rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 157/23
KIO 157/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S.
w
Głogowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Głogowski w Głogowie
przy udziale wykonawcy
Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S.
w
Głogowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Głogowski w Głogowie
przy udziale wykonawcy
Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Głogowskiemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy J. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
MERT J. S.
w części I postępowania o udzielenie zamówienia oraz -powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża Powiat Głogowski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Głogowskiego na rzecz wykonawcy J. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S., kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 157/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Powiat Głogowski w Głogowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu
Głogowskiego w podziale na części” (nr referencyjny postępowania: RZ.272.36.2022).
W dniu 17 stycznia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę J. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. w Głogowie (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie w zakresie części I postępowania–
termomodernizacja budynku głównego szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty” w Zespole
Szkół Przyrodniczych i Branżowych w Głogowie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 prawa
zamówień publicznych poprzez odrzucenie jego oferty w części I, pomimo, iż oferta ta jest
zgodna z wymogami postawionymi w
specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający wyraźnie sformułował warunek, aby wartość dokumentacji
projektowej nie przekraczała 3% łącznego wynagrodzenia za realizacje obu etapów
przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony w formularzu ofertowym nie umożliwił
wykonawcom wskazania tej wartości. Konstrukcja tabeli w formularzu ofertowym wymagała
bowiem wyceny jednej łącznej wartości, czyli czynności wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt
a SWZ (wartość przygotowania dokumentacji projektowej) oraz wyceny czynności
wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt b (koszt pozyskania wszystkich wymaganych prawem
zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji inwestycji (w tym uzgodnienia z Dolnośląskim
Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, zgody właściwego organu administracji
architektoniczno-budowlanej, uzgodnienia z
rzeczoznawcą ds. przeciwpożarowych).
Odwołujący wypełnił więc Formularz Ofertowy w jedyny, z góry narzucony sposób,
podając łączną cenę w pozycji pierwszej za realizację całego I etapu, czyli wskazując kwotę
45 000 zł netto, co stanowi 55 350 zł brutto. W istocie, według Odwołującego (jak wyjaśnił
w
piśmie z 3 stycznia 2023 r., złożonym w toku postępowania o udzielenie zamówienia),
kwota ta składała się:
1) z kosztów przygotowania dokumentacji projektowej (kwota 41 500 zł netto za
przygotowanie dokumentac
ji projektowej zgodnie z częścią XXV pkt 4 SWZ),
2) z kosztów czynności potrzebnych do uzyskania wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń
(kwota 3 500 netto).
W przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Prawa zamówień publicznych - jako zarzut ewentualny ‒ Odwołujący podnosił zarzut
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i
niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w
zakresie części I oraz dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
a w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ‒ o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I oraz
dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
nakazanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego ze
specyfikacją warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty
wykonawcy w sposób wskazany w pkt VIII uzasadnienia odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Zwracał uwagę, że w postępowaniu są trzy części i każda z nich jest podzielona na dwa
etapy. W trzeciej części Odwołujący wycenił pierwszy etap prawidłowo, mieszcząc się w
wartości procentowej, określonej przez Zamawiającego i w tej części nie rozbijał ceny na
wartość dokumentacji projektowej i wartość uzyskania zgód i pozwoleń, co potwierdza, że
prawidłowo rozumiał postanowienia specyfikacji. Potwierdzało to również oświadczenie
Odwołującego
złożone
samodzielnie
bez
wezwania
Zamawiającego.
Według
Zamawiającego, Odwołujący, po złożeniu oferty, dostrzegł swój błąd w wycenie części 1,
stąd pismo z dnia 3 stycznia 2023 r., w którym Odwołujący podaje, że na wskazaną w
formularzu ofertowym kwotę 45 000 zł składają się kwota za wykonanie dokumentacji
projektowej w wys. 41
500 zł oraz kwota za uzyskanie zgód i opinii – 3 500 zł. Zamawiający
podkreśla, że formularz ofertowy w rozdziela dwa etapy realizacji, w których pierwszym
etapem jest dokumentacja projektowa wraz z
uzyskaniem wymaganych zgód i pozwoleń.
Potwierdz
ają to postanowienia umowy i słowniczek. Brak w specyfikacji jakiejkolwiek
podstawy do podziału wynagrodzenia za pierwszy etap i na osobne kwoty, jak Odwołujący
uczynił to w piśmie z 3 stycznia 2023 r.
Wyjaśniał, że podział na dwa etapy wynika z samego przedmiotu umowy, tj. po
realizacji pierwszego etapu, czyli gotowej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń można rozpocząć drugi etap. Przedmiot umowy
realizowany będzie w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.
Poprawieni
e omyłki nie jest zdaniem Zamawiającego, możliwe, ponieważ stanowiłoby
modyfikację oferty. Zamawiający określił wartość pierwszego etapu procentowo nie „równe
3%”, ale „do 3%”, a więc trudno byłoby Zamawiającemu zadecydować samodzielnie, jaka
kwota do 3% b
ędzie kwotą za pierwszy etap. Poprawienie omyłki więc nie jest oczywiste i
tym samym naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Powoływał się na
intencję ograniczenia wynagrodzenia za pierwszy etap ‒ miał na celu uniknięcie komplikacji
pr
zy realizacji umowy, w sytuacji gdyby wartość pierwszego etapu została wyceniona przez
wykonawców na poziomie ok. 90% wartości całej inwestycji. Wskazywał, że samo
przekroczenie limitu 3% to samoistna podstawa do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z warunka
mi zamówienia.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Nowoczesne Techniki Budownictwa
WOLAR Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), w części V SWZ
(str. 4-
5), opisał przedmiot zamówienia w sposób następujący:
„Przedmiotem zamówienia jest:
a) Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na podstawie programu funkcjonalno-
użytkowego oraz audytu energetycznego dotyczącej termomodernizacji budynku głównego
szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty” w Zespole Szkół Przyrodniczych i Branżowych
w
Głogowie,
b) Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji
inwestycji (w tym uzgodnienia z Dolnośląskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków,
zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, uzgodnienia z
rzeczozn
awcą ds. przeciwpożarowych),
c) Wykonanie robót budowlanych na podstawie ww. dokumentacji wraz z odbiorem
inwestycji na nadzorze budowlanym.”
Z kolei
w części XXV pkt 4 SWZ, wskazał: „UWAGA – Zamawiający zastrzega, iż wartość
dokumentacji projektowej nie
może przekroczyć dla CZĘŚCI I – 3 %, CZĘŚCI II i III – 3,5 %
wynagrodzenia łącznego za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w formularzu
ofertowym odrębnie dla każdej części zamówienia.”
Do SWZ Zamawiający załączył wzór formularza ofertowego. Tamże, w tabeli,
należało wskazać wskazania cenę łączną za: „przygotowanie dokumentacji projektowej wraz
z
uzyskaniem wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń”.
Odwołujący w tabeli, w przedmiotowej pozycji podał kwotę 45 000 zł netto, co stanowi
55 350 zł brutto.
Zam
awiający obliczył, że cena zaoferowana przez Odwołującego za realizację I etapu
została określona na poziomie 3,226% w stosunku do łącznego wynagrodzenia za I i II etap
realizacji, co czyni ofertę Odwołujący niezgodną z SWZ. W konsekwencji Zamawiający
odrz
ucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w którym wniesiono odwołanie, Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, ponieważ podana przez niego cena o 0,226% przekraczała próg, określony
przez Zamawiającego na 3%, w którym miała się zmieścić kwota wynagrodzenia za pierwszy
etap realizacji zamówienia.
Między stronami toczył się spór co do treści SWZ – czy w limicie 3% miało się
zmieścić wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej (jak twierdził Odwołujący
tylko część objęta literą a w opisie przedmiotu zamówienia), czy wykonanie dokumentacji
projektowej oraz
Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń (jak twierdził
Zamawiający ‒ część objęta literą a i b w opisie przedmiotu zamówienia).
Ten spór Izba rozstrzygnęła zgodnie z poglądem Zamawiającego, jednak nie może
umknąć uwadze, że pewna niespójność w postanowieniach SWZ (przytoczonych wyżej)
rzeczywiście miała miejsce.
Mimo tej niespójności Izba uznała, że w formularzu ofertowym wycena I etapu miała
obejmować punkty a i b opisu przedmiotu zamówienia, a więc rzeczywiście wycena
Odwołującego przekroczyła zakreślony przez Zamawiającego próg trzyprocentowy o
0,226%.
Wobec takiego stwierdzenia należało ustalić, czy odstępstwo o 0,226% od wymogu
Zamawiającego musiało przesądzać o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z SWZ.
Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco: w ocenie Izby
niezgodność treści oferty z wymogiem SWZ na poziomie 0,2% stanowi inną omyłkę,
polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty, którą Zamawiający powinien poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający poprawia omyłkę tego rodzaju,
i wyznacza wykonawcy odp
owiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie
omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. (art. 223 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie polemizował z taką
ewentualnością (poprawienia omyłki) twierdząc, że nie ma podstaw do ustalenia wartości
dokumentacji projektowej, i musiałoby dojść do „rekonstrukcji oświadczenia woli Wykonawcy
na podstawie wymogów Zamawiającego , choć oświadczenie zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw” (strona 5 odpowiedzi na odwołanie).
Izba nie zgodziła się z taką argumentacją Zamawiającego. Nie ma potrzeby
samodzielnego poszukiwania odpowiedzi na pytanie, jaką kwotę należy skonkretyzować,
w
ramach trzyprocentowego progu, za realizację pierwszego etapu. Oferta odbiega od
wymogu zamawiającego o 0.226% i tylko w tym zakresie należy dokonać poprawienia
omyłki. W ocenie Izby przy tym nie ma znaczenia, co legło u podstaw rozbieżności pomiędzy
treścią oferty a treścią SWZ w przedmiotowym zakresie – czy błędna interpretacja SWZ czy
inne powody (nie ma zatem również znaczenia, jakie działania Odwołujący podejmował w
innych częściach postepowania, ani treść składanych przez niego wyjaśnień). Znaczenie ma
wyłącznie to, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Przy czym należy
zauważyć, że celem Zamawiającego przy określaniu progu trzyprocentowego za pierwszy
etap realizacji było uniknięcie problemów przy realizacji umowy, w sytuacji gdyby wykonawcy
określili wartość pierwszego etapu na, przykładowo, 90% wartości całej umowy. W ocenie
Izby przekroczenie progu określonego przez Zamawiającego o wartość na poziomie 0,2%
nie sprzeciwia się takiej intencji Zamawiającego i w żaden sposób nie zmierza do obejścia
wymagań Zamawiającego – jest to więc omyłka, która nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty.
Aby uczynić zadość równemu traktowaniu wykonawców (czyli, w tej sytuacji, aby
każdy potencjalny wykonawca nie przekroczył w ofercie trzyprocentowego progu wartości
całej umowy) należy dokonać poprawienia omyłki. W jaki sposób należy to zrobić – opisała
Izba w analogicznej sytuacji w uchwale z 19 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 16/19.
Poglądy
wyrażone tamże Izba w niniejszym składzie w pełni podziela i przyjmuje za własne.
Izba mianowicie wskazała, że „Z logicznego zaś punktu widzenia należy stwierdzić,
że dokonanie poprawki na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może być istotna,
powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób jak najmniej
ingerujący w treść oferty i powinna być dokonana w sposób racjonalny i dający się
uzasadnić.
Aby spełnić ww. wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny pomiędzy specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i najmniejszej ingerencji
w treść oferty” (wytyczne te związane z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Prawo
zamówień publicznych pozostają aktualne na gruncie obecnego brzmienia art. 223 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówień publicznych). Izba dalej wskazała, że „W przypadku niniejszego
postępowania, jest to wskazany w specyfikacji 1% jako wartość maksymalna, a redukcja
wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej z 1,34% do 1% oraz „przesunięcie”
pozostałej kwoty do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, bez zmiany całkowitej
wartości wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty brutto) była najmniejszą możliwą ingerencją
w wartość tej pozycji, która powodowała osiągnięcie założonego celu. Z tego powodu zmiana
taka była też logicznie uzasadniona. Trudno natomiast znaleźć powód, dla którego
Zamawiaj
ący miałby wybrać inny niż 1% odsetek tej wartości.”. Powyższy sposób
poprawienia omyłki Zamawiający powinien zastosować w postępowaniu, w którym wniesiono
rozpatrywane odwołanie: tj. uznać próg 3% za równy wartości maksymalnej wynagrodzenia
za I etap, i d
o tej wartości zredukować wynagrodzenie Odwołującego za realizację I etapu, a
naddatek w
wysokości 0,226% „przesunąć” do wynagrodzenia za II etap. Nie spowoduje to
ani zmiany
w wysokości wynagrodzenia wykonawcy za realizację umowy, ani – w ocenie
Izby ‒ żadnych istotnych zmian w treści oferty.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie
i
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w
części I postępowania o udzielenie zamówienia oraz -powtórzenie czynności badania
i
oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Głogowskiemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy J. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
MERT J. S.
w części I postępowania o udzielenie zamówienia oraz -powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża Powiat Głogowski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Głogowskiego na rzecz wykonawcy J. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S., kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 157/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Powiat Głogowski w Głogowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu
Głogowskiego w podziale na części” (nr referencyjny postępowania: RZ.272.36.2022).
W dniu 17 stycznia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę J. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. w Głogowie (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie w zakresie części I postępowania–
termomodernizacja budynku głównego szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty” w Zespole
Szkół Przyrodniczych i Branżowych w Głogowie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 prawa
zamówień publicznych poprzez odrzucenie jego oferty w części I, pomimo, iż oferta ta jest
zgodna z wymogami postawionymi w
specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający wyraźnie sformułował warunek, aby wartość dokumentacji
projektowej nie przekraczała 3% łącznego wynagrodzenia za realizacje obu etapów
przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony w formularzu ofertowym nie umożliwił
wykonawcom wskazania tej wartości. Konstrukcja tabeli w formularzu ofertowym wymagała
bowiem wyceny jednej łącznej wartości, czyli czynności wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt
a SWZ (wartość przygotowania dokumentacji projektowej) oraz wyceny czynności
wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt b (koszt pozyskania wszystkich wymaganych prawem
zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji inwestycji (w tym uzgodnienia z Dolnośląskim
Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, zgody właściwego organu administracji
architektoniczno-budowlanej, uzgodnienia z
rzeczoznawcą ds. przeciwpożarowych).
Odwołujący wypełnił więc Formularz Ofertowy w jedyny, z góry narzucony sposób,
podając łączną cenę w pozycji pierwszej za realizację całego I etapu, czyli wskazując kwotę
45 000 zł netto, co stanowi 55 350 zł brutto. W istocie, według Odwołującego (jak wyjaśnił
w
piśmie z 3 stycznia 2023 r., złożonym w toku postępowania o udzielenie zamówienia),
kwota ta składała się:
1) z kosztów przygotowania dokumentacji projektowej (kwota 41 500 zł netto za
przygotowanie dokumentac
ji projektowej zgodnie z częścią XXV pkt 4 SWZ),
2) z kosztów czynności potrzebnych do uzyskania wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń
(kwota 3 500 netto).
W przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Prawa zamówień publicznych - jako zarzut ewentualny ‒ Odwołujący podnosił zarzut
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i
niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w
zakresie części I oraz dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
a w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ‒ o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I oraz
dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
nakazanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego ze
specyfikacją warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty
wykonawcy w sposób wskazany w pkt VIII uzasadnienia odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Zwracał uwagę, że w postępowaniu są trzy części i każda z nich jest podzielona na dwa
etapy. W trzeciej części Odwołujący wycenił pierwszy etap prawidłowo, mieszcząc się w
wartości procentowej, określonej przez Zamawiającego i w tej części nie rozbijał ceny na
wartość dokumentacji projektowej i wartość uzyskania zgód i pozwoleń, co potwierdza, że
prawidłowo rozumiał postanowienia specyfikacji. Potwierdzało to również oświadczenie
Odwołującego
złożone
samodzielnie
bez
wezwania
Zamawiającego.
Według
Zamawiającego, Odwołujący, po złożeniu oferty, dostrzegł swój błąd w wycenie części 1,
stąd pismo z dnia 3 stycznia 2023 r., w którym Odwołujący podaje, że na wskazaną w
formularzu ofertowym kwotę 45 000 zł składają się kwota za wykonanie dokumentacji
projektowej w wys. 41
500 zł oraz kwota za uzyskanie zgód i opinii – 3 500 zł. Zamawiający
podkreśla, że formularz ofertowy w rozdziela dwa etapy realizacji, w których pierwszym
etapem jest dokumentacja projektowa wraz z
uzyskaniem wymaganych zgód i pozwoleń.
Potwierdz
ają to postanowienia umowy i słowniczek. Brak w specyfikacji jakiejkolwiek
podstawy do podziału wynagrodzenia za pierwszy etap i na osobne kwoty, jak Odwołujący
uczynił to w piśmie z 3 stycznia 2023 r.
Wyjaśniał, że podział na dwa etapy wynika z samego przedmiotu umowy, tj. po
realizacji pierwszego etapu, czyli gotowej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń można rozpocząć drugi etap. Przedmiot umowy
realizowany będzie w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.
Poprawieni
e omyłki nie jest zdaniem Zamawiającego, możliwe, ponieważ stanowiłoby
modyfikację oferty. Zamawiający określił wartość pierwszego etapu procentowo nie „równe
3%”, ale „do 3%”, a więc trudno byłoby Zamawiającemu zadecydować samodzielnie, jaka
kwota do 3% b
ędzie kwotą za pierwszy etap. Poprawienie omyłki więc nie jest oczywiste i
tym samym naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Powoływał się na
intencję ograniczenia wynagrodzenia za pierwszy etap ‒ miał na celu uniknięcie komplikacji
pr
zy realizacji umowy, w sytuacji gdyby wartość pierwszego etapu została wyceniona przez
wykonawców na poziomie ok. 90% wartości całej inwestycji. Wskazywał, że samo
przekroczenie limitu 3% to samoistna podstawa do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z warunka
mi zamówienia.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Nowoczesne Techniki Budownictwa
WOLAR Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), w części V SWZ
(str. 4-
5), opisał przedmiot zamówienia w sposób następujący:
„Przedmiotem zamówienia jest:
a) Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na podstawie programu funkcjonalno-
użytkowego oraz audytu energetycznego dotyczącej termomodernizacji budynku głównego
szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty” w Zespole Szkół Przyrodniczych i Branżowych
w
Głogowie,
b) Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji
inwestycji (w tym uzgodnienia z Dolnośląskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków,
zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, uzgodnienia z
rzeczozn
awcą ds. przeciwpożarowych),
c) Wykonanie robót budowlanych na podstawie ww. dokumentacji wraz z odbiorem
inwestycji na nadzorze budowlanym.”
Z kolei
w części XXV pkt 4 SWZ, wskazał: „UWAGA – Zamawiający zastrzega, iż wartość
dokumentacji projektowej nie
może przekroczyć dla CZĘŚCI I – 3 %, CZĘŚCI II i III – 3,5 %
wynagrodzenia łącznego za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w formularzu
ofertowym odrębnie dla każdej części zamówienia.”
Do SWZ Zamawiający załączył wzór formularza ofertowego. Tamże, w tabeli,
należało wskazać wskazania cenę łączną za: „przygotowanie dokumentacji projektowej wraz
z
uzyskaniem wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń”.
Odwołujący w tabeli, w przedmiotowej pozycji podał kwotę 45 000 zł netto, co stanowi
55 350 zł brutto.
Zam
awiający obliczył, że cena zaoferowana przez Odwołującego za realizację I etapu
została określona na poziomie 3,226% w stosunku do łącznego wynagrodzenia za I i II etap
realizacji, co czyni ofertę Odwołujący niezgodną z SWZ. W konsekwencji Zamawiający
odrz
ucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w którym wniesiono odwołanie, Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, ponieważ podana przez niego cena o 0,226% przekraczała próg, określony
przez Zamawiającego na 3%, w którym miała się zmieścić kwota wynagrodzenia za pierwszy
etap realizacji zamówienia.
Między stronami toczył się spór co do treści SWZ – czy w limicie 3% miało się
zmieścić wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej (jak twierdził Odwołujący
tylko część objęta literą a w opisie przedmiotu zamówienia), czy wykonanie dokumentacji
projektowej oraz
Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń (jak twierdził
Zamawiający ‒ część objęta literą a i b w opisie przedmiotu zamówienia).
Ten spór Izba rozstrzygnęła zgodnie z poglądem Zamawiającego, jednak nie może
umknąć uwadze, że pewna niespójność w postanowieniach SWZ (przytoczonych wyżej)
rzeczywiście miała miejsce.
Mimo tej niespójności Izba uznała, że w formularzu ofertowym wycena I etapu miała
obejmować punkty a i b opisu przedmiotu zamówienia, a więc rzeczywiście wycena
Odwołującego przekroczyła zakreślony przez Zamawiającego próg trzyprocentowy o
0,226%.
Wobec takiego stwierdzenia należało ustalić, czy odstępstwo o 0,226% od wymogu
Zamawiającego musiało przesądzać o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z SWZ.
Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco: w ocenie Izby
niezgodność treści oferty z wymogiem SWZ na poziomie 0,2% stanowi inną omyłkę,
polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty, którą Zamawiający powinien poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający poprawia omyłkę tego rodzaju,
i wyznacza wykonawcy odp
owiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie
omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. (art. 223 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie polemizował z taką
ewentualnością (poprawienia omyłki) twierdząc, że nie ma podstaw do ustalenia wartości
dokumentacji projektowej, i musiałoby dojść do „rekonstrukcji oświadczenia woli Wykonawcy
na podstawie wymogów Zamawiającego , choć oświadczenie zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw” (strona 5 odpowiedzi na odwołanie).
Izba nie zgodziła się z taką argumentacją Zamawiającego. Nie ma potrzeby
samodzielnego poszukiwania odpowiedzi na pytanie, jaką kwotę należy skonkretyzować,
w
ramach trzyprocentowego progu, za realizację pierwszego etapu. Oferta odbiega od
wymogu zamawiającego o 0.226% i tylko w tym zakresie należy dokonać poprawienia
omyłki. W ocenie Izby przy tym nie ma znaczenia, co legło u podstaw rozbieżności pomiędzy
treścią oferty a treścią SWZ w przedmiotowym zakresie – czy błędna interpretacja SWZ czy
inne powody (nie ma zatem również znaczenia, jakie działania Odwołujący podejmował w
innych częściach postepowania, ani treść składanych przez niego wyjaśnień). Znaczenie ma
wyłącznie to, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Przy czym należy
zauważyć, że celem Zamawiającego przy określaniu progu trzyprocentowego za pierwszy
etap realizacji było uniknięcie problemów przy realizacji umowy, w sytuacji gdyby wykonawcy
określili wartość pierwszego etapu na, przykładowo, 90% wartości całej umowy. W ocenie
Izby przekroczenie progu określonego przez Zamawiającego o wartość na poziomie 0,2%
nie sprzeciwia się takiej intencji Zamawiającego i w żaden sposób nie zmierza do obejścia
wymagań Zamawiającego – jest to więc omyłka, która nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty.
Aby uczynić zadość równemu traktowaniu wykonawców (czyli, w tej sytuacji, aby
każdy potencjalny wykonawca nie przekroczył w ofercie trzyprocentowego progu wartości
całej umowy) należy dokonać poprawienia omyłki. W jaki sposób należy to zrobić – opisała
Izba w analogicznej sytuacji w uchwale z 19 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 16/19.
Poglądy
wyrażone tamże Izba w niniejszym składzie w pełni podziela i przyjmuje za własne.
Izba mianowicie wskazała, że „Z logicznego zaś punktu widzenia należy stwierdzić,
że dokonanie poprawki na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może być istotna,
powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób jak najmniej
ingerujący w treść oferty i powinna być dokonana w sposób racjonalny i dający się
uzasadnić.
Aby spełnić ww. wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny pomiędzy specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i najmniejszej ingerencji
w treść oferty” (wytyczne te związane z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Prawo
zamówień publicznych pozostają aktualne na gruncie obecnego brzmienia art. 223 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówień publicznych). Izba dalej wskazała, że „W przypadku niniejszego
postępowania, jest to wskazany w specyfikacji 1% jako wartość maksymalna, a redukcja
wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej z 1,34% do 1% oraz „przesunięcie”
pozostałej kwoty do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, bez zmiany całkowitej
wartości wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty brutto) była najmniejszą możliwą ingerencją
w wartość tej pozycji, która powodowała osiągnięcie założonego celu. Z tego powodu zmiana
taka była też logicznie uzasadniona. Trudno natomiast znaleźć powód, dla którego
Zamawiaj
ący miałby wybrać inny niż 1% odsetek tej wartości.”. Powyższy sposób
poprawienia omyłki Zamawiający powinien zastosować w postępowaniu, w którym wniesiono
rozpatrywane odwołanie: tj. uznać próg 3% za równy wartości maksymalnej wynagrodzenia
za I etap, i d
o tej wartości zredukować wynagrodzenie Odwołującego za realizację I etapu, a
naddatek w
wysokości 0,226% „przesunąć” do wynagrodzenia za II etap. Nie spowoduje to
ani zmiany
w wysokości wynagrodzenia wykonawcy za realizację umowy, ani – w ocenie
Izby ‒ żadnych istotnych zmian w treści oferty.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie
i
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w
części I postępowania o udzielenie zamówienia oraz -powtórzenie czynności badania
i
oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
