rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 159/23
KIO 159/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie
prawni i Adwokaci S
półka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokacka P. O.
i Spółka Spółka jawna z siedzibą w
Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie
prawni i Adwokaci S
półka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokacka P. O.
i Spółka Spółka jawna z siedzibą w
Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z
siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego C. P.
w Łodzi i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Uniwersytetu Medycznego
w
Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 159/23
U z a s a d n i e n i e
Zam
awiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie w trybie podstawowym pn. „Obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi (nr postępowania ZP/126/2022) – Pakiet I. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biulety
nie Zamówień Publicznych z dnia 10 listopada 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00435187/01. Do ww. po
stępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 stycznia 2023 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w
Warszawie oraz C. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego C. P.
w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
a
także art. 253 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu
oferty Odwołującego poprzedzone:
a)
błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym do tego terminie
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp oraz, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdy
w
rzeczywistości, wraz z ofertą, a także uzupełniająco w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył
oświadczenie, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a co więcej,
z
oświadczenia tego jasno wynikało, że tak Lider jak i Partner Konsorcjum (każdy
z
nich), wykonywać będą pełen zakres zakontraktowanych usług i już z tej
okoliczności, przy przyjęciu, że Lider nawet samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu (czego Zamawiający nie kwestionuje, a wręcz to stwierdza) należy
skonstatować, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
polegają na zdolnościach tego wykonawcy (a wiec co najmniej Lidera), który wykona
usługi, do realizacji których te zdolności odzwierciedlone w warunkach są wymagane,
b)
błędnym przyjęciem, że Partner nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, z uwagi na fakt, że doświadczenie
które Partner posiada, w tym nabyte na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu, Teatru Polskiego w Szczecinie, Uniwersytetu
Łódzkiego, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu,
nabył jako członek zespołu realizującego referencyjne usługi przez Lidera, a nie
samodzie
lnie jako „Wykonawca”, w sytuacji, gdy doświadczenie to Partner nabył
prowadząc we własnym imieniu działalność gospodarczą (tą samą w związku z którą
obecnie ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z Liderem), w ramach której
zawierał z Liderem umowy o stałej współpracy lub podwykonawcze i brak jest
jakichkolwiek podstaw, aby
wykluczyć możliwość powołania się na takie
doświadczenie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
związku tym naruszeniem, brak było podstaw do przyjęcia, że również Partner nie
posiada zdol
ności do realizacji usług dla których zastrzeżono w SWZ warunki udziału
w postępowaniu i tym samym, nie można powierzyć mu wykonania usług na które
opiewa zamówienie jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia razem z Liderem,
c) brakiem zidentyfikowania
– w tym przede wszystkim w treści uzasadnienia informacji
o rozstrzygnięciu postępowania - takich warunków udziału w postępowaniu
dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi możliwym jest
skonkre
tyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług, a tylko
ustalenie takich zdoln
ości pozwala na negatywną weryfikację oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
a z ostrożności
2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
polegające na braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zwłaszcza
jeśli Zamawiający powziął w związku z tym zastrzeżenia, które doprowadziły do
odrzucenia oferty Odwołującego
-
a powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, bowiem doprowadziło do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacją P. O. i Spółka sp.
j. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”), która nie plasowała się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert i gdyby nie wadliwe odrzucenie oferty
Odwołującego, to jego
właśnie oferta, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej w dniu 12.01.2023 r. czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego z uwzględnieniem, iż nie podlega ona odrzuceniu w związku ze złożonym
w trybie
przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oświadczeniem, a z ostrożności 3) wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp złożonego wraz z ofertą i uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie opisał przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia, wskazując na oświadczenia, jakie złożył w postępowaniu oraz na
fakt odrzucenia
jego oferty przez Zamawiającego. Kwestionując tę czynność, Odwołujący w
pierwszej kolejności podniósł, iż nie zgadza się z konstatacją Zamawiającego, iż z
oświadczenia złożonego w toku postępowania przez Odwołującego, o którym mowa w art.
117 ust. 4 ustawy
Pzp, nie wynika, iż będzie on realizował zamówienie, a już samo
podważenie tej konstatacji, czyni odrzucenie oferty Odwołującego wadliwym. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający, identyfikując treść oświadczenia Odwołującego w tym
przedmiocie,
całkowicie pomija podstawową treść tego oświadczenia, złożoną wraz z
formularzem
ofertowym, w której Odwołujący wyraźnie wskazał, że Lider wykonywał będzie
„pełen zakres usług”. W treści uzupełnienia tego oświadczenia złożonego w dniu 22.12.2022
r.,
Odwołujący doprecyzował tylko, iż wykonywanie przez Lidera pełnego zakresu usług
polegać będzie przede wszystkim (co Zamawiający w ogóle pomija w treści informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego) na dysponowaniu pełnym zasobem osobowym, który –
zgodnie z treścią warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert – wykonawca ma
przecież skierować do realizacji zamówienia. Co do Partnera, w treści uzupełnionego w dniu
22.12.2022 r. przedmiotowego oświadczania, powtórzono właściwie, iż będzie on realizował
„pełen zakres usług” (a więc tak jak w podstawowym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą),
precyzując, że polegać to będzie m.in. na realizacji dyżurów u Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, iż oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego wraz z ofertą i
uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r. nie sposób rozumieć w ten sposób – a bynajmniej nie
wynika to z jego treści – aby tylko Partner realizować miał „pełen zakres usług”. Jak już
wspomniano, „pełen zakres usług” zobowiązał się wykonać też Lider. Uzupełnienia
przedmiotowego o
świadczenia z dnia 22.12.2022 r. nie sposób – jak wydaje się czynić to
Zamawiający – traktować jako zupełnie nowego oświadczenia, czyniącego oświadczenie
złożone wraz z ofertą niebyłym, ale jego uzupełnienie (na to właśnie opiewało wezwanie
Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym, treść
dokumentów w tym zakresie złożonych wraz z ofertą oraz w dniu 22.12.2022 r. należy
identyfikować łącznie, w tym w szczególności w zakresie zobowiązania Lidera. Skoro więc
z
treści przedmiotowego oświadczenia odnoszącego się do Lidera wynika, że wykona on
„pełen zakres usług”, a jednocześnie Zamawiający sam przyznaje, iż Lider samodzielnie
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowania, to sama już ta okoliczność
przemawia za pra
widłowością oferty Odwołującego i brakiem podstaw do jej odrzucenia,
które stwierdził Zamawiający.
Kolejnym uchybieniem
, w ocenie Odwołującego, jest przyjęcie, iż Partner, nie posiada
doświadczenia wykazującego spełnianie żadnego warunków udziału w postępowaniu,
o
których mowa w ust. 5.3 SWZ, mimo, że posiadanie przez niego takiego doświadczenia
wynika wprost w Wykazu usług wraz z referencjami. Zamawiający nie zakwestionował przy
tym, iż Partner nie uczestniczył w świadczeniu usług Uniwersytetu Łódzkiego, Teatru
Polskiego w Szczecinie, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu czy
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu w czasookresach wskazanych
z Wykazie usług, czy też nie zakwestionował zakresu pomocy prawnej jaką świadczyć miał
na rze
cz tych podmiotów Partner, które odpowiadały treści warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, a jedyną podstawą do przyjęcia, iż to
doświadczenie nie może być uznane za potwierdzające spełnienie tych warunków jest fakt,
że doświadczenie to Partner nabył jako członek Zespołu Lidera, a nie jako „Wykonawca
Kancelaria Radcy Prawnego C. P.
”. Z konstatacją taką nie sposób się zgodzić przede
wszystkim dlatego, iż Parter świadczył pomoc prawną na rzecz ww. podmiotów – w skali i
zakresie potwierdzającym co najmniej spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ – w ramach zespołu Lidera, jednak działając w
ramach prowadzonej przez siebie
jednoosobowej działalności gospodarczej, w ramach której
obecnie ubiega się wspólnie z Liderem o udzielenie zamówienia. Wykonywanie wspomnianej
działalności polegało bowiem wtedy na świadczeniu usług na podstawie umowy o stałej
współpracy z Liderem lub umowy podwykonawczej i całą pewnością brak jest jakichkolwiek
przeszkód, aby możliwym było legitymowanie się tego rodzaju doświadczeniem w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy
Pzp. Realizując wspomnianą pomoc prawną w ramach zespołu Lidera, Partner nie
przes
tawał przecież być wtedy przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na
własny rachunek, osobiście, w sposób zorganizowany i ciągły, a więc dokładnie tak, jak
miałby ją wykonywać jako jeden z członków konsorcjum realizujący umowę z
Zamawiającym.
W
świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, stwierdzenie, iż Partner mógł powołać
się na swoje doświadczenie nabyte w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą przy
realizacji
referencyjnych usług jako członek zespołu Lidera (jako podwykonawca lub „zasób
własny” związany z Liderem umową o współpracy), prowadzić powinno do przyjęcia, że
również on samodzielnie i w całości (obok Lidera) spełnia warunek udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ, a tym samym, iż Partner mógłby samodzielnie
wykonywać „pełen zakres usług” w ramach realizacji umowy z Zamawiającym (abstrahując
nawet od
tego, iż „pełen zakres usług” świadczyć ma też Lider). Taką konstatacje wzmacnia
dodatkowo
fakt, że w świetle informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest
wskazania takich
warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia
wy
konawcy, w związku z którymi możliwym byłoby skonkretyzowanie zdolności wymaganych
dla realizacji
zamawianych usług. Tym samym, każdy z wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 a)
SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Okoliczności sprawy wskazują w jego
ocenie co najmniej na podstawy
do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w
przedmiocie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W takiej sytuacji – zwłaszcza wobec najdalej idącej za tym konsekwencji w
stosunku do Odwołującego jaką jest odrzucenie jego oferty – wręcz obowiązkiem
Zamawiającego było uprzednie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego
podmiotowego środka dowodowego.
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił m.in., iż warunki udziału
i
wymagania co do wiedzy i doświadczenia 2ykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum) są
uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia, co do których Odwołujący nie zgłaszał
żadnych zastrzeżeń. Zamawiający powołał się na treść wykazów osób złożonych przez
Odwołującego, zauważając, iż w żadnym z nich w zakresie wymogów z ust. 5.3. pkt 4) lit.
b4)-
b6) SWZ Odwołujący nie wskazał w doświadczeniu osób skierowanych do wykonywania
zamówienia Partnera – C. P. . Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, że gdyby
Partner Konsorcjum spełniał warunki udziału postawione przez Zamawiającego w SWZ to
został by uwzględniony w ofercie, czy też w podmiotowych środkach dowodowych jako
spełniający powyższe kryteria, co jednak nie nastąpiło. Jednocześnie Odwołujący złożył
oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym pierwotnie oświadczył, że
zarówno Lider jaki i Partner Konsorcjum będą świadczyć pełen zakres usług. Natomiast po
wezwaniu (w którym Zamawiający szczegółowo wyjaśnił na czym polegają nieprawidłowości
w
pierwotnym oświadczeniu Odwołującego złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
bowiem wyjaśniał, iż celem złożenia tego oświadczenia jest sprawdzenie, czy planowany
podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zap
ewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziałów w postępowaniu) pomimo powyższego wyjaśniania
Odwołujący złożył nowe oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym
oświadczył, że: 1) Lider będzie dysponował pełnym zasobem osobowym, udzielał wiedzy i
doświadczenia C. P., 2) C. P. będzie wykonywał pełen zakres usług, w tym realizował dyżury
w siedzibie.
Zatem sam Odwołujący potwierdził, że Partner konsorcjum nie dysponuje
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, skoro sam widzi potrzebę ich udzielenia.
Dalej Zamawiający wskazał, iż dokument ten, mimo powtórnego złożenia, nadal jest
wadliwy i nie potwierdza, że zamówienie będzie realizował podmiot (Lider), który potwierdził
spełnienie warunków udziału czyli posiada odpowiedni potencjał, aby należycie realizować
zamówienie. Z przedmiotowego oświadczenia wynika, że „pełen zakres usług” wykona nie
Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner Konsorcjum, który nie spełnia
samodzielnie jako Wykonawca i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych
w ust. 5.13 i 5.14 SWZ, dlatego też oferta Konsorcjum została odrzucona. W oświadczeniu
tym Lider Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie wykonywać w trakcie
realizacji zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P.
niezbędnego do realizacji zamówienia”, które to zdolności nie mogą być przekazywane
pomiędzy współwykonawcami z uwagi na szczególny sposób spełniania warunków przez
podmioty wspólnie występujące, określonych przez Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ.
Zdaniem Zamawiającego przedmiotowe oświadczenie przedstawia również sprzeczny
stan z tym wynikającym z treści „Oświadczenia Wykonawcy”, o którym mowa w art. 125 ust.
4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż „spełnia warunki udziału w
postępowaniu .określone przez zamawiającego w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci”, co nie zostało wykazane przez Konsorcjum w
złożonych podmiotowych środkach dowodowych (Wykaz osób i Wykaz usług). Zamawiający
zauważył, iż w piśmie przewodnim z dnia 22.12.2022 r. Lider konsorcjum wskazał na
doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Kaliszu, Teatru Polskiego. w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego, ale
z załączonych referencji wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane
„w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie doświadczenie Wykonawcy Kancelaria
Radcy Prawnego C. P.
, i jako właśnie taki podmiot - Wykonawca Kancelaria Radcy
Prawnego C. P. powinien wyk
azać się nabytym doświadczeniem - nie jako członek zespołu
Kancelarii Ć. i Partnerzy. Zamawiający wskazał, iż w zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca
Prawny C. P.
został wymieniony jako „Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych
referencj
i, w których nie ma informacji o „samodzielnym spełnianiu wszystkich warunków
udziału w całości, tj. ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu 1 SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla Pakietu 1
SWZ”. Jak wynika z treści oferty Odwołującego oraz załączonych referencji, partner – C. P.
nie świadczył jako wykonawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności obsługi
p
rawnej na rzecz w/w podmiotów i nie otrzymywał z tego tytułu wynagrodzenia na poziomie
min. 300.000,00 zł brutto i 100.000,00 zł brutto. Nie zajmował się także obsługą prawną co
najmniej 1 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 1 robotę budowlaną o
wartości min. 40.000.000,00 zł brutto. Referencje jak wskazano wyżej zostały wystawione na
Lidera, bo to on w
ykonywał opisane usługi, a nie C. P. . Zamawiający powołał się na
orzecznictwo wskazujące, iż w przypadku wykazywania doświadczenia nabywanego w
ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawca może powoływać się
na tak nabyte doświadczenie, tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum
samodzielnie wykonał usługi, których wykazywane doświadczenie dotyczy. Dodał, iż sam
Odwołujący podkreślił w piśmie z dnia 22.12.2022 że: „niezbędne do prawidłowego
wy
konania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów
gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi
członkami” powołując się na piśmiennictwo.
Zamawiający podniósł, iż oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
ma służyć jako dokument potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który
posiada odpowiedni potencjał, bowiem ma on umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy
planowany po
dział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie
deklarowanych przez nich
zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
post
ępowaniu. Celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było zapewnienie Zamawiającego,
aby to ten konsorcjant, który posiada wymagane doświadczenie musiał realizować określoną
część zamówienia. Co istotne, to w drugim oświadczeniu w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
Odwołujący, o ile powtórzył, że pełen zakres usług będzie wykonywał C. P., to nie powtórzył
już takiego oświadczenia co do zakresu usług, jakie będzie wykonywał Lider. Co do Lidera,
Odwołujący ograniczył się bowiem do złożenia oświadczenia, iż będzie dysponował pełnym
zasobem osobowym, udzielał wiedzy i doświadczenia C. P., który nie wykonywał
samodzielnie usług potwierdzonych referencjami i nie spełnia samodzielnie ani warunku
udziału określonego w ust. 5.3 pkt 4 lit. a) ani warunków udziału określonych w ust. 5.3. pkt 4
lit. b).
Treść złożonego przez Odwołującego oświadczenia z dnia 22.12.2022 r. jest w ocenie
Zamawiającego również jednoznaczna i nie wymagała wyjaśnień, których brak Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu. Zamawiający podkreślił, iż instytucja wyjaśnień, nie może służyć
do zmiany treści złożonego już oświadczenia. Nie można pominąć, iż wykonawca został
wezwany do uzupełnienia tego oświadczenia, a zatem wezwanie do wyjaśnień, traktować
należałoby jako obejście przepisu art. 128 ustawy Pzp umożliwiającego jednokrotne
wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentu dotkniętego określonym brakiem.
Ponadto
Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący potwierdził w odwołaniu, że
Zamawiającemu „przedłożył pismo przewodnie, w którym zawarł stosowne wyjaśnienia”.
Zatem Zamawiający był już w ich posiadaniu, a więc nie zachodziła potrzeba do złożenia
wyjaśnień z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zakwestionował argumentację
Odwołującego, z której wynika że złożone przez niego dwa oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustaw Pzp należałoby odczytywać wspólnie. Złożone drugie oświadczanie nie należy
traktować jako uzupełnienie ale jako nowe samoistne kolejne oświadczenie Odwołującego, z
którego wynika, że w istocie całość usługi ma realizować konsorcjant/partner, który nie został
przez Lidera Konsorcjum wskazany w
podmiotowych środkach dowodowych, jako
spełniający warunki udziału w postepowaniu, w tym posiadający wymaganą wiedzę i
doświadczenie. Nie sposób również przyjąć, iż Odwołujący będący wyspecjalizowaną
kancelarią prawną składając oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp był
nieświadom jego treści, znaczenia, przyjętego podziału zadań i konsekwencji dla przyszłej
realizacji umowy.
Dlatego też w ocenie Zamawiającego oświadczenie jako pozostające w
oczywistej sprzeczności z pozostałymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego w
postępowaniu, jak i wymaganiami jakie Zamawiający stawiał wykonawcom w tym
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, rodziło konieczność
odrzucenia oferty Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka P. O. i
Spółka Spółka jawna z siedzibą w Łodzi.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego
oferty,
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez
Odwołującego, wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
oraz udzieloną na nie odpowiedź wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuce
niu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. wydruku z CEIDG dotyczącego działalności gospodarczej
Partnera Konsorcjum oraz potwierdzenia przelewów dokonywanych z rachunku Lidera
Konsorcjum na rachunek Partnera Konsorcjum, n
a okoliczności wskazane przez
Odwołującego, wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi.
Zamówienie zostało podzielone na dwa pakiety: Pakiet I – obsługa prawna w zakresie spraw
realizowanych przez podmioty i jednostki
organizacyjne Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
wskazane w załączniku 7.1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze umowy
załącznik 4.1 do SWZ oraz Pakiet II – obsługa prawna w zakresie spraw realizowanych
przez Centrum Innowacji i Transferu Technol
ogii oraz Centrum ds. Organizacji i Obsługi
Studiów w Języku Angielskim Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wskazane w załączniku 7.2
do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze umowy załącznik 4.2 do SWZ.
Termin wykonania
zamówienia określono na 24 miesiące od dnia podpisania umowy.
W pkt 5.3 SWZ Zamawiający okrasił warunki udziału w postępowaniu, w tym dla
Pakietu I wskazał w pkt 4a, iż Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a1)
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną co najmniej jednego podmiotu, w którym funkcjonują związki zawodowe;
a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną, zakończonego
podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co
najmniej 40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy;
a3)
1
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną podmiotu będącego publiczną uczelnią medyczną, o wartości co najmniej
300.000,00 zł brutto;
albo wykaże, że:
a3)
2
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
dz
iałalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego publiczną szkołą
wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto
oraz
nieprzerwanie przez ok
res minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze
prawnej pod
miotu będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną,
o
wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto;
co potwierdzi powyższe, przedstawiając dowody określające, czy usługi zostały wykonane
lub są wykonywane w sposób należyty.
W pkt 4)b) Zam
awiający wskazał, iż Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: dysponuje osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia
zdolnymi do wykona
nia zamówienia, tj. minimum 4-osobowym zespołem z uprawnieniami
radcy prawnego/adwokata, w tym:
b1) minimum czterema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę
radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 2-letnim stażem posiadania
uprawnień zawodowych,
b2) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy jest wpisany na listę
radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 5-letnim stażem posiadania
uprawnień zawodowych,
b3) minimum dwoma radcami prawnymi/adwok
atami, z których każdy wpisany jest na listę
radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 3 lat brał udział w obsłudze
prawnej publicznej szkoły wyższej,
b4)
minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę
radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu sk
ładania ofert, brał udział w obsłudze prawnej polegającej w szczególności na
o
piniowaniu umów o dofinansowanie projektu, umów konsorcjum, wydawaniu opinii
prawnych, przygotowywaniu dokumentacji w trybie odwoławczym od decyzji instytucji
finansującej, składaniu wniosków o dofinansowanie, dwóch projektów finansowanych ze
źródeł zewnętrznych w tym ze środków unijnych, o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł
brutto każdy projekt, po stronie beneficjenta, na które otrzymał on dofinansowanie,
b5) minimum jednym r
adcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców
prawnych/adwokatów, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
brał udział w obsłudze prawnej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na:
1
dostawę o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy oraz 1 usługę
o
wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy
,
b6) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców
prawnych/adwokatów, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
brał udział w obsłudze prawnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na:
1
robotę budowlaną o wartości co najmniej 40.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy
b7) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców
prawnyc
h/adwokatów, władającym biegle językiem angielskim na poziomie Advanced (B2),
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający wskazał, iż jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia może
spełniać więcej niż jeden z ww. warunków.
W pkt 5 .11 SWZ Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolności tych wykonawców, którzy wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z pkt
5.12 SWZ w
przypadku, o którym mowa w punkcie 5.11, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi
wykonają poszczególni wykonawcy (przedmiotowe oświadczenie zostało zawarte
w
Formularzu ofertowym zał. nr 1.1 do SWZ pkt H) – dla Pakietu I. w pkt 5.13 SWZ
wskazano, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
lub w
przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu
warunek, o
którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie
wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek
w całości samodzielnie. Zgodnie zaś z pkt 5.14 SWZ w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności
technicznej lub zawodowej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) b)
SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych
wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie.
Zgodnie z pkt 6.2 SWZ w
celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej określonych w ust. 5.3 pkt 4) SWZ zamawiający żąda
od Wykonawcy: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie o
statnich 3 miesięcy – Wzór stanowi załącznik nr 2.1 do SWZ. b)
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami
na temat ich kwalifi
kacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór stanowi
załącznik nr 3.1 do SWZ dla Pakietu I.
W postępowaniu, w zakresie Pakietu I, wpłynęły dwie oferty – Odwołującego
i
Przystępującego. Odwołujący, który ubiegał się o udzielenie zamówienia działając jako
konsorcjum dwóch wykonawców, w formularzu oferty złożył oświadczenie zgodnie z art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że poszczególne usługi zostaną wykonane przez: „1. Ć.
i Partnerzy
– pełen zakres usług. 2. Cezary Pomykała – pełen zakres usług.”
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
Odwołujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a1 SWZ
usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu,
dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę Teatru Polskiego
w Szczecinie, a
w poz. 2 budowę budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz
z
przebudową układu drogowego, a dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a3
1
SWZ wskazał usługę
realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Do wykazu
załączono referencje wystawione przez ww. podmioty – wszystkie referencje zostały
wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący złożył też wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio dla warunku z pkt
5.3.4 lit. b1 SWZ osoby: D.
Ć., W. S., C. P., D. K., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b2 SWZ osoby:
D.
Ć., C. P., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć., C. P., dla warunku z pkt 5.3.4
lit. b4 SWZ osoby: W. S., D.
Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b5 i b6 SWZ: D. Ć. . dla warunku
z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K.
– B., D. K. .
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., działając w oparciu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia poniższych podmiotowych środków
dowodowyc
h, w tym m.in. wykazu osób, wskazując w pkt 1.1) wezwania, iż złożony przez
Wykonawcę wykaz osób w pozycji dotyczącej spełniania warunku określonego w ust. 5.3 pkt
4) lit. b1), lit. b2), lit. b3) -
nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego określonych
w
pkt 5.14 SWZ. Zamawiający wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub
zawodo
wej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I,
zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów
trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie. Zamawiający wezwał Odwołującego do
naprawienia stwierdzonego przez Zamawiającego błędu poprzez złożenie prawidłowego
podmiotowego środka dowodowego tj. „Wykazu osób” – załącznik nr 3.1 do SWZ.
Ponadto w pkt 2 Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - oświadczenia
Wykonawcy z art. 117 ust. 4 zawartego w Formularzu Ofertowym zał. 1.1 do SWZ dla
Pakietu I w pkt H
. Zamawiający wskazał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia składają oświadczenie z art. 117 ust. 4, z którego ma jasno wynikać, które usługi
wykonają poszczególni Wykonawcy, w szczególności ten wykonawca, na którego zasoby
powołują się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Obowiązek złożenia
przedmiotowego Oświadczenia ściśle dotyczy sytuacji, kiedy nie wszyscy Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie spełniają warunek dotyczący wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Celem złożenia powyższego Oświadczenia jest
m.in. sprawdzenie, czy planowany podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych
przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia wymagający
posiadania odpowiedniego potencjału lub doświadczenia. Oświadczenie to dotyczy
stawianych warunków udziału w postępowaniu. Służy ono zamawiającemu jako dokument
potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który posiada odpowiedni
potencjał, aby należycie realizować zamówienie. W odniesieniu do powyższego warunku,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
wyłącznie tych z nich, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane (wówczas warunek zostanie spełniony) – z taką sytuacją nie mamy do czynienia
w przypadku oferty złożonej przez Konsorcjum. W złożonym w ofercie oświadczeniu z art.
117 ust. 4 Wykonawca wskazał, iż każdy z konsorcjantów wykona ten sam zakres usług
(„pełen zakres usług”), dla których Zamawiający wskazał warunek dotyczący doświadczenia:
„Wykaz osób” i „Wykaz usług”, mimo, iż Partner Konsorcjum nie spełnia samodzielnie i w
całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. Zdaniem
Zamawiającego w złożonym Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 występują niezgodności
pomiędzy rozkładem obowiązków, które kolidują z uznaniem, że usługi będzie realizował
konsorcjant dysponujący odpowiednim potencjałem lub doświadczeniem. Zamawiający
w
ezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowego Oświadczenia z art. 117 ust. 4, który nie
będzie posiadał rozbieżności wynikających z treści złożonego Oświadczenia a rozkładem
obowiązków, pomiędzy konsorcjantami uwzględniając przy tym, że usługi mają być
zrealizowane przez konsorcjanta, który dysponuje odpowiednim potencjałem lub
doświadczeniem.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w zakresie oświadczenia Wykonawcy z art.
117 ust. 4 ustawy Pzp
wyjaśnił, iż „obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia złożyli deklarację wspólnej realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że
Kancelaria Ć. i Partnerzy spełnia w sposób samodzielny warunek udziału w postępowaniu,
natomiast działając wraz C. P. – będącym osobą posiadającą odpowiednie uprawnienia oraz
posiadającym doświadczenie w obsłudze prawnej wyższej uczelni publicznej oraz szpitala
czy inwestycji budowla
nej, zamierza udzielać odpowiedniego wsparcia, tak aby realizacja
zamówienia przebiegała w sposób zgody z jego założeniami wyrażonymi w SWZ.
Zamawiający w treści pkt 3.12 zastrzegł wymóg osobistej realizacji zamówienia w sprawach
istotnych dla Zamawiającego oraz w sprawach związanych z realizowanymi i planowanymi
inwestycjami przez konsorcjanta Wykonawcy
– tj. każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy także uwagę, że C. P. prowadzi
jednoosobową działalność gospodarczą i współpracuje od wielu lat z Kancelarią Ć. i
Partnerzy, stąd też stała współpraca gwarantuje transfer wiedzy i doświadczenia pomiędzy
tymi podmiotami. Jak wskazuje się w doktrynie odnośnie polegania na zasobach wykonawcy
dysponującego zasobami.: „„Wykonawcy mogą więc przedstawić w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zespół osób, jakim dysponuje jeden
z
wykonawców, lub doświadczenie jednego z nich. Norma ust. 4 zdaje się wskazywać, że
jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie
zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne.
Przyjęcie jako generalnego sposobu postępowania tego rozwiązania oznacza znaczące
ograniczenie swobody wykonawców występujących wspólnie w kształtowaniu sposobu
realizacji zamówienia. Jak zauważył TSUE w wyroku z 5.04.2017 r., C-298/15 Borta UAB v.
Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, EU:C:2017:266, „nie można z góry wykluczyć,
że w szczególnych okolicznościach, z uwagi na charakter danych robót, jak i przedmiot oraz
cele zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności
poszczególnych członków grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie
mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami. W takiej sytuacji podmiot zamawiający
może zatem zasadnie wymagać, aby każdy z rzeczonych członków wykonał roboty
odpowiadające ich własnym zdolnościom”.” - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski,
Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 117.
Co więcej, C. P. posiada uprawnienia radcy prawnego oraz doświadczenie wymagane
dla Pakietu I:
a1) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w okresie ostatn
ich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną co najmniej jednego podmiotu, w którym funkcjonują związki zawodowe – na rzecz
Woj
ewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu;
a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną, zakończonego
podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co
najmniej 40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy – na rzecz
Teatru Polskiego w Szczecinie;
a3)2 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego publiczną szkołą
wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto na rzecz Uniwersytetu Łódzkiego, oraz
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze
prawnej podmiotu będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną,
o
wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Kaliszu.
W konsekwencji obydwaj konsorcjanci są zdolni do realizacji zamówienia w pełnym
zakresie.”
Do pisma Odwołujący załączył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując,
że poszczególne usługi zostaną wykonane przez: 1. Ć. i Partnerzy – dysponowanie pełnym
zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji
zamówienia; 2. C. P. – pełen zakres usług, w tym realizacja dyżurów w siedzibie.
Wykonawca złożył ponadto uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał dla warunku z pkt
5.3.4 lit. a1 SWZ w poz. 1 usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu (usługa podana w pierwszym wykazie), a w poz. 2
usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w
Kaliszu (nowa usługa), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę
Teatru Polskiego w
Szczecinie (usługa podana w pierwszym wykazie) a w poz. 2 budowę
budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz z przebudową układu drogowego (usługa
podana w pierwszym wykazie), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a3
1
SWZ wskazał usługę
realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (usługa podana w
pierwszym wykazie), a ponadto dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a3
2
SWZ wskazał usługi
realizowane dla Uniwersytetu Łódzkiego oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
L
udwika Perzyny w Kaliszu. Do wykazu załączono:
− referencje Teatru Polskiego w Szczecinie – wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj.
Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie,
w których wskazano, iż „dotychczas wydanych było kilkadziesiąt opinii i ocen prawnych
przez Zespół Kancelarii uczestniczący w realizacji umowy, w skład którego wchodzi m.in.
mec. D.
Ć.. Mec. W. S., mec. M. K. – B., radca prawny C. P. .” W referencjach wskazano,
iż „współpraca z Wykonawcą przebiega bez zastrzeżeń, a świadczone usługi (…)
cechuje wysoki poziom merytoryczny
i profesjonalizm, co pozwala zarekomendować
Kancelarię jako kompetentnego partnera prawnego.”
− referencje Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu -
wystawione
na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż „w zespole Kancelarii
pomoc prawną świadczyli m.in. mec. D. Ć., Mec. W. S., mec. M. C., mec. D. K., mec. C.
P., mec. M. K.
– B. . Współpraca z Kancelarią przebiega bez zastrzeżeń, a zlecone
zadania wykonywane są w sposób rzetelny i terminowy.” Zamawiający polecił oferowane
przez Kancelarię usługi i zarekomendował ją jako pewnego i kompetentnego partnera.
− referencje Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - wystawione na rzecz
Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska
z
siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż usługa realizowana jest rzetelnie,
terminowo i z należytą starannością.
− Oświadczenie podpisane przez D. Ć., w związku z brakiem możliwości uzyskania
referencji z datą bieżącą, potwierdzające m.in., że Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i
Adwokaci oraz C. P.
w ramach zespołu Kancelarii świadczyli kompleksową obsługę
prawną Uniwersytetu Łódzkiego w sposób zgodny z postanowieniami umowy.
Ponadto Odwołujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio
dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b1 SWZ osoby: D.
Ć., W. S., C. P., D. K., M. C., dla warunku z pkt
5.3.4 lit. b2 SWZ osoby: D.
Ć., C. P., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć.,
C. P., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b4 SWZ osoby: W. S., D.
Ć., dla warunku z pkt 5.3.4
lit. b5 i b6 SWZ: D.
Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K. – B., D. K. .
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w Pakiecie I, jednocześnie informując o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z
art. 117 ust.4 ustawy Pzp.
Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż Wykonawca na
wezwanie Zamawiającego (art. 128 ust. 1) fizycznie uzupełnił „Oświadczenie Wykonawcy”
z
art. 117 ust. 4 w wyznaczonym terminie. Zdaniem Zamawiającego dokument ten mimo
uzupełnienia nadal jest wadliwy i nie potwierdza, że zamówienie będzie realizował podmiot
(Lider), który potwierdził spełnienie warunków udziału czyli posiada odpowiedni potencjał,
aby należycie realizować zamówienie. Z przedmiotowego Oświadczenia wynika, iż „pełen
zakres usług” wykona nie Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner
Konsorcjum, który nie spełnia samodzielnie jako Wykonawca i w całości żadnego z
wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. W Oświadczeniu tym Lider
Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie wykonywać w trakcie realizacji
zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P.
niezbędnego do realizacji zamówienia”, które to zdolności nie mogą być przekazywane
pomiędzy współwykonawcami z uwagi na szczególny sposób spełniania warunków przez
podmioty wspólnie występujące, określonych przez Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ
(Zama
wiający przywołał treść ww. punktów SWZ). Zamawiający wskazał, iż warunki udziału
i
wymagania co do wiedzy i doświadczenia Wykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum)
są uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia. Przedmiotowe Oświadczenie
przedstawia sp
rzeczny stan z tym wynikającym z treści „Oświadczenia Wykonawcy”, o
którym mowa w art. 125 ust. 4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż
„Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci”, co nie zostało
wykazane przez Konsorcjum w złożonych podmiotowych środkach dowodowych (Wykaz
o
sób i Wykaz usług). W piśmie z dnia 22.12.2022 „Uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych” stanowiącym pismo przewodnie do złożonych dokumentów, oraz w „wykazie
osób” i „wykazie usług” będących załącznikami do ww. pisma, Lider Konsorcjum podnosi
doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Kaliszu, Teatru Pol
skiego w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego – ale
z załączonych referencji wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane
„w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie doświadczenie Wykonawcy Kancelaria
Radcy Prawnego C. P.
, i jako właśnie taki podmiot – Wykonawca Kancelaria Radcy
Prawnego C. P.
powinien wykazać się nabytym doświadczeniem – nie jako członek zespołu
Kancelarii Ć. i Partnerzy. W zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca Prawny C. P. został
wymieniony jako „Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych referencji, w których
nie ma informacji o „samodzielnym spełnianiu wszystkich warunków udziału w całości, tj. ust.
5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla
Pakietu I SWZ”. Zamawiający
wskazał, iż Wykonawca sam podkreśla w ww. piśmie z dnia 22.12.2022r. że: „niezbędne do
prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków
grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane
pomiędzy tymi członkami”, „a jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub
doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te
należy uznać za niezbędne” powołując się na orzeczenie TSU oraz piśmiennictwo.
Zamawiający podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu Radca Prawny C. P. występuje jako
Partner Konsorcjum Kancelaria Radcy Prawnego C. P. -
nie zaś jako członek zespołu i
„zasób własny Wykonawcy Ć. i Partnerzy”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 8.11.2021 (sygn.
akt KIO 2945/21) „celem tego Oświadczenia (z art. 117 ust. 4) jest weryfikacja, czy zakres
zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się
spełnieniem tego warunku” – co nie zostało wykazane przez Wykonawcę w Oświadczaniu z
art. 117 ust. 4. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 7.07.2022 (sygn. akt KIO 1602/22)
„wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował
doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części
zamówienia” – co wynika z przedmiotowego Oświadczeniu z art. 117 ust 4 tj. - Lider nie
będzie realizował zamówienia, w zakresie którego wykazał się doświadczeniem – a jedynie
chce udzielić swojej wiedzy i doświadczenia Partnerowi, który nie wykazał się spełnianiem
warunków. Lider Konsorcjum nie określił zakresu usług jakie będzie wykonywał w ramach
udzielonego zamówienia zgodnie z OPZ i warunkami umowy („dysponowanie pełnym
zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji
zamówienia”). Zamawiający wskazał, iż ustawodawca ustanowił szczególne warunki
ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie
wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie
realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Uwzględniając zasady
udzielania zamówień publicznych, nie można uznać za prawidłowe świadome wykazanie w
przedmiotowym Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 przez Wykonawcę, że „pełen zakres usług, w
tym realizacja dyżurów w siedzibie” realizowany będzie przez Partnera Konsorcjum, co do
którego nie zostało wykazane spełnienie żadnego z warunków udziału wskazanych przez
Zamawiającego, zaś Lider Konsorcjum będzie jedynie „udzielał wiedzy i doświadczenia C. P.
niezbędnego do realizacji zamówienia”.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a
także art. 253 ust. 1 w zw. z art.
17
ust. 1 ustawy Pzp wyrażającego się w odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przywołują treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy
wskazać, iż w myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakte
rem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzysk
ania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, w myśl zaś ust. 5 tego przepisu
Zamawia
jący odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie zaś z art., 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze
najkor
zystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę
wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są
m
iejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ponadto
należy wskazać, iż zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
tych z wykona
wców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Ust. 4 tego przepisu stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust.
2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio
do wnio
sku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z
którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni
wykonawcy.
W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp
możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie
jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest
wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane
doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla
dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy
poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi
podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia
Zamawiającemu weryfikację, czy
planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
zapewnia realne wykorzystanie
na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich
zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi
środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi
zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów
zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Podkreślić
przy tym należy, że to n
a wyko
nawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał
będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano
się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w
zakresie, w jakim dane
zdolności są wymagane dla jego realizacji. Składane przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenie powinno zatem
jednoznacznie wskazywa
ć, które części zamówienia będzie realizował wykonawca
wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zabrakło wspomnianej powyżej korelacji
pomiędzy oświadczeniem o podziale zadań pomiędzy konsorcjantami a podmiotowymi
środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Po pierwsze nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z oświadczenia,
o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego przez niego wynikało, że tak Lider
jak i Partn
er Konsorcjum (każdy z nich), wykonywać będą pełen zakres usług. Prawdą jest,
że taka informacja wynikała z pierwotnej treści oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym, n
iemniej powyższe nie korelowało ze złożonymi na wezwanie z art. 274 ust. 1
ustawy Pzp podmiotowymi
środkami dowodowymi w postaci wykazu usług oraz wykazu
osób, z których wynikało, iż Partner Konsorcjum (C. P.) nie spełnia żadnego z warunków
udziału w postępowaniu – ani w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, o którym mowa
w
pkt 5.3.4 lit. a SWZ, ani w odniesieniu do posiadanego przez wykonawcę potencjału
kadrowego (pkt 5.3.4 lit. b SWZ).
Na powyższe wprost zwrócono Odwołującemu uwagę w
wezwaniu z dnia 20 grudnia 2022 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Zamawia
jący wskazał, iż Odwołujący zadeklarował, że każdy z członków Konsorcjum
wykona pełen zakres usług, mimo że Partner Konsorcjum nie spełnia w całości i
samod
zielnie, żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wprost
poinformował, że w złożonym oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp występują
niezgodności pomiędzy rozkładem obowiązków, które kolidują z uznaniem, że usługę będzie
realizował konsorcjant posiadający odpowiednie doświadczenie.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie skorygował oświadczenie z art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, zmieniając jego brzmienie w sposób istotny – Odwołujący w dalszym ciągu
twierdził, iż pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum (C. P.), doprecyzowując, że
osoba ta będzie pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego, natomiast w odniesieniu do
Lidera Konsorcjum wskazał wyłącznie na „dysponowanie pełnym zasobem osobowym,
udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”. Podkreślić
należy, iż z treści tego oświadczenia w ogóle nie sposób odtworzyć, jakie zadania leżałyby w
zakresie obowiązków Lidera Konsorcjum, a już na pewno nie wynika z niego okoliczność, że
Lider mia
łby świadczyć pełen zakres usług. Art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jednoznacznie
wskazuje, iż z oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ma wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, tymczasem na
podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
nie można zdekodować, jakie konkretnie usługi miałby wykonywać
Lider Konsorcjum.
Izba nie zgodziła się przy tym z argumentacją Odwołującego, iż Zamawiający pomija
treść oświadczenia złożonego wraz z ofertą, które należy czytać łącznie z treścią
uzupełnionego na wezwanie oświadczenia. Oświadczenia złożone przez Odwołującego
w
zakresie odnoszącym się do Lidera Konsorcjum są ze sobą sprzeczne, zatem nie można
uznać, aby drugie z oświadczeń stanowiło uzupełnienie pierwszego. Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie zmienił treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (do czego
miał prawo), niemniej uczynił to na tyle nieprecyzyjnie, że nie dało się określić zakresu usług,
jakie świadczyć miałby Lider Konsorcjum, a ponadto ponownie nie skorelował tego
oświadczenia z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi. W ocenie Izby już tylko w
świetle techniki redakcyjnej zastosowanej przez Odwołującego, można stwierdzić, że
oświadczenie złożone na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do Lidera Konsorcjum nie
wskazuje na pełen zakres usług, skoro Odwołujący każdorazowo - i w pierwszym
oświadczeniu złożonym wraz z ofertą i w drugim oświadczeniu w odniesieniu do Partnera
Konsorcjum -
wprost wskazywał na „pełen zakres usług”, a analogicznego stwierdzenia nie
użył w uzupełnionym oświadczeniu w odniesieniu do Lidera Konsorcjum. Ponadto
wskazanie na „dysponowanie pełnym zasobem osobowym” w żaden sposób nie tłumaczy,
jaki zakres usług miałby wykonywać Lider przy pomocy tego zasobu osobowego.
Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie pokusił się o omówienie wzajemnej relacji
pomiędzy ustalonymi w dokumentach zamówienia warunkami dotyczącymi potencjału
kadrowego a obowiązkami wykonawcy wynikającymi z OPZ i wzoru umowy. Z kolei
wskazanie na to, że zakresem usług realizowanych przez Lidera Konsorcjum miałoby być
„udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia” jest
sprzeczne z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca, na którego zdolnościach
polega konsorcjum, ma wykonać usługi, do których zdolności te są wymagane, a nie
poprzestawać na wsparciu merytorycznym innego członka konsorcjum, udzielając mu wiedzy
i doświadczenia, czyli dokonywać transferu posiadanych zdolności na inny podmiot.
Podkreślić należy, iż Odwołujący – jako podmiot profesjonalny - niewątpliwie zdawał sobie
sprawę z wagi, jaką prawidłowe złożenie oświadczenia o podziale zadań między członków
Konsorcjum ma dla losów jego oferty, powinien zatem był dochować w tym zakresie
należytej staranności.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób
błędny przyjął, że Partner Konsorcjum nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ. Izba działanie Zamawiającego uznała za
prawidłowe, ponieważ fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej przez Partnera Konsorcjum nie wynika z
przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych.
Po pierwsze należy wskazać, iż w pierwotnie złożonym wykazie usług powołano się
jedynie na
doświadczenie Lidera Konsorcjum. Z kolei w wykazie osób należało legitymować
się posiadaniem określonej liczby adwokatów/radców prawnych o wymaganym
doświadczeniu (b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 –
1 osoba, b7
– 1 osoba), przy czym wymaganą liczbą musiał dysponować jeden z członków
konsorcjum, co wynikało wprost z pkt 5.14 SWZ. („warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4)
lit. b SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych
wyko
nawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie.”). Tak
określone zasady spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie nie były kwestionowane przez Odwołującego. Tym
samym wskazanie osoby C. P.
wśród osób podanych w celu wykazania spełnienia
warunków z lit. b1-b3 również nie czyniło zadość wymaganiom wynikającym z SWZ,
ponieważ określoną liczbą radców prawnych/adwokatów dysponować miał w sposób łączny
jeden z
członków Konsorcjum. Na powyższe zwrócił Odwołującemu uwagę Zamawiający
wzywając go do uzupełnienia wykazu osób.
Po drugie, ze złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych również nie wynika okoliczność, że
Partner Konsorcjum
spełnia którykolwiek z warunków udziału w postępowaniu. Co prawda
Odwołujący wskazał w wykazie usług mającym potwierdzać spełnienie warunków
wskazanych w pkt 5.3.4 lit.
a SWZ dodatkowe (ponad wskazane uprzednio) usługi, mające
potwie
rdzać doświadczenie Partnera Konsorcjum, niemniej bezsporna była okoliczność, że
usługi te świadczone były (lub są świadczone nadal) nie przez Partnera Konsorcjum, lecz
przez Lidera Konsorcjum, co potwierdzają jednoznacznie załączone do uzupełnionego
wykaz
u usług referencje oraz oświadczenie Lidera. Partner Konsorcjum – jako radca prawny
prowadzący działalność gospodarczą – wchodził w skład zespołu Lidera Konsorcjum
(Kancelarii Ć. i Partnerzy), nie był zatem wykonawcą usług, lecz osobą, którą Lider
dyspon
ował na zasadzie umowy o współpracy, która w imieniu Lidera świadczyła pewien,
niezdefiniowany w tym
wypadku, zakres usług na rzecz danej instytucji zamawiającej. To
jednak
Lider konsorcjum, był wykonawcą, to on ponosił odpowiedzialność za należytą
realiz
ację usług i to na jego rzecz wystawiono referencje. Pozyskanego w ten sposób przez
Lidera doświadczenia nie można przenosić w sposób czysto automatyczny na członków jego
zespołu – brak jest w takim przypadku możliwości stwierdzenia, iż przez sam fakt
ucze
stniczenia w zespole Kancelarii obsługującym dane zamówienie, poszczególni
członkowie tego zespołu pozyskali doświadczenie w tożsamym jak wykonawca (Kancelaria)
zakresie.
Pan C. P. (Partner Konsorcjum)
nie był wykonawcą usług referencyjnych wskazanych
w wykazie usług, czyli podmiotem, który zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nie można zatem co do zasady przypisać mu doświadczenia w ich wykonaniu
(wykonywaniu)
w całości. Nie można uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, jakoby
sam fa
kt, że Pan C. P. w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej brał
udział w świadczeniu usług referencyjnych, miał przesądzać o nabyciu przez niego
doświadczenia tożsamego z doświadczeniem zdobytym przez wykonawcę tych usług. Wręcz
przeciwnie, doświadczenie to nie będzie wprost porównywalne do doświadczenia
wykonawcy
, to wykonawca jest bowiem odpowiedzialny względem zamawiającego za
całokształt realizacji usług (czyli za pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia
usług), a nie jego pracownik czy współpracownik, który w imieniu wykonawcy wykonuje
jedynie
pewien zakres tej usługi. To wykonawca nabywa doświadczenie w świadczeniu
obsługi prawnej na rzecz danego podmiotu o określonej wartości usługi. Jeżeli Zamawiający
wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu usługi np. na rzecz podmiotu
będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto, to, aby
spełnić ten warunek należało wykazać, że Partner Konsorcjum wykonał (wykonuje) należycie
usługę obsługi prawną takiego podmiotu o wskazanej wartości. Powyższego Odwołujący nie
wykazał, a złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe wskazują na okoliczność
przeciwną – że obsługę prawną świadczył Lider Konsorcjum, a Partner Konsorcjum jedynie
brał udział w jej realizacji, w nieokreślonym zakresie, będąc jedynie jedną z wielu osób
tworzących zespół Lidera Konsorcjum. Jeżeli Odwołujący twierdził, że doświadczenie
Partnera Konsorcjum potwierdza sp
ełnienie warunków udziału w postępowaniu, to jego
zadaniem było okoliczność tę wykazać w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzupełniająco należy dodać, że dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy (tj.
wydruk z CEIDG oraz potwierdzenia przelewów) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia,
ponieważ potwierdzają wyłącznie okoliczność, iż C. P. prowadzi działalność gospodarczą
(fakt bezsporny) i
współpracuje z Odwołującym (fakt bezsporny).
Jeśli zaś chodzi o warunki dotyczące potencjału osobowego opisane w pkt 5.3.4 lit. b
SWZ
, to ze złożonego przez Odwołującego wykazu osób wynika ich spełnienie wyłącznie
przez Lidera Konsorcjum. Jak wskazano pow
yżej Zamawiający wymagał dysponowania
przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia określoną
liczbą osób ((b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 – 1
osoba, b7
– 1 osoba). Partner Konsorcjum – C. P. został wskazany w wykazie osób
w
zakresie dotyczącym warunków z lit. b1 – b3, niemniej pozostałe osoby wskazane
w
tabelach właściwych dla poszczególnych warunków stanowiły zasób Lidera Konsorcjum,
nie Partnera Konsorcjum. Tymczasem przed
miotowe warunki musiały zaś zostać spełnione
w
całości samodzielnie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie, ponieważ w świetle postanowień SWZ potencjał wykonawców nie podlegał
sumowaniu.
Partner Konsorcjum nie spełniał zatem samodzielnie żadnego z tych warunków.
Reasumując, skoro celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 5.3.4 lit. a oraz w pkt 5.3.4 lit. b Odwołujący powołał się na doświadczenie
Lidera Konsorcjum, a Partner Konsorcjum w świetle złożonych przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych, żadnego z tych warunków samodzielnie nie spełniał,
to powyższe powinno znaleźć stosowne odzwierciedlenie w oświadczeniu Odwołującego
o
podziale zadań pomiędzy członków Konsorcjum – tak, aby oświadczenie to potwierdzało,
że wykonawca, na którego zdolnościach Konsorcjum polega (w tym wypadku Lider
Konsorcjum) wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem ze
złożonego przez Odwołującego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynikała
okoliczność przeciwna – że pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum, zaś zakres
usług Lidera Konsorcjum w ogóle nie został należycie zidentyfikowany.
Izba wskazuje, iż nie uznała również za zasadne wywodów Odwołującego dotyczących
braku wskazania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi możliwym jest
skonkretyzowanie
zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług. Niezależnie od
tego, że w ocenie Izby treść uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego
zakomunikowana Odwołującemu była jasna i pozwalała na jednoznaczną identyfikację
przycz
yn odrzucenia jego oferty, to należy stwierdzić, iż Odwołujący, poprzestając na
powyższym twierdzeniu, nie przedstawił szerszej argumentacji, w tym jakiejkolwiek analizy
w
zakresie relacji istniejących pomiędzy wymaganymi przez Zamawiającego minimalnymi
po
ziomami zdolności, a wymaganiami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia
i
projektowanych postanowień umowy. Na etapie kształtowania postanowień dokumentów
zamówienia nie podnosił też, aby ustalone warunki udziału nie odpowiadały przedmiotowi
zamówienia. Ponadto Odwołujący z powyższego wywodził taki skutek, że każdy
z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek
o
którym mowa w pkt 5.3.4 lit. a SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”. Jakkolwiek
można byłoby rozważyć słuszność takiego stanowiska, to powyższe pozostaje bez
znaczenia dla rozstrz
ygnięcia, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Odwołujący wykazał
spełnienie przedmiotowych warunków jedynie przez Lidera Konsorcjum, nie określając
w
sposób prawidłowy zakresu usług, jakie Lider Konsorcjum miałby świadczyć,
a
jednocześnie wskazując, że pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum, dla którego
nie wykazano spełnienia żadnego z warunków udziału w postępowaniu.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp polegający na
braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art.
117 ust. 4 ustawy Pzp
. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego na gruncie złożonych przez
Odwołującego podmiotowych środków dowodowych Zamawiający miałby powziąć
wątpliwości uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Zamawiający wystosował do
Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w którym jasno wyartykułował,
że pomiędzy złożonymi przez Odwołującego dokumentami nie zachodzi właściwa korelacja.
Odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe nie dochował należytej staranności, w
szczególności uzupełniając w odpowiedzi na ww. wezwanie oświadczenie o podziale zadań
pomiędzy członków Konsorcjum, mimo, iż dokładnie wiedział, w czym Zamawiający upatruje
niepraw
idłowości i miał świadomość jakie znaczenie dla losów jego oferty ma poprawne
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Z negatywnymi konsekwencjami
niedochowania tej należytej staranności Odwołujący musi się obecnie zmierzyć. Kierowanie
do niego dalsz
ych wezwań w przedmiocie wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków
dowodowych,
byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dnosząc się do wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, Izba wskazuje, iż przepisy ww.
rozporządzenia, nie przewidują takiej możliwości. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty,
o
których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Wyjątkiem od tej
zasady są przypadki przewidziane w § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia dotyczące sytuacji,
w
której doszło do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w całości lub w części
i
wniesienia przez przystępującego sprzeciwu wobec tej czynności, co w przedmiotowej
sprawie nie miało miejsca. Z powyższego względu Izba nie uwzględniła wniosku
Przystępującego.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z
siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego C. P.
w Łodzi i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Uniwersytetu Medycznego
w
Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 159/23
U z a s a d n i e n i e
Zam
awiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie w trybie podstawowym pn. „Obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi (nr postępowania ZP/126/2022) – Pakiet I. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biulety
nie Zamówień Publicznych z dnia 10 listopada 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00435187/01. Do ww. po
stępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 stycznia 2023 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w
Warszawie oraz C. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego C. P.
w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
a
także art. 253 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu
oferty Odwołującego poprzedzone:
a)
błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym do tego terminie
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp oraz, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdy
w
rzeczywistości, wraz z ofertą, a także uzupełniająco w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył
oświadczenie, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a co więcej,
z
oświadczenia tego jasno wynikało, że tak Lider jak i Partner Konsorcjum (każdy
z
nich), wykonywać będą pełen zakres zakontraktowanych usług i już z tej
okoliczności, przy przyjęciu, że Lider nawet samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu (czego Zamawiający nie kwestionuje, a wręcz to stwierdza) należy
skonstatować, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
polegają na zdolnościach tego wykonawcy (a wiec co najmniej Lidera), który wykona
usługi, do realizacji których te zdolności odzwierciedlone w warunkach są wymagane,
b)
błędnym przyjęciem, że Partner nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, z uwagi na fakt, że doświadczenie
które Partner posiada, w tym nabyte na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu, Teatru Polskiego w Szczecinie, Uniwersytetu
Łódzkiego, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu,
nabył jako członek zespołu realizującego referencyjne usługi przez Lidera, a nie
samodzie
lnie jako „Wykonawca”, w sytuacji, gdy doświadczenie to Partner nabył
prowadząc we własnym imieniu działalność gospodarczą (tą samą w związku z którą
obecnie ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z Liderem), w ramach której
zawierał z Liderem umowy o stałej współpracy lub podwykonawcze i brak jest
jakichkolwiek podstaw, aby
wykluczyć możliwość powołania się na takie
doświadczenie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
związku tym naruszeniem, brak było podstaw do przyjęcia, że również Partner nie
posiada zdol
ności do realizacji usług dla których zastrzeżono w SWZ warunki udziału
w postępowaniu i tym samym, nie można powierzyć mu wykonania usług na które
opiewa zamówienie jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia razem z Liderem,
c) brakiem zidentyfikowania
– w tym przede wszystkim w treści uzasadnienia informacji
o rozstrzygnięciu postępowania - takich warunków udziału w postępowaniu
dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi możliwym jest
skonkre
tyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług, a tylko
ustalenie takich zdoln
ości pozwala na negatywną weryfikację oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
a z ostrożności
2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
polegające na braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zwłaszcza
jeśli Zamawiający powziął w związku z tym zastrzeżenia, które doprowadziły do
odrzucenia oferty Odwołującego
-
a powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, bowiem doprowadziło do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacją P. O. i Spółka sp.
j. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”), która nie plasowała się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert i gdyby nie wadliwe odrzucenie oferty
Odwołującego, to jego
właśnie oferta, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej w dniu 12.01.2023 r. czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego z uwzględnieniem, iż nie podlega ona odrzuceniu w związku ze złożonym
w trybie
przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oświadczeniem, a z ostrożności 3) wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp złożonego wraz z ofertą i uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie opisał przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia, wskazując na oświadczenia, jakie złożył w postępowaniu oraz na
fakt odrzucenia
jego oferty przez Zamawiającego. Kwestionując tę czynność, Odwołujący w
pierwszej kolejności podniósł, iż nie zgadza się z konstatacją Zamawiającego, iż z
oświadczenia złożonego w toku postępowania przez Odwołującego, o którym mowa w art.
117 ust. 4 ustawy
Pzp, nie wynika, iż będzie on realizował zamówienie, a już samo
podważenie tej konstatacji, czyni odrzucenie oferty Odwołującego wadliwym. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający, identyfikując treść oświadczenia Odwołującego w tym
przedmiocie,
całkowicie pomija podstawową treść tego oświadczenia, złożoną wraz z
formularzem
ofertowym, w której Odwołujący wyraźnie wskazał, że Lider wykonywał będzie
„pełen zakres usług”. W treści uzupełnienia tego oświadczenia złożonego w dniu 22.12.2022
r.,
Odwołujący doprecyzował tylko, iż wykonywanie przez Lidera pełnego zakresu usług
polegać będzie przede wszystkim (co Zamawiający w ogóle pomija w treści informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego) na dysponowaniu pełnym zasobem osobowym, który –
zgodnie z treścią warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert – wykonawca ma
przecież skierować do realizacji zamówienia. Co do Partnera, w treści uzupełnionego w dniu
22.12.2022 r. przedmiotowego oświadczania, powtórzono właściwie, iż będzie on realizował
„pełen zakres usług” (a więc tak jak w podstawowym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą),
precyzując, że polegać to będzie m.in. na realizacji dyżurów u Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, iż oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego wraz z ofertą i
uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r. nie sposób rozumieć w ten sposób – a bynajmniej nie
wynika to z jego treści – aby tylko Partner realizować miał „pełen zakres usług”. Jak już
wspomniano, „pełen zakres usług” zobowiązał się wykonać też Lider. Uzupełnienia
przedmiotowego o
świadczenia z dnia 22.12.2022 r. nie sposób – jak wydaje się czynić to
Zamawiający – traktować jako zupełnie nowego oświadczenia, czyniącego oświadczenie
złożone wraz z ofertą niebyłym, ale jego uzupełnienie (na to właśnie opiewało wezwanie
Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym, treść
dokumentów w tym zakresie złożonych wraz z ofertą oraz w dniu 22.12.2022 r. należy
identyfikować łącznie, w tym w szczególności w zakresie zobowiązania Lidera. Skoro więc
z
treści przedmiotowego oświadczenia odnoszącego się do Lidera wynika, że wykona on
„pełen zakres usług”, a jednocześnie Zamawiający sam przyznaje, iż Lider samodzielnie
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowania, to sama już ta okoliczność
przemawia za pra
widłowością oferty Odwołującego i brakiem podstaw do jej odrzucenia,
które stwierdził Zamawiający.
Kolejnym uchybieniem
, w ocenie Odwołującego, jest przyjęcie, iż Partner, nie posiada
doświadczenia wykazującego spełnianie żadnego warunków udziału w postępowaniu,
o
których mowa w ust. 5.3 SWZ, mimo, że posiadanie przez niego takiego doświadczenia
wynika wprost w Wykazu usług wraz z referencjami. Zamawiający nie zakwestionował przy
tym, iż Partner nie uczestniczył w świadczeniu usług Uniwersytetu Łódzkiego, Teatru
Polskiego w Szczecinie, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu czy
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu w czasookresach wskazanych
z Wykazie usług, czy też nie zakwestionował zakresu pomocy prawnej jaką świadczyć miał
na rze
cz tych podmiotów Partner, które odpowiadały treści warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, a jedyną podstawą do przyjęcia, iż to
doświadczenie nie może być uznane za potwierdzające spełnienie tych warunków jest fakt,
że doświadczenie to Partner nabył jako członek Zespołu Lidera, a nie jako „Wykonawca
Kancelaria Radcy Prawnego C. P.
”. Z konstatacją taką nie sposób się zgodzić przede
wszystkim dlatego, iż Parter świadczył pomoc prawną na rzecz ww. podmiotów – w skali i
zakresie potwierdzającym co najmniej spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ – w ramach zespołu Lidera, jednak działając w
ramach prowadzonej przez siebie
jednoosobowej działalności gospodarczej, w ramach której
obecnie ubiega się wspólnie z Liderem o udzielenie zamówienia. Wykonywanie wspomnianej
działalności polegało bowiem wtedy na świadczeniu usług na podstawie umowy o stałej
współpracy z Liderem lub umowy podwykonawczej i całą pewnością brak jest jakichkolwiek
przeszkód, aby możliwym było legitymowanie się tego rodzaju doświadczeniem w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy
Pzp. Realizując wspomnianą pomoc prawną w ramach zespołu Lidera, Partner nie
przes
tawał przecież być wtedy przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na
własny rachunek, osobiście, w sposób zorganizowany i ciągły, a więc dokładnie tak, jak
miałby ją wykonywać jako jeden z członków konsorcjum realizujący umowę z
Zamawiającym.
W
świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, stwierdzenie, iż Partner mógł powołać
się na swoje doświadczenie nabyte w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą przy
realizacji
referencyjnych usług jako członek zespołu Lidera (jako podwykonawca lub „zasób
własny” związany z Liderem umową o współpracy), prowadzić powinno do przyjęcia, że
również on samodzielnie i w całości (obok Lidera) spełnia warunek udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ, a tym samym, iż Partner mógłby samodzielnie
wykonywać „pełen zakres usług” w ramach realizacji umowy z Zamawiającym (abstrahując
nawet od
tego, iż „pełen zakres usług” świadczyć ma też Lider). Taką konstatacje wzmacnia
dodatkowo
fakt, że w świetle informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest
wskazania takich
warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia
wy
konawcy, w związku z którymi możliwym byłoby skonkretyzowanie zdolności wymaganych
dla realizacji
zamawianych usług. Tym samym, każdy z wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 a)
SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Okoliczności sprawy wskazują w jego
ocenie co najmniej na podstawy
do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w
przedmiocie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W takiej sytuacji – zwłaszcza wobec najdalej idącej za tym konsekwencji w
stosunku do Odwołującego jaką jest odrzucenie jego oferty – wręcz obowiązkiem
Zamawiającego było uprzednie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego
podmiotowego środka dowodowego.
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił m.in., iż warunki udziału
i
wymagania co do wiedzy i doświadczenia 2ykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum) są
uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia, co do których Odwołujący nie zgłaszał
żadnych zastrzeżeń. Zamawiający powołał się na treść wykazów osób złożonych przez
Odwołującego, zauważając, iż w żadnym z nich w zakresie wymogów z ust. 5.3. pkt 4) lit.
b4)-
b6) SWZ Odwołujący nie wskazał w doświadczeniu osób skierowanych do wykonywania
zamówienia Partnera – C. P. . Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, że gdyby
Partner Konsorcjum spełniał warunki udziału postawione przez Zamawiającego w SWZ to
został by uwzględniony w ofercie, czy też w podmiotowych środkach dowodowych jako
spełniający powyższe kryteria, co jednak nie nastąpiło. Jednocześnie Odwołujący złożył
oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym pierwotnie oświadczył, że
zarówno Lider jaki i Partner Konsorcjum będą świadczyć pełen zakres usług. Natomiast po
wezwaniu (w którym Zamawiający szczegółowo wyjaśnił na czym polegają nieprawidłowości
w
pierwotnym oświadczeniu Odwołującego złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
bowiem wyjaśniał, iż celem złożenia tego oświadczenia jest sprawdzenie, czy planowany
podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zap
ewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziałów w postępowaniu) pomimo powyższego wyjaśniania
Odwołujący złożył nowe oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym
oświadczył, że: 1) Lider będzie dysponował pełnym zasobem osobowym, udzielał wiedzy i
doświadczenia C. P., 2) C. P. będzie wykonywał pełen zakres usług, w tym realizował dyżury
w siedzibie.
Zatem sam Odwołujący potwierdził, że Partner konsorcjum nie dysponuje
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, skoro sam widzi potrzebę ich udzielenia.
Dalej Zamawiający wskazał, iż dokument ten, mimo powtórnego złożenia, nadal jest
wadliwy i nie potwierdza, że zamówienie będzie realizował podmiot (Lider), który potwierdził
spełnienie warunków udziału czyli posiada odpowiedni potencjał, aby należycie realizować
zamówienie. Z przedmiotowego oświadczenia wynika, że „pełen zakres usług” wykona nie
Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner Konsorcjum, który nie spełnia
samodzielnie jako Wykonawca i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych
w ust. 5.13 i 5.14 SWZ, dlatego też oferta Konsorcjum została odrzucona. W oświadczeniu
tym Lider Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie wykonywać w trakcie
realizacji zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P.
niezbędnego do realizacji zamówienia”, które to zdolności nie mogą być przekazywane
pomiędzy współwykonawcami z uwagi na szczególny sposób spełniania warunków przez
podmioty wspólnie występujące, określonych przez Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ.
Zdaniem Zamawiającego przedmiotowe oświadczenie przedstawia również sprzeczny
stan z tym wynikającym z treści „Oświadczenia Wykonawcy”, o którym mowa w art. 125 ust.
4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż „spełnia warunki udziału w
postępowaniu .określone przez zamawiającego w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci”, co nie zostało wykazane przez Konsorcjum w
złożonych podmiotowych środkach dowodowych (Wykaz osób i Wykaz usług). Zamawiający
zauważył, iż w piśmie przewodnim z dnia 22.12.2022 r. Lider konsorcjum wskazał na
doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Kaliszu, Teatru Polskiego. w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego, ale
z załączonych referencji wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane
„w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie doświadczenie Wykonawcy Kancelaria
Radcy Prawnego C. P.
, i jako właśnie taki podmiot - Wykonawca Kancelaria Radcy
Prawnego C. P. powinien wyk
azać się nabytym doświadczeniem - nie jako członek zespołu
Kancelarii Ć. i Partnerzy. Zamawiający wskazał, iż w zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca
Prawny C. P.
został wymieniony jako „Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych
referencj
i, w których nie ma informacji o „samodzielnym spełnianiu wszystkich warunków
udziału w całości, tj. ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu 1 SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla Pakietu 1
SWZ”. Jak wynika z treści oferty Odwołującego oraz załączonych referencji, partner – C. P.
nie świadczył jako wykonawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności obsługi
p
rawnej na rzecz w/w podmiotów i nie otrzymywał z tego tytułu wynagrodzenia na poziomie
min. 300.000,00 zł brutto i 100.000,00 zł brutto. Nie zajmował się także obsługą prawną co
najmniej 1 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 1 robotę budowlaną o
wartości min. 40.000.000,00 zł brutto. Referencje jak wskazano wyżej zostały wystawione na
Lidera, bo to on w
ykonywał opisane usługi, a nie C. P. . Zamawiający powołał się na
orzecznictwo wskazujące, iż w przypadku wykazywania doświadczenia nabywanego w
ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawca może powoływać się
na tak nabyte doświadczenie, tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum
samodzielnie wykonał usługi, których wykazywane doświadczenie dotyczy. Dodał, iż sam
Odwołujący podkreślił w piśmie z dnia 22.12.2022 że: „niezbędne do prawidłowego
wy
konania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów
gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi
członkami” powołując się na piśmiennictwo.
Zamawiający podniósł, iż oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
ma służyć jako dokument potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który
posiada odpowiedni potencjał, bowiem ma on umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy
planowany po
dział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie
deklarowanych przez nich
zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
post
ępowaniu. Celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było zapewnienie Zamawiającego,
aby to ten konsorcjant, który posiada wymagane doświadczenie musiał realizować określoną
część zamówienia. Co istotne, to w drugim oświadczeniu w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
Odwołujący, o ile powtórzył, że pełen zakres usług będzie wykonywał C. P., to nie powtórzył
już takiego oświadczenia co do zakresu usług, jakie będzie wykonywał Lider. Co do Lidera,
Odwołujący ograniczył się bowiem do złożenia oświadczenia, iż będzie dysponował pełnym
zasobem osobowym, udzielał wiedzy i doświadczenia C. P., który nie wykonywał
samodzielnie usług potwierdzonych referencjami i nie spełnia samodzielnie ani warunku
udziału określonego w ust. 5.3 pkt 4 lit. a) ani warunków udziału określonych w ust. 5.3. pkt 4
lit. b).
Treść złożonego przez Odwołującego oświadczenia z dnia 22.12.2022 r. jest w ocenie
Zamawiającego również jednoznaczna i nie wymagała wyjaśnień, których brak Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu. Zamawiający podkreślił, iż instytucja wyjaśnień, nie może służyć
do zmiany treści złożonego już oświadczenia. Nie można pominąć, iż wykonawca został
wezwany do uzupełnienia tego oświadczenia, a zatem wezwanie do wyjaśnień, traktować
należałoby jako obejście przepisu art. 128 ustawy Pzp umożliwiającego jednokrotne
wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentu dotkniętego określonym brakiem.
Ponadto
Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący potwierdził w odwołaniu, że
Zamawiającemu „przedłożył pismo przewodnie, w którym zawarł stosowne wyjaśnienia”.
Zatem Zamawiający był już w ich posiadaniu, a więc nie zachodziła potrzeba do złożenia
wyjaśnień z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zakwestionował argumentację
Odwołującego, z której wynika że złożone przez niego dwa oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustaw Pzp należałoby odczytywać wspólnie. Złożone drugie oświadczanie nie należy
traktować jako uzupełnienie ale jako nowe samoistne kolejne oświadczenie Odwołującego, z
którego wynika, że w istocie całość usługi ma realizować konsorcjant/partner, który nie został
przez Lidera Konsorcjum wskazany w
podmiotowych środkach dowodowych, jako
spełniający warunki udziału w postepowaniu, w tym posiadający wymaganą wiedzę i
doświadczenie. Nie sposób również przyjąć, iż Odwołujący będący wyspecjalizowaną
kancelarią prawną składając oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp był
nieświadom jego treści, znaczenia, przyjętego podziału zadań i konsekwencji dla przyszłej
realizacji umowy.
Dlatego też w ocenie Zamawiającego oświadczenie jako pozostające w
oczywistej sprzeczności z pozostałymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego w
postępowaniu, jak i wymaganiami jakie Zamawiający stawiał wykonawcom w tym
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, rodziło konieczność
odrzucenia oferty Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka P. O. i
Spółka Spółka jawna z siedzibą w Łodzi.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego
oferty,
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez
Odwołującego, wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
oraz udzieloną na nie odpowiedź wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuce
niu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. wydruku z CEIDG dotyczącego działalności gospodarczej
Partnera Konsorcjum oraz potwierdzenia przelewów dokonywanych z rachunku Lidera
Konsorcjum na rachunek Partnera Konsorcjum, n
a okoliczności wskazane przez
Odwołującego, wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi.
Zamówienie zostało podzielone na dwa pakiety: Pakiet I – obsługa prawna w zakresie spraw
realizowanych przez podmioty i jednostki
organizacyjne Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
wskazane w załączniku 7.1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze umowy
załącznik 4.1 do SWZ oraz Pakiet II – obsługa prawna w zakresie spraw realizowanych
przez Centrum Innowacji i Transferu Technol
ogii oraz Centrum ds. Organizacji i Obsługi
Studiów w Języku Angielskim Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wskazane w załączniku 7.2
do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze umowy załącznik 4.2 do SWZ.
Termin wykonania
zamówienia określono na 24 miesiące od dnia podpisania umowy.
W pkt 5.3 SWZ Zamawiający okrasił warunki udziału w postępowaniu, w tym dla
Pakietu I wskazał w pkt 4a, iż Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a1)
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną co najmniej jednego podmiotu, w którym funkcjonują związki zawodowe;
a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną, zakończonego
podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co
najmniej 40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy;
a3)
1
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną podmiotu będącego publiczną uczelnią medyczną, o wartości co najmniej
300.000,00 zł brutto;
albo wykaże, że:
a3)
2
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
dz
iałalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego publiczną szkołą
wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto
oraz
nieprzerwanie przez ok
res minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze
prawnej pod
miotu będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną,
o
wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto;
co potwierdzi powyższe, przedstawiając dowody określające, czy usługi zostały wykonane
lub są wykonywane w sposób należyty.
W pkt 4)b) Zam
awiający wskazał, iż Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: dysponuje osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia
zdolnymi do wykona
nia zamówienia, tj. minimum 4-osobowym zespołem z uprawnieniami
radcy prawnego/adwokata, w tym:
b1) minimum czterema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę
radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 2-letnim stażem posiadania
uprawnień zawodowych,
b2) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy jest wpisany na listę
radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 5-letnim stażem posiadania
uprawnień zawodowych,
b3) minimum dwoma radcami prawnymi/adwok
atami, z których każdy wpisany jest na listę
radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 3 lat brał udział w obsłudze
prawnej publicznej szkoły wyższej,
b4)
minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę
radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu sk
ładania ofert, brał udział w obsłudze prawnej polegającej w szczególności na
o
piniowaniu umów o dofinansowanie projektu, umów konsorcjum, wydawaniu opinii
prawnych, przygotowywaniu dokumentacji w trybie odwoławczym od decyzji instytucji
finansującej, składaniu wniosków o dofinansowanie, dwóch projektów finansowanych ze
źródeł zewnętrznych w tym ze środków unijnych, o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł
brutto każdy projekt, po stronie beneficjenta, na które otrzymał on dofinansowanie,
b5) minimum jednym r
adcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców
prawnych/adwokatów, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
brał udział w obsłudze prawnej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na:
1
dostawę o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy oraz 1 usługę
o
wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy
,
b6) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców
prawnych/adwokatów, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
brał udział w obsłudze prawnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na:
1
robotę budowlaną o wartości co najmniej 40.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy
b7) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców
prawnyc
h/adwokatów, władającym biegle językiem angielskim na poziomie Advanced (B2),
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający wskazał, iż jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia może
spełniać więcej niż jeden z ww. warunków.
W pkt 5 .11 SWZ Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolności tych wykonawców, którzy wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z pkt
5.12 SWZ w
przypadku, o którym mowa w punkcie 5.11, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi
wykonają poszczególni wykonawcy (przedmiotowe oświadczenie zostało zawarte
w
Formularzu ofertowym zał. nr 1.1 do SWZ pkt H) – dla Pakietu I. w pkt 5.13 SWZ
wskazano, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
lub w
przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu
warunek, o
którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie
wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek
w całości samodzielnie. Zgodnie zaś z pkt 5.14 SWZ w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności
technicznej lub zawodowej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) b)
SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych
wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie.
Zgodnie z pkt 6.2 SWZ w
celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej określonych w ust. 5.3 pkt 4) SWZ zamawiający żąda
od Wykonawcy: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie o
statnich 3 miesięcy – Wzór stanowi załącznik nr 2.1 do SWZ. b)
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami
na temat ich kwalifi
kacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór stanowi
załącznik nr 3.1 do SWZ dla Pakietu I.
W postępowaniu, w zakresie Pakietu I, wpłynęły dwie oferty – Odwołującego
i
Przystępującego. Odwołujący, który ubiegał się o udzielenie zamówienia działając jako
konsorcjum dwóch wykonawców, w formularzu oferty złożył oświadczenie zgodnie z art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że poszczególne usługi zostaną wykonane przez: „1. Ć.
i Partnerzy
– pełen zakres usług. 2. Cezary Pomykała – pełen zakres usług.”
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
Odwołujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a1 SWZ
usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu,
dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę Teatru Polskiego
w Szczecinie, a
w poz. 2 budowę budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz
z
przebudową układu drogowego, a dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a3
1
SWZ wskazał usługę
realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Do wykazu
załączono referencje wystawione przez ww. podmioty – wszystkie referencje zostały
wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący złożył też wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio dla warunku z pkt
5.3.4 lit. b1 SWZ osoby: D.
Ć., W. S., C. P., D. K., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b2 SWZ osoby:
D.
Ć., C. P., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć., C. P., dla warunku z pkt 5.3.4
lit. b4 SWZ osoby: W. S., D.
Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b5 i b6 SWZ: D. Ć. . dla warunku
z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K.
– B., D. K. .
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., działając w oparciu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia poniższych podmiotowych środków
dowodowyc
h, w tym m.in. wykazu osób, wskazując w pkt 1.1) wezwania, iż złożony przez
Wykonawcę wykaz osób w pozycji dotyczącej spełniania warunku określonego w ust. 5.3 pkt
4) lit. b1), lit. b2), lit. b3) -
nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego określonych
w
pkt 5.14 SWZ. Zamawiający wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub
zawodo
wej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I,
zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów
trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie. Zamawiający wezwał Odwołującego do
naprawienia stwierdzonego przez Zamawiającego błędu poprzez złożenie prawidłowego
podmiotowego środka dowodowego tj. „Wykazu osób” – załącznik nr 3.1 do SWZ.
Ponadto w pkt 2 Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - oświadczenia
Wykonawcy z art. 117 ust. 4 zawartego w Formularzu Ofertowym zał. 1.1 do SWZ dla
Pakietu I w pkt H
. Zamawiający wskazał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia składają oświadczenie z art. 117 ust. 4, z którego ma jasno wynikać, które usługi
wykonają poszczególni Wykonawcy, w szczególności ten wykonawca, na którego zasoby
powołują się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Obowiązek złożenia
przedmiotowego Oświadczenia ściśle dotyczy sytuacji, kiedy nie wszyscy Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie spełniają warunek dotyczący wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Celem złożenia powyższego Oświadczenia jest
m.in. sprawdzenie, czy planowany podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych
przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia wymagający
posiadania odpowiedniego potencjału lub doświadczenia. Oświadczenie to dotyczy
stawianych warunków udziału w postępowaniu. Służy ono zamawiającemu jako dokument
potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który posiada odpowiedni
potencjał, aby należycie realizować zamówienie. W odniesieniu do powyższego warunku,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
wyłącznie tych z nich, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane (wówczas warunek zostanie spełniony) – z taką sytuacją nie mamy do czynienia
w przypadku oferty złożonej przez Konsorcjum. W złożonym w ofercie oświadczeniu z art.
117 ust. 4 Wykonawca wskazał, iż każdy z konsorcjantów wykona ten sam zakres usług
(„pełen zakres usług”), dla których Zamawiający wskazał warunek dotyczący doświadczenia:
„Wykaz osób” i „Wykaz usług”, mimo, iż Partner Konsorcjum nie spełnia samodzielnie i w
całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. Zdaniem
Zamawiającego w złożonym Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 występują niezgodności
pomiędzy rozkładem obowiązków, które kolidują z uznaniem, że usługi będzie realizował
konsorcjant dysponujący odpowiednim potencjałem lub doświadczeniem. Zamawiający
w
ezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowego Oświadczenia z art. 117 ust. 4, który nie
będzie posiadał rozbieżności wynikających z treści złożonego Oświadczenia a rozkładem
obowiązków, pomiędzy konsorcjantami uwzględniając przy tym, że usługi mają być
zrealizowane przez konsorcjanta, który dysponuje odpowiednim potencjałem lub
doświadczeniem.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w zakresie oświadczenia Wykonawcy z art.
117 ust. 4 ustawy Pzp
wyjaśnił, iż „obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia złożyli deklarację wspólnej realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że
Kancelaria Ć. i Partnerzy spełnia w sposób samodzielny warunek udziału w postępowaniu,
natomiast działając wraz C. P. – będącym osobą posiadającą odpowiednie uprawnienia oraz
posiadającym doświadczenie w obsłudze prawnej wyższej uczelni publicznej oraz szpitala
czy inwestycji budowla
nej, zamierza udzielać odpowiedniego wsparcia, tak aby realizacja
zamówienia przebiegała w sposób zgody z jego założeniami wyrażonymi w SWZ.
Zamawiający w treści pkt 3.12 zastrzegł wymóg osobistej realizacji zamówienia w sprawach
istotnych dla Zamawiającego oraz w sprawach związanych z realizowanymi i planowanymi
inwestycjami przez konsorcjanta Wykonawcy
– tj. każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy także uwagę, że C. P. prowadzi
jednoosobową działalność gospodarczą i współpracuje od wielu lat z Kancelarią Ć. i
Partnerzy, stąd też stała współpraca gwarantuje transfer wiedzy i doświadczenia pomiędzy
tymi podmiotami. Jak wskazuje się w doktrynie odnośnie polegania na zasobach wykonawcy
dysponującego zasobami.: „„Wykonawcy mogą więc przedstawić w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zespół osób, jakim dysponuje jeden
z
wykonawców, lub doświadczenie jednego z nich. Norma ust. 4 zdaje się wskazywać, że
jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie
zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne.
Przyjęcie jako generalnego sposobu postępowania tego rozwiązania oznacza znaczące
ograniczenie swobody wykonawców występujących wspólnie w kształtowaniu sposobu
realizacji zamówienia. Jak zauważył TSUE w wyroku z 5.04.2017 r., C-298/15 Borta UAB v.
Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, EU:C:2017:266, „nie można z góry wykluczyć,
że w szczególnych okolicznościach, z uwagi na charakter danych robót, jak i przedmiot oraz
cele zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności
poszczególnych członków grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie
mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami. W takiej sytuacji podmiot zamawiający
może zatem zasadnie wymagać, aby każdy z rzeczonych członków wykonał roboty
odpowiadające ich własnym zdolnościom”.” - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski,
Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 117.
Co więcej, C. P. posiada uprawnienia radcy prawnego oraz doświadczenie wymagane
dla Pakietu I:
a1) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w okresie ostatn
ich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną co najmniej jednego podmiotu, w którym funkcjonują związki zawodowe – na rzecz
Woj
ewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu;
a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną, zakończonego
podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co
najmniej 40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy – na rzecz
Teatru Polskiego w Szczecinie;
a3)2 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę
prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego publiczną szkołą
wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto na rzecz Uniwersytetu Łódzkiego, oraz
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze
prawnej podmiotu będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną,
o
wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Kaliszu.
W konsekwencji obydwaj konsorcjanci są zdolni do realizacji zamówienia w pełnym
zakresie.”
Do pisma Odwołujący załączył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując,
że poszczególne usługi zostaną wykonane przez: 1. Ć. i Partnerzy – dysponowanie pełnym
zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji
zamówienia; 2. C. P. – pełen zakres usług, w tym realizacja dyżurów w siedzibie.
Wykonawca złożył ponadto uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał dla warunku z pkt
5.3.4 lit. a1 SWZ w poz. 1 usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu (usługa podana w pierwszym wykazie), a w poz. 2
usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w
Kaliszu (nowa usługa), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę
Teatru Polskiego w
Szczecinie (usługa podana w pierwszym wykazie) a w poz. 2 budowę
budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz z przebudową układu drogowego (usługa
podana w pierwszym wykazie), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a3
1
SWZ wskazał usługę
realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (usługa podana w
pierwszym wykazie), a ponadto dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a3
2
SWZ wskazał usługi
realizowane dla Uniwersytetu Łódzkiego oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
L
udwika Perzyny w Kaliszu. Do wykazu załączono:
− referencje Teatru Polskiego w Szczecinie – wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj.
Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie,
w których wskazano, iż „dotychczas wydanych było kilkadziesiąt opinii i ocen prawnych
przez Zespół Kancelarii uczestniczący w realizacji umowy, w skład którego wchodzi m.in.
mec. D.
Ć.. Mec. W. S., mec. M. K. – B., radca prawny C. P. .” W referencjach wskazano,
iż „współpraca z Wykonawcą przebiega bez zastrzeżeń, a świadczone usługi (…)
cechuje wysoki poziom merytoryczny
i profesjonalizm, co pozwala zarekomendować
Kancelarię jako kompetentnego partnera prawnego.”
− referencje Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu -
wystawione
na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż „w zespole Kancelarii
pomoc prawną świadczyli m.in. mec. D. Ć., Mec. W. S., mec. M. C., mec. D. K., mec. C.
P., mec. M. K.
– B. . Współpraca z Kancelarią przebiega bez zastrzeżeń, a zlecone
zadania wykonywane są w sposób rzetelny i terminowy.” Zamawiający polecił oferowane
przez Kancelarię usługi i zarekomendował ją jako pewnego i kompetentnego partnera.
− referencje Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - wystawione na rzecz
Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska
z
siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż usługa realizowana jest rzetelnie,
terminowo i z należytą starannością.
− Oświadczenie podpisane przez D. Ć., w związku z brakiem możliwości uzyskania
referencji z datą bieżącą, potwierdzające m.in., że Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i
Adwokaci oraz C. P.
w ramach zespołu Kancelarii świadczyli kompleksową obsługę
prawną Uniwersytetu Łódzkiego w sposób zgodny z postanowieniami umowy.
Ponadto Odwołujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio
dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b1 SWZ osoby: D.
Ć., W. S., C. P., D. K., M. C., dla warunku z pkt
5.3.4 lit. b2 SWZ osoby: D.
Ć., C. P., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć.,
C. P., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b4 SWZ osoby: W. S., D.
Ć., dla warunku z pkt 5.3.4
lit. b5 i b6 SWZ: D.
Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K. – B., D. K. .
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w Pakiecie I, jednocześnie informując o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z
art. 117 ust.4 ustawy Pzp.
Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż Wykonawca na
wezwanie Zamawiającego (art. 128 ust. 1) fizycznie uzupełnił „Oświadczenie Wykonawcy”
z
art. 117 ust. 4 w wyznaczonym terminie. Zdaniem Zamawiającego dokument ten mimo
uzupełnienia nadal jest wadliwy i nie potwierdza, że zamówienie będzie realizował podmiot
(Lider), który potwierdził spełnienie warunków udziału czyli posiada odpowiedni potencjał,
aby należycie realizować zamówienie. Z przedmiotowego Oświadczenia wynika, iż „pełen
zakres usług” wykona nie Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner
Konsorcjum, który nie spełnia samodzielnie jako Wykonawca i w całości żadnego z
wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. W Oświadczeniu tym Lider
Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie wykonywać w trakcie realizacji
zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P.
niezbędnego do realizacji zamówienia”, które to zdolności nie mogą być przekazywane
pomiędzy współwykonawcami z uwagi na szczególny sposób spełniania warunków przez
podmioty wspólnie występujące, określonych przez Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ
(Zama
wiający przywołał treść ww. punktów SWZ). Zamawiający wskazał, iż warunki udziału
i
wymagania co do wiedzy i doświadczenia Wykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum)
są uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia. Przedmiotowe Oświadczenie
przedstawia sp
rzeczny stan z tym wynikającym z treści „Oświadczenia Wykonawcy”, o
którym mowa w art. 125 ust. 4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż
„Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci”, co nie zostało
wykazane przez Konsorcjum w złożonych podmiotowych środkach dowodowych (Wykaz
o
sób i Wykaz usług). W piśmie z dnia 22.12.2022 „Uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych” stanowiącym pismo przewodnie do złożonych dokumentów, oraz w „wykazie
osób” i „wykazie usług” będących załącznikami do ww. pisma, Lider Konsorcjum podnosi
doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Kaliszu, Teatru Pol
skiego w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego – ale
z załączonych referencji wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane
„w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie doświadczenie Wykonawcy Kancelaria
Radcy Prawnego C. P.
, i jako właśnie taki podmiot – Wykonawca Kancelaria Radcy
Prawnego C. P.
powinien wykazać się nabytym doświadczeniem – nie jako członek zespołu
Kancelarii Ć. i Partnerzy. W zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca Prawny C. P. został
wymieniony jako „Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych referencji, w których
nie ma informacji o „samodzielnym spełnianiu wszystkich warunków udziału w całości, tj. ust.
5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla
Pakietu I SWZ”. Zamawiający
wskazał, iż Wykonawca sam podkreśla w ww. piśmie z dnia 22.12.2022r. że: „niezbędne do
prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków
grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane
pomiędzy tymi członkami”, „a jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub
doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te
należy uznać za niezbędne” powołując się na orzeczenie TSU oraz piśmiennictwo.
Zamawiający podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu Radca Prawny C. P. występuje jako
Partner Konsorcjum Kancelaria Radcy Prawnego C. P. -
nie zaś jako członek zespołu i
„zasób własny Wykonawcy Ć. i Partnerzy”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 8.11.2021 (sygn.
akt KIO 2945/21) „celem tego Oświadczenia (z art. 117 ust. 4) jest weryfikacja, czy zakres
zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się
spełnieniem tego warunku” – co nie zostało wykazane przez Wykonawcę w Oświadczaniu z
art. 117 ust. 4. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 7.07.2022 (sygn. akt KIO 1602/22)
„wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował
doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części
zamówienia” – co wynika z przedmiotowego Oświadczeniu z art. 117 ust 4 tj. - Lider nie
będzie realizował zamówienia, w zakresie którego wykazał się doświadczeniem – a jedynie
chce udzielić swojej wiedzy i doświadczenia Partnerowi, który nie wykazał się spełnianiem
warunków. Lider Konsorcjum nie określił zakresu usług jakie będzie wykonywał w ramach
udzielonego zamówienia zgodnie z OPZ i warunkami umowy („dysponowanie pełnym
zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji
zamówienia”). Zamawiający wskazał, iż ustawodawca ustanowił szczególne warunki
ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie
wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie
realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Uwzględniając zasady
udzielania zamówień publicznych, nie można uznać za prawidłowe świadome wykazanie w
przedmiotowym Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 przez Wykonawcę, że „pełen zakres usług, w
tym realizacja dyżurów w siedzibie” realizowany będzie przez Partnera Konsorcjum, co do
którego nie zostało wykazane spełnienie żadnego z warunków udziału wskazanych przez
Zamawiającego, zaś Lider Konsorcjum będzie jedynie „udzielał wiedzy i doświadczenia C. P.
niezbędnego do realizacji zamówienia”.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a
także art. 253 ust. 1 w zw. z art.
17
ust. 1 ustawy Pzp wyrażającego się w odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przywołują treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy
wskazać, iż w myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakte
rem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzysk
ania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, w myśl zaś ust. 5 tego przepisu
Zamawia
jący odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie zaś z art., 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze
najkor
zystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę
wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są
m
iejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ponadto
należy wskazać, iż zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
tych z wykona
wców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Ust. 4 tego przepisu stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust.
2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio
do wnio
sku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z
którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni
wykonawcy.
W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp
możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie
jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest
wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane
doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla
dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy
poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi
podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia
Zamawiającemu weryfikację, czy
planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
zapewnia realne wykorzystanie
na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich
zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi
środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi
zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów
zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Podkreślić
przy tym należy, że to n
a wyko
nawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał
będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano
się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w
zakresie, w jakim dane
zdolności są wymagane dla jego realizacji. Składane przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenie powinno zatem
jednoznacznie wskazywa
ć, które części zamówienia będzie realizował wykonawca
wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zabrakło wspomnianej powyżej korelacji
pomiędzy oświadczeniem o podziale zadań pomiędzy konsorcjantami a podmiotowymi
środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Po pierwsze nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z oświadczenia,
o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego przez niego wynikało, że tak Lider
jak i Partn
er Konsorcjum (każdy z nich), wykonywać będą pełen zakres usług. Prawdą jest,
że taka informacja wynikała z pierwotnej treści oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym, n
iemniej powyższe nie korelowało ze złożonymi na wezwanie z art. 274 ust. 1
ustawy Pzp podmiotowymi
środkami dowodowymi w postaci wykazu usług oraz wykazu
osób, z których wynikało, iż Partner Konsorcjum (C. P.) nie spełnia żadnego z warunków
udziału w postępowaniu – ani w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, o którym mowa
w
pkt 5.3.4 lit. a SWZ, ani w odniesieniu do posiadanego przez wykonawcę potencjału
kadrowego (pkt 5.3.4 lit. b SWZ).
Na powyższe wprost zwrócono Odwołującemu uwagę w
wezwaniu z dnia 20 grudnia 2022 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Zamawia
jący wskazał, iż Odwołujący zadeklarował, że każdy z członków Konsorcjum
wykona pełen zakres usług, mimo że Partner Konsorcjum nie spełnia w całości i
samod
zielnie, żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wprost
poinformował, że w złożonym oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp występują
niezgodności pomiędzy rozkładem obowiązków, które kolidują z uznaniem, że usługę będzie
realizował konsorcjant posiadający odpowiednie doświadczenie.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie skorygował oświadczenie z art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, zmieniając jego brzmienie w sposób istotny – Odwołujący w dalszym ciągu
twierdził, iż pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum (C. P.), doprecyzowując, że
osoba ta będzie pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego, natomiast w odniesieniu do
Lidera Konsorcjum wskazał wyłącznie na „dysponowanie pełnym zasobem osobowym,
udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”. Podkreślić
należy, iż z treści tego oświadczenia w ogóle nie sposób odtworzyć, jakie zadania leżałyby w
zakresie obowiązków Lidera Konsorcjum, a już na pewno nie wynika z niego okoliczność, że
Lider mia
łby świadczyć pełen zakres usług. Art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jednoznacznie
wskazuje, iż z oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ma wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, tymczasem na
podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
nie można zdekodować, jakie konkretnie usługi miałby wykonywać
Lider Konsorcjum.
Izba nie zgodziła się przy tym z argumentacją Odwołującego, iż Zamawiający pomija
treść oświadczenia złożonego wraz z ofertą, które należy czytać łącznie z treścią
uzupełnionego na wezwanie oświadczenia. Oświadczenia złożone przez Odwołującego
w
zakresie odnoszącym się do Lidera Konsorcjum są ze sobą sprzeczne, zatem nie można
uznać, aby drugie z oświadczeń stanowiło uzupełnienie pierwszego. Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie zmienił treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (do czego
miał prawo), niemniej uczynił to na tyle nieprecyzyjnie, że nie dało się określić zakresu usług,
jakie świadczyć miałby Lider Konsorcjum, a ponadto ponownie nie skorelował tego
oświadczenia z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi. W ocenie Izby już tylko w
świetle techniki redakcyjnej zastosowanej przez Odwołującego, można stwierdzić, że
oświadczenie złożone na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do Lidera Konsorcjum nie
wskazuje na pełen zakres usług, skoro Odwołujący każdorazowo - i w pierwszym
oświadczeniu złożonym wraz z ofertą i w drugim oświadczeniu w odniesieniu do Partnera
Konsorcjum -
wprost wskazywał na „pełen zakres usług”, a analogicznego stwierdzenia nie
użył w uzupełnionym oświadczeniu w odniesieniu do Lidera Konsorcjum. Ponadto
wskazanie na „dysponowanie pełnym zasobem osobowym” w żaden sposób nie tłumaczy,
jaki zakres usług miałby wykonywać Lider przy pomocy tego zasobu osobowego.
Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie pokusił się o omówienie wzajemnej relacji
pomiędzy ustalonymi w dokumentach zamówienia warunkami dotyczącymi potencjału
kadrowego a obowiązkami wykonawcy wynikającymi z OPZ i wzoru umowy. Z kolei
wskazanie na to, że zakresem usług realizowanych przez Lidera Konsorcjum miałoby być
„udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia” jest
sprzeczne z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca, na którego zdolnościach
polega konsorcjum, ma wykonać usługi, do których zdolności te są wymagane, a nie
poprzestawać na wsparciu merytorycznym innego członka konsorcjum, udzielając mu wiedzy
i doświadczenia, czyli dokonywać transferu posiadanych zdolności na inny podmiot.
Podkreślić należy, iż Odwołujący – jako podmiot profesjonalny - niewątpliwie zdawał sobie
sprawę z wagi, jaką prawidłowe złożenie oświadczenia o podziale zadań między członków
Konsorcjum ma dla losów jego oferty, powinien zatem był dochować w tym zakresie
należytej staranności.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób
błędny przyjął, że Partner Konsorcjum nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ. Izba działanie Zamawiającego uznała za
prawidłowe, ponieważ fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej przez Partnera Konsorcjum nie wynika z
przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych.
Po pierwsze należy wskazać, iż w pierwotnie złożonym wykazie usług powołano się
jedynie na
doświadczenie Lidera Konsorcjum. Z kolei w wykazie osób należało legitymować
się posiadaniem określonej liczby adwokatów/radców prawnych o wymaganym
doświadczeniu (b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 –
1 osoba, b7
– 1 osoba), przy czym wymaganą liczbą musiał dysponować jeden z członków
konsorcjum, co wynikało wprost z pkt 5.14 SWZ. („warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4)
lit. b SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych
wyko
nawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie.”). Tak
określone zasady spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie nie były kwestionowane przez Odwołującego. Tym
samym wskazanie osoby C. P.
wśród osób podanych w celu wykazania spełnienia
warunków z lit. b1-b3 również nie czyniło zadość wymaganiom wynikającym z SWZ,
ponieważ określoną liczbą radców prawnych/adwokatów dysponować miał w sposób łączny
jeden z
członków Konsorcjum. Na powyższe zwrócił Odwołującemu uwagę Zamawiający
wzywając go do uzupełnienia wykazu osób.
Po drugie, ze złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych również nie wynika okoliczność, że
Partner Konsorcjum
spełnia którykolwiek z warunków udziału w postępowaniu. Co prawda
Odwołujący wskazał w wykazie usług mającym potwierdzać spełnienie warunków
wskazanych w pkt 5.3.4 lit.
a SWZ dodatkowe (ponad wskazane uprzednio) usługi, mające
potwie
rdzać doświadczenie Partnera Konsorcjum, niemniej bezsporna była okoliczność, że
usługi te świadczone były (lub są świadczone nadal) nie przez Partnera Konsorcjum, lecz
przez Lidera Konsorcjum, co potwierdzają jednoznacznie załączone do uzupełnionego
wykaz
u usług referencje oraz oświadczenie Lidera. Partner Konsorcjum – jako radca prawny
prowadzący działalność gospodarczą – wchodził w skład zespołu Lidera Konsorcjum
(Kancelarii Ć. i Partnerzy), nie był zatem wykonawcą usług, lecz osobą, którą Lider
dyspon
ował na zasadzie umowy o współpracy, która w imieniu Lidera świadczyła pewien,
niezdefiniowany w tym
wypadku, zakres usług na rzecz danej instytucji zamawiającej. To
jednak
Lider konsorcjum, był wykonawcą, to on ponosił odpowiedzialność za należytą
realiz
ację usług i to na jego rzecz wystawiono referencje. Pozyskanego w ten sposób przez
Lidera doświadczenia nie można przenosić w sposób czysto automatyczny na członków jego
zespołu – brak jest w takim przypadku możliwości stwierdzenia, iż przez sam fakt
ucze
stniczenia w zespole Kancelarii obsługującym dane zamówienie, poszczególni
członkowie tego zespołu pozyskali doświadczenie w tożsamym jak wykonawca (Kancelaria)
zakresie.
Pan C. P. (Partner Konsorcjum)
nie był wykonawcą usług referencyjnych wskazanych
w wykazie usług, czyli podmiotem, który zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nie można zatem co do zasady przypisać mu doświadczenia w ich wykonaniu
(wykonywaniu)
w całości. Nie można uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, jakoby
sam fa
kt, że Pan C. P. w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej brał
udział w świadczeniu usług referencyjnych, miał przesądzać o nabyciu przez niego
doświadczenia tożsamego z doświadczeniem zdobytym przez wykonawcę tych usług. Wręcz
przeciwnie, doświadczenie to nie będzie wprost porównywalne do doświadczenia
wykonawcy
, to wykonawca jest bowiem odpowiedzialny względem zamawiającego za
całokształt realizacji usług (czyli za pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia
usług), a nie jego pracownik czy współpracownik, który w imieniu wykonawcy wykonuje
jedynie
pewien zakres tej usługi. To wykonawca nabywa doświadczenie w świadczeniu
obsługi prawnej na rzecz danego podmiotu o określonej wartości usługi. Jeżeli Zamawiający
wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu usługi np. na rzecz podmiotu
będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto, to, aby
spełnić ten warunek należało wykazać, że Partner Konsorcjum wykonał (wykonuje) należycie
usługę obsługi prawną takiego podmiotu o wskazanej wartości. Powyższego Odwołujący nie
wykazał, a złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe wskazują na okoliczność
przeciwną – że obsługę prawną świadczył Lider Konsorcjum, a Partner Konsorcjum jedynie
brał udział w jej realizacji, w nieokreślonym zakresie, będąc jedynie jedną z wielu osób
tworzących zespół Lidera Konsorcjum. Jeżeli Odwołujący twierdził, że doświadczenie
Partnera Konsorcjum potwierdza sp
ełnienie warunków udziału w postępowaniu, to jego
zadaniem było okoliczność tę wykazać w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzupełniająco należy dodać, że dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy (tj.
wydruk z CEIDG oraz potwierdzenia przelewów) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia,
ponieważ potwierdzają wyłącznie okoliczność, iż C. P. prowadzi działalność gospodarczą
(fakt bezsporny) i
współpracuje z Odwołującym (fakt bezsporny).
Jeśli zaś chodzi o warunki dotyczące potencjału osobowego opisane w pkt 5.3.4 lit. b
SWZ
, to ze złożonego przez Odwołującego wykazu osób wynika ich spełnienie wyłącznie
przez Lidera Konsorcjum. Jak wskazano pow
yżej Zamawiający wymagał dysponowania
przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia określoną
liczbą osób ((b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 – 1
osoba, b7
– 1 osoba). Partner Konsorcjum – C. P. został wskazany w wykazie osób
w
zakresie dotyczącym warunków z lit. b1 – b3, niemniej pozostałe osoby wskazane
w
tabelach właściwych dla poszczególnych warunków stanowiły zasób Lidera Konsorcjum,
nie Partnera Konsorcjum. Tymczasem przed
miotowe warunki musiały zaś zostać spełnione
w
całości samodzielnie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie, ponieważ w świetle postanowień SWZ potencjał wykonawców nie podlegał
sumowaniu.
Partner Konsorcjum nie spełniał zatem samodzielnie żadnego z tych warunków.
Reasumując, skoro celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 5.3.4 lit. a oraz w pkt 5.3.4 lit. b Odwołujący powołał się na doświadczenie
Lidera Konsorcjum, a Partner Konsorcjum w świetle złożonych przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych, żadnego z tych warunków samodzielnie nie spełniał,
to powyższe powinno znaleźć stosowne odzwierciedlenie w oświadczeniu Odwołującego
o
podziale zadań pomiędzy członków Konsorcjum – tak, aby oświadczenie to potwierdzało,
że wykonawca, na którego zdolnościach Konsorcjum polega (w tym wypadku Lider
Konsorcjum) wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem ze
złożonego przez Odwołującego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynikała
okoliczność przeciwna – że pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum, zaś zakres
usług Lidera Konsorcjum w ogóle nie został należycie zidentyfikowany.
Izba wskazuje, iż nie uznała również za zasadne wywodów Odwołującego dotyczących
braku wskazania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi możliwym jest
skonkretyzowanie
zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług. Niezależnie od
tego, że w ocenie Izby treść uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego
zakomunikowana Odwołującemu była jasna i pozwalała na jednoznaczną identyfikację
przycz
yn odrzucenia jego oferty, to należy stwierdzić, iż Odwołujący, poprzestając na
powyższym twierdzeniu, nie przedstawił szerszej argumentacji, w tym jakiejkolwiek analizy
w
zakresie relacji istniejących pomiędzy wymaganymi przez Zamawiającego minimalnymi
po
ziomami zdolności, a wymaganiami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia
i
projektowanych postanowień umowy. Na etapie kształtowania postanowień dokumentów
zamówienia nie podnosił też, aby ustalone warunki udziału nie odpowiadały przedmiotowi
zamówienia. Ponadto Odwołujący z powyższego wywodził taki skutek, że każdy
z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek
o
którym mowa w pkt 5.3.4 lit. a SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”. Jakkolwiek
można byłoby rozważyć słuszność takiego stanowiska, to powyższe pozostaje bez
znaczenia dla rozstrz
ygnięcia, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Odwołujący wykazał
spełnienie przedmiotowych warunków jedynie przez Lidera Konsorcjum, nie określając
w
sposób prawidłowy zakresu usług, jakie Lider Konsorcjum miałby świadczyć,
a
jednocześnie wskazując, że pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum, dla którego
nie wykazano spełnienia żadnego z warunków udziału w postępowaniu.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp polegający na
braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art.
117 ust. 4 ustawy Pzp
. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego na gruncie złożonych przez
Odwołującego podmiotowych środków dowodowych Zamawiający miałby powziąć
wątpliwości uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Zamawiający wystosował do
Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w którym jasno wyartykułował,
że pomiędzy złożonymi przez Odwołującego dokumentami nie zachodzi właściwa korelacja.
Odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe nie dochował należytej staranności, w
szczególności uzupełniając w odpowiedzi na ww. wezwanie oświadczenie o podziale zadań
pomiędzy członków Konsorcjum, mimo, iż dokładnie wiedział, w czym Zamawiający upatruje
niepraw
idłowości i miał świadomość jakie znaczenie dla losów jego oferty ma poprawne
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Z negatywnymi konsekwencjami
niedochowania tej należytej staranności Odwołujący musi się obecnie zmierzyć. Kierowanie
do niego dalsz
ych wezwań w przedmiocie wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków
dowodowych,
byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dnosząc się do wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, Izba wskazuje, iż przepisy ww.
rozporządzenia, nie przewidują takiej możliwości. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty,
o
których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Wyjątkiem od tej
zasady są przypadki przewidziane w § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia dotyczące sytuacji,
w
której doszło do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w całości lub w części
i
wniesienia przez przystępującego sprzeciwu wobec tej czynności, co w przedmiotowej
sprawie nie miało miejsca. Z powyższego względu Izba nie uwzględniła wniosku
Przystępującego.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
