rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 161/23
KIO 161/23
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 31 stycznia 2023 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 roku przez
w
ykonawcę Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z.
W.
z siedzibą w Kieńkówce
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno
przy
udziale
wykonawcy
P.
R.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe Trans – Sport P. R. z siedzibą w Piasecznie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 161/23 po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 roku przez
w
ykonawcę Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z.
W.
z siedzibą w Kieńkówce
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno
przy
udziale
wykonawcy
P.
R.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe Trans – Sport P. R. z siedzibą w Piasecznie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 161/23 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku
w zakresie
Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej
im.
Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR
w Piasecznie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku
w zakresie
Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej
im.
Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR
w Piasecznie
Nakazuje Zamawiaj
ącemu powtórzenie czynności publikacji informacji o wyniku
postępowania w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły
Podstawowej im.
Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów
do GOSIR w Piasecznie z uwzgl
ędnieniem regulacji prawnych wynikających z ustawy
Prawo zamówień publicznych co do publikacji informacji o wyniku postępowania.
2. Koszta
mi postępowania obciąża Zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe Z. W.
z siedzibą w Kieńkówce tytułem wpisu od odwołania
2.2 zas
ądza od Zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno na rzecz
Odwołującego Z. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe Z. W. z sie
dzibą w Kieńkówce kwotę 11 100,00 zł (słownie:
jed
enaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 161/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych pn. „Dowożenie uczniów, wraz z
zapewnieniem opieki d
o Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz
dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
8 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 427881/01.
W dniu 18 stycznia 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie na postawie art.
505 ust.1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust.1 i art. 515 utst. 1 pkt 1 lit. a
ustawy z dnia 11 września
2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
– dalej „ustawa” lub „ustawa Pzp”), wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu (Części I i II).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a)
ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy
przez uznanie że Odwołujący w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w związku z
nienależytym wywiązaniem się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły
Podstawowej w Zalesiu Górnym,
3.
art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Części I ponieważ
cena najkor
zystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w
Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym
przez Zamawiającego na realizację Części I zamówienia,
4. art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy
przez wybór w Części II
Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe
Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, podczas gdy
najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta
wybranego wykonawcy jw. powinna być odrzucona:
1) na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a
ustawy Pzp gdyż wykonawca
ten podlega wykluczeniu w trybie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy Pzp
2) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp z powodu niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego;
5.
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przeprowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, jak również z zachowanie zasady proporcjonalności
ewentualnie, z ostrożności procesowej
6. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie do
wyjaśnień i udowodnienia, że nie zachodzi wobec Odwołującego przesłanka
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 r., polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w obu częściach zamówienia.
ewentualnie
4. wezwanie Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień i środków naprawczych o których
mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
we wniesieniu niniejszego odwołania. W przypadku, gdyby odwołanie Odwołującego zostało
uwzględnione oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną, a w konsekwencji
ofertą najkorzystniejszą . Odwołujący nie podlega bowiem wykluczeniu z Postępowania oraz
spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W takim przypadku to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym na skutek bezprawnych działań
Zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp odrzuceniu jego
oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przeds
iębiorstwo Usługowe
Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-
500 Piaseczno, Odwołujący może ponieść
wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu zamówienia publicznego w obu Częściach
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu o
dwołania Odwołujący podał:
I.W zakresie zarzutu polegającego na naruszeniu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 r. przekazał Odwołującemu informację o wykluczenia
przez Zamawiającego Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5
ustawy
w części I i II. W treści przekazanego pisma Zamawiający wskazał:
„Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w
części I i II postępowania Wykonawcy Usługi Transportowe Z. W., Kienkówka 66, 21-450
St
oczek Łukowski, Regon 030936818 ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności w wyniku
zamierzone
go działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia
autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w
umowie
. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym
samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się
z r
ealizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym”.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał informacji
o unieważnieniu czynności dokonanego w dniu 2.12.2022 r. wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego w części I i II Postępowania, a jedynie o ponownym badaniu i oceny
ofert.
Po
nadto Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego.
W obowiązującym stanie prawnym zrezygnowano w Prawie zamówień publicznych
z osobnego oświadczenia zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (a tym samym osobnej
czynn
ości w postępowaniu o udzielenie zamówienia), łącząc je immanentnie
z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty zastępującym to oświadczenie.
O
dwołujący podał, że przez uznał, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił na podstawie jakich
okoliczności podjął decyzję o uznaniu Odwołującego za wykluczonego ze względu
na spełnienie się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analiza przepisów prowadzi do wniosku,
iż to Zamawiający musi wskazać właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty
i w przypadku gdy jest nią uznanie wykonawcy za wykluczonego udowodnić istnienie
podstaw
y wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu
faktycznym czynności odrzucenia oferty wykonawcy argumentację odnoszącą się do każdej
z okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i przedstawiając powody, dla
których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp obowi
ązek Zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia
dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi
wyraz realiza
cji naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych,
tj. zasady jawności oraz przejrzystości postępowania, jak również równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 16 ustawy Pzp.
Zważyć bowiem należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 253 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykona
wca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej
decyzji o potrz
ebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy
sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty ze względu na spełnienie się przesłanek wykluczenia wykonawcy
z
postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący prezentować jakie okoliczności
stanowiły podstawę decyzji Zamawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający
dokonanej przez Zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do jego zarzutów.
P
odkreślił Odwołujący, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy zawierający szereg ocennych
i niedookreślonych pojęć obliguje Zamawiającego do szczególnej staranności przy
konstrukcji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty ze względu na wystąpienie przesłanek
wykluczenia wykonawcy. Zamaw
iający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego podał
lakoniczne uzasadnienie podjętej czynności, składające się w istocie z czterech zdań,
co wprost narusza obowiązujące Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości, zgodnie
z którymi Zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze zatem treść uzasadnienia faktycznego uznania Odwołującego
za wykluczonego zważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w piśmie z dnia 13 stycznia
2023 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, których
dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie wykonawcy
z postępowania. I tak w uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający nie zawarł informacji
na czym poleg
ało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, której z umów de facto
dotyczyło (15/2021 czy 16/2021) czy miało ono charakter poważny, dlaczego podważa
ono uczciwość wykonawcy, jak również jakie okoliczności wskazywały na winę wykonawcy
oraz jaki był jej stopień.
Uzasadnienie faktyczne czynno
ści wykluczenia Odwołującego sprowadzało się w istocie
do przyjęcia z góry założenia, że Odwołujący winien jest nienależytego wykonania obu
umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Zamawiający nie
wska
zał konkretnych powodów dla których uznał, iż Odwołujący w wyniku zamierzonego
działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym
ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie.
O
dwołujący podniósł, że w świetle powyższego zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty Odwołującego może być oceniana wyłącznie
w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające tę czynność.
II.W zakresie zar
zutu polegającego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy
Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia uznał,
że Odwołujący w sposób nienależyty realizował umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły
Podsta
wowej w Zalesiu Górnym co winno skutkować uznaniem że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.
Odwołujący nie uznał stanowiska Zamawiającego za prawidłowe.
Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie
obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy
wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę
niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych
skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Można
założyć istnienie tego rodzaju wpływu, gdy naruszenie dotyczy dóbr prawnych znajdujących
si
ę pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody. Zawinione
i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim
w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany
z działalnością zawodową wykonawcy. Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy
również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych,
naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto
jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować
narus
zenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień
publicznych. Również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można
co do zasady uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Polski ustawodawca
d
oprecyzował w tym zakresie uregulowanie dyrektywy klasycznej w duchu orzecznictwa
TSUE, wskazując jako przykład zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych niewykonanie lub nienależycie wykonanie zamówienia wynikające
z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tym samym jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może
ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
automaty
cznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Stąd
stwierdzenie istnienia zawinio
nego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny
wcześniejszego zamówienia publicznego. Ze względu na ogólny i generalny charakter
normy zawartej w
art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co
wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej." (vide: "Prawo
Za
mówień Publicznych Komentarz", pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza,
Warszawa 2021 r.).
W ocenie Odwołującego Zamawiający wyłącznie na potrzeby prowadzonego postępowania
zdecydował się uznać, że zrealizowane na dzień dzisiejszy umowy 15/2021 i 16/2021
na rzecz
Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty,
pomijając zupełnie stan faktyczny. Należy zauważyć, że Odwołującemu zostało wypłacone
100% wynagrodzenia z obydwu um
ów, nie zostały naliczone mu też żadne kary umowne
z tytułu jakichkolwiek naruszeń.
Zamawiający dopiero w dniu 13 stycznia 2023 r., w ramach pisma informującego o uznaniu
Odwołującego za wykluczonego, czyli już po zakończeniu realizacji obydwu umów dał wyraz
swoim zastrzeżeniom do sposobu realizacji usług przez Odwołującego uznając w sposób
nieuprawniony że były one świadczone w sposób nienależyty. Czynność Zamawiającego
budzi zdumienie również w świetle tego, że w dniu 2 grudnia 2022 r. wybrał ofertę
Odw
ołującego jako najkorzystniejszą, co wskazuje że na ten dzień nie miał zastrzeżeń
do sposobu realizacji obydwu umów, których był przecież stroną.
Wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w dniu 2.12.2022 r. Zamawiający
potwierdził na ten dzień, że według jego wiedzy przy realizacji na jego rzecz umów 15/2021
i 16/2021 nie doszło do zdarzeń, które można uznać za poważne naruszenie obowiązków
zawodowych wykonawcy. Pojęcie to odnosi się zwykle do zachowania wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo duże niedbalstwo z jego strony,
a tym samym n
ie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części. Niewystarczające jest poza tym uznanie, że doszło
do jakiegokolwiek naruszenia. Konieczne jest wykazanie kwalifikowanej postaci naruszenia,
czyli
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przez działanie zamierzone należy
rozumieć sytuację, w której dłużnik, podejmując czynności, ma zamiar niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia. Rażące niedbalstwo odnoszone jest zaś
do naruszeni
a elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności.
Dodatkowo, cze
mu sprzeciwia się Odwołujący, Zamawiający w tym samym dniu zamieścił
w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy (nr 2023/BZP
00032059/01) gdzie podał, niezgodnie z prawdą, informację o nienależytym wykonaniu obu
ww. umów.
S
tanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe, bezprawne i pomija całkowicie
dokumentację postępowania, które poprzedziło zawarcie ww. umów.
W
ramach dokumentów zamówienia postępowania nr 134/20212 prowadzonego przez tego
samego Zamawiającego, Zamawiający dopuszczał realizację usługi pojazdem zastępczym,
oraz, że ani opis przedmiotu zamówienia ani postanowienia umowy nie określały w żaden
sposób wymogów jakie powinien spełniać autobus zastępczy. Zamawiający w SWZ wskazał
jedynie w ramach opisu sposobu oceny ofert:
Kryteria
oceny ofert (część X SWZ):
„Ad. 2 ) Autobus rok produkcji co najmniej 2012- 10%
rok prod. 2012
– 0pkt.
rok prod. 2013-2014- 2pkt,
rok prod. 2015-2016- 4 pkt,
rok prod. 2017-2018- 6 pkt,
rok prod. 2019- 2020- 8 pkt,
rok prod. 2021- 10pkt.
Przyjmuj
e się, że 1 pkt =1%”
„Ad. 3) Termin podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii podany w minutach
włącznie- 20%
Do 20 minut włącznie- 20 pkt.
Do 40 minut włącznie-10 pkt
Do 60 minut włącznie-0 pkt
Przyjmuje się, że 1 pkt =1%”
Nagradzane w ramach
kryterium było jedynie szybkie podstawienie autobusu zastępczego.
„Ad. 4) Wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu zastępczego
(minimum 100zł)-10%
Za maksymalną karę wskazaną w ofercie wykonawca otrzyma maksymalną ilość pkt - 10
pkt.
Pozostali proporcjonalnie mniej według wzoru :
K = Kb/Kn x 100 x 10%
gdzie:
K
– ilość punktów przyznana ofercie w kryterium KARA
Kb
– wysokość kary zaoferowanej w badanej ofercie
Kn
– najwyższa kara zaoferowana w ofercie
100
– wskaźnik stały
10 % -
procentowe znaczenie kryterium KARA”
Kara dotyczyła jedynie przekroczenia terminu podstawienia autobusu zastępczego, brak
w umowie kary za skierowanie do realizacji umowy autobusu zastępczego o innym roku
produkcji niż zaoferowany w ofercie. Odwołujący podał, że nie sposób zrozumieć czynności
podjętych przez Zamawiającego również z punktu widzenia postanowień zawartych umów
15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Należy zauważyć,
że zgodnie z ich treścią nie doszło do żadnego naruszenia po stronie Odwołującego.
UMOWA NR 15/2021 z 3
0.12.2021 r.(dojazdy do szkoły)
§6
1. Wykonawca przyjmuje do wi
adomości, że terminowe świadczenie przez niego usługi
dowożenia uczniów do Szkoły według określonego kursu jest warunkiem prawidłowego jej
funkcjonowania.
2.
W przypadku wystąpienia awarii pojazdu przewożącego uczniów do Szkoły lub innej
nieprzewidzianej
sytuacji uniemożliwiającej wykonanie przewozu uczniów, Wykonawca
zobowiązany jest bezzwłocznie zapewnić na własny koszt transport zastępczy.
3.
W przypadku nie zapewniania przez Wykonawcę transportu zastępczego, o którym mowa
w ust. 2, Zama
wiający zapewni transport uczniów na koszt Wykonawcy.
4.
Wykonawca zobowiązany jest na każde żądanie Zamawiającego przedkładać dokumenty,
pot
wierdzające stan techniczny pojazdu, a w przypadku zmiany kierowców - dokumenty
potwierdzające ich uprawnienia.
§8
1 Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną za:
a)
każde opóźnienie przewozu uczniów powstałe z przyczyn zależnych od Wykonawcy w
stosunku do terminów wskazanych w rozkładzie jazdy - w wysokości 50 zł,
b)
utratę z winy Wykonawcy połączenia przewidzianego w rozkładzie jazdy lub przerwę w
realizacji umowy powstałą z przyczyn zależnych od Wykonawcy - w wysokości 500 zł.
c)
za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę - w wysokości 3000
zł.
d)
wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu w przypadku awarii w
wysokości 1450 zł za 1 zdarzenie.
2 Łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty 5000 zł.
3
Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w terminie 14 dni od wystąpienia
przez Zamawiającego z żądaniem zapłaty. W przypadku nieuiszczenia kary przez
Wykonawcę w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający może
potrącić karę z dowolnej należności Wykonawcy.
4
Jeżeli szkoda poniesiona przez Zamawiającego przewyższy kwotę kar umownych, będzie
on uprawn
iony do dochodzenia od Wykonawcy, na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego,
odszkodowania uzup
ełniającego do wysokości rzeczywistej szkody.
5
W przypadku zwłoki w zapłacie wynagrodzenia, Zamawiający zapłaci Wykonawcy odsetki
ustawowe od kwoty nieuregulowanej w terminie.
§9
1. Zamawiający może odstąpić od umowy:
a) jeżeli Wykonawca został postawiony w stan likwidacji,
b)
jeżeli Wykonawca przerwał świadczenie usługi objętej umową na okres przekraczający 3
dni,
c) w przypadku stwierdzenia pr
zez upoważnione organy niesprawności pojazdów służących
do realizacji niniejszej umowy.
2.Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn wskazanych w ust. 1 nie później niż w
terminie 14 dni od ujawnienia k
tórejkolwiek z nich”.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z §6 ww. umowy zobowiązany był do zapewnienia
autobusu zastępczego w przypadku braku możliwości świadczenia usługi zaoferowanym
w toku postępowania autobusem. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu wymogom
jakie winien spełniać autobus zastępczy, co oznacza że takowych nie posiadał.
Potwierdzeniem pr
awidłowości stanowiska Odwołującego jest fakt, że w treści umowy
nie zostały zastrzeżone jakiekolwiek kary umowne w przypadku gdyby autobus zastępczy
miał inny rok produkcji niż zaoferowany w postępowaniu, brak również jakichkolwiek
przesłanek do odstąpienia od umowy w takiej sytuacji. Również umowa nr 15/2021 i 16/2021
nie zawierała takich postanowień. Brak jakichkolwiek sankcji w postanowieniach umowy
z tytułu świadczenia usługi autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą zdaniem
Odwołującego jednoznacznie wskazuje iż naruszenie to, gdyby nawet miało miejsce, a jak
dowodzi Odwołujący nie miało miejsca, nie zostało uznane za nienależyte lub nie wykonanie
umowy.
Odwołujący w zakresie należytego wykonania umów 15/2021 i 16/2021 stwierdził co
następuje: W trakcie realizacji przedmiotu obu ww. umów Zamawiający nie stwierdził
nieprawidłowości w ich wykonywaniu, czego potwierdzeniem był zarówno brak
wypowiedzeni
a/odstąpienia od umowy czy nienaliczenie Odwołującemu jakichkolwiek kar
umownych z tytułu nienależytego wykonywania zamówienia i zapłata pełnego
wynagrodzenia.
Odwołujący na dzień złożenia oferty w Postępowaniu jak również do dnia zakończenia
terminu real
izacji wskazanych umów nie miał od Zamawiającego żadnej negatywnej oceny
realizacji umów i w uzasadniony sposób oceniał, że Zamawiający nie miał względem
wykonywania przez niego zamówień zastrzeżeń.
Dodatkowym potwierdzeniem braku zastrzeżeń jest fakt powierzenia Odwołującemu przez
Zamawiającego realizacji kolejnej umowy na tożsamy zakres rzeczowy zamówienia
po
cząwszy od dnia 1.01.2023 r. (usługa realizowana na bieżąco przy braku zastrzeżeń
co do jakości wykonania zamówienia). Gdyby faktycznie realizacja dotychczasowych umów
nr 15/2021 i 16/2021 miała być nienależyta trudno wyobrazić sobie dalsze powierzenie przez
Zamawiającego Odwołującemu realizacji kolejnych tożsamych usług.
Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu wyłącznie w trakcie realizacji umów 15/2021 i
16/2021 jak również w toku Postępowania po otrzymaniu od Zamawiającego pisma
Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. przekazanego w celu zajęcia stanowiska,
że zarówno OPZ jak i umowy nr 15/2021 i 16/2021 faktycznie nie zawierały dodatkowych
wymagań w przedmiocie wieku autobusów koniecznych do realizacji zamówienia i jest to
kwestia bezsporna
i kwestia faktów.
Potwierdzeniem powyższego jest, że SWZ aktualnego postępowania w tym wzór umowy,
zostały zmodyfikowane właśnie w zakresie uzupełnienia dotyczącego wymogów których
w poprzedniej dokumentacji ni
e było, co do wieku pojazdów jakimi wykonawca ma
realizować zamówienie jak również kar umownych z tytułu realizacji zamówienia pojazdem
starszym. Gdyby istotnie Umowa czy OPZ zamówienia w wyniku którego zostały zawarte
obie ww. umowy przewi
dywały takie wymagania ich dodawanie w Postępowaniu na rok 2023
byłoby oczywiście zbędne.
Pisma jakie składał Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do ustosunkowania się do zastrzeżeń konkurencyjnego wykonawcy stanowiły ocenę prawną
dokumenta
cji zamówienia z 2021 r. – faktycznie dokumentacja w zakresie OPZ i wzoru
umowy takich wymagań nie zawierała. Żadne z oświadczeń złożonych przez Odwołującego
w tych wyjaśnieniach nie zawiera potwierdzenia czy też przyznania, że wykonywał
zamówienie w sposób niezgodny z umową.
D
ecyzja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 13.01.2023 r. nie zawiera
uzasadnienia na poziomie szczegółowości umożliwiającym rzetelne odniesienie się przez
Odwołującego i ocenę. Dodatkowo pismo Zamawiającego przekazujące zastrzeżenia
Pr
zedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. nie zawierało oceny realizacji umowy przez
Odwołującego, a jedynie wezwanie do zajęcia stanowiska wobec zastrzeżeń konkurenta
zainteresowa
nego pozyskaniem zamówienia na szkodę Odwołującego.
Odnośnie kwestii dotyczącej dokumentacji przekazanej Zamawiającemu w ramach
powyższego stanowiska - nt. autobusu o nr rej LLU 54767, Odwołujący potwierdzał,
że przejściowo zmuszony był realizować zamówienie także przy udziale wskazanego
pojazdu, jednak
miało to charakter incydentalny w związku z przedłużającym się procesem
dostaw zamówionych autobusów marki Otokar. Sytuacja ta wypełniała okoliczności,
o których § 7 ust. 2 umowy (innej nieprzewidzianej sytuacji uniemożliwiającej wykonanie
przewozu uczni
ów). Powyższe nie może przesądzać o uznaniu, że Odwołujący podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp.
C
zynność wykluczenia Odwołującego z dnia 13.01.br. nie wskazuje, której umowy dotyczy,
natomiast wskazuje i powołuje się na bliżej nie określone dowody, które jako niewskazane
i nieskonkretyzowane uniemożliwiają odniesienie się przez wykonawcę i ich ocenę
dla sprawy.
Zdaniem Odwołującego czynność uznania przez Zamawiającego ww. umów
za ni
enależycie realizowane jest sprzeczna z ich treścią w związku z czym należy uznać tę
czynność za całkowicie bezprawną. Odwołujący ponownie podkreślił, że zarówno umowa
15/21 , jak i 16/21 zostały zrealizowane przez Odwołującego należycie, nie doszło
do od
stąpienia, Odwołującemu zostało w tym zakresie wypłacone wynagrodzenie w pełnej
wysokości, nie doszło do naliczenia kar umownych.
Odwołujący podkreślił, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie mo
że być utożsamiane z jakąkolwiek
nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która
spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny
w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie
zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub
niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność.
Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez
krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym
i nie powinny być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy.
Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie proporcjonalności, wynikającej
z obowiązującej ustawy Pzp, na co wskazuje również ustawodawca unijny w motywie 101
dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie wykonawcy
z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie uchybień.
(IV) W zakresie z
arzutu ewentualnego polegającego na naruszeniu art. 110 ust. 2 ustawy
N
a dzień składania ofert Odwołujący nie miał żadnej wiedzy, która pozwoliłaby
mu na stwierdzenie że w ocenie Zamawiającego umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły
Podstawow
ej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty. Mając
to na uwadze, Odwołujący nie miał żadnych podstaw do złożenia (w ramach oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) oświadczenia wskazującego, że wobec niego
zachodzą okoliczności skutkujące wypełnieniem przesłanki wykluczenia o której mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy,
co winno równocześnie skutkować koniecznością złożenia
wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp, w celu unikn
ięcia wykluczenia z postępowania.
Polskie przepisy krajowe nie o
kreślają jednoznacznie momentu, do kiedy procedura
self-
cleaning winna być złożona, poza tym termin ten nie wynika również z dokumentów
zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do należytej realizacji ww. umów winien był
w pierwszej kolejności zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia na okoliczność
skonkretyzowanych zarzutów a w przypadku uznania ich zasadności Zamawiający winien
zainicjować procedurę self-cleaningu przez wezwania wykonawcy do złożenia
samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy
. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu zaniechał wykonania ciążących na nim obowiązków w powyższym zakresie.
Dodatkowo i z ostrożności procesowej wskazać należy, że aktualne orzecznictwo Izby
wskazuje, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy przy pominięciu obligatoryjnej w takiej
sytuacji procedury wezwania do dokonania samooczyszczenia jest wadliwa i przedwczesna,
a powinnością Zamawiającego byłoby w takiej sytuacji sformułowanie odrębnego wezwania
III. W zakresie naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
przez unieważnienie Postępowania
w Części I ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą
w Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym przez
Zamawiającego na realizację Części I zamówienia
Oferta Odwołującego w zakresie części I Postępowania mieści się w kwocie, którą
Zamawiający przeznaczył na jej wykonanie. Pismem z dnia 2.12.2022 r. Zamawiający
powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego potwierdzając zarówno
fakt
zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, jak i fakt posiadania wystarczającej ilości
środków do zawarcia umowy. W przypadku uznania zasadności wyżej opisanych zarzutów
czynność unieważnienia postępowania stanie się bezprawna.
Odwołujący żąda unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I
Pos
tępowania i ponownego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
V. W zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp
przez wybór w Części II Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno,
podczas gdy
najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta
wybranego wykonawcy j
w. powinna być odrzucona:
1. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy
gdyż wykonawca ten podlega wykluczenie
na podstawie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy
2. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy z powodu niewykazania przez tego
wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego;
(Ad. 1.)
Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art.
226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy,
gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art.
109 ust. 1. pkt. 5 ustawy.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym zachodzi sytuacja wykluczenia
ww. wykonawcy
ponieważ wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie
na rzecz aktualnego Zamawiającego, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dow
odów.
W szczególności, Wykonawca ten nienależycie wykonywał tożsame zamówienia na rzecz
ak
tualnego Zamawiającego – umowa zawarta w wyniku postępowania Nr spr. 180/2018 -
„Dowożenie uczniów wraz z zapewnieniem opieki do i ze Szkoły Podstawowej im. Wspólnej
Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSiR w Piasecznie”.
Pomimo wymagania w
ynikającego z obowiązujących przepisów ustawy o transporcie
drogowym z dnia 6 września 2001 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 ze zm.) oraz umowami
z Zamawiającym wykonawca jw. realizował usługi transportu dzieci nie posiadając
wymaganego zezwolenia na r
egularny przewóz osób. Zgodnie z umowami zawartymi
z Zamawiającym przez wykonawcę jw. w wyniku postępowania 180/2018
(link do dokumentacji: https://bip.piaseczno.eu/przetarg/5162/spr-180-2018-dowozenie-
uczniow-wraz-z-zapewnieniem-opieki-do-i-ze-szkoly-podstawowej-im-wspolnej-europy-w-
zalesiu-gornym-oraz-dowozenie-uczniow-do-gosir-w-piasecznie)
wykonawca jw. oświadczył
w zawartych
umowach, że:
§ 2
1. Wykonawca oświadcza, że posiada uprawnienia do realizacji niniejszej umowy, tj. licencję
na wykonywanie kr
ajowego transportu drogowego oraz zezwolenie na regularny przewóz
osób.
2. Wykonawca zobowiązuje się utrzymywać dokumenty, wymienione w ust. 1 przez cały
okres trwania umowy.
3. W przypadku
zakończenia ważności licencji lub/i zezwolenia w okresie trwania niniejszej
umowy, Wykonawca zobowiązuje się na co najmniej 30 dni przed upływem ich terminu
ważności, przedłożyć nowy dokument, ważny przez pozostały okres trwania umowy – pod
rygorem odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę.
Tymczasem wbrew oświadczeniu zawartemu w umowach wykonawca jw. nie posiadał przez
cały okres realizacji wskazanych umów - do końca grudnia 2019 r. ani nie posiada na dzień
dzisiejszy wy
maganego zezwolenia pomimo świadczenia usług wymagających posiadania
takiego zezwolenia -
regularny przewóz osób w zakresie dowozu dzieci do i ze Szkoły
Podst
awowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym. Tym samym wykonawca jw.
nienależycie wywiązywał się z realizacji umów na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu
Górnym. Dodatkowo wprowadzając w sposób świadomy, zamierzony Zamawiającego w błąd
odnośnie rzekomego posiadania zezwolenia na regularny transport osób naruszył poważnie
normy zawodowe, co obliguje do j
ego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust
1 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 111 ustawy
wykluczenie wykonawcy następuje: 4) w przypadkach, o których
mo
wa w (..) art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluc
zenia. Zdarzeniem powyższym jest w szczególności cały okres świadczenia przez
wykonawcę jw. umów powołanych powyżej – do 31.12.2019 r. Termin składania ofert
w
aktualnym Postępowaniu upłynął w dniu 18.11.2022 r, a zatem wykonawca jw. podlegał
na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu wykluczeniu. Trasa dla
realizowanych usług przewozu regularnego przebiegała przez obszar 2 gmin – Piaseczno
oraz Góra Kalwaria, co w świetle Ustawy o transporcie drogowym oznacza, że organem
właściwym dla wydawania zezwolenia jest Starosta Piaseczyński (wykonywanie przewozów
na obszarze powiatu).
Odwołujący zwrócił się w trybie dostępu do informacji publicznej do Starosty
Piaseczyńskiego o udzielenie informacji w przedmiocie wystąpienia przez Trans-Sport do
Starosty o wydanie wskazanego zezwolenia w okresie 2018-2022. Uzyskana informacja
potwierdza, że:
Fakt, że Wykonawca Trans-Sport nie występował w ogóle o wydanie zezwolenia wyklucza
możliwość jego posiadania przez tego wykonawcę w okresie realizacji zamówienia,
a w konsekwencji zezwolenie takie nie zost
ało wnioskodawcy przekazane.
W załączeniu 1. Wniosek o informację publiczną do Starosty Piaseczyńskiego; 2. Odpowiedź
na wniosek o informację publiczną od Starosty Piaseczyńskiego.
(Ad. 2.) Odrzucenia oferty P
rzedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy
z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający w Części II SWZ postawił wykonawcom następujący warunek udziału
w zakresi
e zdolności technicznej lub zawodowej:
„d.1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących
p
odmiotowych środków dowodowych:
Wykonawca udokumentuje,
dla Część I i II,
-
przedstawienia co najmniej po jednej usłudze w ciągu ostatnich 3 lat dla każdej z części
osobno, potwierdzonej referencją bądź innym dokumentem o przedmiocie zamówienia
związanym z dowozem dzieci do szkół i wartości jak poniżej:
Zadanie 1. 40
.000,00 zł brutto
Zadanie 2. 100.000,00 zł brutto
wykonanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , co zostanie wykazane zgodnie ze
wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ.
Powyższe doświadczenie winno być przedstawione w formie wykazu usług wykonanych
w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wa
rtości, przedmiotu, daty wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokume
nty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy”
Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., złożył Zamawiającemu wykaz
usług zawierający opis dwóch usług:
1. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Szkoła Podstawowa im.
Wspólnej Europy z siedzibą w Zalesiu Górnym za wynagrodzeniem w wysokości 321 481,79
zł brutto
2. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Sapientia Sp. z o.o. z
siedzibą w Piasecznie („Szkoła Marzeń”) za wynagrodzeniem w wysokości 226 233,60 zł
brutto.
W tym miejsc
u w odwołaniu zdjęcie wykazu
Do wykazu usług wykonawca jw. załączył dwie referencje wystawione odpowiednio w dniu
10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r., które w sposób oczywisty nie potwierdzają
należytego wykonania przedstawionych w wykazie usług.
Złożone referencje mające potwierdzać należyte wykonanie usług, potwierdzają ten fakt
odpowiednio jedynie do 10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r. co czyni niemożliwą
ocenę, czy wykazano spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem
celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usługi, to na gruncie zaistniałego
stanu faktycznego, skoro przedmiot
usług obejmuje świadczenie ich odpowiednio przez
okres 01.2019- 10.2022 oraz 01.2019- 10.2022, referencje powinny potwier
dzać należyte
wykonanie usług w tych okresach po ich upływie. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione
jest stwierdzenie braku wykazania s
pełniania warunku udziału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy.
Ponadto wykonawca jw. nie dysp
onuje wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami do
świadczenia usługi.
Wykonawca jw. wskazał w ofercie następujący pojazd:
O
dwołujący podał, że zgodnie z danymi dostępnymi pod adresem:
https://www.gov.pl/web/gov/sprawdz-autobus
pojazd t
aki w ogóle nie figuruje w bazie zarejestrowanych pojazdów a należy zauważyć,
że informacje dostępne w bazie są danymi z systemu CEPIK.
Wykonawca jw. wskazał zatem w ofercie na potrzeby spełnienia warunku udziału
w postępowaniu pojazd fikcyjny wprowadzając w tym zakresie Zamawiającego w błąd
co do spełnienia warunku udziału. Powyższe obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunku udziału
w p
ostepowaniu jak również podlegającego wykluczeniu zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 5
ustawy.
Wy
kaz sprzętu służył zarówno na potrzeby udowodnienia spełnienia warunku udziału jak
i był podstawą punktacji w ramach kryterium oceny ofert, co wyklucza możliwość jego
uzupełnienia a dodatkowo przepis art. 128 ust 1 ustawy dotyczący obowiązku wezwania
do uzupe
łnienia podmiotowych środków dowodowych nie dotyczy wezwania do uzupełnienia
nieprawdziwych pierwotnych informacji
– ustawa nie przewiduje możliwości zastąpienia
informacji nieprawdziwych prawdziwymi co potwierdza jednolite
w tym względzie
orzecznictwo Izby.
Ponadto pojazd o podanej marce i roczniku produkcji (Mercedes Tourismo rok produkcji
2015) wedle wiedzy Odwołującego konstrukcyjnie nie posiada wymaganej ilości miejsc
siedzących.
Zgodnie z SWZ warunek u
działu dotyczył autobusów z minimalną ilością miejsc siedzących
– wyposażonych w pasy bezpieczeństwa (co potwierdza wymóg dotyczący miejsc
siedzących) to jest autobusów wyposażonych w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość
miejsc
powyżej 56 miejsc dla każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co
zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ dodatkowo
potwierdza wymóg min 56 miejsc siedzących OPZ: do realizacji przedmiotu zamówienia
Wykonawca winien posiadać takie środki transportu, aby zapewnić uczniom miejsca
siedzące zgodnie z obowiązującymi przepisami (minimum 56 miejsc dla uczniów).
Autobus wskazany w
wykazie przez wykonawcę jw. wedle wiedzy Odwołującego nie posiada
konstrukcyjnie wymaganej ilości miejsc siedzących. Dodatkowo Wykaz sprzętu nie zawiera
informacji nt. ilości miejsc siedzących – co uniemożliwia weryfikację spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Wobec podania przez
Wykonawcę jw. numeru rejestracyjnego autobusu, którego
nie ma w bazie CEPIK nie ma
możliwości weryfikacji ilości miejsc siedzących
dla wykazanego autobusu (baza https://www.gov.pl/web/gov/sprawdz-autobus zawiera
w szczególności dane nt. ilości miejsc siedzących autobusu).
Ponadto uwzg
lędnić należy w sprawie, że dane zawarte w Wykazie sprzętu pojazdy służyły
zarówno na potrzeby wykazania spełniania warunku granicznego udziału w postępowaniu
ale także na potrzeby punktacji w ramach kryterium oceny ofert pn. „Autobus rok produkcji
co najmniej 2012-
10%.” Uwzględniając fakt, że Wykaz służy jako podstawa przyznawania
punktacji w ramach kryterium oceny ofert za niedopuszczalne uznać należy jego
uzu
pełnienie bowiem uzupełnienie może w konsekwencji prowadzić do zmiany treści oferty.
Ponadto Od
wołujący podał, że złożony przez wykonawcę jw. wraz z ofertą Wykaz sprzętu –
Załącznik nr 6 do SWZ zawiera tylko 1 sztukę autobusu a wykonawca złożył w postępowaniu
ofertę na 2 części zamówienia – zgodnie z SWZ warunek udziału to:
„Wykonawca przedstawi wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie dysponowania pojazdami to jest dysponują specjalistycznym sprzętem : to jest
autobusem wyposażonym w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość miejsc powyżej 56
miejsc dla
każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co zostanie
wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ”
Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie braku wykazania spełniania
warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co winno skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp.
(V) W zakresie naruszenia naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
tj. obowiązku przeprowadzenia
Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, jak również z zachowaniem zasady proporcjonalności
Prowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów uzasadnionych wyżej musi
doprowadzić do konkluzji, że Zamawiający prowadził je z naruszeniem zasady
proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udz
iałem Stron na podstawie
zebranego m
ateriału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co nas
tępuje:
Izba st
wierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2023 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
pr
zez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwz
ględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 30 stycznia 2023 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które
zostało złożone do Izby przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron i uczestników.
Izba
dopuściła dowody zawnioskowane w tym piśmie i załączone do ww. pisma.
Izba
ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba w przedm
iotowej sprawie odwoławczej ustaliła, że:
Pismem z dnia 2 grudnia 2022 roku
Zamawiający przekazał w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcom biorącym udział w tym
postępowaniu informację:
Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych (zwane
j dalej Pzp), zawiadamia, że w/w postępowanie:
Wygrała firma:
W części I:
Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818
za cenę 230,00 zł brutto za 1 kurs
Firma ot
rzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 kurs
— 230,00 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2021
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium termin podstawienia
pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
I
lość punktów 10 pkt
Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł
Ilość punktów 9,6 pkt o
Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt
W części II:
o Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek
Łukowski, Regon 030936818 za cenę 10,40 zł brutto za 1 km o Firma otrzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 km 10,40 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2021
Ilość punktów 10 pkt
Kryte
rium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł
Ilość punktów 9,6 pkt o
Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt
Zestawienie otrzymanych ofert:
W części I:
Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 kurs
— 486,00 zł brutto Ilość punktów 28,39 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2015
Ilość punktów 4 pkt
Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium wysoko
ść kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wys
okość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o
Sumaryczna ilość punktów 62,39 pkt
W części II:
Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 01
5184108, otrzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 km
— 12,42 zł brutto
Ilość punktów 50,24 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2015
Ilość punktów 4 pkt
Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o
Sumaryczna ilość punktów 84,24 pkt
Następnie w dniu 18 stycznia 2023 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację:
Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej Pzp), zawiadamia, że w wyniku powtórzenia przez Zamawiającego
czynności badania i oceny złożonych ofert, w/w postępowanie:
W
części I:
Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 3) Pzp ponieważ cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Oferta firmy: Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczn
o, Regon 015184108 złożona została na cenę 486,00 zł
brutto / 1 kurs. Przy szacowanej w OPZ ilości kursów rocznie 193, daje to sumaryczną
kwotę 93 798,00 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zlecenia kwotę
46 899,00 zł brutto i nie zdecydował się jej zwiększyć
W części II:
Postępowanie wygrała firma Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P.R., ul. Markowskiego
8, 05-500 Pia
seczno, Regon 015184108 za cenę 12,42 zł brutto / 1 km
Firm
a otrzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 km
— 12,42 zł brutto
Ilość punktów 60 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2015
Ilość punktów 4 pkt
Kr
yterium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
K
ryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł
Ilość punktów 20 o
Sumaryczna ilość punktów 94 pkt
Niniejsze rozstrzyg
nięcie jest odpowiedzią na wnioski Wykonawcy: Usługi Transportowe Z.
W.
, ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 złożone w dniach:
15.12.2022, 31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023 z wyłączeniem odpowiedzi na
wniosek o do
stęp do informacji publicznej z dnia 3.01.2023r. Odpowiedzi na ten wniosek
Zamawiający udzieli odrębnym pismem.
Zamawiający zawiadamia ponadto, że:
Zamawiający skorzystał ze swojego prawa, dającego mu możliwość na podstawie wyroku
KIO lub na wniosek Wykon
awcy, lub na podstawie własnej oceny postępowania, dokonać
nowych czynności bądź powtórzyć czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jest to
postępowanie zgodne z ustawą Pzp oraz orzecznictwem KIO między innymi z
wyrokiem KIO 1939/10 gdzie Izba wsk
azuje: „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo
prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
u
nieważnienie. Izba nie podziela poglądu Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne
jest podejmow
anie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania
odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym
wypadku m
ogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu
czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej
wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych
przez instytucje z
amawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Zamawiający na podstawie art. 139 ust 3 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny
złożonych ofert.
W wyniku analizy p
isma złożonego w sprawie przez firmę: Przedsiębiorstwo Usługowe
Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 w dniu
7.12.2022r. oraz pism złożonych przez firmę: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66,
21-4
50 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w dniach 15.12.2022,
31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023
, a także biorąc pod uwagę będące w
posiadaniu
Zamawiającego dokumenty dotyczące realizacji umowy na dowóz uczniów
zawartej pomiędzy Szkołą Podstawową w Zalesiu Górnym, a firmą Usługi Transportowe Z.
W.
, ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w roku 2021.
Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1. pkt. 5) ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w
części I i II postępowania Wykonawcy: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450
Stoczek Łukowski, Regon 030936818, ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności, Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia
aut
obusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w
umowie. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym
samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się
z real
izacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym.
Zamawiaj
ący w piśmie procesowym Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia
30 stycznia 2023 roku
podał między innymi:
Zamawia
jący nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu 2.12.2022r
ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa. Zamawiający jedynie w
wewnętrznym dokumencie, Zarządzeniu o wyborze wykonawcy z dnia 12.01.2023 nr RZP
0050.6.2022 określił, że traci moc zarządzenie o wyborze wykonawcy z dnia 1.12.2022 roku
(dowód w aktach sprawy)
Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie
dla poddania ro
zpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego
s
tanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania
o zamówienie istnieją w obiegu prawnym dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia
2 grudnia 2022 roku oraz
czynność z dnia 13 stycznia 2023 roku dotyczące oceny ofert
w post
ępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jednocześnie będące sprzeczne
wewnętrznie.
Wymaga
podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
stanowi skodyfikowany,
określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które
charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd
Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. W
ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba
dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności
o udzielnie z
amówienia publicznego.
Izba, w orzecznictwie
do jakiego odwołuje się w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 roku
Z
amawiający, w sposób jednoznaczny wyrzeka, w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania odnoszących się do dokonanej oceny ofert, że w przypadku, gdy takie zarzuty
uwzgl
ędnia, w pierwszej kolejności nakazuje Zamawiającemu unieważnienie danej
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dana czynność
Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego stanowi jego
oświadczenie i odnosi się do podjętych działań lub zaniechań. Oznacza to, że oświadczenie
takie może być zmienione przez unieważnienie danej czynności, albo w wyniku nakazania
tego przez Izbę albo samodzielnie przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do możliwości samodzielnego, a nie wynikającego z wyroku Izby, dokonania
ponownej
analizy
podjętej czynności. Natomiast Izba kwestionuje zaniechanie
Zamawiającego unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz podjęcie kolejnej
cz
ynności z dnia 13 stycznia br. co skutkuje tym, że obie te czynności pozostają skuteczne
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w stosunku do wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Bez znaczenia dla
post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dla wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu pozostają wewnętrzne działania Zamawiającego.
Bez
znaczenia dla postępowania i jego prowadzenia pozostaje zatem wskazanie
w Zarządzeniu nr RZP.0050.6.2022 Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno z dnia 12 stycznia
2023 roku
, że (§3) Traci moc zarządzenie Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno
nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022 w sprawie
postępowania w trybie podstawowym
na
: Dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej
Europy w Zalesiu
Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie, bowiem
dokument ten ma jedynie wewnętrzne znaczenie. Potwierdza to, a co pominął Zamawiający
treść § 2 tegoż Zarządzenia, zgodnie z którym wykonanie zarządzenia powierzono
kierownikowi Referatu
zamówień publicznych. Tym samym, z treści samego zarządzenia
jednoznacznie wynika, że ma zostać ono wykonane. To wykonanie szczególnie ma zostać
dokonane
względem wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
aby mogło być wobec nich skuteczne, i powinno polegać na - zgodnie z
zarządzeniem – unieważnieniu czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku z powodu utraty mocy
zarządzenia Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022
(
…). Brak zatem wykonania tego zarządzenia przez unieważnienie czynności
Zamawi
ającego z dnia 2 grudnia 2022 roku spowodował pozostawanie w obiegu prawnym,
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, dwóch czynności, które wobec
wykonawców składających oferty w postępowaniu nadal pozostają skuteczne.
W
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które jest skodyfikowanym ciągiem
czynności nie ma miejsca na żadne domniemania co do czynności podejmowanych przez
Zamawia
jącego. Jednoznaczność czynności Zamawiającego ich przejrzystość stanowi
kanon prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego opartego
na zasadach prawa zamówień publicznych. Określona zasada przejrzystości w prawie
zamówień publicznych stanowi gwarancję innej z zasad, a mianowicie jawności
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym nie sposób zgodzić się z
twierdzeniami
Zamawiającego, że nie istnieją przepisy prawa, które obligowałoby go do
podania informacji
o unieważnieniu wcześniej podjętej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. O
bowiązek publikacji takich informacji wynika wprost z zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które to zasady zobowiązują
Zamawiającego do transparentnego i jawnego postępowania, co w konsekwencji oznacza
obowiązek publikowania informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystn
iejszej, jeżeli Zamawiającego takiego dokonał.
M
ając na uwadze twierdzenia Zamawiającego Izba wskazuje, że w zasadzie przeczy
Zamawiający sobie sam, bowiem dokonuje powtórnej czynności badania i oceny ofert
powołując się na orzecznictwo Izby, które także odnosi się do zasad (tak pismo z dnia 13
stycznia 2023 roku), a nie
jakiegoś szczególnego uprawnienia wyartykułowanego w ustawie.
Taka sama sytuacja ma miejsce w przypadku
konieczności unieważnienia wcześniej
dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli chce się jej dokonać powonienie
– obowiązek taki nakładają na Zamawiającego regulacje odnoszące się do zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że nie ma też przepisu
o możliwości podejmowania czynności przez Zamawiającego po uprzednio dokonanej
już czynności, jak w tym przypadku. Nie istniej zatem w przepisach ustawy taki przepis
na podstawie
którego Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert i dokonała
innej niż pierwotnie oceny tych ofert. Jednakże takie działanie Zamawiającego mieści się
w zakresie zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które ma na celu
prowadzenie post
ępowania zgodnie z przepisami prawa w poszanowaniu zasady równego
traktowani
a wykonawców i zasady konkurencyjności. Powyższe potwierdza w sposób
jednoznaczny,
że to z zasad prowadzenia postępowania wynikają niektóre obowiązki
Zamawiającego, w tym obowiązek publikacji informacji o unieważnieniu wcześniej podjętej
czynności. Jeżeli takiej informacji nie podaje Zamawiający to nie można stwierdzić,
że czynność unieważnienia określonych czynności podjął Zamawiający.
Mając na uwadze powyższy wywód prawny, oraz stanowisko Zamawiającego, które
jednoznacznie potwierdza
, że nie dokonał on unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022
roku (Zamawia
jący nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu
2.12.2022r
ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa – pismo procesowe
Zamawiającego) Izba stwierdziła, że brak unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022
roku powoduje, że skuteczne wobec wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
są dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz
czy
nność z dnia 13 stycznia 2023 roku.
Izba
nie mogła poddać ocenie w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów czynności
Zamawiaj
ącego z dnia 13 stycznia 2023 roku, bowiem poddając tą czynność ocenie
konwalidowałaby nieprawidłowe działania Zamawiającego do czego nie jest uprawniona.
Nie jest zadaniem Izby
„naprawianie” nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego, a jedynie
ocena tych działań.
Izba
uznała, oceniając podejmowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia czynności
przez
Zamawiającego, że naruszenie jakie ma miejsce w ramach prowadzonej procedury
zamówieniowej, a wskazane również przez Odwołującego w odwołaniu, jest pierwotne
w stosunku do podnoszonych zarzutów co do czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku. Tym
samym stwierdzenie
skuteczności naruszenia Zamawiającego w zakresie zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przez pozostawienie w obiegu prawnym
dwóch, sprzecznych czynności Zamawiającego skutkowało uwzględnieniem odwołania
w
całości oraz obciążeniem Zamawiającego w całości kosztami postępowania
odwoławczego. Natomiast Odwołującemu zasadzono koszty postępowania w zakresie
kosztów reprezentacji jedynie do wysokości wynikającej z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), na co Izba wskazuje, bowiem nie zakreślił
wykonawca kosztów reprezentacji jedynie do kwoty określonej rozporządzeniem,
a
jednocześnie składając fakturę na kwotę 4 674,00 zł.
Izba pod
kreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest p
rzez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich ucz
estników tego systemu. Zamawiających zobowiązany jest do poszanowania
obowiązujących regulacji prawnych w prowadzonej procedurze o zamówienie publiczne oraz
realizacji nałożonych na niego obowiązków ustawowych wynikających z zasad prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub mo
że mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawc
ów. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne
z przyczyn wskazanych przez I
zbę w uzasadnieniu wyroku.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b ora
z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyn
iku postępowania.
Wobec powy
ższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Prze
wodniczący: ..………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku
w zakresie
Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej
im.
Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR
w Piasecznie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku
w zakresie
Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej
im.
Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR
w Piasecznie
Nakazuje Zamawiaj
ącemu powtórzenie czynności publikacji informacji o wyniku
postępowania w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły
Podstawowej im.
Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów
do GOSIR w Piasecznie z uwzgl
ędnieniem regulacji prawnych wynikających z ustawy
Prawo zamówień publicznych co do publikacji informacji o wyniku postępowania.
2. Koszta
mi postępowania obciąża Zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe Z. W.
z siedzibą w Kieńkówce tytułem wpisu od odwołania
2.2 zas
ądza od Zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno na rzecz
Odwołującego Z. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe Z. W. z sie
dzibą w Kieńkówce kwotę 11 100,00 zł (słownie:
jed
enaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 161/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych pn. „Dowożenie uczniów, wraz z
zapewnieniem opieki d
o Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz
dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
8 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 427881/01.
W dniu 18 stycznia 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie na postawie art.
505 ust.1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust.1 i art. 515 utst. 1 pkt 1 lit. a
ustawy z dnia 11 września
2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
– dalej „ustawa” lub „ustawa Pzp”), wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu (Części I i II).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a)
ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy
przez uznanie że Odwołujący w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w związku z
nienależytym wywiązaniem się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły
Podstawowej w Zalesiu Górnym,
3.
art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Części I ponieważ
cena najkor
zystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w
Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym
przez Zamawiającego na realizację Części I zamówienia,
4. art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy
przez wybór w Części II
Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe
Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, podczas gdy
najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta
wybranego wykonawcy jw. powinna być odrzucona:
1) na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a
ustawy Pzp gdyż wykonawca
ten podlega wykluczeniu w trybie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy Pzp
2) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp z powodu niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego;
5.
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przeprowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, jak również z zachowanie zasady proporcjonalności
ewentualnie, z ostrożności procesowej
6. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie do
wyjaśnień i udowodnienia, że nie zachodzi wobec Odwołującego przesłanka
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 r., polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w obu częściach zamówienia.
ewentualnie
4. wezwanie Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień i środków naprawczych o których
mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
we wniesieniu niniejszego odwołania. W przypadku, gdyby odwołanie Odwołującego zostało
uwzględnione oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną, a w konsekwencji
ofertą najkorzystniejszą . Odwołujący nie podlega bowiem wykluczeniu z Postępowania oraz
spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W takim przypadku to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym na skutek bezprawnych działań
Zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp odrzuceniu jego
oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przeds
iębiorstwo Usługowe
Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-
500 Piaseczno, Odwołujący może ponieść
wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu zamówienia publicznego w obu Częściach
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu o
dwołania Odwołujący podał:
I.W zakresie zarzutu polegającego na naruszeniu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 r. przekazał Odwołującemu informację o wykluczenia
przez Zamawiającego Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5
ustawy
w części I i II. W treści przekazanego pisma Zamawiający wskazał:
„Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w
części I i II postępowania Wykonawcy Usługi Transportowe Z. W., Kienkówka 66, 21-450
St
oczek Łukowski, Regon 030936818 ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności w wyniku
zamierzone
go działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia
autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w
umowie
. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym
samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się
z r
ealizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym”.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał informacji
o unieważnieniu czynności dokonanego w dniu 2.12.2022 r. wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego w części I i II Postępowania, a jedynie o ponownym badaniu i oceny
ofert.
Po
nadto Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego.
W obowiązującym stanie prawnym zrezygnowano w Prawie zamówień publicznych
z osobnego oświadczenia zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (a tym samym osobnej
czynn
ości w postępowaniu o udzielenie zamówienia), łącząc je immanentnie
z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty zastępującym to oświadczenie.
O
dwołujący podał, że przez uznał, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił na podstawie jakich
okoliczności podjął decyzję o uznaniu Odwołującego za wykluczonego ze względu
na spełnienie się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analiza przepisów prowadzi do wniosku,
iż to Zamawiający musi wskazać właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty
i w przypadku gdy jest nią uznanie wykonawcy za wykluczonego udowodnić istnienie
podstaw
y wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu
faktycznym czynności odrzucenia oferty wykonawcy argumentację odnoszącą się do każdej
z okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i przedstawiając powody, dla
których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp obowi
ązek Zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia
dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi
wyraz realiza
cji naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych,
tj. zasady jawności oraz przejrzystości postępowania, jak również równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 16 ustawy Pzp.
Zważyć bowiem należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 253 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykona
wca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej
decyzji o potrz
ebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy
sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty ze względu na spełnienie się przesłanek wykluczenia wykonawcy
z
postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący prezentować jakie okoliczności
stanowiły podstawę decyzji Zamawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający
dokonanej przez Zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do jego zarzutów.
P
odkreślił Odwołujący, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy zawierający szereg ocennych
i niedookreślonych pojęć obliguje Zamawiającego do szczególnej staranności przy
konstrukcji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty ze względu na wystąpienie przesłanek
wykluczenia wykonawcy. Zamaw
iający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego podał
lakoniczne uzasadnienie podjętej czynności, składające się w istocie z czterech zdań,
co wprost narusza obowiązujące Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości, zgodnie
z którymi Zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze zatem treść uzasadnienia faktycznego uznania Odwołującego
za wykluczonego zważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w piśmie z dnia 13 stycznia
2023 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, których
dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie wykonawcy
z postępowania. I tak w uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający nie zawarł informacji
na czym poleg
ało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, której z umów de facto
dotyczyło (15/2021 czy 16/2021) czy miało ono charakter poważny, dlaczego podważa
ono uczciwość wykonawcy, jak również jakie okoliczności wskazywały na winę wykonawcy
oraz jaki był jej stopień.
Uzasadnienie faktyczne czynno
ści wykluczenia Odwołującego sprowadzało się w istocie
do przyjęcia z góry założenia, że Odwołujący winien jest nienależytego wykonania obu
umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Zamawiający nie
wska
zał konkretnych powodów dla których uznał, iż Odwołujący w wyniku zamierzonego
działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym
ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie.
O
dwołujący podniósł, że w świetle powyższego zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty Odwołującego może być oceniana wyłącznie
w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające tę czynność.
II.W zakresie zar
zutu polegającego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy
Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia uznał,
że Odwołujący w sposób nienależyty realizował umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły
Podsta
wowej w Zalesiu Górnym co winno skutkować uznaniem że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.
Odwołujący nie uznał stanowiska Zamawiającego za prawidłowe.
Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie
obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy
wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę
niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych
skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Można
założyć istnienie tego rodzaju wpływu, gdy naruszenie dotyczy dóbr prawnych znajdujących
si
ę pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody. Zawinione
i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim
w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany
z działalnością zawodową wykonawcy. Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy
również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych,
naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto
jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować
narus
zenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień
publicznych. Również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można
co do zasady uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Polski ustawodawca
d
oprecyzował w tym zakresie uregulowanie dyrektywy klasycznej w duchu orzecznictwa
TSUE, wskazując jako przykład zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych niewykonanie lub nienależycie wykonanie zamówienia wynikające
z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tym samym jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może
ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
automaty
cznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Stąd
stwierdzenie istnienia zawinio
nego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny
wcześniejszego zamówienia publicznego. Ze względu na ogólny i generalny charakter
normy zawartej w
art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co
wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej." (vide: "Prawo
Za
mówień Publicznych Komentarz", pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza,
Warszawa 2021 r.).
W ocenie Odwołującego Zamawiający wyłącznie na potrzeby prowadzonego postępowania
zdecydował się uznać, że zrealizowane na dzień dzisiejszy umowy 15/2021 i 16/2021
na rzecz
Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty,
pomijając zupełnie stan faktyczny. Należy zauważyć, że Odwołującemu zostało wypłacone
100% wynagrodzenia z obydwu um
ów, nie zostały naliczone mu też żadne kary umowne
z tytułu jakichkolwiek naruszeń.
Zamawiający dopiero w dniu 13 stycznia 2023 r., w ramach pisma informującego o uznaniu
Odwołującego za wykluczonego, czyli już po zakończeniu realizacji obydwu umów dał wyraz
swoim zastrzeżeniom do sposobu realizacji usług przez Odwołującego uznając w sposób
nieuprawniony że były one świadczone w sposób nienależyty. Czynność Zamawiającego
budzi zdumienie również w świetle tego, że w dniu 2 grudnia 2022 r. wybrał ofertę
Odw
ołującego jako najkorzystniejszą, co wskazuje że na ten dzień nie miał zastrzeżeń
do sposobu realizacji obydwu umów, których był przecież stroną.
Wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w dniu 2.12.2022 r. Zamawiający
potwierdził na ten dzień, że według jego wiedzy przy realizacji na jego rzecz umów 15/2021
i 16/2021 nie doszło do zdarzeń, które można uznać za poważne naruszenie obowiązków
zawodowych wykonawcy. Pojęcie to odnosi się zwykle do zachowania wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo duże niedbalstwo z jego strony,
a tym samym n
ie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części. Niewystarczające jest poza tym uznanie, że doszło
do jakiegokolwiek naruszenia. Konieczne jest wykazanie kwalifikowanej postaci naruszenia,
czyli
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przez działanie zamierzone należy
rozumieć sytuację, w której dłużnik, podejmując czynności, ma zamiar niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia. Rażące niedbalstwo odnoszone jest zaś
do naruszeni
a elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności.
Dodatkowo, cze
mu sprzeciwia się Odwołujący, Zamawiający w tym samym dniu zamieścił
w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy (nr 2023/BZP
00032059/01) gdzie podał, niezgodnie z prawdą, informację o nienależytym wykonaniu obu
ww. umów.
S
tanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe, bezprawne i pomija całkowicie
dokumentację postępowania, które poprzedziło zawarcie ww. umów.
W
ramach dokumentów zamówienia postępowania nr 134/20212 prowadzonego przez tego
samego Zamawiającego, Zamawiający dopuszczał realizację usługi pojazdem zastępczym,
oraz, że ani opis przedmiotu zamówienia ani postanowienia umowy nie określały w żaden
sposób wymogów jakie powinien spełniać autobus zastępczy. Zamawiający w SWZ wskazał
jedynie w ramach opisu sposobu oceny ofert:
Kryteria
oceny ofert (część X SWZ):
„Ad. 2 ) Autobus rok produkcji co najmniej 2012- 10%
rok prod. 2012
– 0pkt.
rok prod. 2013-2014- 2pkt,
rok prod. 2015-2016- 4 pkt,
rok prod. 2017-2018- 6 pkt,
rok prod. 2019- 2020- 8 pkt,
rok prod. 2021- 10pkt.
Przyjmuj
e się, że 1 pkt =1%”
„Ad. 3) Termin podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii podany w minutach
włącznie- 20%
Do 20 minut włącznie- 20 pkt.
Do 40 minut włącznie-10 pkt
Do 60 minut włącznie-0 pkt
Przyjmuje się, że 1 pkt =1%”
Nagradzane w ramach
kryterium było jedynie szybkie podstawienie autobusu zastępczego.
„Ad. 4) Wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu zastępczego
(minimum 100zł)-10%
Za maksymalną karę wskazaną w ofercie wykonawca otrzyma maksymalną ilość pkt - 10
pkt.
Pozostali proporcjonalnie mniej według wzoru :
K = Kb/Kn x 100 x 10%
gdzie:
K
– ilość punktów przyznana ofercie w kryterium KARA
Kb
– wysokość kary zaoferowanej w badanej ofercie
Kn
– najwyższa kara zaoferowana w ofercie
100
– wskaźnik stały
10 % -
procentowe znaczenie kryterium KARA”
Kara dotyczyła jedynie przekroczenia terminu podstawienia autobusu zastępczego, brak
w umowie kary za skierowanie do realizacji umowy autobusu zastępczego o innym roku
produkcji niż zaoferowany w ofercie. Odwołujący podał, że nie sposób zrozumieć czynności
podjętych przez Zamawiającego również z punktu widzenia postanowień zawartych umów
15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Należy zauważyć,
że zgodnie z ich treścią nie doszło do żadnego naruszenia po stronie Odwołującego.
UMOWA NR 15/2021 z 3
0.12.2021 r.(dojazdy do szkoły)
§6
1. Wykonawca przyjmuje do wi
adomości, że terminowe świadczenie przez niego usługi
dowożenia uczniów do Szkoły według określonego kursu jest warunkiem prawidłowego jej
funkcjonowania.
2.
W przypadku wystąpienia awarii pojazdu przewożącego uczniów do Szkoły lub innej
nieprzewidzianej
sytuacji uniemożliwiającej wykonanie przewozu uczniów, Wykonawca
zobowiązany jest bezzwłocznie zapewnić na własny koszt transport zastępczy.
3.
W przypadku nie zapewniania przez Wykonawcę transportu zastępczego, o którym mowa
w ust. 2, Zama
wiający zapewni transport uczniów na koszt Wykonawcy.
4.
Wykonawca zobowiązany jest na każde żądanie Zamawiającego przedkładać dokumenty,
pot
wierdzające stan techniczny pojazdu, a w przypadku zmiany kierowców - dokumenty
potwierdzające ich uprawnienia.
§8
1 Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną za:
a)
każde opóźnienie przewozu uczniów powstałe z przyczyn zależnych od Wykonawcy w
stosunku do terminów wskazanych w rozkładzie jazdy - w wysokości 50 zł,
b)
utratę z winy Wykonawcy połączenia przewidzianego w rozkładzie jazdy lub przerwę w
realizacji umowy powstałą z przyczyn zależnych od Wykonawcy - w wysokości 500 zł.
c)
za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę - w wysokości 3000
zł.
d)
wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu w przypadku awarii w
wysokości 1450 zł za 1 zdarzenie.
2 Łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty 5000 zł.
3
Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w terminie 14 dni od wystąpienia
przez Zamawiającego z żądaniem zapłaty. W przypadku nieuiszczenia kary przez
Wykonawcę w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający może
potrącić karę z dowolnej należności Wykonawcy.
4
Jeżeli szkoda poniesiona przez Zamawiającego przewyższy kwotę kar umownych, będzie
on uprawn
iony do dochodzenia od Wykonawcy, na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego,
odszkodowania uzup
ełniającego do wysokości rzeczywistej szkody.
5
W przypadku zwłoki w zapłacie wynagrodzenia, Zamawiający zapłaci Wykonawcy odsetki
ustawowe od kwoty nieuregulowanej w terminie.
§9
1. Zamawiający może odstąpić od umowy:
a) jeżeli Wykonawca został postawiony w stan likwidacji,
b)
jeżeli Wykonawca przerwał świadczenie usługi objętej umową na okres przekraczający 3
dni,
c) w przypadku stwierdzenia pr
zez upoważnione organy niesprawności pojazdów służących
do realizacji niniejszej umowy.
2.Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn wskazanych w ust. 1 nie później niż w
terminie 14 dni od ujawnienia k
tórejkolwiek z nich”.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z §6 ww. umowy zobowiązany był do zapewnienia
autobusu zastępczego w przypadku braku możliwości świadczenia usługi zaoferowanym
w toku postępowania autobusem. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu wymogom
jakie winien spełniać autobus zastępczy, co oznacza że takowych nie posiadał.
Potwierdzeniem pr
awidłowości stanowiska Odwołującego jest fakt, że w treści umowy
nie zostały zastrzeżone jakiekolwiek kary umowne w przypadku gdyby autobus zastępczy
miał inny rok produkcji niż zaoferowany w postępowaniu, brak również jakichkolwiek
przesłanek do odstąpienia od umowy w takiej sytuacji. Również umowa nr 15/2021 i 16/2021
nie zawierała takich postanowień. Brak jakichkolwiek sankcji w postanowieniach umowy
z tytułu świadczenia usługi autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą zdaniem
Odwołującego jednoznacznie wskazuje iż naruszenie to, gdyby nawet miało miejsce, a jak
dowodzi Odwołujący nie miało miejsca, nie zostało uznane za nienależyte lub nie wykonanie
umowy.
Odwołujący w zakresie należytego wykonania umów 15/2021 i 16/2021 stwierdził co
następuje: W trakcie realizacji przedmiotu obu ww. umów Zamawiający nie stwierdził
nieprawidłowości w ich wykonywaniu, czego potwierdzeniem był zarówno brak
wypowiedzeni
a/odstąpienia od umowy czy nienaliczenie Odwołującemu jakichkolwiek kar
umownych z tytułu nienależytego wykonywania zamówienia i zapłata pełnego
wynagrodzenia.
Odwołujący na dzień złożenia oferty w Postępowaniu jak również do dnia zakończenia
terminu real
izacji wskazanych umów nie miał od Zamawiającego żadnej negatywnej oceny
realizacji umów i w uzasadniony sposób oceniał, że Zamawiający nie miał względem
wykonywania przez niego zamówień zastrzeżeń.
Dodatkowym potwierdzeniem braku zastrzeżeń jest fakt powierzenia Odwołującemu przez
Zamawiającego realizacji kolejnej umowy na tożsamy zakres rzeczowy zamówienia
po
cząwszy od dnia 1.01.2023 r. (usługa realizowana na bieżąco przy braku zastrzeżeń
co do jakości wykonania zamówienia). Gdyby faktycznie realizacja dotychczasowych umów
nr 15/2021 i 16/2021 miała być nienależyta trudno wyobrazić sobie dalsze powierzenie przez
Zamawiającego Odwołującemu realizacji kolejnych tożsamych usług.
Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu wyłącznie w trakcie realizacji umów 15/2021 i
16/2021 jak również w toku Postępowania po otrzymaniu od Zamawiającego pisma
Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. przekazanego w celu zajęcia stanowiska,
że zarówno OPZ jak i umowy nr 15/2021 i 16/2021 faktycznie nie zawierały dodatkowych
wymagań w przedmiocie wieku autobusów koniecznych do realizacji zamówienia i jest to
kwestia bezsporna
i kwestia faktów.
Potwierdzeniem powyższego jest, że SWZ aktualnego postępowania w tym wzór umowy,
zostały zmodyfikowane właśnie w zakresie uzupełnienia dotyczącego wymogów których
w poprzedniej dokumentacji ni
e było, co do wieku pojazdów jakimi wykonawca ma
realizować zamówienie jak również kar umownych z tytułu realizacji zamówienia pojazdem
starszym. Gdyby istotnie Umowa czy OPZ zamówienia w wyniku którego zostały zawarte
obie ww. umowy przewi
dywały takie wymagania ich dodawanie w Postępowaniu na rok 2023
byłoby oczywiście zbędne.
Pisma jakie składał Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do ustosunkowania się do zastrzeżeń konkurencyjnego wykonawcy stanowiły ocenę prawną
dokumenta
cji zamówienia z 2021 r. – faktycznie dokumentacja w zakresie OPZ i wzoru
umowy takich wymagań nie zawierała. Żadne z oświadczeń złożonych przez Odwołującego
w tych wyjaśnieniach nie zawiera potwierdzenia czy też przyznania, że wykonywał
zamówienie w sposób niezgodny z umową.
D
ecyzja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 13.01.2023 r. nie zawiera
uzasadnienia na poziomie szczegółowości umożliwiającym rzetelne odniesienie się przez
Odwołującego i ocenę. Dodatkowo pismo Zamawiającego przekazujące zastrzeżenia
Pr
zedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. nie zawierało oceny realizacji umowy przez
Odwołującego, a jedynie wezwanie do zajęcia stanowiska wobec zastrzeżeń konkurenta
zainteresowa
nego pozyskaniem zamówienia na szkodę Odwołującego.
Odnośnie kwestii dotyczącej dokumentacji przekazanej Zamawiającemu w ramach
powyższego stanowiska - nt. autobusu o nr rej LLU 54767, Odwołujący potwierdzał,
że przejściowo zmuszony był realizować zamówienie także przy udziale wskazanego
pojazdu, jednak
miało to charakter incydentalny w związku z przedłużającym się procesem
dostaw zamówionych autobusów marki Otokar. Sytuacja ta wypełniała okoliczności,
o których § 7 ust. 2 umowy (innej nieprzewidzianej sytuacji uniemożliwiającej wykonanie
przewozu uczni
ów). Powyższe nie może przesądzać o uznaniu, że Odwołujący podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp.
C
zynność wykluczenia Odwołującego z dnia 13.01.br. nie wskazuje, której umowy dotyczy,
natomiast wskazuje i powołuje się na bliżej nie określone dowody, które jako niewskazane
i nieskonkretyzowane uniemożliwiają odniesienie się przez wykonawcę i ich ocenę
dla sprawy.
Zdaniem Odwołującego czynność uznania przez Zamawiającego ww. umów
za ni
enależycie realizowane jest sprzeczna z ich treścią w związku z czym należy uznać tę
czynność za całkowicie bezprawną. Odwołujący ponownie podkreślił, że zarówno umowa
15/21 , jak i 16/21 zostały zrealizowane przez Odwołującego należycie, nie doszło
do od
stąpienia, Odwołującemu zostało w tym zakresie wypłacone wynagrodzenie w pełnej
wysokości, nie doszło do naliczenia kar umownych.
Odwołujący podkreślił, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie mo
że być utożsamiane z jakąkolwiek
nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która
spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny
w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie
zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub
niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność.
Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez
krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym
i nie powinny być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy.
Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie proporcjonalności, wynikającej
z obowiązującej ustawy Pzp, na co wskazuje również ustawodawca unijny w motywie 101
dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie wykonawcy
z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie uchybień.
(IV) W zakresie z
arzutu ewentualnego polegającego na naruszeniu art. 110 ust. 2 ustawy
N
a dzień składania ofert Odwołujący nie miał żadnej wiedzy, która pozwoliłaby
mu na stwierdzenie że w ocenie Zamawiającego umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły
Podstawow
ej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty. Mając
to na uwadze, Odwołujący nie miał żadnych podstaw do złożenia (w ramach oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) oświadczenia wskazującego, że wobec niego
zachodzą okoliczności skutkujące wypełnieniem przesłanki wykluczenia o której mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy,
co winno równocześnie skutkować koniecznością złożenia
wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp, w celu unikn
ięcia wykluczenia z postępowania.
Polskie przepisy krajowe nie o
kreślają jednoznacznie momentu, do kiedy procedura
self-
cleaning winna być złożona, poza tym termin ten nie wynika również z dokumentów
zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do należytej realizacji ww. umów winien był
w pierwszej kolejności zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia na okoliczność
skonkretyzowanych zarzutów a w przypadku uznania ich zasadności Zamawiający winien
zainicjować procedurę self-cleaningu przez wezwania wykonawcy do złożenia
samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy
. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu zaniechał wykonania ciążących na nim obowiązków w powyższym zakresie.
Dodatkowo i z ostrożności procesowej wskazać należy, że aktualne orzecznictwo Izby
wskazuje, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy przy pominięciu obligatoryjnej w takiej
sytuacji procedury wezwania do dokonania samooczyszczenia jest wadliwa i przedwczesna,
a powinnością Zamawiającego byłoby w takiej sytuacji sformułowanie odrębnego wezwania
III. W zakresie naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
przez unieważnienie Postępowania
w Części I ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą
w Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym przez
Zamawiającego na realizację Części I zamówienia
Oferta Odwołującego w zakresie części I Postępowania mieści się w kwocie, którą
Zamawiający przeznaczył na jej wykonanie. Pismem z dnia 2.12.2022 r. Zamawiający
powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego potwierdzając zarówno
fakt
zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, jak i fakt posiadania wystarczającej ilości
środków do zawarcia umowy. W przypadku uznania zasadności wyżej opisanych zarzutów
czynność unieważnienia postępowania stanie się bezprawna.
Odwołujący żąda unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I
Pos
tępowania i ponownego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
V. W zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp
przez wybór w Części II Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno,
podczas gdy
najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta
wybranego wykonawcy j
w. powinna być odrzucona:
1. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy
gdyż wykonawca ten podlega wykluczenie
na podstawie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy
2. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy z powodu niewykazania przez tego
wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego;
(Ad. 1.)
Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art.
226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy,
gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art.
109 ust. 1. pkt. 5 ustawy.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym zachodzi sytuacja wykluczenia
ww. wykonawcy
ponieważ wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie
na rzecz aktualnego Zamawiającego, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dow
odów.
W szczególności, Wykonawca ten nienależycie wykonywał tożsame zamówienia na rzecz
ak
tualnego Zamawiającego – umowa zawarta w wyniku postępowania Nr spr. 180/2018 -
„Dowożenie uczniów wraz z zapewnieniem opieki do i ze Szkoły Podstawowej im. Wspólnej
Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSiR w Piasecznie”.
Pomimo wymagania w
ynikającego z obowiązujących przepisów ustawy o transporcie
drogowym z dnia 6 września 2001 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 ze zm.) oraz umowami
z Zamawiającym wykonawca jw. realizował usługi transportu dzieci nie posiadając
wymaganego zezwolenia na r
egularny przewóz osób. Zgodnie z umowami zawartymi
z Zamawiającym przez wykonawcę jw. w wyniku postępowania 180/2018
(link do dokumentacji: https://bip.piaseczno.eu/przetarg/5162/spr-180-2018-dowozenie-
uczniow-wraz-z-zapewnieniem-opieki-do-i-ze-szkoly-podstawowej-im-wspolnej-europy-w-
zalesiu-gornym-oraz-dowozenie-uczniow-do-gosir-w-piasecznie)
wykonawca jw. oświadczył
w zawartych
umowach, że:
§ 2
1. Wykonawca oświadcza, że posiada uprawnienia do realizacji niniejszej umowy, tj. licencję
na wykonywanie kr
ajowego transportu drogowego oraz zezwolenie na regularny przewóz
osób.
2. Wykonawca zobowiązuje się utrzymywać dokumenty, wymienione w ust. 1 przez cały
okres trwania umowy.
3. W przypadku
zakończenia ważności licencji lub/i zezwolenia w okresie trwania niniejszej
umowy, Wykonawca zobowiązuje się na co najmniej 30 dni przed upływem ich terminu
ważności, przedłożyć nowy dokument, ważny przez pozostały okres trwania umowy – pod
rygorem odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę.
Tymczasem wbrew oświadczeniu zawartemu w umowach wykonawca jw. nie posiadał przez
cały okres realizacji wskazanych umów - do końca grudnia 2019 r. ani nie posiada na dzień
dzisiejszy wy
maganego zezwolenia pomimo świadczenia usług wymagających posiadania
takiego zezwolenia -
regularny przewóz osób w zakresie dowozu dzieci do i ze Szkoły
Podst
awowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym. Tym samym wykonawca jw.
nienależycie wywiązywał się z realizacji umów na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu
Górnym. Dodatkowo wprowadzając w sposób świadomy, zamierzony Zamawiającego w błąd
odnośnie rzekomego posiadania zezwolenia na regularny transport osób naruszył poważnie
normy zawodowe, co obliguje do j
ego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust
1 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 111 ustawy
wykluczenie wykonawcy następuje: 4) w przypadkach, o których
mo
wa w (..) art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluc
zenia. Zdarzeniem powyższym jest w szczególności cały okres świadczenia przez
wykonawcę jw. umów powołanych powyżej – do 31.12.2019 r. Termin składania ofert
w
aktualnym Postępowaniu upłynął w dniu 18.11.2022 r, a zatem wykonawca jw. podlegał
na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu wykluczeniu. Trasa dla
realizowanych usług przewozu regularnego przebiegała przez obszar 2 gmin – Piaseczno
oraz Góra Kalwaria, co w świetle Ustawy o transporcie drogowym oznacza, że organem
właściwym dla wydawania zezwolenia jest Starosta Piaseczyński (wykonywanie przewozów
na obszarze powiatu).
Odwołujący zwrócił się w trybie dostępu do informacji publicznej do Starosty
Piaseczyńskiego o udzielenie informacji w przedmiocie wystąpienia przez Trans-Sport do
Starosty o wydanie wskazanego zezwolenia w okresie 2018-2022. Uzyskana informacja
potwierdza, że:
Fakt, że Wykonawca Trans-Sport nie występował w ogóle o wydanie zezwolenia wyklucza
możliwość jego posiadania przez tego wykonawcę w okresie realizacji zamówienia,
a w konsekwencji zezwolenie takie nie zost
ało wnioskodawcy przekazane.
W załączeniu 1. Wniosek o informację publiczną do Starosty Piaseczyńskiego; 2. Odpowiedź
na wniosek o informację publiczną od Starosty Piaseczyńskiego.
(Ad. 2.) Odrzucenia oferty P
rzedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy
z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający w Części II SWZ postawił wykonawcom następujący warunek udziału
w zakresi
e zdolności technicznej lub zawodowej:
„d.1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących
p
odmiotowych środków dowodowych:
Wykonawca udokumentuje,
dla Część I i II,
-
przedstawienia co najmniej po jednej usłudze w ciągu ostatnich 3 lat dla każdej z części
osobno, potwierdzonej referencją bądź innym dokumentem o przedmiocie zamówienia
związanym z dowozem dzieci do szkół i wartości jak poniżej:
Zadanie 1. 40
.000,00 zł brutto
Zadanie 2. 100.000,00 zł brutto
wykonanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , co zostanie wykazane zgodnie ze
wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ.
Powyższe doświadczenie winno być przedstawione w formie wykazu usług wykonanych
w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wa
rtości, przedmiotu, daty wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokume
nty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy”
Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., złożył Zamawiającemu wykaz
usług zawierający opis dwóch usług:
1. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Szkoła Podstawowa im.
Wspólnej Europy z siedzibą w Zalesiu Górnym za wynagrodzeniem w wysokości 321 481,79
zł brutto
2. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Sapientia Sp. z o.o. z
siedzibą w Piasecznie („Szkoła Marzeń”) za wynagrodzeniem w wysokości 226 233,60 zł
brutto.
W tym miejsc
u w odwołaniu zdjęcie wykazu
Do wykazu usług wykonawca jw. załączył dwie referencje wystawione odpowiednio w dniu
10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r., które w sposób oczywisty nie potwierdzają
należytego wykonania przedstawionych w wykazie usług.
Złożone referencje mające potwierdzać należyte wykonanie usług, potwierdzają ten fakt
odpowiednio jedynie do 10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r. co czyni niemożliwą
ocenę, czy wykazano spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem
celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usługi, to na gruncie zaistniałego
stanu faktycznego, skoro przedmiot
usług obejmuje świadczenie ich odpowiednio przez
okres 01.2019- 10.2022 oraz 01.2019- 10.2022, referencje powinny potwier
dzać należyte
wykonanie usług w tych okresach po ich upływie. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione
jest stwierdzenie braku wykazania s
pełniania warunku udziału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy.
Ponadto wykonawca jw. nie dysp
onuje wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami do
świadczenia usługi.
Wykonawca jw. wskazał w ofercie następujący pojazd:
O
dwołujący podał, że zgodnie z danymi dostępnymi pod adresem:
https://www.gov.pl/web/gov/sprawdz-autobus
pojazd t
aki w ogóle nie figuruje w bazie zarejestrowanych pojazdów a należy zauważyć,
że informacje dostępne w bazie są danymi z systemu CEPIK.
Wykonawca jw. wskazał zatem w ofercie na potrzeby spełnienia warunku udziału
w postępowaniu pojazd fikcyjny wprowadzając w tym zakresie Zamawiającego w błąd
co do spełnienia warunku udziału. Powyższe obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunku udziału
w p
ostepowaniu jak również podlegającego wykluczeniu zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 5
ustawy.
Wy
kaz sprzętu służył zarówno na potrzeby udowodnienia spełnienia warunku udziału jak
i był podstawą punktacji w ramach kryterium oceny ofert, co wyklucza możliwość jego
uzupełnienia a dodatkowo przepis art. 128 ust 1 ustawy dotyczący obowiązku wezwania
do uzupe
łnienia podmiotowych środków dowodowych nie dotyczy wezwania do uzupełnienia
nieprawdziwych pierwotnych informacji
– ustawa nie przewiduje możliwości zastąpienia
informacji nieprawdziwych prawdziwymi co potwierdza jednolite
w tym względzie
orzecznictwo Izby.
Ponadto pojazd o podanej marce i roczniku produkcji (Mercedes Tourismo rok produkcji
2015) wedle wiedzy Odwołującego konstrukcyjnie nie posiada wymaganej ilości miejsc
siedzących.
Zgodnie z SWZ warunek u
działu dotyczył autobusów z minimalną ilością miejsc siedzących
– wyposażonych w pasy bezpieczeństwa (co potwierdza wymóg dotyczący miejsc
siedzących) to jest autobusów wyposażonych w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość
miejsc
powyżej 56 miejsc dla każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co
zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ dodatkowo
potwierdza wymóg min 56 miejsc siedzących OPZ: do realizacji przedmiotu zamówienia
Wykonawca winien posiadać takie środki transportu, aby zapewnić uczniom miejsca
siedzące zgodnie z obowiązującymi przepisami (minimum 56 miejsc dla uczniów).
Autobus wskazany w
wykazie przez wykonawcę jw. wedle wiedzy Odwołującego nie posiada
konstrukcyjnie wymaganej ilości miejsc siedzących. Dodatkowo Wykaz sprzętu nie zawiera
informacji nt. ilości miejsc siedzących – co uniemożliwia weryfikację spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Wobec podania przez
Wykonawcę jw. numeru rejestracyjnego autobusu, którego
nie ma w bazie CEPIK nie ma
możliwości weryfikacji ilości miejsc siedzących
dla wykazanego autobusu (baza https://www.gov.pl/web/gov/sprawdz-autobus zawiera
w szczególności dane nt. ilości miejsc siedzących autobusu).
Ponadto uwzg
lędnić należy w sprawie, że dane zawarte w Wykazie sprzętu pojazdy służyły
zarówno na potrzeby wykazania spełniania warunku granicznego udziału w postępowaniu
ale także na potrzeby punktacji w ramach kryterium oceny ofert pn. „Autobus rok produkcji
co najmniej 2012-
10%.” Uwzględniając fakt, że Wykaz służy jako podstawa przyznawania
punktacji w ramach kryterium oceny ofert za niedopuszczalne uznać należy jego
uzu
pełnienie bowiem uzupełnienie może w konsekwencji prowadzić do zmiany treści oferty.
Ponadto Od
wołujący podał, że złożony przez wykonawcę jw. wraz z ofertą Wykaz sprzętu –
Załącznik nr 6 do SWZ zawiera tylko 1 sztukę autobusu a wykonawca złożył w postępowaniu
ofertę na 2 części zamówienia – zgodnie z SWZ warunek udziału to:
„Wykonawca przedstawi wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie dysponowania pojazdami to jest dysponują specjalistycznym sprzętem : to jest
autobusem wyposażonym w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość miejsc powyżej 56
miejsc dla
każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co zostanie
wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ”
Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie braku wykazania spełniania
warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co winno skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp.
(V) W zakresie naruszenia naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
tj. obowiązku przeprowadzenia
Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, jak również z zachowaniem zasady proporcjonalności
Prowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów uzasadnionych wyżej musi
doprowadzić do konkluzji, że Zamawiający prowadził je z naruszeniem zasady
proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udz
iałem Stron na podstawie
zebranego m
ateriału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co nas
tępuje:
Izba st
wierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2023 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
pr
zez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwz
ględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 30 stycznia 2023 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które
zostało złożone do Izby przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron i uczestników.
Izba
dopuściła dowody zawnioskowane w tym piśmie i załączone do ww. pisma.
Izba
ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba w przedm
iotowej sprawie odwoławczej ustaliła, że:
Pismem z dnia 2 grudnia 2022 roku
Zamawiający przekazał w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcom biorącym udział w tym
postępowaniu informację:
Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych (zwane
j dalej Pzp), zawiadamia, że w/w postępowanie:
Wygrała firma:
W części I:
Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818
za cenę 230,00 zł brutto za 1 kurs
Firma ot
rzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 kurs
— 230,00 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2021
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium termin podstawienia
pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
I
lość punktów 10 pkt
Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł
Ilość punktów 9,6 pkt o
Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt
W części II:
o Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek
Łukowski, Regon 030936818 za cenę 10,40 zł brutto za 1 km o Firma otrzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 km 10,40 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2021
Ilość punktów 10 pkt
Kryte
rium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł
Ilość punktów 9,6 pkt o
Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt
Zestawienie otrzymanych ofert:
W części I:
Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 kurs
— 486,00 zł brutto Ilość punktów 28,39 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2015
Ilość punktów 4 pkt
Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium wysoko
ść kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wys
okość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o
Sumaryczna ilość punktów 62,39 pkt
W części II:
Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 01
5184108, otrzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 km
— 12,42 zł brutto
Ilość punktów 50,24 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2015
Ilość punktów 4 pkt
Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o
Sumaryczna ilość punktów 84,24 pkt
Następnie w dniu 18 stycznia 2023 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację:
Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej Pzp), zawiadamia, że w wyniku powtórzenia przez Zamawiającego
czynności badania i oceny złożonych ofert, w/w postępowanie:
W
części I:
Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 3) Pzp ponieważ cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Oferta firmy: Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul.
Markowskiego 8, 05-500 Piaseczn
o, Regon 015184108 złożona została na cenę 486,00 zł
brutto / 1 kurs. Przy szacowanej w OPZ ilości kursów rocznie 193, daje to sumaryczną
kwotę 93 798,00 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zlecenia kwotę
46 899,00 zł brutto i nie zdecydował się jej zwiększyć
W części II:
Postępowanie wygrała firma Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P.R., ul. Markowskiego
8, 05-500 Pia
seczno, Regon 015184108 za cenę 12,42 zł brutto / 1 km
Firm
a otrzymała punktację:
Kryterium Cena
Zaproponowana cena za 1 km
— 12,42 zł brutto
Ilość punktów 60 pkt
Kryterium rok produkcji autobusu
Rocznik zaproponowanego autobusu 2015
Ilość punktów 4 pkt
Kr
yterium termin podstawienia pojazdu zastępczego
Zaproponowany czas 20 minut
Ilość punktów 10 pkt
K
ryterium wysokość kary za przekroczenie terminu
Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł
Ilość punktów 20 o
Sumaryczna ilość punktów 94 pkt
Niniejsze rozstrzyg
nięcie jest odpowiedzią na wnioski Wykonawcy: Usługi Transportowe Z.
W.
, ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 złożone w dniach:
15.12.2022, 31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023 z wyłączeniem odpowiedzi na
wniosek o do
stęp do informacji publicznej z dnia 3.01.2023r. Odpowiedzi na ten wniosek
Zamawiający udzieli odrębnym pismem.
Zamawiający zawiadamia ponadto, że:
Zamawiający skorzystał ze swojego prawa, dającego mu możliwość na podstawie wyroku
KIO lub na wniosek Wykon
awcy, lub na podstawie własnej oceny postępowania, dokonać
nowych czynności bądź powtórzyć czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jest to
postępowanie zgodne z ustawą Pzp oraz orzecznictwem KIO między innymi z
wyrokiem KIO 1939/10 gdzie Izba wsk
azuje: „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo
prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
u
nieważnienie. Izba nie podziela poglądu Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne
jest podejmow
anie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania
odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym
wypadku m
ogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu
czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej
wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych
przez instytucje z
amawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Zamawiający na podstawie art. 139 ust 3 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny
złożonych ofert.
W wyniku analizy p
isma złożonego w sprawie przez firmę: Przedsiębiorstwo Usługowe
Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 w dniu
7.12.2022r. oraz pism złożonych przez firmę: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66,
21-4
50 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w dniach 15.12.2022,
31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023
, a także biorąc pod uwagę będące w
posiadaniu
Zamawiającego dokumenty dotyczące realizacji umowy na dowóz uczniów
zawartej pomiędzy Szkołą Podstawową w Zalesiu Górnym, a firmą Usługi Transportowe Z.
W.
, ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w roku 2021.
Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1. pkt. 5) ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w
części I i II postępowania Wykonawcy: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450
Stoczek Łukowski, Regon 030936818, ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności, Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia
aut
obusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w
umowie. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym
samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się
z real
izacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym.
Zamawiaj
ący w piśmie procesowym Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia
30 stycznia 2023 roku
podał między innymi:
Zamawia
jący nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu 2.12.2022r
ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa. Zamawiający jedynie w
wewnętrznym dokumencie, Zarządzeniu o wyborze wykonawcy z dnia 12.01.2023 nr RZP
0050.6.2022 określił, że traci moc zarządzenie o wyborze wykonawcy z dnia 1.12.2022 roku
(dowód w aktach sprawy)
Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie
dla poddania ro
zpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego
s
tanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania
o zamówienie istnieją w obiegu prawnym dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia
2 grudnia 2022 roku oraz
czynność z dnia 13 stycznia 2023 roku dotyczące oceny ofert
w post
ępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jednocześnie będące sprzeczne
wewnętrznie.
Wymaga
podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
stanowi skodyfikowany,
określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które
charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd
Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. W
ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba
dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności
o udzielnie z
amówienia publicznego.
Izba, w orzecznictwie
do jakiego odwołuje się w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 roku
Z
amawiający, w sposób jednoznaczny wyrzeka, w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania odnoszących się do dokonanej oceny ofert, że w przypadku, gdy takie zarzuty
uwzgl
ędnia, w pierwszej kolejności nakazuje Zamawiającemu unieważnienie danej
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dana czynność
Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego stanowi jego
oświadczenie i odnosi się do podjętych działań lub zaniechań. Oznacza to, że oświadczenie
takie może być zmienione przez unieważnienie danej czynności, albo w wyniku nakazania
tego przez Izbę albo samodzielnie przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do możliwości samodzielnego, a nie wynikającego z wyroku Izby, dokonania
ponownej
analizy
podjętej czynności. Natomiast Izba kwestionuje zaniechanie
Zamawiającego unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz podjęcie kolejnej
cz
ynności z dnia 13 stycznia br. co skutkuje tym, że obie te czynności pozostają skuteczne
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w stosunku do wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Bez znaczenia dla
post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dla wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu pozostają wewnętrzne działania Zamawiającego.
Bez
znaczenia dla postępowania i jego prowadzenia pozostaje zatem wskazanie
w Zarządzeniu nr RZP.0050.6.2022 Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno z dnia 12 stycznia
2023 roku
, że (§3) Traci moc zarządzenie Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno
nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022 w sprawie
postępowania w trybie podstawowym
na
: Dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej
Europy w Zalesiu
Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie, bowiem
dokument ten ma jedynie wewnętrzne znaczenie. Potwierdza to, a co pominął Zamawiający
treść § 2 tegoż Zarządzenia, zgodnie z którym wykonanie zarządzenia powierzono
kierownikowi Referatu
zamówień publicznych. Tym samym, z treści samego zarządzenia
jednoznacznie wynika, że ma zostać ono wykonane. To wykonanie szczególnie ma zostać
dokonane
względem wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
aby mogło być wobec nich skuteczne, i powinno polegać na - zgodnie z
zarządzeniem – unieważnieniu czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku z powodu utraty mocy
zarządzenia Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022
(
…). Brak zatem wykonania tego zarządzenia przez unieważnienie czynności
Zamawi
ającego z dnia 2 grudnia 2022 roku spowodował pozostawanie w obiegu prawnym,
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, dwóch czynności, które wobec
wykonawców składających oferty w postępowaniu nadal pozostają skuteczne.
W
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które jest skodyfikowanym ciągiem
czynności nie ma miejsca na żadne domniemania co do czynności podejmowanych przez
Zamawia
jącego. Jednoznaczność czynności Zamawiającego ich przejrzystość stanowi
kanon prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego opartego
na zasadach prawa zamówień publicznych. Określona zasada przejrzystości w prawie
zamówień publicznych stanowi gwarancję innej z zasad, a mianowicie jawności
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym nie sposób zgodzić się z
twierdzeniami
Zamawiającego, że nie istnieją przepisy prawa, które obligowałoby go do
podania informacji
o unieważnieniu wcześniej podjętej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. O
bowiązek publikacji takich informacji wynika wprost z zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które to zasady zobowiązują
Zamawiającego do transparentnego i jawnego postępowania, co w konsekwencji oznacza
obowiązek publikowania informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystn
iejszej, jeżeli Zamawiającego takiego dokonał.
M
ając na uwadze twierdzenia Zamawiającego Izba wskazuje, że w zasadzie przeczy
Zamawiający sobie sam, bowiem dokonuje powtórnej czynności badania i oceny ofert
powołując się na orzecznictwo Izby, które także odnosi się do zasad (tak pismo z dnia 13
stycznia 2023 roku), a nie
jakiegoś szczególnego uprawnienia wyartykułowanego w ustawie.
Taka sama sytuacja ma miejsce w przypadku
konieczności unieważnienia wcześniej
dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli chce się jej dokonać powonienie
– obowiązek taki nakładają na Zamawiającego regulacje odnoszące się do zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że nie ma też przepisu
o możliwości podejmowania czynności przez Zamawiającego po uprzednio dokonanej
już czynności, jak w tym przypadku. Nie istniej zatem w przepisach ustawy taki przepis
na podstawie
którego Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert i dokonała
innej niż pierwotnie oceny tych ofert. Jednakże takie działanie Zamawiającego mieści się
w zakresie zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które ma na celu
prowadzenie post
ępowania zgodnie z przepisami prawa w poszanowaniu zasady równego
traktowani
a wykonawców i zasady konkurencyjności. Powyższe potwierdza w sposób
jednoznaczny,
że to z zasad prowadzenia postępowania wynikają niektóre obowiązki
Zamawiającego, w tym obowiązek publikacji informacji o unieważnieniu wcześniej podjętej
czynności. Jeżeli takiej informacji nie podaje Zamawiający to nie można stwierdzić,
że czynność unieważnienia określonych czynności podjął Zamawiający.
Mając na uwadze powyższy wywód prawny, oraz stanowisko Zamawiającego, które
jednoznacznie potwierdza
, że nie dokonał on unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022
roku (Zamawia
jący nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu
2.12.2022r
ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa – pismo procesowe
Zamawiającego) Izba stwierdziła, że brak unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022
roku powoduje, że skuteczne wobec wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
są dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz
czy
nność z dnia 13 stycznia 2023 roku.
Izba
nie mogła poddać ocenie w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów czynności
Zamawiaj
ącego z dnia 13 stycznia 2023 roku, bowiem poddając tą czynność ocenie
konwalidowałaby nieprawidłowe działania Zamawiającego do czego nie jest uprawniona.
Nie jest zadaniem Izby
„naprawianie” nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego, a jedynie
ocena tych działań.
Izba
uznała, oceniając podejmowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia czynności
przez
Zamawiającego, że naruszenie jakie ma miejsce w ramach prowadzonej procedury
zamówieniowej, a wskazane również przez Odwołującego w odwołaniu, jest pierwotne
w stosunku do podnoszonych zarzutów co do czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku. Tym
samym stwierdzenie
skuteczności naruszenia Zamawiającego w zakresie zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przez pozostawienie w obiegu prawnym
dwóch, sprzecznych czynności Zamawiającego skutkowało uwzględnieniem odwołania
w
całości oraz obciążeniem Zamawiającego w całości kosztami postępowania
odwoławczego. Natomiast Odwołującemu zasadzono koszty postępowania w zakresie
kosztów reprezentacji jedynie do wysokości wynikającej z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), na co Izba wskazuje, bowiem nie zakreślił
wykonawca kosztów reprezentacji jedynie do kwoty określonej rozporządzeniem,
a
jednocześnie składając fakturę na kwotę 4 674,00 zł.
Izba pod
kreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest p
rzez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich ucz
estników tego systemu. Zamawiających zobowiązany jest do poszanowania
obowiązujących regulacji prawnych w prowadzonej procedurze o zamówienie publiczne oraz
realizacji nałożonych na niego obowiązków ustawowych wynikających z zasad prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub mo
że mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawc
ów. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne
z przyczyn wskazanych przez I
zbę w uzasadnieniu wyroku.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b ora
z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyn
iku postępowania.
Wobec powy
ższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Prze
wodniczący: ..………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
