rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 166/23
KIO 166/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę J. S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w
Brodnicy
w postępowaniu prowadzonym przez 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Giżycku,
przy udziale wykonawcy E. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D.
z siedzibą w Sowczycach, zgłaszającą przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę J. S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w
Brodnicy
w postępowaniu prowadzonym przez 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Giżycku,
przy udziale wykonawcy E. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D.
z siedzibą w Sowczycach, zgłaszającą przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odrzucenie oferty wykonawcy E. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D.
z siedzibą w Sowczycach,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 19 015 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą
wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz
koszty
opłaty
skarbowej
od
udzielonego
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 166/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Odbiór
i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer referencyjny: 63/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274.
W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, tj.:
-
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas
gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP:
-
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia,
które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix.
Odwołujący wskazał, że:
OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Odbiór i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych
pochodzenia zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer
referencyjny: 63/2022).
Wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego.
Zgodnie z rozdziałem XVIII ustęp 3 specyfikacji warunków zamówienia jedynym kryterium
oceny ofert (o wadze 100%) była cena oferty brutto.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 18 października 2022 r. Oferty w postępowaniu złożyli
następujący wykonawcy:
1
) Zero Vastum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [dalej: „Zero
Vastum”] - 1 233 792,00 zł brutto.
2) Chem Mix -
1 233 792,00 zł brutto.
3) Odwołujący - 2 384 640,00 zł brutto.
W związku z tym, że wykonawcy Zero Vastum oraz Chem Mix zaoferowali identyczną cenę, to
Zamawiający wezwał ww. wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową
cenę. Wykonawcy złożyli następujące oferty dodatkowe:
1) Zero Vastum -
1 010 880,00 zł brutto.
2) Chem Mix -
1 078 272,00 zł. 11.
W dniu 3 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zero Vastum do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 8 listopada
2022 r. Wykonawca Chem Mix oraz Odwołujący nie byli na tym etapie wzywani do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zero Vastum.
Na powyższą czynność wykonawca Chem Mix złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp i art. 224
ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Zero Vastum jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez
ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konk
urencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Postępowanie było prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO
3405/22. W dniu 2 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym
uwzględniła odwołanie złożone przez wykonawcę Chem Mix.
W związku z powyższym w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Chem Mix do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy podkreślić, że wezwanie miało
miejsce dopiero po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (pierwszy
– później
unieważniony – wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 9 grudnia 2022 r.). W
treści wezwania Zamawiający wskazał, że wnosi o udzielenie wyjaśnień ceny złożonej oferty.
Zamawiający zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów (fragment pisma w tym zakresie
został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie).
Ponadto Za
mawiający wskazał inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o
tożsamym zakresie, w których wykonawca Chem Mix zaoferował dużo wyższą stawkę.
Zamawiający podniósł, że w związku z tym ma uzasadnione wątpliwości, ponieważ jego
zdaniem cena za wyko
nanie usługi powinna rosnąć, a nie maleć mając na uwadze takiej
okoliczności jak sytuacja ekonomiczno-gospodarcza, wzrost stawki podatku od towarów i
usług (VAT) na energię, gaz i paliwo oraz wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca Chem Mix
udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r. Wyjaśnienia składały się z
bardzo krótkiej (1 strona) części opisowej oraz bardzo uproszczonego kosztorysu. W części
opisowej wykonawca wskazał, że:
1) Osiągnie zysk netto w kwocie 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia.
2) Wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji) jest ponad trzykrotnie większa, co ma
pozwolić na uzyskanie efektu skali.
3) Nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały
już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez
wykonawcę.
4) Na przełomie 2022 i 2023 roku miał miejsce spadek cen netto paliwa o ok. 15%.
W uproszczonym kosztorysie wykonawca Chem Mix wskazał kilka pozycji, które jego zdaniem
składają się na koszty realizacji zamówienia.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
informując o wyborze oferty wykonawcy Chem Mix.
II. OKOLICZNOŚCI PRAWNE
Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
3) art. 224 ust.
6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przepi
sy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie
zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu
ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu
uz
yskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub
domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być
wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż
ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji
w zakresie ceny lub kosztu.
W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix
zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty
tego wykonawcy:
1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter.
2) Brak dołączenia dowodów.
3) Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji.
II.1. Ogólny charakter wyjaśnień
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Chem Mix mają
bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy można podzielić na dwie części.
Pierwsza to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z
samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie
zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Druga część to
lakoniczna namiastka kalkulacji ceny oferty.
Wskazuję, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia
muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuję następujące przykładowe wyroki:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15: „Można
natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20:
„Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne
zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad
za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla
możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie
wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie
konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny
to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z
obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających
wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia
na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko
co do formy, ale też co do treści”.
Tymczasem wykonawca Chem
Mix wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość
zamówienia (z uwzględnieniem opcji). Wykonawca nie wyjaśnia jednak, w jaki dokładny
sposób wielkość zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie
wysokość koszty zostały obniżone. Wykonawca powołuje się na efekt skali nie wyjaśniając
jednak, ile dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić.
Ponadto, chciałbym zwrócić uwagę, że wykonawca Chem Mix przyjmuje błędne założenie, że
z całą pewnością Zamawiający skorzysta z prawa opcji. Tymczasem zgodnie z ustawą Pzp
oraz specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający ma prawo skorzystać z opcji, ale nie
ma takiego obowiązku. Wykonawca składając ofertę nie może mieć pewności, czy będzie miał
możliwość realizować opcję.
W
związku z powyższym powinien kalkulować cenę oferty w taki sposób, żeby realizacja
zamówienia była dla niego ekonomicznie opłacalna i nie przyniosła straty także wtedy, gdy
zrealizuje wyłącznie zamówienie podstawowe. W niniejszym przypadku natomiast wykonawca
Chem Mix powołuje się, że realizacja zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć
efekt skali (nie wyjaśniając jednak, jakie konkretnie z tego tytułu będzie miał korzyści), ale w
żaden sposób nie odnosi się do tego, czy realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla
niego opłacalna.
W dalszej kolejności wykonawca wskazuje, że nie będzie ponosił części kosztów (np.
ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania
wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę. Znowu jednak brak chociaż
podstawo
wej informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie
zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. Ponadto,
wydaje się, że ustawienie kontenerów jest czynnością stosunkowo prostą i trudno sobie
wy
obrazić, że brak konieczności ich wykonania wygeneruje znaczące ostrożności.
Wreszcie pada również stwierdzenie o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce
na przełomie roku 2022 i 2023. Ponownie brak jakichkolwiek, chociażby uproszczonych
wyli
czeń w tym zakresie. Niezależnie od powyższego warto podkreślić, że okres realizacji
zamówienia został przez Zamawiającego określony do 20 grudnia 2023 r. Bazując na
dotychczasowym doświadczeniu można stwierdzić, że cena paliwa będzie w czasie całego
okres
u podlegać znaczącym wahaniom. Przykładowo w 2022 roku najniższa cena benzyny
EU wynosiła 5,21 zł brutto, a najwyższa 7,97 zł brutto.
Kalkulując cenę oferty nie można bazować jedynie na cenie z jednego dnia, lecz trzeba brać
pod uwagę wahania cen. Zwłaszcza, że wykonawca Chem Mix złożył ofertę w dniu 16
października 2022 r., kiedy to okoliczność, że na przełomie roku 2022 i 2023 cena netta
paliwa ulegnie obniżeniu była niemożliwa do przewidzenia.
Podsumowując można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Chem Mix nie
wnosi żadnej konkretnej i możliwej do ekonomicznego zmierzenia informacji w zakresie
przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę.
II.2. Brak dowodów
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym
dowodem. Tytułem przykładu wskazuję:
1)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21:
„Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do
nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną
rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie
należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył
dowody na jej poparcie to jego
obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w
przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj.
składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy
ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca
zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności
uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych
czynników, do których odnosi się wezwanie”.
2)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym
samym nie wystarczy przedsta
wić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę
ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w
stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert”.
3) Wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2449/19:
„Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny
lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz
dowody, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy
udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty
są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień
niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez
zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień”. 27. Ponadto w wezwaniu do wyjaśnień
rażąco niskiej Zamawiający wyraźnie zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów
(fragment pisma w tym
zakresie został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie).
Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były:
1) Dowody w zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w
kalkulacji wykonawcy.
2) Z
anonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na
okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom, to
znaczy ustalenia, czy wykonawca faktycznie jest w stanie zatrudnić pracowników za
minimalne
wynagrodzenie za pracę.
3) Faktury dotyczące zakupu paliwa – na okoliczność ustalenia kosztów paliwa, jakie
wykonawca ponosi realizując zamówienie.
Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować,
czy wykonawca Chem Mix jest faktycznie w stanie
wykonać zamówienie za zaoferowaną
cenę.
Obowiązkiem wykonawcy Chem Mix było więc, oprócz przedstawienia kalkulacji, załączenie
stosownych dowodów. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał.
II.3. Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji
Jedynym elementem wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix, który może zostać
poddany jakiejkolwiek merytorycznej weryfikacji, jest uproszczona kalkulacja. Kalkulacja ta
jest jednak bardzo ogólna i na tej podstawie nie można ustalić, czy faktycznie wykonawca jest
w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.
Ponadto zawiera szer
eg błędów i braków.
Brak wyjaśnienia kosztów przejazdu
Koszty przejazdu wykonawca Chem Mix ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i pozycji
numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko w tym
dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz - Bemowo
Piskie-
Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku.
W przypadku obu tras schemat obliczeń wykonawcy był tożsamy. Przykładowo w przypadku
trasy 1 wykonawca wskazał:
135*2*4*12 = 12 960,00 KM
Koszt. jedn. 10,61
Razem w pozycji 1: 137 505,60
Razem z narzutami: 137 505,60 32.
Kalkulacja jest więc nieczytelna, trudno domyślić się, co oznaczają obliczenia dokonane przez
wykonawcę. Brak jest również wskazania jednostek, w których dane wartości się wyrażone.
Odwołujący może tylko przypuszczać, że:
„135” – powinna to być jednostka wyrażona w kilometrach i oznacza długość trasy, jaką
zakłada do przejechania wykonawca.
„2” – oznacza średnio dwa przejazdy w tygodniu
„4” – powinna to być jednostka wyrażona w tygodniach i oznacza przeciętną liczbę tygodni w
miesiącu
„12” – powinna to być jednostka wyrażona w miesiącach i oznacza liczbę miesięcy
obowiązywania umowy
„12 960,00 KM” – oznacza łączną liczbę kilometrów do przejechania na danej trasie w całym
okresie obowiązywania umowy
„Koszt. jedn. 10,61” – powinna to być jednostka wyrażona złotówkach i oznacza koszt
przejechania jednego kilometra
„Razem w pozycji 1: 137 505,60” oraz „Razem z narzutami: 137 505,60” – powinny być
wyrażone w złotówkach i oznaczają łączny koszt, jaki wykonawca poniesie w związku z
transportem.
W takim przypadku jednak kalkulacja nadal zawiera następujące braki i błędy:
1) Wykonawca nie wyjaśnił, jaki samochód wykorzysta do realizacji umowy, jakim paliwem
jest on napędzany (benzyna/olej napędowy/gaz) oraz jakie jest średnie spalanie samochodu.
2) Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób przyjął koszt jednego kilometra.
3) Wykonawca nie wyjaśnił, czy na koszt jednego kilometra składa się wyłącznie koszt zakupu
paliwa, czy może obejmuje on również inne koszt (a jeżeli tak – to w jakiej proporcji):
a) Koszt pracy kierowcy;
b) Kosz ubezpieczenia OC/AC/NNW samochodu;
c) Koszt amortyzacji/leasingu/wynajmu samochodu.
Brak uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji
W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach (pozycji
numer 1 oraz pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo -
Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy
Giżycko - Orzysz - Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku.
Obie trasy obejmują jednak wyłącznie odbiór odpadów od Zamawiającego, natomiast
wykonawca nie uwzględnił konieczności przejazdu do miejsca utylizacji odpadów.
W rozdziale III ustęp 4 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał:
„Wykonawca (podwykonawca) zobowiązany jest najpóźniej na 2 dni przed podpisaniem
umowy dostarczyć wymagane dokumenty: a) Decyzję właściwego organu inspekcji
weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów
ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit.p).
(zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21
października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów
pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia
zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p.
(
zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421).
LUB
W przypadku zlecenia zadania gospodarowania odpadami (unieszkodliwienia) innej firmie
b) Decyzję powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność
nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego
kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
(zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21
października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów
pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia
zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p.
(zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421).
oraz przedstawi umowy z firmą posiadającą:
c) Decyzja właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności
gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3
(w zakresie art. 10 lit. p).
(zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21
października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów
pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia
zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p.
(zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421)”.
Powyższe oznacza, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie tego, czy
samodzielnie będą unieszkodliwiać odpady, czy też zlecą tę czynność innemu podmiotowi
(podwykonawcy). Przy czym w zależności od wybranej ścieżki inny był wymagany zakres
dokumen
tów do przedstawienia.
W każdym przypadku jednak Zamawiający wymagał posiadania decyzji w zakresie utylizacji
ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
Jednocześnie w rozdziale XXII ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający
wymagał od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, które powierzą
podwykonawcom.
We wzorze formularza ofertowego (stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji
warunków zamówienia) w rozdziale III ustęp 2 Zamawiający wskazał miejsce na wskazanie
części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcy oraz – o ile są już znane –
dane podwykonawcy.
Wykonawca Chem Mix w złożonej ofercie wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części
zamówienia, która zostanie powierzana podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych
podwykonawcy. Tym samym zadeklarował, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia,
w tym dokona samodzielnej utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów.
Jako adres wskazał adres prowadzenia działalności: 46-300 Olesno, Sowczyce, ul. Długa 6
(województwo opolskie). A ponadto podał dodatkowy adres: 82-200 Malbork, ul. Chopina 111.
W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix nie ujął koszty dojazdu do punktu utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów. Punktu utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów nie ma ani na
trasie z pozycji 1, ani na trasie z pozycji 2. Na obu tych trasach znajdują się wyłącznie
miejscowości, w których wykonawca będzie zbierał odpady od Zamawiającego.
Powyższe może wskazywać na dwie ewentualności:
1) Wykonawca Chem Mix jednak skorzysta z podwykonawcy w zakresie utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów, który posiada punkt na trasie, którą wskazał wykonawca w
kalkulacji. W takiej sytuacji jednak wykonawca Chem Mix wykona przedmiot zamówienia
niezgodnie z t
reścią oferty, ponieważ w treści oferty jednoznacznie zadeklarował brak
korzystania z podwykonawców. Ponadto, według wiedzy Odwołującego na trasie wskazanej
przez wykonawcę nie funkcjonuje żaden punkt utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, który
mógłby unieszkodliwić odpad kat. 3 z literą p.
2) Wykonawca Chem Mix samodzielnie wykona zamówienie w zakresie utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów, ale w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie koszty transportu
w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, a nie uwzględnił kosztów transportu w
zakresie dowozu odpadów do punktu utylizacji (unieszkodliwienia). Jeżeli punkt utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów wykonawcy Chem Mix znajduje się w Malborku (taki adres
został wskazany w ofercie), to odległość pomiędzy punktami odbioru odpadów wynosi w jedną
stronę 250 km. Spowoduje to znaczący wzrost kosztów transportu w stosunku do kosztów
wskazywanych przez wykonawcę.
W każdym przypadku sytuacja ta wskazuje na istotne błędy i rozbieżności w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny, jak i w samej ofercie wykonawcy Chem Mix. Dodatkowo lakoniczność
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym lakoniczność kalkulacji i brak zawarcia w niej
jakichkolwiek konkretnych informacji uniemożliwia weryfikację tych wyjaśnień, w momencie,
kiedy brakuje tak podstawowej informacji w postaci miejsca, w którym wykonawca będzie
utylizował (unieszkodliwiał) odpady.
Brak wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji
Koszty utylizacji zostały ujęte przez wykonawcę Chem Mix w pozycji numer 3 kalkulacji.
Wykonawca wskazał:
podstawowe 500 000,00 kg
dodatkowe 460 000,00 kg
przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg
j.m.
– kg
Koszt. jedn.
– 0,20
RAZEM w pozycji 3: 192 000,00
RAZEM z narzutami : 192 000,00
Brak jest jednak jakiejkolwiek informacji dlaczego wykonawca Chem Mix przyjął stawkę 0,20
zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest stawką realną. Ponownie nie
mamy informacji, czy wykonawca zleci utylizację podwykonawcy (co jednak byłoby niezgodne
z treścią oferty), czy jednak wykona te prace samodzielnie.
W przypadku gdyby wykonawca zlecał utylizację podwykonawcy konieczne byłoby
przedstawienie dowodu
w postaci faktury VAT/umowy/oferty pochodzącej od podwykonawcy i
wykazującej, że wykonawca Chem Mix jest w stanie zlecić utylizację odpadów za stawkę 0,20
zł. Według doświadczenia Odwołującego, który korzysta z podwykonawców w zakresie
utylizacji odpadów, realny koszt jest znacząco wyższy. Pod uwagę należy wziąć, że
Zamawiający postawił wymogi w stosunku do podwykonawcy posiadania decyzji pozwalającej
na utylizację produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
Natomiast w
przypadku gdyby wykonawca samodzielnie dokonywał utylizacji konieczne jest
wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca przyjął stawkę 0,20 zł. Przede wszystkim niezbędne
są informacje, jakie czynności składają się proces utylizacji, z jakimi kosztami trzeba się liczyć
(wynajem lub amortyzacja urządzeń, koszty energii, koszt pracy pracownika), ile dokładnie
wynoszą poszczególne koszty oraz przedstawienie dowodów potwierdzających realność
przyjętych założeń.
Wykonawca Chem Mix ograniczył się jednak wyłącznie do wskazania stawki 0,20 zł i nie
podjął choćby próby konkretnego wykazania skąd wzięła się ta stawka i czy jest ona realna.
II.4. Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień
Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Chem Mix do
złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych,
spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia.
Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla
formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie
inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na
udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Kwestia ta jest jednolicie pr
zyjmowana w orzecznictwie. Tytułem przykładu wskazuję:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21:
„Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru
automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie,
ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest
możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które
zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do
wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne,
nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21: „Izba
podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania
do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być
skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych
wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie
oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do
udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad,
takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu
informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia
wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 190/19:
„Zwrócenie się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o
dalsze wyjaśnienia jest dopuszczalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył
należytych starań, aby wyjaśnienia były szczegółowe, możliwe było powzięcie informacji o
rodzaju i poziomie kalkulowanych przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte dowodami,
jednak przyjęte założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości zamawiającego czy
wymagają doprecyzowania”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 stycznia 2023 r. uwzględnił
odwołanie w całości.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274.
W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, tj.:
-
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas
gdy oferta tego wykona
wcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP:
-
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia,
które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W wyniku wniesionego odwołania przez J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy, ul. Jagiellońska 1, 87-300 Brodnica,
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
E. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z
siedzibą w Sowczycach, ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r.
(pismo z dnia 27 stycznia 2023 r.) wn
iósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości, wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z
art. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
, odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 5
54 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty
w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę
rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, oderwana od realiów
rynkowych i nierzeczywista.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba uznała, że cena
oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że
rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Nadto należy wskazać, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie, w
jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w dniu 4 stycznia 2023 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny (ceny złożonej oferty), w tym złożenia dowodów dotyczących jej
wyliczenia.
Zamawi
ający stwierdził, że: „
z
aoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. W poprzednich postepowaniach Wykonawca
zaoferował cenę za 1 kg. odpadów netto - główny składnik cenotwórczy oferty
na
poziomie
:
•
post.
42/2021 - O
,
77
zł
,
•
post. 46/2022 - 1
,
27
zł
,
•
post. 63/2022- 1
,
04
zł- aktualne postepowanie
,
•
33/NC
/
2022-
1
,
25
zł
.
Gdzie brak jest realnego
przełożenia wzrostu kosztów
realizacji
usługi na 2023
rok
w
stosunku
do kalkulacji
oferty
.
Uzasadnione wątpliwośc
i
Zama
w
iają
c
ego w podniesionym zakresie p
o
tw
i
erdza fa
kt
,
oferowania przez Wykonawcę ceny za 1 kg odpadów netto o 18,11 % niższej w
stosunku
do zobowiązania z post. 46/2022
,
a
mając pogląd na sytuację ekonomiczno-
gospodarczą i m
.
in
.
sam wzrost stawki podatku VAT do poziomów sprzed 1 lutego 2022
r
.
na energię elektryczną z 5
%
na 23
%,
gaz ziemny z 0% na 23
%
czy paliwa silnikowe
z 8
%
na 23
%,
a także wzrost płacy minimalnej na 2023 rok”.
Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r.
wskazując, że: „ Na podstawie zaprezentowanych wyliczeń szacujemy, iż z tytułu wykonania
powyższego zamówienia osiągniemy zysk netto, wykazany w poz. 10 kosztorysu, w
wysokości 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia. Wykonawca zwraca uwagą,
iż przy sporządzeniu kosztorysu na potrzeby realizacji powyższego zamówienia,
uwzględniono następujące czynniki, wpływające na spadek kosztów względem zamówienia z
post. 46/2022:
• ponad trzykrotnie większa wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji), jeśli chodzi
o ilość odbieranych odpadów (960 000kg vs. 300 000kg), co pozwoliło na uzyskanie
efektu skali
– niższego kosztu jednostkowego utylizacji odpadów oraz lepszego
wykorzystania pracowników przewidzianych do realizacji zadania (taka sama ilość
pracowników, co w przypadku post. 46/2022)
• Wykonawca nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż
czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań
realizowanych przez Wykonawcę na rzecz 24WOG
• Spadek ceny netto paliwa o ok 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i
2023
”.
Izba wskazuje,
że do ww. wyjaśnień Przystępujący dołączył także kosztorys ofertowy, a
następnie w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, informując o wyborze oferty Przystępującego.
Izba zważa, że w pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił ogólny charakter wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Należy zgodzić się z Odwołującym, że ww. wyjaśnienia
można podzielić na dwie części. Pierwsza z nich składająca się z ogólnych twierdzeń, które
nie zawiera
ją możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych oraz druga składająca się z
lakonicznej kalkulacji ceny oferty.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia muszą być
konkretne oraz możliwe do weryfikacji. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15
wskazuje się, że: „Można natomiast sformułować jeden
generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany -
wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach
tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu
wykonawcy, jego znakomitej organi
zacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi
do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne,
aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”.
Nie jest
więc wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości
ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie (tak też
w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20).
Twierdzenia
Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego nie zostało „bliżej sprecyzowane”
oraz
nie zawierało żądania przedstawienia wyjaśnień w określonej formie, dlatego też sposób
wyjaśnień i udowodnienia został wybrany przez Przystępującego, mija się z prawdą, ponieważ
Przystępujący całkowicie pomija fakt, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, jak również szczegółowych kalkulacji cen
s
kładających się na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, które musi być poparte
stosownymi dowodami.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia
2022 r., sygn. akt
KIO 125/22: „Jednocześnie jednak zamawiający nie mają obowiązku
zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny
jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika. Nawet jednak w
przypadku skierowania do wykonawcy ogólnie sformułowanego wezwania, wykonawca ma
obowiązek udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224
ust. 3 p.z.p., a wyjaśnienia te powinny być spójne, rzetelne i wykazujące w przedstawionym
zakresie prawidłowość kalkulacji ceny oferty”.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że Przystępujący w
wyjaśnieniach wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość zamówienia (z
uwzględnieniem opcji), jednakże Przystępujący nie wyjaśnia, w jaki dokładny sposób wielkość
zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty
zostały obniżone. Wykonawca powołuje się również na efekt skali nie wyjaśniając jednak, ile
dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić.
I
zba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż powoływanie się przez Przystępującego na
realizacj
ę zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć efekt skali, nie powoduje
tego, że wykonawca ma nie wykazać, iż realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla
niego opłacalna i osiągnie zysk, ponieważ zgodnie z SWZ (rozdział III ust. 3) Zamawiający
przewidując możliwość skorzystania z prawa opcji, może z niej skorzystać, ale nie musi.
W związku z powyższym, zarzut jest zasadny.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazuje w wyjaśnieniach, że nie będzie ponosił części
kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach
wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę, jednakże w ocenie
Izby brak jest
informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie
zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. To samo
dotyczy stwierdzenia Przystępującego o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce
na przełomie roku 2022 i 2023 roku, jest zdaniem Izby gołosłowne niepoparte chociażby
uproszczonymi wyliczeniami w tym zakresie.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzuca brak dowodów złożonych do wyjaśnień przez
Przystępującego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Powyższe potwierdza również utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którą, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć stosowne dowody. I tak,
zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO
1197/21: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do
nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową,
jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie należy wskazać, że
jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten
przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego
obow
iązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu
wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych
dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności
swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać
zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. Podobnie wyrok
Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym samym nie
wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy
wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny
zamawi
ającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.
Izba wskazuje, że to od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się
większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego
profes
jonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, oświadczenia czy wyjaśnienia we własnym
imieniu, ab
y upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i
czyni zadość np. wezwaniu Zamawiającego.
Izba zgadza się z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt.
359/22, że Zamawiający „ co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód
na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu”, jednakże w przedmiotowej sprawie
P
rzystępujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego żadnego dowodu, o czym wyraźnie
Przystępujący zapomina. Przykładem takich dowodów, zdaniem Izby, mogłyby być dowody w
zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w kalkulacji
prze
dstawionej przez Przystępującego, zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami czy
chociażby faktury dotyczące zakupu paliwa.
Izba odniesie się jeszcze do stwierdzenia Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego
odnosiło się do tej części art. 224 ust. 1 ustawy PZP, która stanowi o wątpliwościach
Z
amawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z dokumentami
zamówienia, a nie do rażąco niskiej ceny. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że
niezależnie czy wezwanie będzie odnosiło się do wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, czy do rażąco niskiej ceny, to w jednym i
drugim przypadku art. 224 ust. 1 ustawy PZP odnosi się do ceny. W związku z powyższym,
jeżeli w wyniku wyjaśnień i złożonych dowodów przez wykonawcę nie potwierdzi się, że
zaoferowana cena jest realna, rynkowa, to oznacza, iż mamy do czynienia z ceną rażąco
niską, a w konsekwencji obowiązek odrzucenia takiej oferty przez Zamawiającego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.
Należy zwrócić uwagę
również na ostatnią cześć zdania przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP, gdzie mowa jest
właśnie o złożeniu dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
W związku z powyższym, zarzut jest zasadny.
Następnie Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom Przystępującego błędy i braki w kalkulacji, która
w ocenie Izby
, ma charakter bardzo ogólny, a jej wyliczenia nie są poparte żadnymi
dowodami, potwierdzającymi faktyczną możliwość należytego wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. W ramach tego zarzutu, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na
b
rak wyjaśnienia kosztów przejazdu.
Izba zważa, że koszty przejazdu Przystępujący ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i
pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko
w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz -
Bemowo Piskie-
Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku.
W przypadku trasy 1 Przystępujący wskazał:
- 135*2*4*12 = 12 960,00 KM
- Koszt. jedn. 10,61
- Razem w pozycji 1: 137 505,60
- Razem z narzutami: 137 505,60,
natomiast w przypadku trasy 2:
85*3*4*12 = 12 240,00 KM
Koszt. jedn. 10,61
Razem w pozycji 2: 129 866,40
Razem z narzutami: 129 866,40.
Na podstawie powyższej kalkulacji trudno stwierdzić, w jaki sposób został ustalony koszt
jednostkowy jednego kilometra w
wysokości 10,61 zł, który de facto ma wpływ na cenę
wskazaną zarówno w pozycji 1, jak i 2. Zdaniem Izby, Przestępujący nie wykazał, w jaki
sposób przyjął koszt jednego kilometra, tj. czy na koszt jednego kilometra składa się
wyłącznie koszt zakupu paliwa, czy obejmuje on również inne koszty, np. koszty amortyzacji,
ubezpieczenia samochodu czy koszty pracy kierowcy.
W związku z powyższym, zarzut jest zasadny.
Co do zarzutu braku
uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji, Izba zważa, że
Przystępujący w złożonej kalkulacji ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach, o których mowa
powyżej.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 stycznia 2023 r. wskazał na stronie 12, iż:
„miejscem utylizacji
odpadów pokonsumpcyjnych wykonawcy CHEM MIX jest siedziba firmy
Energoutil sp. z o.o. -
zlokalizowana w Ełku przy ul. Ełckiej 1A. Odległość od bazy
postojowej pojazdu służącego do realizacji zamówienia (zlokalizowanej w Giżycku) do punktu
utylizacyjnego
w Ełku wynosi od 59 do 63 km w zależności od obranej trasy. Na każdej z
możliwych do obrania tras z bazy w Giżycku do punktu utylizacyjnego w Ełku znajduje się
punkt odbioru odpadów od Zamawiającego w Orzyszu. Długość trasy z Orzysza do Ełku
wynosi 33 km.
Nie są to zatem znaczne odległości i pozwalają na elastyczny odbiór – w
zależności od potrzeb Zamawiającego – i sprawną dostawę odpadów pokonsumpcyjnych do
punktu utylizacyjnego, co pozostaje bez znaczącego wpływu na ogólną długość tras i koszty
transport
u zważywszy, że Przystępujący uwzględnił okresowe zwiększenie częstotliwości
oczekiwanych odbiorów odpadów przy kalkulowaniu stawki jednostkowej kosztu za km w
wysokości 10,61 zł”.
Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, na co wskazywał Odwołujący w piśmie z dnia 2
lutego 2023 r., iż
„Nie jest bowiem wystarczające uwzględnienie wyłącznie odległości z
ostatniego punktu odbioru do punktu utylizacji odpadów w jedną stronę, lecz konieczne jest
jeszcze dodatkowo uwzględnienie trasy powrotnej z punktu utylizacji odpadów do Giżycka,
która to trasa jest zdecydowanie dłuższa – zarówno dla trasy numer 1, jak i trasy numer 2”, co
powoduje, że łączna różnica pomiędzy liczbą kilometrów przedstawioną w kalkulacji przez
Przystępującego, a rzeczywistą liczbą kilometrów skali roku, którą powinien uwzględnić
Przystępujący, wynosi 5 376 km + 6 768 km = 12 144 km. Niezależnie od powyższych
wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, jak i dowodu wniesionego na rozprawie w postaci
wyliczeń dokonanych przez Przystępującego wskazujący na różnicę w wysokości 528 km w
skali roku, to
w ocenie Izby każdy nawet kilometr ma wpływ na zakładaną cenę, dlatego też
Izba nie zgadza się z Przystępującym, że „nie są to znaczne odległości….bez znaczącego
wpływu na ogólną długość tras i koszty transportu’.
Nadto Izba zważa, że Przystępujący wskazując kilometry do punktu utylizacji, czy to w piśmie
z dnia 27 stycznia 2023 r., czy też w dowodzie wniesionym na rozprawie, de facto powoduje,
że to sam Przystępujący przyznaje się, iż nie uwzględnił kosztów przejazdu do miejsca
utylizacji odpadów.
Izba doszła do przekonania, że Przystępujący w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie
koszty transportu w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, nie uwzględniając kosztów
dojazdu w zakresie dowo
zu odpadów do punktu utylizacji.
W związku z powyższym zarzut jest zasadny.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że dodatkowych okoliczności podnoszonych w
postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego
dołączonych do pisma procesowego z dnia 27 stycznia 2023 r. (umowa z dnia 30
października 2020 r. z firmą Energoutil Sp. z o.o. z siedzibą w Nowa Wieś Ełcka, umowa
użyczenia miejsca postojowego w Giżycku z dnia 20 czerwca 2022 r.) oraz do pisma
procesowego z dnia 3 lutego 2023 r. (faktura nr 0165/12/22 z dnia 31 grudnia 2022 r.,
polecenie przelewu)
, Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności
zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
tym sa
mym należało uznać ww. dowody jako spóźnione.
Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt
KIO 443/21: „W zakresie dowodów i twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że próba
dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą
spóźnioną. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do
wniosku, że obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny
Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała
dowody złożone przez Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia”.
Co do zarzutu braku wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji, Izba zważa, że Przystępujący w
pozycji 3 kalkulacji
(kosztorys ofertowy) wskazał:
„podstawowe 500 000,00 kg
dodatkowe 460 000,00 kg
przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg
j.m.
– kg
Koszt. jedn.
– 0,20
RAZEM w pozycji 3: 192 000,00
RAZEM z narzutami : 192 000,00
”.
W ocenie Izby, z tak przedstawionej kalkulacji brak jest jakiejkolwiek informacji, dlaczego
Przystępujący przyjął stawkę 0,20 zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest
stawką realną, aby wykonać należycie przedmiot zamówienia oraz czy utylizacją odpadów
będzie się zajmował sam Przystępujący czy przy udziale podwykonawcy/podwykonawców.
Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP,
Zamawiający może żądać wskazania
przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Zamawiający w rozdziale XXII ust. 3 SWZ wskazał: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu
wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców”.
W związku powyższym, w ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym, że „czym innym jest
wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, a czym innym jest podanie nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są
już znani”. Przystępujący mógł wskazać podwykonawcę na późniejszym etapie
postępowania, ale kompletnie nie zauważa tego, iż zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, jak
również zapisami SWZ, Przestępujący był obowiązany wskazać część zamówienia, która
miałaby być realizowana przez podwykonawcę/podwykonawców, natomiast podanie nazw
ewentualnych podwykonawców wyłącznie wówczas, gdy w momencie składania oferty byli
znani
Przystępującemu.
Izba zważa, że Przystępujący w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ,
w pkt III ust. 1 wskazał: „Oświadczam, że zamówienie wykonam własnymi siłami: TAK” oraz w
ust. 2 wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzona
podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych podwykonawcy.
Tym samym, w ocenie Izby,
Przystępujący nie wskazując, jaką część zamówienia zamierza
powierzyć
podwykonawcom,
zaoferował
wykonanie
zamówienia
bez
udziału
podwykonawców, co de facto miało wpływ na zaoferowaną cenę.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia
2022 r., sygn. akt
KIO 3220/22: „Zamawiających w ogóle nie zauważa i pomija fakt że w
przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania
części którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy co do
zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego zrealizowania zamówienia.
Zmiana w tym zakresie traktowana będzie wówczas jako zmiana umowy na podstawie art.
355 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
”), a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu
orzekającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Przystępujący jako profesjonalista, który dopiero
na
dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, stosownie do rozdziału III ust. 4
SWZ,
wskazał podwykonawcę w zakresie utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych oraz
przedstawił w wymaganym przez Zamawiającego terminie (nie później niż 2 dni przed
podpisaniem umowy) dokumenty w postaci:
b) decyzji
powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność
nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego
kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
oraz
umowę zawartą w dniu 30 października 2020 r. z firmą Energoutil sp. z o.o. posiadającą:
c)d
ecyzję właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności
gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3
(w zakresie art. 10 lit. p),
powoduje, że wyjaśnienia ceny dokonane przez Przystępującego są niespójne i nierzetelne.
W związku z powyższym zarzut jest zasadny.
Konkludując, w ocenie Izby złożone wyjaśnienia Przystępującego są ogólnikowe i nie
wykazują realności ceny oferty, która to cena nie została potwierdzona żadnymi dowodami, a
tym samym
stanowiła cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odrzucenie oferty wykonawcy E. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D.
z siedzibą w Sowczycach,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 19 015 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą
wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz
koszty
opłaty
skarbowej
od
udzielonego
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 166/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Odbiór
i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer referencyjny: 63/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274.
W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, tj.:
-
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas
gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP:
-
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia,
które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix.
Odwołujący wskazał, że:
OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Odbiór i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych
pochodzenia zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer
referencyjny: 63/2022).
Wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego.
Zgodnie z rozdziałem XVIII ustęp 3 specyfikacji warunków zamówienia jedynym kryterium
oceny ofert (o wadze 100%) była cena oferty brutto.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 18 października 2022 r. Oferty w postępowaniu złożyli
następujący wykonawcy:
1
) Zero Vastum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [dalej: „Zero
Vastum”] - 1 233 792,00 zł brutto.
2) Chem Mix -
1 233 792,00 zł brutto.
3) Odwołujący - 2 384 640,00 zł brutto.
W związku z tym, że wykonawcy Zero Vastum oraz Chem Mix zaoferowali identyczną cenę, to
Zamawiający wezwał ww. wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową
cenę. Wykonawcy złożyli następujące oferty dodatkowe:
1) Zero Vastum -
1 010 880,00 zł brutto.
2) Chem Mix -
1 078 272,00 zł. 11.
W dniu 3 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zero Vastum do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 8 listopada
2022 r. Wykonawca Chem Mix oraz Odwołujący nie byli na tym etapie wzywani do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zero Vastum.
Na powyższą czynność wykonawca Chem Mix złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp i art. 224
ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Zero Vastum jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez
ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konk
urencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Postępowanie było prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO
3405/22. W dniu 2 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym
uwzględniła odwołanie złożone przez wykonawcę Chem Mix.
W związku z powyższym w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Chem Mix do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy podkreślić, że wezwanie miało
miejsce dopiero po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (pierwszy
– później
unieważniony – wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 9 grudnia 2022 r.). W
treści wezwania Zamawiający wskazał, że wnosi o udzielenie wyjaśnień ceny złożonej oferty.
Zamawiający zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów (fragment pisma w tym zakresie
został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie).
Ponadto Za
mawiający wskazał inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o
tożsamym zakresie, w których wykonawca Chem Mix zaoferował dużo wyższą stawkę.
Zamawiający podniósł, że w związku z tym ma uzasadnione wątpliwości, ponieważ jego
zdaniem cena za wyko
nanie usługi powinna rosnąć, a nie maleć mając na uwadze takiej
okoliczności jak sytuacja ekonomiczno-gospodarcza, wzrost stawki podatku od towarów i
usług (VAT) na energię, gaz i paliwo oraz wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca Chem Mix
udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r. Wyjaśnienia składały się z
bardzo krótkiej (1 strona) części opisowej oraz bardzo uproszczonego kosztorysu. W części
opisowej wykonawca wskazał, że:
1) Osiągnie zysk netto w kwocie 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia.
2) Wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji) jest ponad trzykrotnie większa, co ma
pozwolić na uzyskanie efektu skali.
3) Nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały
już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez
wykonawcę.
4) Na przełomie 2022 i 2023 roku miał miejsce spadek cen netto paliwa o ok. 15%.
W uproszczonym kosztorysie wykonawca Chem Mix wskazał kilka pozycji, które jego zdaniem
składają się na koszty realizacji zamówienia.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
informując o wyborze oferty wykonawcy Chem Mix.
II. OKOLICZNOŚCI PRAWNE
Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
3) art. 224 ust.
6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przepi
sy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie
zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu
ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu
uz
yskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub
domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być
wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż
ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji
w zakresie ceny lub kosztu.
W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix
zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty
tego wykonawcy:
1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter.
2) Brak dołączenia dowodów.
3) Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji.
II.1. Ogólny charakter wyjaśnień
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Chem Mix mają
bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy można podzielić na dwie części.
Pierwsza to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z
samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie
zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Druga część to
lakoniczna namiastka kalkulacji ceny oferty.
Wskazuję, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia
muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuję następujące przykładowe wyroki:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15: „Można
natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20:
„Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne
zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad
za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla
możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie
wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie
konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny
to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z
obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających
wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia
na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko
co do formy, ale też co do treści”.
Tymczasem wykonawca Chem
Mix wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość
zamówienia (z uwzględnieniem opcji). Wykonawca nie wyjaśnia jednak, w jaki dokładny
sposób wielkość zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie
wysokość koszty zostały obniżone. Wykonawca powołuje się na efekt skali nie wyjaśniając
jednak, ile dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić.
Ponadto, chciałbym zwrócić uwagę, że wykonawca Chem Mix przyjmuje błędne założenie, że
z całą pewnością Zamawiający skorzysta z prawa opcji. Tymczasem zgodnie z ustawą Pzp
oraz specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający ma prawo skorzystać z opcji, ale nie
ma takiego obowiązku. Wykonawca składając ofertę nie może mieć pewności, czy będzie miał
możliwość realizować opcję.
W
związku z powyższym powinien kalkulować cenę oferty w taki sposób, żeby realizacja
zamówienia była dla niego ekonomicznie opłacalna i nie przyniosła straty także wtedy, gdy
zrealizuje wyłącznie zamówienie podstawowe. W niniejszym przypadku natomiast wykonawca
Chem Mix powołuje się, że realizacja zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć
efekt skali (nie wyjaśniając jednak, jakie konkretnie z tego tytułu będzie miał korzyści), ale w
żaden sposób nie odnosi się do tego, czy realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla
niego opłacalna.
W dalszej kolejności wykonawca wskazuje, że nie będzie ponosił części kosztów (np.
ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania
wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę. Znowu jednak brak chociaż
podstawo
wej informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie
zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. Ponadto,
wydaje się, że ustawienie kontenerów jest czynnością stosunkowo prostą i trudno sobie
wy
obrazić, że brak konieczności ich wykonania wygeneruje znaczące ostrożności.
Wreszcie pada również stwierdzenie o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce
na przełomie roku 2022 i 2023. Ponownie brak jakichkolwiek, chociażby uproszczonych
wyli
czeń w tym zakresie. Niezależnie od powyższego warto podkreślić, że okres realizacji
zamówienia został przez Zamawiającego określony do 20 grudnia 2023 r. Bazując na
dotychczasowym doświadczeniu można stwierdzić, że cena paliwa będzie w czasie całego
okres
u podlegać znaczącym wahaniom. Przykładowo w 2022 roku najniższa cena benzyny
EU wynosiła 5,21 zł brutto, a najwyższa 7,97 zł brutto.
Kalkulując cenę oferty nie można bazować jedynie na cenie z jednego dnia, lecz trzeba brać
pod uwagę wahania cen. Zwłaszcza, że wykonawca Chem Mix złożył ofertę w dniu 16
października 2022 r., kiedy to okoliczność, że na przełomie roku 2022 i 2023 cena netta
paliwa ulegnie obniżeniu była niemożliwa do przewidzenia.
Podsumowując można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Chem Mix nie
wnosi żadnej konkretnej i możliwej do ekonomicznego zmierzenia informacji w zakresie
przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę.
II.2. Brak dowodów
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym
dowodem. Tytułem przykładu wskazuję:
1)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21:
„Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do
nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną
rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie
należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył
dowody na jej poparcie to jego
obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w
przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj.
składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy
ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca
zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności
uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych
czynników, do których odnosi się wezwanie”.
2)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym
samym nie wystarczy przedsta
wić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę
ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w
stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert”.
3) Wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2449/19:
„Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny
lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz
dowody, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy
udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty
są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień
niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez
zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień”. 27. Ponadto w wezwaniu do wyjaśnień
rażąco niskiej Zamawiający wyraźnie zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów
(fragment pisma w tym
zakresie został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie).
Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były:
1) Dowody w zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w
kalkulacji wykonawcy.
2) Z
anonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na
okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom, to
znaczy ustalenia, czy wykonawca faktycznie jest w stanie zatrudnić pracowników za
minimalne
wynagrodzenie za pracę.
3) Faktury dotyczące zakupu paliwa – na okoliczność ustalenia kosztów paliwa, jakie
wykonawca ponosi realizując zamówienie.
Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować,
czy wykonawca Chem Mix jest faktycznie w stanie
wykonać zamówienie za zaoferowaną
cenę.
Obowiązkiem wykonawcy Chem Mix było więc, oprócz przedstawienia kalkulacji, załączenie
stosownych dowodów. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał.
II.3. Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji
Jedynym elementem wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix, który może zostać
poddany jakiejkolwiek merytorycznej weryfikacji, jest uproszczona kalkulacja. Kalkulacja ta
jest jednak bardzo ogólna i na tej podstawie nie można ustalić, czy faktycznie wykonawca jest
w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.
Ponadto zawiera szer
eg błędów i braków.
Brak wyjaśnienia kosztów przejazdu
Koszty przejazdu wykonawca Chem Mix ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i pozycji
numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko w tym
dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz - Bemowo
Piskie-
Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku.
W przypadku obu tras schemat obliczeń wykonawcy był tożsamy. Przykładowo w przypadku
trasy 1 wykonawca wskazał:
135*2*4*12 = 12 960,00 KM
Koszt. jedn. 10,61
Razem w pozycji 1: 137 505,60
Razem z narzutami: 137 505,60 32.
Kalkulacja jest więc nieczytelna, trudno domyślić się, co oznaczają obliczenia dokonane przez
wykonawcę. Brak jest również wskazania jednostek, w których dane wartości się wyrażone.
Odwołujący może tylko przypuszczać, że:
„135” – powinna to być jednostka wyrażona w kilometrach i oznacza długość trasy, jaką
zakłada do przejechania wykonawca.
„2” – oznacza średnio dwa przejazdy w tygodniu
„4” – powinna to być jednostka wyrażona w tygodniach i oznacza przeciętną liczbę tygodni w
miesiącu
„12” – powinna to być jednostka wyrażona w miesiącach i oznacza liczbę miesięcy
obowiązywania umowy
„12 960,00 KM” – oznacza łączną liczbę kilometrów do przejechania na danej trasie w całym
okresie obowiązywania umowy
„Koszt. jedn. 10,61” – powinna to być jednostka wyrażona złotówkach i oznacza koszt
przejechania jednego kilometra
„Razem w pozycji 1: 137 505,60” oraz „Razem z narzutami: 137 505,60” – powinny być
wyrażone w złotówkach i oznaczają łączny koszt, jaki wykonawca poniesie w związku z
transportem.
W takim przypadku jednak kalkulacja nadal zawiera następujące braki i błędy:
1) Wykonawca nie wyjaśnił, jaki samochód wykorzysta do realizacji umowy, jakim paliwem
jest on napędzany (benzyna/olej napędowy/gaz) oraz jakie jest średnie spalanie samochodu.
2) Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób przyjął koszt jednego kilometra.
3) Wykonawca nie wyjaśnił, czy na koszt jednego kilometra składa się wyłącznie koszt zakupu
paliwa, czy może obejmuje on również inne koszt (a jeżeli tak – to w jakiej proporcji):
a) Koszt pracy kierowcy;
b) Kosz ubezpieczenia OC/AC/NNW samochodu;
c) Koszt amortyzacji/leasingu/wynajmu samochodu.
Brak uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji
W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach (pozycji
numer 1 oraz pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo -
Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy
Giżycko - Orzysz - Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku.
Obie trasy obejmują jednak wyłącznie odbiór odpadów od Zamawiającego, natomiast
wykonawca nie uwzględnił konieczności przejazdu do miejsca utylizacji odpadów.
W rozdziale III ustęp 4 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał:
„Wykonawca (podwykonawca) zobowiązany jest najpóźniej na 2 dni przed podpisaniem
umowy dostarczyć wymagane dokumenty: a) Decyzję właściwego organu inspekcji
weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów
ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit.p).
(zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21
października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów
pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia
zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p.
(
zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421).
LUB
W przypadku zlecenia zadania gospodarowania odpadami (unieszkodliwienia) innej firmie
b) Decyzję powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność
nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego
kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
(zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21
października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów
pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia
zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p.
(zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421).
oraz przedstawi umowy z firmą posiadającą:
c) Decyzja właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności
gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3
(w zakresie art. 10 lit. p).
(zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21
października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów
pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia
zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p.
(zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421)”.
Powyższe oznacza, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie tego, czy
samodzielnie będą unieszkodliwiać odpady, czy też zlecą tę czynność innemu podmiotowi
(podwykonawcy). Przy czym w zależności od wybranej ścieżki inny był wymagany zakres
dokumen
tów do przedstawienia.
W każdym przypadku jednak Zamawiający wymagał posiadania decyzji w zakresie utylizacji
ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
Jednocześnie w rozdziale XXII ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający
wymagał od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, które powierzą
podwykonawcom.
We wzorze formularza ofertowego (stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji
warunków zamówienia) w rozdziale III ustęp 2 Zamawiający wskazał miejsce na wskazanie
części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcy oraz – o ile są już znane –
dane podwykonawcy.
Wykonawca Chem Mix w złożonej ofercie wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części
zamówienia, która zostanie powierzana podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych
podwykonawcy. Tym samym zadeklarował, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia,
w tym dokona samodzielnej utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów.
Jako adres wskazał adres prowadzenia działalności: 46-300 Olesno, Sowczyce, ul. Długa 6
(województwo opolskie). A ponadto podał dodatkowy adres: 82-200 Malbork, ul. Chopina 111.
W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix nie ujął koszty dojazdu do punktu utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów. Punktu utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów nie ma ani na
trasie z pozycji 1, ani na trasie z pozycji 2. Na obu tych trasach znajdują się wyłącznie
miejscowości, w których wykonawca będzie zbierał odpady od Zamawiającego.
Powyższe może wskazywać na dwie ewentualności:
1) Wykonawca Chem Mix jednak skorzysta z podwykonawcy w zakresie utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów, który posiada punkt na trasie, którą wskazał wykonawca w
kalkulacji. W takiej sytuacji jednak wykonawca Chem Mix wykona przedmiot zamówienia
niezgodnie z t
reścią oferty, ponieważ w treści oferty jednoznacznie zadeklarował brak
korzystania z podwykonawców. Ponadto, według wiedzy Odwołującego na trasie wskazanej
przez wykonawcę nie funkcjonuje żaden punkt utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, który
mógłby unieszkodliwić odpad kat. 3 z literą p.
2) Wykonawca Chem Mix samodzielnie wykona zamówienie w zakresie utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów, ale w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie koszty transportu
w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, a nie uwzględnił kosztów transportu w
zakresie dowozu odpadów do punktu utylizacji (unieszkodliwienia). Jeżeli punkt utylizacji
(unieszkodliwienia) odpadów wykonawcy Chem Mix znajduje się w Malborku (taki adres
został wskazany w ofercie), to odległość pomiędzy punktami odbioru odpadów wynosi w jedną
stronę 250 km. Spowoduje to znaczący wzrost kosztów transportu w stosunku do kosztów
wskazywanych przez wykonawcę.
W każdym przypadku sytuacja ta wskazuje na istotne błędy i rozbieżności w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny, jak i w samej ofercie wykonawcy Chem Mix. Dodatkowo lakoniczność
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym lakoniczność kalkulacji i brak zawarcia w niej
jakichkolwiek konkretnych informacji uniemożliwia weryfikację tych wyjaśnień, w momencie,
kiedy brakuje tak podstawowej informacji w postaci miejsca, w którym wykonawca będzie
utylizował (unieszkodliwiał) odpady.
Brak wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji
Koszty utylizacji zostały ujęte przez wykonawcę Chem Mix w pozycji numer 3 kalkulacji.
Wykonawca wskazał:
podstawowe 500 000,00 kg
dodatkowe 460 000,00 kg
przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg
j.m.
– kg
Koszt. jedn.
– 0,20
RAZEM w pozycji 3: 192 000,00
RAZEM z narzutami : 192 000,00
Brak jest jednak jakiejkolwiek informacji dlaczego wykonawca Chem Mix przyjął stawkę 0,20
zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest stawką realną. Ponownie nie
mamy informacji, czy wykonawca zleci utylizację podwykonawcy (co jednak byłoby niezgodne
z treścią oferty), czy jednak wykona te prace samodzielnie.
W przypadku gdyby wykonawca zlecał utylizację podwykonawcy konieczne byłoby
przedstawienie dowodu
w postaci faktury VAT/umowy/oferty pochodzącej od podwykonawcy i
wykazującej, że wykonawca Chem Mix jest w stanie zlecić utylizację odpadów za stawkę 0,20
zł. Według doświadczenia Odwołującego, który korzysta z podwykonawców w zakresie
utylizacji odpadów, realny koszt jest znacząco wyższy. Pod uwagę należy wziąć, że
Zamawiający postawił wymogi w stosunku do podwykonawcy posiadania decyzji pozwalającej
na utylizację produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
Natomiast w
przypadku gdyby wykonawca samodzielnie dokonywał utylizacji konieczne jest
wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca przyjął stawkę 0,20 zł. Przede wszystkim niezbędne
są informacje, jakie czynności składają się proces utylizacji, z jakimi kosztami trzeba się liczyć
(wynajem lub amortyzacja urządzeń, koszty energii, koszt pracy pracownika), ile dokładnie
wynoszą poszczególne koszty oraz przedstawienie dowodów potwierdzających realność
przyjętych założeń.
Wykonawca Chem Mix ograniczył się jednak wyłącznie do wskazania stawki 0,20 zł i nie
podjął choćby próby konkretnego wykazania skąd wzięła się ta stawka i czy jest ona realna.
II.4. Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień
Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Chem Mix do
złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych,
spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia.
Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla
formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie
inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na
udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Kwestia ta jest jednolicie pr
zyjmowana w orzecznictwie. Tytułem przykładu wskazuję:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21:
„Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru
automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie,
ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest
możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które
zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do
wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne,
nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21: „Izba
podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania
do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być
skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych
wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie
oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do
udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad,
takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu
informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia
wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 190/19:
„Zwrócenie się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o
dalsze wyjaśnienia jest dopuszczalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył
należytych starań, aby wyjaśnienia były szczegółowe, możliwe było powzięcie informacji o
rodzaju i poziomie kalkulowanych przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte dowodami,
jednak przyjęte założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości zamawiającego czy
wymagają doprecyzowania”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 stycznia 2023 r. uwzględnił
odwołanie w całości.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274.
W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, tj.:
-
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas
gdy oferta tego wykona
wcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP:
-
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia,
które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W wyniku wniesionego odwołania przez J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy, ul. Jagiellońska 1, 87-300 Brodnica,
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
E. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z
siedzibą w Sowczycach, ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r.
(pismo z dnia 27 stycznia 2023 r.) wn
iósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości, wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z
art. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
, odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 5
54 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty
w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę
rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, oderwana od realiów
rynkowych i nierzeczywista.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba uznała, że cena
oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że
rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Nadto należy wskazać, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie, w
jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w dniu 4 stycznia 2023 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny (ceny złożonej oferty), w tym złożenia dowodów dotyczących jej
wyliczenia.
Zamawi
ający stwierdził, że: „
z
aoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. W poprzednich postepowaniach Wykonawca
zaoferował cenę za 1 kg. odpadów netto - główny składnik cenotwórczy oferty
na
poziomie
:
•
post.
42/2021 - O
,
77
zł
,
•
post. 46/2022 - 1
,
27
zł
,
•
post. 63/2022- 1
,
04
zł- aktualne postepowanie
,
•
33/NC
/
2022-
1
,
25
zł
.
Gdzie brak jest realnego
przełożenia wzrostu kosztów
realizacji
usługi na 2023
rok
w
stosunku
do kalkulacji
oferty
.
Uzasadnione wątpliwośc
i
Zama
w
iają
c
ego w podniesionym zakresie p
o
tw
i
erdza fa
kt
,
oferowania przez Wykonawcę ceny za 1 kg odpadów netto o 18,11 % niższej w
stosunku
do zobowiązania z post. 46/2022
,
a
mając pogląd na sytuację ekonomiczno-
gospodarczą i m
.
in
.
sam wzrost stawki podatku VAT do poziomów sprzed 1 lutego 2022
r
.
na energię elektryczną z 5
%
na 23
%,
gaz ziemny z 0% na 23
%
czy paliwa silnikowe
z 8
%
na 23
%,
a także wzrost płacy minimalnej na 2023 rok”.
Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r.
wskazując, że: „ Na podstawie zaprezentowanych wyliczeń szacujemy, iż z tytułu wykonania
powyższego zamówienia osiągniemy zysk netto, wykazany w poz. 10 kosztorysu, w
wysokości 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia. Wykonawca zwraca uwagą,
iż przy sporządzeniu kosztorysu na potrzeby realizacji powyższego zamówienia,
uwzględniono następujące czynniki, wpływające na spadek kosztów względem zamówienia z
post. 46/2022:
• ponad trzykrotnie większa wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji), jeśli chodzi
o ilość odbieranych odpadów (960 000kg vs. 300 000kg), co pozwoliło na uzyskanie
efektu skali
– niższego kosztu jednostkowego utylizacji odpadów oraz lepszego
wykorzystania pracowników przewidzianych do realizacji zadania (taka sama ilość
pracowników, co w przypadku post. 46/2022)
• Wykonawca nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż
czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań
realizowanych przez Wykonawcę na rzecz 24WOG
• Spadek ceny netto paliwa o ok 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i
2023
”.
Izba wskazuje,
że do ww. wyjaśnień Przystępujący dołączył także kosztorys ofertowy, a
następnie w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, informując o wyborze oferty Przystępującego.
Izba zważa, że w pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił ogólny charakter wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Należy zgodzić się z Odwołującym, że ww. wyjaśnienia
można podzielić na dwie części. Pierwsza z nich składająca się z ogólnych twierdzeń, które
nie zawiera
ją możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych oraz druga składająca się z
lakonicznej kalkulacji ceny oferty.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia muszą być
konkretne oraz możliwe do weryfikacji. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15
wskazuje się, że: „Można natomiast sformułować jeden
generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany -
wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach
tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu
wykonawcy, jego znakomitej organi
zacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi
do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne,
aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”.
Nie jest
więc wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości
ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie (tak też
w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20).
Twierdzenia
Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego nie zostało „bliżej sprecyzowane”
oraz
nie zawierało żądania przedstawienia wyjaśnień w określonej formie, dlatego też sposób
wyjaśnień i udowodnienia został wybrany przez Przystępującego, mija się z prawdą, ponieważ
Przystępujący całkowicie pomija fakt, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, jak również szczegółowych kalkulacji cen
s
kładających się na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, które musi być poparte
stosownymi dowodami.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia
2022 r., sygn. akt
KIO 125/22: „Jednocześnie jednak zamawiający nie mają obowiązku
zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny
jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika. Nawet jednak w
przypadku skierowania do wykonawcy ogólnie sformułowanego wezwania, wykonawca ma
obowiązek udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224
ust. 3 p.z.p., a wyjaśnienia te powinny być spójne, rzetelne i wykazujące w przedstawionym
zakresie prawidłowość kalkulacji ceny oferty”.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że Przystępujący w
wyjaśnieniach wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość zamówienia (z
uwzględnieniem opcji), jednakże Przystępujący nie wyjaśnia, w jaki dokładny sposób wielkość
zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty
zostały obniżone. Wykonawca powołuje się również na efekt skali nie wyjaśniając jednak, ile
dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić.
I
zba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż powoływanie się przez Przystępującego na
realizacj
ę zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć efekt skali, nie powoduje
tego, że wykonawca ma nie wykazać, iż realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla
niego opłacalna i osiągnie zysk, ponieważ zgodnie z SWZ (rozdział III ust. 3) Zamawiający
przewidując możliwość skorzystania z prawa opcji, może z niej skorzystać, ale nie musi.
W związku z powyższym, zarzut jest zasadny.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazuje w wyjaśnieniach, że nie będzie ponosił części
kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach
wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę, jednakże w ocenie
Izby brak jest
informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie
zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. To samo
dotyczy stwierdzenia Przystępującego o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce
na przełomie roku 2022 i 2023 roku, jest zdaniem Izby gołosłowne niepoparte chociażby
uproszczonymi wyliczeniami w tym zakresie.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzuca brak dowodów złożonych do wyjaśnień przez
Przystępującego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Powyższe potwierdza również utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którą, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć stosowne dowody. I tak,
zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO
1197/21: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do
nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową,
jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie należy wskazać, że
jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten
przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego
obow
iązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu
wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych
dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności
swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać
zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. Podobnie wyrok
Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym samym nie
wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy
wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny
zamawi
ającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.
Izba wskazuje, że to od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się
większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego
profes
jonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, oświadczenia czy wyjaśnienia we własnym
imieniu, ab
y upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i
czyni zadość np. wezwaniu Zamawiającego.
Izba zgadza się z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt.
359/22, że Zamawiający „ co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód
na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu”, jednakże w przedmiotowej sprawie
P
rzystępujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego żadnego dowodu, o czym wyraźnie
Przystępujący zapomina. Przykładem takich dowodów, zdaniem Izby, mogłyby być dowody w
zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w kalkulacji
prze
dstawionej przez Przystępującego, zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami czy
chociażby faktury dotyczące zakupu paliwa.
Izba odniesie się jeszcze do stwierdzenia Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego
odnosiło się do tej części art. 224 ust. 1 ustawy PZP, która stanowi o wątpliwościach
Z
amawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z dokumentami
zamówienia, a nie do rażąco niskiej ceny. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że
niezależnie czy wezwanie będzie odnosiło się do wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, czy do rażąco niskiej ceny, to w jednym i
drugim przypadku art. 224 ust. 1 ustawy PZP odnosi się do ceny. W związku z powyższym,
jeżeli w wyniku wyjaśnień i złożonych dowodów przez wykonawcę nie potwierdzi się, że
zaoferowana cena jest realna, rynkowa, to oznacza, iż mamy do czynienia z ceną rażąco
niską, a w konsekwencji obowiązek odrzucenia takiej oferty przez Zamawiającego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.
Należy zwrócić uwagę
również na ostatnią cześć zdania przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP, gdzie mowa jest
właśnie o złożeniu dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
W związku z powyższym, zarzut jest zasadny.
Następnie Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom Przystępującego błędy i braki w kalkulacji, która
w ocenie Izby
, ma charakter bardzo ogólny, a jej wyliczenia nie są poparte żadnymi
dowodami, potwierdzającymi faktyczną możliwość należytego wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. W ramach tego zarzutu, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na
b
rak wyjaśnienia kosztów przejazdu.
Izba zważa, że koszty przejazdu Przystępujący ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i
pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko
w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz -
Bemowo Piskie-
Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku.
W przypadku trasy 1 Przystępujący wskazał:
- 135*2*4*12 = 12 960,00 KM
- Koszt. jedn. 10,61
- Razem w pozycji 1: 137 505,60
- Razem z narzutami: 137 505,60,
natomiast w przypadku trasy 2:
85*3*4*12 = 12 240,00 KM
Koszt. jedn. 10,61
Razem w pozycji 2: 129 866,40
Razem z narzutami: 129 866,40.
Na podstawie powyższej kalkulacji trudno stwierdzić, w jaki sposób został ustalony koszt
jednostkowy jednego kilometra w
wysokości 10,61 zł, który de facto ma wpływ na cenę
wskazaną zarówno w pozycji 1, jak i 2. Zdaniem Izby, Przestępujący nie wykazał, w jaki
sposób przyjął koszt jednego kilometra, tj. czy na koszt jednego kilometra składa się
wyłącznie koszt zakupu paliwa, czy obejmuje on również inne koszty, np. koszty amortyzacji,
ubezpieczenia samochodu czy koszty pracy kierowcy.
W związku z powyższym, zarzut jest zasadny.
Co do zarzutu braku
uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji, Izba zważa, że
Przystępujący w złożonej kalkulacji ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach, o których mowa
powyżej.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 stycznia 2023 r. wskazał na stronie 12, iż:
„miejscem utylizacji
odpadów pokonsumpcyjnych wykonawcy CHEM MIX jest siedziba firmy
Energoutil sp. z o.o. -
zlokalizowana w Ełku przy ul. Ełckiej 1A. Odległość od bazy
postojowej pojazdu służącego do realizacji zamówienia (zlokalizowanej w Giżycku) do punktu
utylizacyjnego
w Ełku wynosi od 59 do 63 km w zależności od obranej trasy. Na każdej z
możliwych do obrania tras z bazy w Giżycku do punktu utylizacyjnego w Ełku znajduje się
punkt odbioru odpadów od Zamawiającego w Orzyszu. Długość trasy z Orzysza do Ełku
wynosi 33 km.
Nie są to zatem znaczne odległości i pozwalają na elastyczny odbiór – w
zależności od potrzeb Zamawiającego – i sprawną dostawę odpadów pokonsumpcyjnych do
punktu utylizacyjnego, co pozostaje bez znaczącego wpływu na ogólną długość tras i koszty
transport
u zważywszy, że Przystępujący uwzględnił okresowe zwiększenie częstotliwości
oczekiwanych odbiorów odpadów przy kalkulowaniu stawki jednostkowej kosztu za km w
wysokości 10,61 zł”.
Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, na co wskazywał Odwołujący w piśmie z dnia 2
lutego 2023 r., iż
„Nie jest bowiem wystarczające uwzględnienie wyłącznie odległości z
ostatniego punktu odbioru do punktu utylizacji odpadów w jedną stronę, lecz konieczne jest
jeszcze dodatkowo uwzględnienie trasy powrotnej z punktu utylizacji odpadów do Giżycka,
która to trasa jest zdecydowanie dłuższa – zarówno dla trasy numer 1, jak i trasy numer 2”, co
powoduje, że łączna różnica pomiędzy liczbą kilometrów przedstawioną w kalkulacji przez
Przystępującego, a rzeczywistą liczbą kilometrów skali roku, którą powinien uwzględnić
Przystępujący, wynosi 5 376 km + 6 768 km = 12 144 km. Niezależnie od powyższych
wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, jak i dowodu wniesionego na rozprawie w postaci
wyliczeń dokonanych przez Przystępującego wskazujący na różnicę w wysokości 528 km w
skali roku, to
w ocenie Izby każdy nawet kilometr ma wpływ na zakładaną cenę, dlatego też
Izba nie zgadza się z Przystępującym, że „nie są to znaczne odległości….bez znaczącego
wpływu na ogólną długość tras i koszty transportu’.
Nadto Izba zważa, że Przystępujący wskazując kilometry do punktu utylizacji, czy to w piśmie
z dnia 27 stycznia 2023 r., czy też w dowodzie wniesionym na rozprawie, de facto powoduje,
że to sam Przystępujący przyznaje się, iż nie uwzględnił kosztów przejazdu do miejsca
utylizacji odpadów.
Izba doszła do przekonania, że Przystępujący w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie
koszty transportu w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, nie uwzględniając kosztów
dojazdu w zakresie dowo
zu odpadów do punktu utylizacji.
W związku z powyższym zarzut jest zasadny.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że dodatkowych okoliczności podnoszonych w
postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego
dołączonych do pisma procesowego z dnia 27 stycznia 2023 r. (umowa z dnia 30
października 2020 r. z firmą Energoutil Sp. z o.o. z siedzibą w Nowa Wieś Ełcka, umowa
użyczenia miejsca postojowego w Giżycku z dnia 20 czerwca 2022 r.) oraz do pisma
procesowego z dnia 3 lutego 2023 r. (faktura nr 0165/12/22 z dnia 31 grudnia 2022 r.,
polecenie przelewu)
, Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności
zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
tym sa
mym należało uznać ww. dowody jako spóźnione.
Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt
KIO 443/21: „W zakresie dowodów i twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że próba
dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą
spóźnioną. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do
wniosku, że obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny
Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała
dowody złożone przez Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia”.
Co do zarzutu braku wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji, Izba zważa, że Przystępujący w
pozycji 3 kalkulacji
(kosztorys ofertowy) wskazał:
„podstawowe 500 000,00 kg
dodatkowe 460 000,00 kg
przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg
j.m.
– kg
Koszt. jedn.
– 0,20
RAZEM w pozycji 3: 192 000,00
RAZEM z narzutami : 192 000,00
”.
W ocenie Izby, z tak przedstawionej kalkulacji brak jest jakiejkolwiek informacji, dlaczego
Przystępujący przyjął stawkę 0,20 zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest
stawką realną, aby wykonać należycie przedmiot zamówienia oraz czy utylizacją odpadów
będzie się zajmował sam Przystępujący czy przy udziale podwykonawcy/podwykonawców.
Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP,
Zamawiający może żądać wskazania
przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Zamawiający w rozdziale XXII ust. 3 SWZ wskazał: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu
wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców”.
W związku powyższym, w ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym, że „czym innym jest
wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, a czym innym jest podanie nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są
już znani”. Przystępujący mógł wskazać podwykonawcę na późniejszym etapie
postępowania, ale kompletnie nie zauważa tego, iż zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, jak
również zapisami SWZ, Przestępujący był obowiązany wskazać część zamówienia, która
miałaby być realizowana przez podwykonawcę/podwykonawców, natomiast podanie nazw
ewentualnych podwykonawców wyłącznie wówczas, gdy w momencie składania oferty byli
znani
Przystępującemu.
Izba zważa, że Przystępujący w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ,
w pkt III ust. 1 wskazał: „Oświadczam, że zamówienie wykonam własnymi siłami: TAK” oraz w
ust. 2 wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzona
podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych podwykonawcy.
Tym samym, w ocenie Izby,
Przystępujący nie wskazując, jaką część zamówienia zamierza
powierzyć
podwykonawcom,
zaoferował
wykonanie
zamówienia
bez
udziału
podwykonawców, co de facto miało wpływ na zaoferowaną cenę.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia
2022 r., sygn. akt
KIO 3220/22: „Zamawiających w ogóle nie zauważa i pomija fakt że w
przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania
części którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy co do
zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego zrealizowania zamówienia.
Zmiana w tym zakresie traktowana będzie wówczas jako zmiana umowy na podstawie art.
355 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
”), a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu
orzekającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Przystępujący jako profesjonalista, który dopiero
na
dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, stosownie do rozdziału III ust. 4
SWZ,
wskazał podwykonawcę w zakresie utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych oraz
przedstawił w wymaganym przez Zamawiającego terminie (nie później niż 2 dni przed
podpisaniem umowy) dokumenty w postaci:
b) decyzji
powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność
nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego
kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p).
oraz
umowę zawartą w dniu 30 października 2020 r. z firmą Energoutil sp. z o.o. posiadającą:
c)d
ecyzję właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności
gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3
(w zakresie art. 10 lit. p),
powoduje, że wyjaśnienia ceny dokonane przez Przystępującego są niespójne i nierzetelne.
W związku z powyższym zarzut jest zasadny.
Konkludując, w ocenie Izby złożone wyjaśnienia Przystępującego są ogólnikowe i nie
wykazują realności ceny oferty, która to cena nie została potwierdzona żadnymi dowodami, a
tym samym
stanowiła cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
