rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 182/23
KIO 182/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 roku przez
Odwołującego: J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Twardogóra
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 roku przez
Odwołującego: J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Twardogóra
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. c)
ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Wykonawcę POLLIGHT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawa, która to oferta nie
odpowiada treści warunków zamówienia oraz który w wyznaczonym terminie nie złożył
wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegały uzupełnieniu,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności badania i oceny ofert w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Twardogóra i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 182/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Twardogóra prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zamówienie pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy
Twardogóra” Znak sprawy IT.271.29.2022.AK. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieog
raniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.), zwaną dalej „Pzp” lub „Ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr: Dz. U./S S228 654244-2022-PL.
W dniu 20 stycznia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę J. Electric Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„Odwołującym”, wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą tj. oferty złożonej przez Wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o. o. AL. J. Ch. Szucha 11B lok.H2, 00-580 Warszawa oraz
2) pozba
wionym podstaw faktycznych i prawnych odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, którego oferta nie podlegała odrzuceniu,
3)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Pollight
Sp. z o.o., pomimo że, oferta złożona przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu
oraz w konsekwencji dokonaniu wadliwej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw faktycznych i
prawnych odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo że treść oferty
złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia,
2. art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. c) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę POLLIGHT Sp. z
o. o., która to oferta nie odpowiada treści warunków zamówienia oraz który w
wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych przedmiotowych środków
dowodowych,
które
nie podlegały uzupełnieniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego,
-
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał
za najkorzystniejszą tj. oferty złożoną przez Wykonawcę Pollight Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych ustawą Pzp. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania
i oceny ofert, wówczas uznałby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Oferta
Odwołującego plasuje się bowiem w rankingu ofert przed ofertą Wykonawcy, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Niezależnie więc czy Zamawiający odrzuciłby
ofertę złożoną przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu winien uznać za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego. Zamawiający
w wyniku uwzględnienia odwołania na czynność odrzucenia oferty Odwołującego
przystąpiłby do dalszych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a Odwołujący
miałby realną szansę uzyskania zamówienia. Jest tak dlatego, że Odwołujący, spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega
odrzuceniu
oraz uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Działania
Zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny
Odwołującego oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym
pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp, poprzez
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego,
pomimo
że treść oferty złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia, Odwołujący
przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego w ten sposób, że w ocenie
Zamawiającego oprawa ozdobna A zaoferowana przez Odwołującego nie spełnia wymagań
Zamawiającego w obszarze wymiarów tj. wysokości oraz średnicy.
Niespornym jest, że cechy i parametry techniczne oprawy ozdobnej A zostały
wyspecyfikowane w tabeli nr 7 załącznika nr 1 do SWZ „Wymagania wydajności
i funkcjonalności oświetlenia Gmina Twardogóra".
W treści wskazanego Załącznika nr 1 do SWZ (tabela nr 7, str. 14, pkt. 3) średnica
i wysokość oprawy ozdobnej A zostały opisane precyzyjnie jak niżej:
„Maksymalne wymiary oprawy 700 mm wysokości oraz 700 mm średnicy. Dopuszczalna
tolerancja ± 10%”
Odwołujący, co również jest niesporne pomiędzy Stronami, dla oprawy ozdobnej A
przedłożył kartę katalogową oprawy typ „Avenida Heritage Lens”, której wymiary wynoszą jak
poniżej:
L (średnica) 561 mm, H (wysokość) 426 mm.
W ocenie Zamawiającego (cyt. informacja o odrzuceniu oferty): „Zgodnie z tabelą nr 7
załącznika nr 1 do SWZ wymiary oferowanej oprawy ozdobnej typ A, uwzględniając
zakładaną tolerancję wymiarów, winny się zawierać w przedziale:
L (średnica) 630 - 770 mm,
H (wysokość) 630 - 770 mm. Oferowana przez Wykonawcę oprawa nie spełnia zatem
wymagań SWZ.
Wskazana powyżej teza Zamawiającego, która stanowi sedno odrzucenia oferty
Odwołującego, w żaden jednak sposób nie wynika z literalnej treści Załącznika nr 1 do SWZ
(tabela nr 7, str. 14, pkt. 3).
Trudno zrozumieć na jakiej podstawie Zamawiający przyjął tego rodzaju wykładnię
postanowień Załącznika nr 1 do SWZ, jednak z całą pewnością tego rodzaju wykładnia
nie wynika z literalnej treści SWZ i nie została podana do wiadomości Wykonawców
biorących udział w postępowaniu w żaden sposób.
Zamawiający prezentuje wykładnie odmienną od literalnej treści SWZ jakoby
Wykonawca miał zaoferować o oprawę o wymiarach minimalnych 700 mm z tolerancją
+/-
10%. Natomiast treść Załącznika nr 1 do SWZ wprost stanowi o maksymalnym rozmiarze
z dopuszczalną tolerancją +/- 10%.
W
konsekwencji zgodnie z SWZ każda oprawa o wymiarach (średnica, wysokość)
mniejszych lub równych 770 mm spełnia wymogi SWZ.
Zauważyć należy, że w ten sam sposób treść postanowień SWZ zrozumiał także inny
Wykonawca, który zaoferował identyczną oprawę ozdobną A co Odwołujący tj. Avenida
Heritage Lens, której wynoszą jak poniżej: L (średnica) 561 mm, H (wysokość) 426 mm.
W konsekwencji co najmniej 2 z 5 Wykonawców biorących udział w postępowaniu
w ten sam literalny sposób odczytało wymagania SWZ.
Dla porównania warto także zauważyć w jaki sposób Zamawiający opisał wymiary
dla kolejnej oprawy wskazanej w tabeli nr 7 Załącznika nr 1 do SWZ:
Ozdobna B:
Zapis ze specyfikacji:
H=760, z tolerancją w przedziale <-10%; +40%>,
L=440mm, z tolerancją w przedziale <-10%; +40%>
W tym przypadku Zamawiający wprost oczekuje oprawy o konkretnych wymiarach z
tolerancją <-10%; +40%>
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1)
pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia of
erty złożonej przez Wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o.o., która to oferta nie odpowiada treści warunków zamówienia, oraz który
w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych
które nie podlegały uzupełnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt. 3.7 SWZ:
„3.7. Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu złożenia przedmiotowych środków
dowodowych. Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące
przedmiotowe środki dowodowe:
3.7.1. związane z przedmiotowymi kryteriami oceny ofert:
1)
dokument niezbędny do określenia całkowitej mocy zainstalowanej wszystkich opraw
oferowanych przez wykonawcę tj. obliczenia fotometryczne oświetlenia dróg i ulic
wykazujące zgodność z Normą PN-EN 13201:2016, z zastosowaniem mocy nie
większej niż 111,37 kW i z uwzględnieniem wszystkich elementów zawartych
w obliczeniach wskazanych w „Opisie wymagań dotyczących wydajności
i funkcjonalności modernizowanego systemu oświetlenia drogowego na terenie
Gminy Twardogóra” – Załącznik nr 1 do SWZ,
2) pliki fotometryczne zastosowanych w obliczeniach opraw w formie bazy danych,
umożliwiające na jej podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych
drogi
w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w
formacie
eulumdat (Ldt),
3)
dokument niezbędny dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej L80B10,
którym jest sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł światła LED wykonanego przez
akredytowane laboratorium wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną ze wzorem
Memorandum Technicznym TM 21-
11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) = 55°C
oraz 85°C lub inny dokument równoważny. Przy czym za dokument równoważny
do LM-80-08 oraz TM-21-
11 uznaje się sprawozdanie z badania przeprowadzonego
w akredytowanym laboratorium przy zachowaniu standardów badania trwałości
strumienia światła LED zgodnych z procedurą LM-80-08, we wskazanych warunkach
otoczenia tj. badania strumienia Lf wykazanej w formie tabelarycznej, co ok. 1000
godzin min. 5 razy
w ciągu testowanego czasu min. 10 000 godzin w temperaturach
wskazanych jako referencyjne tj. Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C wraz z prognozą trwałości
strumienia dla tych temperatur, zgodną ze wzorem matematycznym używanym
w przypadku Memorandum Technicznego TM-21-
11.”
Zgodnie natomiast
z pkt. 3.7.4 SWZ:
„3.7.4. Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt 3.7.1. nie podlegają uzupełnieniu,
zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp”
Wykonawca Pollight Sp. z o.o. przedłożył przedmiotowe środki dowodowe o których
mow
a w pkt. 3.7.1 pkt. 2 SWZ, tj. pliki fotometryczne w formacie. ldt, które potwierdzają,
że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia bowiem posiada zawyżony
strumień światła względem wymagań Zamawiającego określonych w projekcie. Rozbieżności
w zakresie strumienia światła są istotne, bowiem strumień świetlny to podstawowy parametr
oświetlenia, którego dostawa stanowi przedmiot zamówienia. To właśnie od wskazanego
strumienia światła bezpośrednio zależy czy obliczenia fotometryczne Wykonawcy wykonane
na bazie danych technicznych opraw w formie bazy danych (plik w formacie eulumdat -
.LDT) są zgodne z obliczeniami Zamawiającego tj. spełniają wymogi normy PN-EN
13201:2016. Wskazana norma określa parametry oświetleniowe jakie oświetlenie dróg
publ
icznych powinno spełniać. Zamawiający również wymaga by każda oprawa pozwalała
uzyskać min. parametry oświetleniowe zgodnie z daną normą (str. 26 Załącznika nr 1 do
SWZ,
pkt. 6.1. lit. b).
Mając na względzie powyższe wskazać nadto należy, że Wykonawca POLLIGHT
Sp. z o.o. nie przedłożył kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych,
która to okoliczność stanowi odrębną podstawę odrzucenia oferty tego Wykonawcy zgodnie
z postanowieniami ustawy Pzp oraz SWZ.
W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający wniósł Odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit.
c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę POLLIGHT
Sp. z o. o., która to oferta nie odpowiada treści warunków zamówienia oraz który
w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych,
które nie podlegały uzupełnieniu (zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania) oraz wniósł
o oddalenie odwołania w pozostały zakresie.
Zamawiający wskazał, że W zakresie zarzutu nr 1 tj. pozbawionej podstaw
faktycznych i prawnych odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że treść
oferty złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia Zamawiający stoi na
stanowisku,
że zarzut ten nie jest zasadny. Zgodnie z treścią załącznika 1 do SWZ, wymaganie wobec
oprawy ozdobnej było zdefiniowane, jak w opisie poniżej:
Oprawa przeznaczona do montażu jako oprawa zwieszana na specjalnym
wysięgniku. Oprawa wyposażona w uchwyt umożliwiający montaż do wysięgnika o średnicy
zewnętrznej 43 mm. Maksymalne wymiary oprawy 700 mm wysokości oraz 700 mm
średnicy. Dopuszczalna tolerancja +10% ” strona 14 zał. 1 tabela 7 wiersz 3.
Tolerancja wg Normy PN-EN 22768-
1:1999 liczona powinna być od wartości
Nominalnej
— N W przypadku kwestionowanej oprawy jest to wartość N=700 mm. Graniczna
dolna procentowa wartość tolerancji to -10%, natomiast górna wartość graniczna to +10%.
Podstawą takiej interpretacji jest Norma PN-EN 22768-1 : 1999 oraz PN-EN 22768-2:1999,
która stanowi, że:
Wymiary nominalne N są to wymiary przedmiotów podawane na rysunkach. Wymiary
rzeczywiste uzyskane w praktyce są zawsze nieco większe lub nieco mniejsze od wymiarów
nominaln
ych ze względu na błędy wykonania przedmiotów. Tolerowanie wymiarów polega
na podawaniu dwóch wymiarów granicznych: dolnego A i górnego B, pomiędzy którymi
powinien się znaleźć wymiar nominalny. Tolerancja T wymiaru jest to różnica pomiędzy
górnym i dolnym wymiarem granicznym. Dla zaoferowanej oprawy oznacza zakres
przedziału obustronnie zamkniętego: wysokość <630mm;770 mm> oraz średnica
<630mm;770 mm> Zaoferowana przez Odwołującego oprawa ma wymiary: średnica - 561
mm x 426 mm -
wysokość. Ponieważ 561 mm oraz 426 mm są mniejsze od 630 mm to
oznacza, że oba wymiary są poniżej wartości najmniejszej ze wskazanej, jako dopuszczalna
dolna granica w przedziale powyżej. Oprawa w stosunku do wymogu określonego w
załączniku I jest za mała w obu wymiarach.
Wykonawca
potwierdził, że zaoferował oprawę o wymiarach, gdzie średnica - 561
mm x 426 mm
— to wysokość. Pozostaje to poza sporem.
Odwołujący przyjął interpretację wartości Nominalnej wskazanej w SWZ zał. Nr 1
odmiennie od tego jak reguluje to Norma PN-EN 22768-1 pr
zyjmując własną interpretację
wartości Nominalnej, która nie występuje w SWZ zał. nr I twierdząc, że: „W konsekwencji
zgodnie z SWZ każda oprawa o wymiarach (średnica, wysokość) mniejszych lub równych
770 mm spełnia wymogi SWZ.
Jest to rozumowanie prawid
łowe o tyle, jeżeli nie zostanie uwzględniony dolny
wymiar dopuszczonej przez SWZ zał. nr I tolerancji czyli -10% od wartości 700 mm, co
skutkuje,
że oprawa nie może być mniejsza niż 630 mm (wysokości i średnicy). Oprawa
zaproponowana przez Odwołującego, ponad wszelką wątpliwość jest mniejsza.
Ponieważ oprawy małe tego samego typu są znacząco tańsze, (mniej użytego
materiału itp.) taki zapis powodowałby nieporównywalność ofert a w konsekwencji brak
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, wskazane okoliczności
i argumentacja przedstawiona w odwołaniu dotycząca zarzutu nr 1 nie zasługują
na uwzględnienie i odwołanie powinno zostać oddalone w części dotyczącej tego zarzutu.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie
i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W zakresie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy
Pzp oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę POLLIGHT Sp. z o. o., która to oferta nie odpowiada treści
warunków zamówienia oraz który w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych
prz
edmiotowych środków dowodowych, które nie podlegały uzupełnieniu, w związku z jego
uwzględnieniem przez Zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało
umorzone, bez merytorycznego rozpoznania zarzutu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutu podniesionego w
odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp poprzez
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo że treść oferty złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom
zamówienia, Izba uznała zarzut za zasadny.
Spór między Stronami dotyczył sposobu rozumienia postanowień Opisu przedmiotu
zamówienia odnoszących się do opraw ozdobnych typu A, określonych w Załączniku nr 1
do SWZ, tabela nr 7, pkt 3, str. 14. Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający ustanowił
następujące wymagane wartości parametrów: Kształt i Wymiary „(…) Maksymalne wymiary
oprawy 700 mm wysokości oraz 700 mm średnicy. Dopuszczalna tolerancja ± 10%”.
Odwołujący zaoferował oprawę o parametrach: wysokość: 561 mm oraz średnica: 426 mm.
Zamawiający odrzucił ofertą Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp twierdząc,
że „Zgodnie z tabelą 7 załącznika nr 1 do SWZ wymiary oferowanej oprawy ozdobnej typ A,
uwzględniając zakładaną tolerancję wymiarów, winny się zawierać w przedziale:
L (średnica) 630-770 mm, H (wysokość) 630 – 770 mm.
Oferowana prze
z Wykonawcę oprawa nie spełnia zatem wymagań SWZ”.
W ocenie Izby, powyższe uzasadnienie potwierdza zasadność zarzutu podniesionego
przez Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis ten, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie jest
zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Ustawodawca
zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
prz
edmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia
oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie
polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynika
jącymi
z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia
dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia
zawarte
w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania
zamawiającego.
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, w której zamawiający określił wymagane parametry
techniczne. Należy również zwrócić uwagę na obowiązek nałożony na Zamawiającego przez
ustawodawcę, zawarty w art. 99 ust. 1 Pzp, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. A zatem wszelkie niejasności w opisie przedmiotu zamówienia, powodujące
możliwość odmiennej interpretacji oraz wyprowadzenia z niego różnych, nawet odmiennych
wniosków, nie mogą obciążać wykonawcy. Świadczą one bowiem o niewypełnieniu przez
Zamawiającego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać
się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz przygotować ofertę
w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać
twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści
specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również
dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ.
Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu
zapisów SWZ, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie, które nie zostało przez
Zamawiającego wyeliminowane.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego, w ocenie Izby
stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający pominął okoliczność, że w SWZ dla oprawy
typ A dla parametru: Kształt i Wymiary, określił jedynie wymiary maksymalne
z dopuszczoną tolerancją. Nigdzie w treści SWZ nie określał, że uwzględniając zakładaną
tolerancję, wymiary opraw winny zamknąć się w przedziale L (średnica) 630-770 mm,
H (wysokość) 630 – 770 mm – jak wskazał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Z treści SWZ wynikało jednoznacznie, że Zamawiający odniósł się jedynie do wartości
maksymalnej, określając ją jako graniczną. Nie odnosząc się jednak do wartości minimalnej,
Zamawiający dopuścił każdy inny wymiar opraw, który nie przekroczył zakreślonej
maksymalnej wartości co do wysokości i średnicy 700 mm i dopuszczonej tolerancji ±10%.
Poprzez podanie wielkości maksymalnej, Zamawiający nie wyeliminował możliwości
zaoferowania oprawy o wymiarach mniejszych niż 700 mm a jedynie wskazał, że parametr
ten nie może zostać przekroczony ponad dopuszczaną tolerancję.
Tym samym
oprawy zaoferowane przez Odwołującego, pomimo tego, iż ich wysokość
i średnica, były mniejsze niż wymagane maksymalne 700 mm przy dopuszczonej tolerancji
±10%, nie stanowiły o niezgodności z warunkami zamówienia. Ponadto, jak wykazał
Odwołujący podczas rozprawy (dowodem z korespondencji mailowej z producentem opraw,
któremu Zamawiający nie zaprzeczył), tolerancja wymiarów w zaoferowanych przez niego
oprawach wynosi ± 0,8 co wpisuje się w wymóg Zamawiającego ustanowiony w treści
warunków zamówienia.
Być może zamiarem Zamawiającego było określenie wymiarów granicznych tj.
wymiaru maksymalnego i minimalnego, jednakże nie wynika to jednoznacznie z postanowień
SWZ.
W ocenie Izby wskazanie tolerancji
– 10% nie może stanowić wartości granicznej
dla wymiaru minimalnego -
jak wyjaśnił Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie - bowiem
literalna wykładnia treści wartości parametru, wyraźnie odnosi się do wymiaru
maksymalnego dla wysokości i średnicy. Zamawiający nie był zatem uprawniony do
odrzucenia oferty wpisującej się w wymagania określone w SWZ. Należy również podkreślić,
że uzasadnienie odrzucenia oferty, nie jest spójne w warunkami co do wymaganych
wymiarów, bowiem pomija okoliczność, że Zamawiający określił dla nich wartość
maksymalną.
Nie można również pominąć faktu, iż co do innych opraw (typ B) Zamawiający
jednoznacznie określił wymagane parametry graniczne, natomiast co do spornych
parametrów dla oprawy typu A, określił je jedynie podając wymiar maksymalny. Takie
zróżnicowanie
w określeniu parametrów technicznych w jednym dokumencie, nie może być rozumiane jako
przypadkowe i nieprzemyślane działanie Zamawiającego, lecz jako świadome i celowe
zwrócenie uwagi wykonawców na odmienność co do wymaganych parametrów. W ocenie
Izby, taka konstrukcja opisu parametrów technicznych, potwierdza również słuszność
rozumienia przez Odwołującego parametrów granicznych - jako określonej wyłącznie
maksymalnej wartości granicznej.
Ponadto, Izba podkreśla, że wszelkie, wątpliwości co do niejednoznacznych
postanowień SWZ nie mogą obciążać wykonawcy, który zaoferował oprawy o parametrach,
które nie zostały wykluczone przez Zamawiającego.
Argumenty podniesione w Odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy o różnicy
w kosztach opraw o mniejszych wymiarach oraz nieporównywalności ofert, powinny być
przez Zamawiającego wzięte pod uwagę na etapie przygotowywania opisu przedmiotu
zamówienia i wyeliminowane poprzez stosowne, jednoznaczne postanowienia w SWZ.
Podnoszenie ich na etapie rozprawy, na potwierdzenie zasadności czynności
Zamawiającego, które nie mają oparcia w treści dokumentacji zamówienia, nie mogło zostać
uwzględnione przez Izbę. Wyjaśnienia w zakresie rozrumienia wymagań dla parametrów:
Kształt i Wymiary również nie mogły zostać uwzględnione przez Izbę. Przedstawiony przez
Zamawiającego sposób ich rozumienia, nie pokrywa się z literalną treścią wymagania,
określoną w dokumentacji zamówienia. Podobnie, niezasadne jest powoływanie się przez
Zamawiającego w treści Odpowiedzi na odwołanie na normy: PN-EN 22768-1:1999 oraz PN-
EN 22768-
2:1999, które nie zostały przywołane w treści dokumentacji zamówienia.
Reasumując, w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. c)
ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Wykonawcę POLLIGHT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawa, która to oferta nie
odpowiada treści warunków zamówienia oraz który w wyznaczonym terminie nie złożył
wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegały uzupełnieniu,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności badania i oceny ofert w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Twardogóra i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 182/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Twardogóra prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zamówienie pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy
Twardogóra” Znak sprawy IT.271.29.2022.AK. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieog
raniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.), zwaną dalej „Pzp” lub „Ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr: Dz. U./S S228 654244-2022-PL.
W dniu 20 stycznia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę J. Electric Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„Odwołującym”, wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą tj. oferty złożonej przez Wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o. o. AL. J. Ch. Szucha 11B lok.H2, 00-580 Warszawa oraz
2) pozba
wionym podstaw faktycznych i prawnych odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, którego oferta nie podlegała odrzuceniu,
3)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Pollight
Sp. z o.o., pomimo że, oferta złożona przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu
oraz w konsekwencji dokonaniu wadliwej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw faktycznych i
prawnych odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo że treść oferty
złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia,
2. art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. c) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę POLLIGHT Sp. z
o. o., która to oferta nie odpowiada treści warunków zamówienia oraz który w
wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych przedmiotowych środków
dowodowych,
które
nie podlegały uzupełnieniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego,
-
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał
za najkorzystniejszą tj. oferty złożoną przez Wykonawcę Pollight Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych ustawą Pzp. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania
i oceny ofert, wówczas uznałby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Oferta
Odwołującego plasuje się bowiem w rankingu ofert przed ofertą Wykonawcy, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Niezależnie więc czy Zamawiający odrzuciłby
ofertę złożoną przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu winien uznać za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego. Zamawiający
w wyniku uwzględnienia odwołania na czynność odrzucenia oferty Odwołującego
przystąpiłby do dalszych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a Odwołujący
miałby realną szansę uzyskania zamówienia. Jest tak dlatego, że Odwołujący, spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega
odrzuceniu
oraz uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Działania
Zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny
Odwołującego oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym
pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp, poprzez
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego,
pomimo
że treść oferty złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia, Odwołujący
przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego w ten sposób, że w ocenie
Zamawiającego oprawa ozdobna A zaoferowana przez Odwołującego nie spełnia wymagań
Zamawiającego w obszarze wymiarów tj. wysokości oraz średnicy.
Niespornym jest, że cechy i parametry techniczne oprawy ozdobnej A zostały
wyspecyfikowane w tabeli nr 7 załącznika nr 1 do SWZ „Wymagania wydajności
i funkcjonalności oświetlenia Gmina Twardogóra".
W treści wskazanego Załącznika nr 1 do SWZ (tabela nr 7, str. 14, pkt. 3) średnica
i wysokość oprawy ozdobnej A zostały opisane precyzyjnie jak niżej:
„Maksymalne wymiary oprawy 700 mm wysokości oraz 700 mm średnicy. Dopuszczalna
tolerancja ± 10%”
Odwołujący, co również jest niesporne pomiędzy Stronami, dla oprawy ozdobnej A
przedłożył kartę katalogową oprawy typ „Avenida Heritage Lens”, której wymiary wynoszą jak
poniżej:
L (średnica) 561 mm, H (wysokość) 426 mm.
W ocenie Zamawiającego (cyt. informacja o odrzuceniu oferty): „Zgodnie z tabelą nr 7
załącznika nr 1 do SWZ wymiary oferowanej oprawy ozdobnej typ A, uwzględniając
zakładaną tolerancję wymiarów, winny się zawierać w przedziale:
L (średnica) 630 - 770 mm,
H (wysokość) 630 - 770 mm. Oferowana przez Wykonawcę oprawa nie spełnia zatem
wymagań SWZ.
Wskazana powyżej teza Zamawiającego, która stanowi sedno odrzucenia oferty
Odwołującego, w żaden jednak sposób nie wynika z literalnej treści Załącznika nr 1 do SWZ
(tabela nr 7, str. 14, pkt. 3).
Trudno zrozumieć na jakiej podstawie Zamawiający przyjął tego rodzaju wykładnię
postanowień Załącznika nr 1 do SWZ, jednak z całą pewnością tego rodzaju wykładnia
nie wynika z literalnej treści SWZ i nie została podana do wiadomości Wykonawców
biorących udział w postępowaniu w żaden sposób.
Zamawiający prezentuje wykładnie odmienną od literalnej treści SWZ jakoby
Wykonawca miał zaoferować o oprawę o wymiarach minimalnych 700 mm z tolerancją
+/-
10%. Natomiast treść Załącznika nr 1 do SWZ wprost stanowi o maksymalnym rozmiarze
z dopuszczalną tolerancją +/- 10%.
W
konsekwencji zgodnie z SWZ każda oprawa o wymiarach (średnica, wysokość)
mniejszych lub równych 770 mm spełnia wymogi SWZ.
Zauważyć należy, że w ten sam sposób treść postanowień SWZ zrozumiał także inny
Wykonawca, który zaoferował identyczną oprawę ozdobną A co Odwołujący tj. Avenida
Heritage Lens, której wynoszą jak poniżej: L (średnica) 561 mm, H (wysokość) 426 mm.
W konsekwencji co najmniej 2 z 5 Wykonawców biorących udział w postępowaniu
w ten sam literalny sposób odczytało wymagania SWZ.
Dla porównania warto także zauważyć w jaki sposób Zamawiający opisał wymiary
dla kolejnej oprawy wskazanej w tabeli nr 7 Załącznika nr 1 do SWZ:
Ozdobna B:
Zapis ze specyfikacji:
H=760, z tolerancją w przedziale <-10%; +40%>,
L=440mm, z tolerancją w przedziale <-10%; +40%>
W tym przypadku Zamawiający wprost oczekuje oprawy o konkretnych wymiarach z
tolerancją <-10%; +40%>
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1)
pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia of
erty złożonej przez Wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o.o., która to oferta nie odpowiada treści warunków zamówienia, oraz który
w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych
które nie podlegały uzupełnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt. 3.7 SWZ:
„3.7. Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu złożenia przedmiotowych środków
dowodowych. Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące
przedmiotowe środki dowodowe:
3.7.1. związane z przedmiotowymi kryteriami oceny ofert:
1)
dokument niezbędny do określenia całkowitej mocy zainstalowanej wszystkich opraw
oferowanych przez wykonawcę tj. obliczenia fotometryczne oświetlenia dróg i ulic
wykazujące zgodność z Normą PN-EN 13201:2016, z zastosowaniem mocy nie
większej niż 111,37 kW i z uwzględnieniem wszystkich elementów zawartych
w obliczeniach wskazanych w „Opisie wymagań dotyczących wydajności
i funkcjonalności modernizowanego systemu oświetlenia drogowego na terenie
Gminy Twardogóra” – Załącznik nr 1 do SWZ,
2) pliki fotometryczne zastosowanych w obliczeniach opraw w formie bazy danych,
umożliwiające na jej podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych
drogi
w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w
formacie
eulumdat (Ldt),
3)
dokument niezbędny dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej L80B10,
którym jest sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł światła LED wykonanego przez
akredytowane laboratorium wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną ze wzorem
Memorandum Technicznym TM 21-
11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) = 55°C
oraz 85°C lub inny dokument równoważny. Przy czym za dokument równoważny
do LM-80-08 oraz TM-21-
11 uznaje się sprawozdanie z badania przeprowadzonego
w akredytowanym laboratorium przy zachowaniu standardów badania trwałości
strumienia światła LED zgodnych z procedurą LM-80-08, we wskazanych warunkach
otoczenia tj. badania strumienia Lf wykazanej w formie tabelarycznej, co ok. 1000
godzin min. 5 razy
w ciągu testowanego czasu min. 10 000 godzin w temperaturach
wskazanych jako referencyjne tj. Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C wraz z prognozą trwałości
strumienia dla tych temperatur, zgodną ze wzorem matematycznym używanym
w przypadku Memorandum Technicznego TM-21-
11.”
Zgodnie natomiast
z pkt. 3.7.4 SWZ:
„3.7.4. Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt 3.7.1. nie podlegają uzupełnieniu,
zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp”
Wykonawca Pollight Sp. z o.o. przedłożył przedmiotowe środki dowodowe o których
mow
a w pkt. 3.7.1 pkt. 2 SWZ, tj. pliki fotometryczne w formacie. ldt, które potwierdzają,
że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia bowiem posiada zawyżony
strumień światła względem wymagań Zamawiającego określonych w projekcie. Rozbieżności
w zakresie strumienia światła są istotne, bowiem strumień świetlny to podstawowy parametr
oświetlenia, którego dostawa stanowi przedmiot zamówienia. To właśnie od wskazanego
strumienia światła bezpośrednio zależy czy obliczenia fotometryczne Wykonawcy wykonane
na bazie danych technicznych opraw w formie bazy danych (plik w formacie eulumdat -
.LDT) są zgodne z obliczeniami Zamawiającego tj. spełniają wymogi normy PN-EN
13201:2016. Wskazana norma określa parametry oświetleniowe jakie oświetlenie dróg
publ
icznych powinno spełniać. Zamawiający również wymaga by każda oprawa pozwalała
uzyskać min. parametry oświetleniowe zgodnie z daną normą (str. 26 Załącznika nr 1 do
SWZ,
pkt. 6.1. lit. b).
Mając na względzie powyższe wskazać nadto należy, że Wykonawca POLLIGHT
Sp. z o.o. nie przedłożył kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych,
która to okoliczność stanowi odrębną podstawę odrzucenia oferty tego Wykonawcy zgodnie
z postanowieniami ustawy Pzp oraz SWZ.
W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający wniósł Odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit.
c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę POLLIGHT
Sp. z o. o., która to oferta nie odpowiada treści warunków zamówienia oraz który
w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych,
które nie podlegały uzupełnieniu (zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania) oraz wniósł
o oddalenie odwołania w pozostały zakresie.
Zamawiający wskazał, że W zakresie zarzutu nr 1 tj. pozbawionej podstaw
faktycznych i prawnych odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że treść
oferty złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia Zamawiający stoi na
stanowisku,
że zarzut ten nie jest zasadny. Zgodnie z treścią załącznika 1 do SWZ, wymaganie wobec
oprawy ozdobnej było zdefiniowane, jak w opisie poniżej:
Oprawa przeznaczona do montażu jako oprawa zwieszana na specjalnym
wysięgniku. Oprawa wyposażona w uchwyt umożliwiający montaż do wysięgnika o średnicy
zewnętrznej 43 mm. Maksymalne wymiary oprawy 700 mm wysokości oraz 700 mm
średnicy. Dopuszczalna tolerancja +10% ” strona 14 zał. 1 tabela 7 wiersz 3.
Tolerancja wg Normy PN-EN 22768-
1:1999 liczona powinna być od wartości
Nominalnej
— N W przypadku kwestionowanej oprawy jest to wartość N=700 mm. Graniczna
dolna procentowa wartość tolerancji to -10%, natomiast górna wartość graniczna to +10%.
Podstawą takiej interpretacji jest Norma PN-EN 22768-1 : 1999 oraz PN-EN 22768-2:1999,
która stanowi, że:
Wymiary nominalne N są to wymiary przedmiotów podawane na rysunkach. Wymiary
rzeczywiste uzyskane w praktyce są zawsze nieco większe lub nieco mniejsze od wymiarów
nominaln
ych ze względu na błędy wykonania przedmiotów. Tolerowanie wymiarów polega
na podawaniu dwóch wymiarów granicznych: dolnego A i górnego B, pomiędzy którymi
powinien się znaleźć wymiar nominalny. Tolerancja T wymiaru jest to różnica pomiędzy
górnym i dolnym wymiarem granicznym. Dla zaoferowanej oprawy oznacza zakres
przedziału obustronnie zamkniętego: wysokość <630mm;770 mm> oraz średnica
<630mm;770 mm> Zaoferowana przez Odwołującego oprawa ma wymiary: średnica - 561
mm x 426 mm -
wysokość. Ponieważ 561 mm oraz 426 mm są mniejsze od 630 mm to
oznacza, że oba wymiary są poniżej wartości najmniejszej ze wskazanej, jako dopuszczalna
dolna granica w przedziale powyżej. Oprawa w stosunku do wymogu określonego w
załączniku I jest za mała w obu wymiarach.
Wykonawca
potwierdził, że zaoferował oprawę o wymiarach, gdzie średnica - 561
mm x 426 mm
— to wysokość. Pozostaje to poza sporem.
Odwołujący przyjął interpretację wartości Nominalnej wskazanej w SWZ zał. Nr 1
odmiennie od tego jak reguluje to Norma PN-EN 22768-1 pr
zyjmując własną interpretację
wartości Nominalnej, która nie występuje w SWZ zał. nr I twierdząc, że: „W konsekwencji
zgodnie z SWZ każda oprawa o wymiarach (średnica, wysokość) mniejszych lub równych
770 mm spełnia wymogi SWZ.
Jest to rozumowanie prawid
łowe o tyle, jeżeli nie zostanie uwzględniony dolny
wymiar dopuszczonej przez SWZ zał. nr I tolerancji czyli -10% od wartości 700 mm, co
skutkuje,
że oprawa nie może być mniejsza niż 630 mm (wysokości i średnicy). Oprawa
zaproponowana przez Odwołującego, ponad wszelką wątpliwość jest mniejsza.
Ponieważ oprawy małe tego samego typu są znacząco tańsze, (mniej użytego
materiału itp.) taki zapis powodowałby nieporównywalność ofert a w konsekwencji brak
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, wskazane okoliczności
i argumentacja przedstawiona w odwołaniu dotycząca zarzutu nr 1 nie zasługują
na uwzględnienie i odwołanie powinno zostać oddalone w części dotyczącej tego zarzutu.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie
i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W zakresie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy
Pzp oraz art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę POLLIGHT Sp. z o. o., która to oferta nie odpowiada treści
warunków zamówienia oraz który w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych
prz
edmiotowych środków dowodowych, które nie podlegały uzupełnieniu, w związku z jego
uwzględnieniem przez Zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało
umorzone, bez merytorycznego rozpoznania zarzutu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutu podniesionego w
odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp poprzez
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo że treść oferty złożonej przez Odwołującego odpowiada warunkom
zamówienia, Izba uznała zarzut za zasadny.
Spór między Stronami dotyczył sposobu rozumienia postanowień Opisu przedmiotu
zamówienia odnoszących się do opraw ozdobnych typu A, określonych w Załączniku nr 1
do SWZ, tabela nr 7, pkt 3, str. 14. Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający ustanowił
następujące wymagane wartości parametrów: Kształt i Wymiary „(…) Maksymalne wymiary
oprawy 700 mm wysokości oraz 700 mm średnicy. Dopuszczalna tolerancja ± 10%”.
Odwołujący zaoferował oprawę o parametrach: wysokość: 561 mm oraz średnica: 426 mm.
Zamawiający odrzucił ofertą Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp twierdząc,
że „Zgodnie z tabelą 7 załącznika nr 1 do SWZ wymiary oferowanej oprawy ozdobnej typ A,
uwzględniając zakładaną tolerancję wymiarów, winny się zawierać w przedziale:
L (średnica) 630-770 mm, H (wysokość) 630 – 770 mm.
Oferowana prze
z Wykonawcę oprawa nie spełnia zatem wymagań SWZ”.
W ocenie Izby, powyższe uzasadnienie potwierdza zasadność zarzutu podniesionego
przez Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis ten, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie jest
zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Ustawodawca
zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
prz
edmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia
oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie
polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynika
jącymi
z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia
dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia
zawarte
w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania
zamawiającego.
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, w której zamawiający określił wymagane parametry
techniczne. Należy również zwrócić uwagę na obowiązek nałożony na Zamawiającego przez
ustawodawcę, zawarty w art. 99 ust. 1 Pzp, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. A zatem wszelkie niejasności w opisie przedmiotu zamówienia, powodujące
możliwość odmiennej interpretacji oraz wyprowadzenia z niego różnych, nawet odmiennych
wniosków, nie mogą obciążać wykonawcy. Świadczą one bowiem o niewypełnieniu przez
Zamawiającego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać
się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz przygotować ofertę
w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać
twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści
specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również
dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ.
Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu
zapisów SWZ, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie, które nie zostało przez
Zamawiającego wyeliminowane.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego, w ocenie Izby
stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający pominął okoliczność, że w SWZ dla oprawy
typ A dla parametru: Kształt i Wymiary, określił jedynie wymiary maksymalne
z dopuszczoną tolerancją. Nigdzie w treści SWZ nie określał, że uwzględniając zakładaną
tolerancję, wymiary opraw winny zamknąć się w przedziale L (średnica) 630-770 mm,
H (wysokość) 630 – 770 mm – jak wskazał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Z treści SWZ wynikało jednoznacznie, że Zamawiający odniósł się jedynie do wartości
maksymalnej, określając ją jako graniczną. Nie odnosząc się jednak do wartości minimalnej,
Zamawiający dopuścił każdy inny wymiar opraw, który nie przekroczył zakreślonej
maksymalnej wartości co do wysokości i średnicy 700 mm i dopuszczonej tolerancji ±10%.
Poprzez podanie wielkości maksymalnej, Zamawiający nie wyeliminował możliwości
zaoferowania oprawy o wymiarach mniejszych niż 700 mm a jedynie wskazał, że parametr
ten nie może zostać przekroczony ponad dopuszczaną tolerancję.
Tym samym
oprawy zaoferowane przez Odwołującego, pomimo tego, iż ich wysokość
i średnica, były mniejsze niż wymagane maksymalne 700 mm przy dopuszczonej tolerancji
±10%, nie stanowiły o niezgodności z warunkami zamówienia. Ponadto, jak wykazał
Odwołujący podczas rozprawy (dowodem z korespondencji mailowej z producentem opraw,
któremu Zamawiający nie zaprzeczył), tolerancja wymiarów w zaoferowanych przez niego
oprawach wynosi ± 0,8 co wpisuje się w wymóg Zamawiającego ustanowiony w treści
warunków zamówienia.
Być może zamiarem Zamawiającego było określenie wymiarów granicznych tj.
wymiaru maksymalnego i minimalnego, jednakże nie wynika to jednoznacznie z postanowień
SWZ.
W ocenie Izby wskazanie tolerancji
– 10% nie może stanowić wartości granicznej
dla wymiaru minimalnego -
jak wyjaśnił Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie - bowiem
literalna wykładnia treści wartości parametru, wyraźnie odnosi się do wymiaru
maksymalnego dla wysokości i średnicy. Zamawiający nie był zatem uprawniony do
odrzucenia oferty wpisującej się w wymagania określone w SWZ. Należy również podkreślić,
że uzasadnienie odrzucenia oferty, nie jest spójne w warunkami co do wymaganych
wymiarów, bowiem pomija okoliczność, że Zamawiający określił dla nich wartość
maksymalną.
Nie można również pominąć faktu, iż co do innych opraw (typ B) Zamawiający
jednoznacznie określił wymagane parametry graniczne, natomiast co do spornych
parametrów dla oprawy typu A, określił je jedynie podając wymiar maksymalny. Takie
zróżnicowanie
w określeniu parametrów technicznych w jednym dokumencie, nie może być rozumiane jako
przypadkowe i nieprzemyślane działanie Zamawiającego, lecz jako świadome i celowe
zwrócenie uwagi wykonawców na odmienność co do wymaganych parametrów. W ocenie
Izby, taka konstrukcja opisu parametrów technicznych, potwierdza również słuszność
rozumienia przez Odwołującego parametrów granicznych - jako określonej wyłącznie
maksymalnej wartości granicznej.
Ponadto, Izba podkreśla, że wszelkie, wątpliwości co do niejednoznacznych
postanowień SWZ nie mogą obciążać wykonawcy, który zaoferował oprawy o parametrach,
które nie zostały wykluczone przez Zamawiającego.
Argumenty podniesione w Odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy o różnicy
w kosztach opraw o mniejszych wymiarach oraz nieporównywalności ofert, powinny być
przez Zamawiającego wzięte pod uwagę na etapie przygotowywania opisu przedmiotu
zamówienia i wyeliminowane poprzez stosowne, jednoznaczne postanowienia w SWZ.
Podnoszenie ich na etapie rozprawy, na potwierdzenie zasadności czynności
Zamawiającego, które nie mają oparcia w treści dokumentacji zamówienia, nie mogło zostać
uwzględnione przez Izbę. Wyjaśnienia w zakresie rozrumienia wymagań dla parametrów:
Kształt i Wymiary również nie mogły zostać uwzględnione przez Izbę. Przedstawiony przez
Zamawiającego sposób ich rozumienia, nie pokrywa się z literalną treścią wymagania,
określoną w dokumentacji zamówienia. Podobnie, niezasadne jest powoływanie się przez
Zamawiającego w treści Odpowiedzi na odwołanie na normy: PN-EN 22768-1:1999 oraz PN-
EN 22768-
2:1999, które nie zostały przywołane w treści dokumentacji zamówienia.
Reasumując, w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
