rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 190/23
KIO 190/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej
Kędzierzyn-Koźle z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu,
przy udziale wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej
Kędzierzyn-Koźle z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu,
przy udziale wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 z
ł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 190/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej Kędzierzyn-Koźle
z
siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Krakowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Dostawa probówek,
odczynników, testów, podłoży oraz dzierżawa analizatorów dla SP ZOZ w Kędzierzynie-
Koźlu -14 zadań częściowych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie
o z
amówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada
2022 r. pod nr 2022/S 215-616530.
W dniu 23 stycznia 2022 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wniósł
odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 7 oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 7 oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w zadaniu nr 7, a w jej wyniku odrzucenia oferty Abbott.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania w zakresie zadania nr 7 jest
dostaw
a odczynników, kalibratorów i materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą dwóch
platform immunobiochemicznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w Załączniku nr 2/7 do SWZ, stanowiącym formularz cenowy. Obok analizatorów
i
odczynników Zamawiający wymagał zaoferowania do nich również wszelkich materiałów
umożliwiających wykonanie testów m.in. kontroli, kalibratorów, które należało wyszczególnić
w tabeli B oraz materiałów eksploatacyjnych, które należało wpisać w tabeli C ww.
formularza.
Zgodnie z wymogami dotyczącym kalibratorów i kontroli biochemicznych
opisanymi pod tabelami formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 2/7 do SWZ,
w
zależności od parametru/oznaczenia należało zaoferować materiał kontrolny co najmniej
na dwóch poziomach z różnym harmonogramem wykonania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że 29 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców w sprawie materiału kontrolnego
niezależnego producenta:
Pytanie
9:
Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania kontroli
wieloparametrowej niezależnego producenta z wartościami dedykowanymi na oferowane
analizatory i odczynnik można zrezygnować z kontroli dedykowanej producenta odczynnika
wymienionej i wymaganej w ulotce odczynnikowej. Zgoda na ta
ki materiał kontrolny pozwoli
na obniżenie kosztów oferty i pozwoli na korzystanie z renomowanego materiału kontrolnego
Sygn. akt KIO 190/23
wieloparametrowego, co jest rozwiązaniem wygodniejszym w pracy laboratorium
i korzystniejszym ze w
zględów ekonomicznych. Rozwiązanie takie jest powszechnie
stosowane w praktyce laboratoryjnej.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza.
Odwołujący podał, że wykonawca w poz. 86 formularza cenowego zaoferował
oznaczenia Immunoglobuliny E firmy Biokit na analizatorze biochemicznym. W ramach
badania i
oceny ofert Zamawiający 2 stycznia 2023 r. wystosował do Abbott wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty w ww. przedmiocie. Zamawiający zadał firmie Abbott dwa
pytania:
− Czy Wykonawca zaoferował materiały kontrolne mianowane uwzględniające wartości dla
Immunoglobuliny E dla analizatora Alinity c i odczynnika firmy Biokit?
− Z jakiego powodu Wykonawca nie uwzględnił materiału kontrolnego opisanego
w pozyskanej ulotce odczynnika o numerze katalogowym 01R13-22 firmy Biokit dla
analizatora Alinity c tzn. Ferritin/Mioglobin/IgE Control Kit o numerze 04R4616?
Wykonawca Abbott w
odpowiedzi na pytanie nr 1 wyjaśnił, że dla Immunoglobuliny
E
oznaczanej na analizatorze Alinity c zaoferował kontrolę mianowaną wieloparametrową
IMMUNOLOGY CONTROL poziom 1, 2 i 3 o numerach katalogowych: 594, 595, 596
znajdującą się w pozycji 106, 107 i 108 Tabeli nr 1, pkt B, Formularz Cenowy, Załącznik nr
2/7 do SWZ.
Natomiast w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 2 Abbott powołał się na
odpowiedź Zamawiającego nr 9 z 29 listopada 2022 r., wskazując, że wykonawca
zrezygnował z kontroli dedykowanej o nr kat. 01R13-22 i zaoferował materiał kontrolny
wieloparametrowy, o którym mowa w punkcie 1, na dowód tego przedstawił raport Unity
firmy Bio-Rad.
Zdaniem
Odwołującego oferta Abbot jest niezgodna z warunkami zamówienia
i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniach na dostawę odczynników wraz
z analizatorami, standardowym wymogiem jest ko
nieczność zaoferowania wszelkich
mater
iałów zużywalnych, kontroli i kalibratorów niezbędnych do przeprowadzania
badań/testów. Najczęściej wykonawcy dostarczają tzw. systemy zamknięte, w ramach
których oferuje się odczynniki i inne materiały tego samego producenta co oferowany
analizator. Na ry
nku istnieją także firmy niezależne, które produkują poszczególne materiały
będące swoistymi „zamiennikami” rozwiązań oryginalnych. Aby móc wykorzystać taki
materiał
w
oferowanym
analizatorze
musi
on
zostać
odpowiednio
skalibrowany/sparametryzowany do dane
go systemu (posiadać wartości dedykowane na
Sygn. akt KIO 190/23
oferowane analizatory).
W ramach odpowiedzi na wyżej przywołane pytanie nr 9,
Zamawiający wyraził zgodę, aby zamiast materiału opisanego w ulotce zaoferować inny,
z
wartościami dedykowanymi na oferowany analizator i odczynnik.
Odwołujący podniósł, że ulotka kontroli Biorad Liquichek Immunology Control 1, 2, 3
załączona do wyjaśnień na str. 8 wskazuje, że kontrola ta w zakresie Immunoglobuliny E jest
zmianowana jedynie na analizator ARCHITECT c, a nie na analizator ALINITY c
, który został
zaoferowany w niniej
szym postępowaniu przez Abbott. Dla porównania, w tej samej ulotce,
na str. 5 widnieje parametr BIAŁKO C-Reaktywne (CRP), gdzie na pierwszym miejscu
wskazany jest analizator
Abbott Alinity c Analyzer i wartości dla trzech poziomów kontroli.
Podobnie dla pa
rametru CERULOPLAZMINA (str. 6 tej samej ulotki), gdzie wartości zostały
wyznaczone dla analizatora Alinity c i dodatkowo ARCHITECTA c. W zakresie
Immunoglobuliny E brak jes
t tego rodzaju informacji o wyznaczonych wartościach dla Alinity
c, zatem stwierd
zić należy, że przedmiotowa kontrola nie ma przypisanych wartości
odczynnika IgE dla tego systemu. Już tylko z tych względów oferta Abbott powinna zostać
odrzucona (zaoferowana kontrola, wbrew SWZ, nie ma wyznaczonych
wartości
dedykowanych na oferowany analizator i odczynnik).
Dalej Odwołujący podniósł, że przedstawione przez Abbot zestawienie programu
UNITY jest niemiarodajne i nie
może potwierdzać wartości dla kontroli Immunoglobuliny
E
dla analizatorów Alinity. Program UNITY jest zestawieniem wyników kontroli
międzylaboratoryjnej/międzynarodowej – nie pochodzi od producenta oferowanego systemu,
który mógłby potwierdzić wartości z niego wynikające. Ponadto w przedmiotowym raporcie,
przy wspomnianym parametrze IgE Immunoturbidimetric dla odczynnika o numerze REF
01R13 (drugi akapit) w jednym wierszu figuruje ARCHITECT / Alinity (c, i, ci models),
podczas gdy przedmiotowy odczynnik nie jest
przecież używany na systemie
immunochemicznym, lecz biochemicznych.
Fakt ten również świadczy o braku
wiarygodności przestawianych wyników. Jednocześnie wartości z ulotki Immunology Control
w żaden sposób nie pokrywają się z wartościami z przedstawionego raportu UNITY.
Świadczy to o tym, że wyniki nie były zbierane z jednego modelu systemu, a zatem nie mogą
potwierdzać wartości dla tejże kontroli na analizatorze Alinity c.
Odwołujący podniósł również, że Abbott w swoich wyjaśnieniach przemilczał fakt
braku zaoferowania oryginalnego materiału kontrolnego dla oferowanego odczynnika Biokit
tj. Ferritin/Mioglobin/ IgE Control Kit o numerze 04R4616, co jednoznacznie potwierdza,
że taki materiał w ogóle nie został przez niego zaoferowany. Zamawiający zadając pytanie nr
2 jednoznacznie wskazał, że taka kontrola musiała być przedmiotem oferty, o czym świadczy
zadane przez Zamawiającego pytanie. Abbot w ogóle nie wyjaśnił dlaczego kontrola
o
numerze 04R4616 nie znajduje się w jego ofercie. W odpowiedzi na pytanie nr 2 Abbot
Sygn. akt KIO 190/23
wskazał, że zrezygnował z produktu o numerze kat. 01R13-22. Jest to jednak niezgodne
z
rzeczywistym stanem faktycznym, gdyż w punkcie 86 formularza cenowego produkt
o
takim właśnie numerze katalogowym jest przez niego oferowany, a w związku z tym
powinien do niego z
ostać dodatkowo dostarczony niezbędny materiał w postaci
Ferritin/Mioglobin/ IgE Control Kit o numerze 04R4616, wynikający de facto z ulotki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca
zg
łosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes
w rozst
rzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia w zadaniu 7 jest dostawa odczynników, kalibratorów
i materia
łów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą dwóch platform immunobiochemicznych –
wg
załącznika nr 2/7 do SWZ (rozdz. III pkt 3.2 SWZ). W załączniku nr 2/7 do SWZ
(Formular
z cenowy) wykonawcy zobowiązani byli wpisać w tabeli B oferowane kontrole
i kalibratory.
W dniu
29 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SWZ:
Pytanie
9:
Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania kontroli
wieloparametrowej niezależnego producenta z wartościami dedykowanymi na oferowane
analizatory i odczyn
nik można zrezygnować z kontroli dedykowanej producenta odczynnika
wymienionej i wymaganej w ulotce odczynnikowej. Zgoda na ta
ki materiał kontrolny pozwoli
na obniżenie kosztów oferty i pozwoli na korzystanie z renomowanego materiału kontrolnego
wieloparam
etrowego, co jest rozwiązaniem wygodniejszym w pracy laboratorium
i
korzystniejszym ze względów ekonomicznych. Rozwiązanie takie jest powszechnie
stosowane w praktyce laboratoryjnej.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza.
Sygn. akt KIO 190/23
Przystępujący w poz. 86 formularza cenowego zaoferował oznaczenia
Immunoglobuliny E firmy Biokit na analizatorze biochemicznym.
Pismem z 2 stycznia 2023 r. Za
mawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
treści oferty, kierując do niego następujące pytania:
− Czy Wykonawca zaoferował materiały kontrolne mianowane uwzględniające wartości dla
Immunoglobuliny E dla analizatora Alinity c i odczynnika firmy Biokit?
− Z jakiego powodu Wykonawca nie uwzględnił materiału kontrolnego opisanego
w pozyskanej ulotce odczynnika o numerze katalogowym 01R13-22 firmy Biokit dla
analizatora Alinity c tzn. Ferritin/Mioglobin/IgE Control Kit o numerze 04R4616?
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Przystępujący udzielił następujących
odpowiedzi:
1) Wykonawca Abbott dla Immunoglobuliny E oznaczanej na analizatorze Alinity c
zaoferował kontrolę mianowaną wieloparametrową IMMUNOLOGY CONTROL poziom
1, 2 i 3 o numerach katalogowych: 594, 595, 596 znajd
ującą się w pozycji 106, 107 i 108
Tabeli nr 1, pkt B, Formularz Cenowy, załącznik nr 2/7 do SWZ
106 Immunology
Control LvL 1
nd. nd. 883,00
zł
3 532,00
zł
8% 3 814,56
zł
4 6 x 3
ml
594 BioRad
107 Immunology
Control LvL 2
nd. nd. 883,00
zł
3 532,00
zł
8% 3 814,56
zł
4 6 x 3
ml
595 BioRad
108 Immunology
Control LvL 3
nd. nd. 883,00
zł
3 532,00
zł
8% 3 814,56
zł
4 6 x 3
ml
596 BioRad
2)
Wykonawca zgodnie z odpowiedzą Zamawiającego nr 9 z dnia 29.11.2022 r.
zrezygnował z kontroli dedykowanej o nr. kat. 01R13-22 i zaoferował materiał kontrolny
wieloparametrowy (o którym mowa w pkt. 1)
Na dowód załączamy raportu Unity firmy Bio-Rad uwzględniający wartości dla kontroli
Immunoglobuliny E ( IgE) dla analizatorów Alinity (str. 8).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W ocenie Iz
by Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty
Przystępującego na ww. podstawie prawnej.
Sygn. akt KIO 190/23
Na w
stępie wskazać należy, że zarzuty odwołania należy odczytywać w ten sposób,
że dotyczą one zaoferowanej przez Przystępującego kontroli mianowanej. Odwołujący
bowiem
odniósł zarzut do tej części treści oferty, która była objęta wyjaśnieniami na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
, a która dotyczyła kontroli mianowanej. W ramach
podstaw faktycznych zarzutów Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia dotyczyły zaoferowanej
dla Immunoglobuliny E kontroli mianowanej wieloparametrowej Immunology Control poziom
1, 2 i 3 o numerach katalogowych: 594, 595, 596 (106, 107 i 108 Tabeli).
W tym też zakresie
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że ulotka kontroli Biorad Liquichek Immunology Control
1,2,3
(dotycząca właśnie kontroli mianowanej) załączona do wyjaśnień wskazuje, że kontrola
ta w zakresie Immunoglobuliny E jest zmianowana jedynie na analizator Architect c, a nie na
analizator Alinity c. W odwo
łaniu nie podniesiono natomiast twierdzeń ani nie wskazano
okoliczności faktycznych odnoszących się do kontroli niemianowanej. Natomiast na
rozprawie Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące niezgodności z SWZ również kontroli
niemianowanej, co stawi próbę niedopuszczalnego rozszerzenia zarzutów odwołania. W tym
zakresie
podkreślenia wymaga, że odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego.
Powinno konkretyzować zarzuty, i wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które
pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co
oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju
nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem
obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki
sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. W szczególności, odwołanie
zawierające zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno jednoznacznie
precyzować zakres i istotę tej niezgodności. W rozpoznawanej sprawie nie można
z
jakiegokolwiek ogólnego sformułowania w odwołaniu w zakresie zaoferowanych kontroli
wywi
eść, że Odwołujący zarzucał również niezgodność z SWZ zaoferowanej przez
Przystępującego kontroli niemianowanej. Podnoszenie tego dopiero na rozprawie jest
spóźnione, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania. Kwestie dotyczące kontroli
niemianowanej nie mogły być zatem przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgodnie bowiem
z art. 555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu.
W odniesieniu do kon
troli mianowanej Odwołujący zakwestionował w odwołaniu
możliwość jej użycia na analizatorze Alinity c. Odwołujący powołał się na przedstawioną
przez
Przystępującego w ramach wyjaśnień treści oferty ulotkę nr LOT 68980 z sierpnia
2021 r. i
podniósł, że nie wskazano w niej wartości dla analizatora Alinity c. Zauważenia
Sygn. akt KIO 190/23
wymaga, że ulotka ta została załączona do wyjaśnień na potwierdzenie innej kwestii objętej
wyjaśnieniami (cholinoesterazy), a na dalszych etapach postępowania Przystępujący
przedsta
wił jednak ulotki, z których wynika okoliczność przeciwna (ulotka nr LOT 69000
z kwietnia 2022 r. oraz ulotka nr LOT 68980 (sierp
ień 2021 r.), w których wskazano wartości
dla analizatora Alinity c. Sam
Odwołujący zresztą przedłożył w postępowaniu odwoławczym
uaktualnioną ulotkę, w której w odniesieniu dla kontroli immunoglobuliny E wskazano
wartości dla zaoferowanego przez Przystępującego analizatora. Ponadto Przystępujący
okazał na rozprawie stronę internetową QCnet (strona Biorad – producenta preparatu
kontrolnego)
, na której można pobrać ulotkę potwierdzającą, że zaoferowana kontrola ma
określone wartości dla analizatora Alinity C. Niezależnie zatem do kwestionowanego przez
Odwołującego raportu Unity, na który powołał się Przystępujący w wyjaśnieniach, określenie
wartości dla analizatora potwierdzone jest w ulotkach producenta. Wobec powyższego teza,
że zaoferowana kontrola IgE nie ma określonych wartości na oferowany analizator, nie ma
potwierdzenia w materiale dowodowym.
W odniesieniu do przedstawionej w
odwołaniu tezy, jakoby Przystępujący
zobo
wiązany był do zaoferowania oryginalnego materiału kontrolnego dla oferowanego
odczynnika Biokit
(o czym zdaniem Odwołującego świadczy treść zadanego przez
Zamawiającego pytania), wskazać należy, że teza ta stoi w sprzeczności z udzielonymi
przez Zamawiającego wyjaśnieniami do SWZ, w których Zamawiający jednoznacznie
dopuścił możliwość zrezygnowania z kontroli dedykowanej producenta odczynnika
i zaoferowan
ie kontroli wieloparametrowej niezależnego producenta.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że zaoferowany preparat kontrolny nie jest
dedykowany dla oferowanego odczynnika (Biokit)
zauważenia wymaga, że zarzut taki został
sprecyzowany dopiero podczas rozprawy. C
hociaż w odwołaniu wskazano ogólnie, że
Zamawiający wyraził zgodę, aby zamiast materiału opisanego w ulotce zaoferować inny
z
wartościami dedykowanymi na oferowany analizator i odczynnik, to uzasadniając zarzuty
Odwołujący wskazywał jednak, że w zakresie immunoglobuliny E brak jest wyznaczonych
wartości dla Alinity c, nie odniósł się natomiast do kwestii wyznaczenia wartości dla
odczynnika. Zat
em już tylko z tego powodu zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony.
Niez
ależnie jednak od powyższego wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że
informacja w ulotce o przeznaczeniu preparatu do
użytku na analizatorze Alinity c nie jest
wystarczająca do stwierdzenia, że produkt jest jednocześnie przeznaczony do odczynników
dedykowanych dla tego analizatora. Tymczasem to na
Odwołującym spoczywał w tym
zakresie ciężar dowodu.
Sygn. akt KIO 190/23
Odwołujący wywodził, że skoro w odniesieniu do innego analizatora (Architect)
w
skazano w nawiasie nazwę Biokit, to brak takiego wskazania co do analizatora Alinity
oznacza
, że preparat nie ma określonych wartości dla odczynnika. W ocenie Izby teza ta jest
nieuprawniona i nie została udowodniona. Jak wyjaśnił Przystępujący, nazwa Biokit dla
oferowanego odczynnika
była używana w przeszłości w starszym systemie, a obecnie nie
jest używana, pomimo tego, że jest on produkowany przez tego samego producenta
i dedykowany
dla obu systemów. Wskazał on, że analizator Alinity c wykorzystuje identyczny
odczynnik, jak analizator Architect, co zostało wykazane złożoną charakterystyką produktu
Abbott Alinity IGE
(tajemnica przedsiębiorstwa). Odnosząc się natomiast do twierdzeń
Odwołującego, że otrzymał on odpowiedź z firmy BIO-RAD, że wartości dla odczynnika nie
zostały określone, zauważyć należy, że odpowiedź taka nie została złożona do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), stosownie do wyniku pos
tępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Prze
wodniczący:
.............................
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 z
ł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 190/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej Kędzierzyn-Koźle
z
siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Krakowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Dostawa probówek,
odczynników, testów, podłoży oraz dzierżawa analizatorów dla SP ZOZ w Kędzierzynie-
Koźlu -14 zadań częściowych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie
o z
amówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada
2022 r. pod nr 2022/S 215-616530.
W dniu 23 stycznia 2022 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wniósł
odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 7 oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 7 oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w zadaniu nr 7, a w jej wyniku odrzucenia oferty Abbott.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania w zakresie zadania nr 7 jest
dostaw
a odczynników, kalibratorów i materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą dwóch
platform immunobiochemicznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w Załączniku nr 2/7 do SWZ, stanowiącym formularz cenowy. Obok analizatorów
i
odczynników Zamawiający wymagał zaoferowania do nich również wszelkich materiałów
umożliwiających wykonanie testów m.in. kontroli, kalibratorów, które należało wyszczególnić
w tabeli B oraz materiałów eksploatacyjnych, które należało wpisać w tabeli C ww.
formularza.
Zgodnie z wymogami dotyczącym kalibratorów i kontroli biochemicznych
opisanymi pod tabelami formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 2/7 do SWZ,
w
zależności od parametru/oznaczenia należało zaoferować materiał kontrolny co najmniej
na dwóch poziomach z różnym harmonogramem wykonania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że 29 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców w sprawie materiału kontrolnego
niezależnego producenta:
Pytanie
9:
Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania kontroli
wieloparametrowej niezależnego producenta z wartościami dedykowanymi na oferowane
analizatory i odczynnik można zrezygnować z kontroli dedykowanej producenta odczynnika
wymienionej i wymaganej w ulotce odczynnikowej. Zgoda na ta
ki materiał kontrolny pozwoli
na obniżenie kosztów oferty i pozwoli na korzystanie z renomowanego materiału kontrolnego
Sygn. akt KIO 190/23
wieloparametrowego, co jest rozwiązaniem wygodniejszym w pracy laboratorium
i korzystniejszym ze w
zględów ekonomicznych. Rozwiązanie takie jest powszechnie
stosowane w praktyce laboratoryjnej.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza.
Odwołujący podał, że wykonawca w poz. 86 formularza cenowego zaoferował
oznaczenia Immunoglobuliny E firmy Biokit na analizatorze biochemicznym. W ramach
badania i
oceny ofert Zamawiający 2 stycznia 2023 r. wystosował do Abbott wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty w ww. przedmiocie. Zamawiający zadał firmie Abbott dwa
pytania:
− Czy Wykonawca zaoferował materiały kontrolne mianowane uwzględniające wartości dla
Immunoglobuliny E dla analizatora Alinity c i odczynnika firmy Biokit?
− Z jakiego powodu Wykonawca nie uwzględnił materiału kontrolnego opisanego
w pozyskanej ulotce odczynnika o numerze katalogowym 01R13-22 firmy Biokit dla
analizatora Alinity c tzn. Ferritin/Mioglobin/IgE Control Kit o numerze 04R4616?
Wykonawca Abbott w
odpowiedzi na pytanie nr 1 wyjaśnił, że dla Immunoglobuliny
E
oznaczanej na analizatorze Alinity c zaoferował kontrolę mianowaną wieloparametrową
IMMUNOLOGY CONTROL poziom 1, 2 i 3 o numerach katalogowych: 594, 595, 596
znajdującą się w pozycji 106, 107 i 108 Tabeli nr 1, pkt B, Formularz Cenowy, Załącznik nr
2/7 do SWZ.
Natomiast w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 2 Abbott powołał się na
odpowiedź Zamawiającego nr 9 z 29 listopada 2022 r., wskazując, że wykonawca
zrezygnował z kontroli dedykowanej o nr kat. 01R13-22 i zaoferował materiał kontrolny
wieloparametrowy, o którym mowa w punkcie 1, na dowód tego przedstawił raport Unity
firmy Bio-Rad.
Zdaniem
Odwołującego oferta Abbot jest niezgodna z warunkami zamówienia
i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniach na dostawę odczynników wraz
z analizatorami, standardowym wymogiem jest ko
nieczność zaoferowania wszelkich
mater
iałów zużywalnych, kontroli i kalibratorów niezbędnych do przeprowadzania
badań/testów. Najczęściej wykonawcy dostarczają tzw. systemy zamknięte, w ramach
których oferuje się odczynniki i inne materiały tego samego producenta co oferowany
analizator. Na ry
nku istnieją także firmy niezależne, które produkują poszczególne materiały
będące swoistymi „zamiennikami” rozwiązań oryginalnych. Aby móc wykorzystać taki
materiał
w
oferowanym
analizatorze
musi
on
zostać
odpowiednio
skalibrowany/sparametryzowany do dane
go systemu (posiadać wartości dedykowane na
Sygn. akt KIO 190/23
oferowane analizatory).
W ramach odpowiedzi na wyżej przywołane pytanie nr 9,
Zamawiający wyraził zgodę, aby zamiast materiału opisanego w ulotce zaoferować inny,
z
wartościami dedykowanymi na oferowany analizator i odczynnik.
Odwołujący podniósł, że ulotka kontroli Biorad Liquichek Immunology Control 1, 2, 3
załączona do wyjaśnień na str. 8 wskazuje, że kontrola ta w zakresie Immunoglobuliny E jest
zmianowana jedynie na analizator ARCHITECT c, a nie na analizator ALINITY c
, który został
zaoferowany w niniej
szym postępowaniu przez Abbott. Dla porównania, w tej samej ulotce,
na str. 5 widnieje parametr BIAŁKO C-Reaktywne (CRP), gdzie na pierwszym miejscu
wskazany jest analizator
Abbott Alinity c Analyzer i wartości dla trzech poziomów kontroli.
Podobnie dla pa
rametru CERULOPLAZMINA (str. 6 tej samej ulotki), gdzie wartości zostały
wyznaczone dla analizatora Alinity c i dodatkowo ARCHITECTA c. W zakresie
Immunoglobuliny E brak jes
t tego rodzaju informacji o wyznaczonych wartościach dla Alinity
c, zatem stwierd
zić należy, że przedmiotowa kontrola nie ma przypisanych wartości
odczynnika IgE dla tego systemu. Już tylko z tych względów oferta Abbott powinna zostać
odrzucona (zaoferowana kontrola, wbrew SWZ, nie ma wyznaczonych
wartości
dedykowanych na oferowany analizator i odczynnik).
Dalej Odwołujący podniósł, że przedstawione przez Abbot zestawienie programu
UNITY jest niemiarodajne i nie
może potwierdzać wartości dla kontroli Immunoglobuliny
E
dla analizatorów Alinity. Program UNITY jest zestawieniem wyników kontroli
międzylaboratoryjnej/międzynarodowej – nie pochodzi od producenta oferowanego systemu,
który mógłby potwierdzić wartości z niego wynikające. Ponadto w przedmiotowym raporcie,
przy wspomnianym parametrze IgE Immunoturbidimetric dla odczynnika o numerze REF
01R13 (drugi akapit) w jednym wierszu figuruje ARCHITECT / Alinity (c, i, ci models),
podczas gdy przedmiotowy odczynnik nie jest
przecież używany na systemie
immunochemicznym, lecz biochemicznych.
Fakt ten również świadczy o braku
wiarygodności przestawianych wyników. Jednocześnie wartości z ulotki Immunology Control
w żaden sposób nie pokrywają się z wartościami z przedstawionego raportu UNITY.
Świadczy to o tym, że wyniki nie były zbierane z jednego modelu systemu, a zatem nie mogą
potwierdzać wartości dla tejże kontroli na analizatorze Alinity c.
Odwołujący podniósł również, że Abbott w swoich wyjaśnieniach przemilczał fakt
braku zaoferowania oryginalnego materiału kontrolnego dla oferowanego odczynnika Biokit
tj. Ferritin/Mioglobin/ IgE Control Kit o numerze 04R4616, co jednoznacznie potwierdza,
że taki materiał w ogóle nie został przez niego zaoferowany. Zamawiający zadając pytanie nr
2 jednoznacznie wskazał, że taka kontrola musiała być przedmiotem oferty, o czym świadczy
zadane przez Zamawiającego pytanie. Abbot w ogóle nie wyjaśnił dlaczego kontrola
o
numerze 04R4616 nie znajduje się w jego ofercie. W odpowiedzi na pytanie nr 2 Abbot
Sygn. akt KIO 190/23
wskazał, że zrezygnował z produktu o numerze kat. 01R13-22. Jest to jednak niezgodne
z
rzeczywistym stanem faktycznym, gdyż w punkcie 86 formularza cenowego produkt
o
takim właśnie numerze katalogowym jest przez niego oferowany, a w związku z tym
powinien do niego z
ostać dodatkowo dostarczony niezbędny materiał w postaci
Ferritin/Mioglobin/ IgE Control Kit o numerze 04R4616, wynikający de facto z ulotki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca
zg
łosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes
w rozst
rzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia w zadaniu 7 jest dostawa odczynników, kalibratorów
i materia
łów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą dwóch platform immunobiochemicznych –
wg
załącznika nr 2/7 do SWZ (rozdz. III pkt 3.2 SWZ). W załączniku nr 2/7 do SWZ
(Formular
z cenowy) wykonawcy zobowiązani byli wpisać w tabeli B oferowane kontrole
i kalibratory.
W dniu
29 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SWZ:
Pytanie
9:
Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania kontroli
wieloparametrowej niezależnego producenta z wartościami dedykowanymi na oferowane
analizatory i odczyn
nik można zrezygnować z kontroli dedykowanej producenta odczynnika
wymienionej i wymaganej w ulotce odczynnikowej. Zgoda na ta
ki materiał kontrolny pozwoli
na obniżenie kosztów oferty i pozwoli na korzystanie z renomowanego materiału kontrolnego
wieloparam
etrowego, co jest rozwiązaniem wygodniejszym w pracy laboratorium
i
korzystniejszym ze względów ekonomicznych. Rozwiązanie takie jest powszechnie
stosowane w praktyce laboratoryjnej.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza.
Sygn. akt KIO 190/23
Przystępujący w poz. 86 formularza cenowego zaoferował oznaczenia
Immunoglobuliny E firmy Biokit na analizatorze biochemicznym.
Pismem z 2 stycznia 2023 r. Za
mawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
treści oferty, kierując do niego następujące pytania:
− Czy Wykonawca zaoferował materiały kontrolne mianowane uwzględniające wartości dla
Immunoglobuliny E dla analizatora Alinity c i odczynnika firmy Biokit?
− Z jakiego powodu Wykonawca nie uwzględnił materiału kontrolnego opisanego
w pozyskanej ulotce odczynnika o numerze katalogowym 01R13-22 firmy Biokit dla
analizatora Alinity c tzn. Ferritin/Mioglobin/IgE Control Kit o numerze 04R4616?
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Przystępujący udzielił następujących
odpowiedzi:
1) Wykonawca Abbott dla Immunoglobuliny E oznaczanej na analizatorze Alinity c
zaoferował kontrolę mianowaną wieloparametrową IMMUNOLOGY CONTROL poziom
1, 2 i 3 o numerach katalogowych: 594, 595, 596 znajd
ującą się w pozycji 106, 107 i 108
Tabeli nr 1, pkt B, Formularz Cenowy, załącznik nr 2/7 do SWZ
106 Immunology
Control LvL 1
nd. nd. 883,00
zł
3 532,00
zł
8% 3 814,56
zł
4 6 x 3
ml
594 BioRad
107 Immunology
Control LvL 2
nd. nd. 883,00
zł
3 532,00
zł
8% 3 814,56
zł
4 6 x 3
ml
595 BioRad
108 Immunology
Control LvL 3
nd. nd. 883,00
zł
3 532,00
zł
8% 3 814,56
zł
4 6 x 3
ml
596 BioRad
2)
Wykonawca zgodnie z odpowiedzą Zamawiającego nr 9 z dnia 29.11.2022 r.
zrezygnował z kontroli dedykowanej o nr. kat. 01R13-22 i zaoferował materiał kontrolny
wieloparametrowy (o którym mowa w pkt. 1)
Na dowód załączamy raportu Unity firmy Bio-Rad uwzględniający wartości dla kontroli
Immunoglobuliny E ( IgE) dla analizatorów Alinity (str. 8).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W ocenie Iz
by Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty
Przystępującego na ww. podstawie prawnej.
Sygn. akt KIO 190/23
Na w
stępie wskazać należy, że zarzuty odwołania należy odczytywać w ten sposób,
że dotyczą one zaoferowanej przez Przystępującego kontroli mianowanej. Odwołujący
bowiem
odniósł zarzut do tej części treści oferty, która była objęta wyjaśnieniami na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
, a która dotyczyła kontroli mianowanej. W ramach
podstaw faktycznych zarzutów Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia dotyczyły zaoferowanej
dla Immunoglobuliny E kontroli mianowanej wieloparametrowej Immunology Control poziom
1, 2 i 3 o numerach katalogowych: 594, 595, 596 (106, 107 i 108 Tabeli).
W tym też zakresie
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że ulotka kontroli Biorad Liquichek Immunology Control
1,2,3
(dotycząca właśnie kontroli mianowanej) załączona do wyjaśnień wskazuje, że kontrola
ta w zakresie Immunoglobuliny E jest zmianowana jedynie na analizator Architect c, a nie na
analizator Alinity c. W odwo
łaniu nie podniesiono natomiast twierdzeń ani nie wskazano
okoliczności faktycznych odnoszących się do kontroli niemianowanej. Natomiast na
rozprawie Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące niezgodności z SWZ również kontroli
niemianowanej, co stawi próbę niedopuszczalnego rozszerzenia zarzutów odwołania. W tym
zakresie
podkreślenia wymaga, że odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego.
Powinno konkretyzować zarzuty, i wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które
pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co
oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju
nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem
obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki
sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. W szczególności, odwołanie
zawierające zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno jednoznacznie
precyzować zakres i istotę tej niezgodności. W rozpoznawanej sprawie nie można
z
jakiegokolwiek ogólnego sformułowania w odwołaniu w zakresie zaoferowanych kontroli
wywi
eść, że Odwołujący zarzucał również niezgodność z SWZ zaoferowanej przez
Przystępującego kontroli niemianowanej. Podnoszenie tego dopiero na rozprawie jest
spóźnione, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania. Kwestie dotyczące kontroli
niemianowanej nie mogły być zatem przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgodnie bowiem
z art. 555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu.
W odniesieniu do kon
troli mianowanej Odwołujący zakwestionował w odwołaniu
możliwość jej użycia na analizatorze Alinity c. Odwołujący powołał się na przedstawioną
przez
Przystępującego w ramach wyjaśnień treści oferty ulotkę nr LOT 68980 z sierpnia
2021 r. i
podniósł, że nie wskazano w niej wartości dla analizatora Alinity c. Zauważenia
Sygn. akt KIO 190/23
wymaga, że ulotka ta została załączona do wyjaśnień na potwierdzenie innej kwestii objętej
wyjaśnieniami (cholinoesterazy), a na dalszych etapach postępowania Przystępujący
przedsta
wił jednak ulotki, z których wynika okoliczność przeciwna (ulotka nr LOT 69000
z kwietnia 2022 r. oraz ulotka nr LOT 68980 (sierp
ień 2021 r.), w których wskazano wartości
dla analizatora Alinity c. Sam
Odwołujący zresztą przedłożył w postępowaniu odwoławczym
uaktualnioną ulotkę, w której w odniesieniu dla kontroli immunoglobuliny E wskazano
wartości dla zaoferowanego przez Przystępującego analizatora. Ponadto Przystępujący
okazał na rozprawie stronę internetową QCnet (strona Biorad – producenta preparatu
kontrolnego)
, na której można pobrać ulotkę potwierdzającą, że zaoferowana kontrola ma
określone wartości dla analizatora Alinity C. Niezależnie zatem do kwestionowanego przez
Odwołującego raportu Unity, na który powołał się Przystępujący w wyjaśnieniach, określenie
wartości dla analizatora potwierdzone jest w ulotkach producenta. Wobec powyższego teza,
że zaoferowana kontrola IgE nie ma określonych wartości na oferowany analizator, nie ma
potwierdzenia w materiale dowodowym.
W odniesieniu do przedstawionej w
odwołaniu tezy, jakoby Przystępujący
zobo
wiązany był do zaoferowania oryginalnego materiału kontrolnego dla oferowanego
odczynnika Biokit
(o czym zdaniem Odwołującego świadczy treść zadanego przez
Zamawiającego pytania), wskazać należy, że teza ta stoi w sprzeczności z udzielonymi
przez Zamawiającego wyjaśnieniami do SWZ, w których Zamawiający jednoznacznie
dopuścił możliwość zrezygnowania z kontroli dedykowanej producenta odczynnika
i zaoferowan
ie kontroli wieloparametrowej niezależnego producenta.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że zaoferowany preparat kontrolny nie jest
dedykowany dla oferowanego odczynnika (Biokit)
zauważenia wymaga, że zarzut taki został
sprecyzowany dopiero podczas rozprawy. C
hociaż w odwołaniu wskazano ogólnie, że
Zamawiający wyraził zgodę, aby zamiast materiału opisanego w ulotce zaoferować inny
z
wartościami dedykowanymi na oferowany analizator i odczynnik, to uzasadniając zarzuty
Odwołujący wskazywał jednak, że w zakresie immunoglobuliny E brak jest wyznaczonych
wartości dla Alinity c, nie odniósł się natomiast do kwestii wyznaczenia wartości dla
odczynnika. Zat
em już tylko z tego powodu zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony.
Niez
ależnie jednak od powyższego wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że
informacja w ulotce o przeznaczeniu preparatu do
użytku na analizatorze Alinity c nie jest
wystarczająca do stwierdzenia, że produkt jest jednocześnie przeznaczony do odczynników
dedykowanych dla tego analizatora. Tymczasem to na
Odwołującym spoczywał w tym
zakresie ciężar dowodu.
Sygn. akt KIO 190/23
Odwołujący wywodził, że skoro w odniesieniu do innego analizatora (Architect)
w
skazano w nawiasie nazwę Biokit, to brak takiego wskazania co do analizatora Alinity
oznacza
, że preparat nie ma określonych wartości dla odczynnika. W ocenie Izby teza ta jest
nieuprawniona i nie została udowodniona. Jak wyjaśnił Przystępujący, nazwa Biokit dla
oferowanego odczynnika
była używana w przeszłości w starszym systemie, a obecnie nie
jest używana, pomimo tego, że jest on produkowany przez tego samego producenta
i dedykowany
dla obu systemów. Wskazał on, że analizator Alinity c wykorzystuje identyczny
odczynnik, jak analizator Architect, co zostało wykazane złożoną charakterystyką produktu
Abbott Alinity IGE
(tajemnica przedsiębiorstwa). Odnosząc się natomiast do twierdzeń
Odwołującego, że otrzymał on odpowiedź z firmy BIO-RAD, że wartości dla odczynnika nie
zostały określone, zauważyć należy, że odpowiedź taka nie została złożona do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), stosownie do wyniku pos
tępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Prze
wodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
