rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 201/23
KIO 201/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6
lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto
Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A.
(ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul.
Targowa 74, 03734 Warszawa),
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum
firm): Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. (Lider-
ul. Postępu 18a, 02-676
Warszawa);
Aldesa Construcciones S.A. (Partner - c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania);
AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A. (ACISA) (Partner)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto
Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A.
(ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul.
Targowa 74, 03734 Warszawa),
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum
firm): Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. (Lider-
ul. Postępu 18a, 02-676
Warszawa);
Aldesa Construcciones S.A. (Partner - c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania);
AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A. (ACISA) (Partner)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto Technology Sp. z
o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A.
(ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka) i :
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 201/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto Technology Sp. z o.o.,
MAXTO Sp. z o.o. S.K.A.
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP],
którego przedmiotem jest:
„
„Zaprojektowanie, dostawę i instalację
elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach
osobowych w obszarze Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA”. Nr sprawy:
IREZA3.292.10.2022.a
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod
nr 2022/S 174-493779 w dniu 9.09.2022r.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od:
-
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na odtajnieniu wszystkich
dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny.
Zarzuc
ił Zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące
przepisy:
1)
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2022, poz. 1233 ze zm.) dalej
„ustawa znk” poprzez bezpodstawne odtajnienie wszystkich dokumentów złożonych przez
Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny,
pomimo, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
znk, zaś Konsorcjum Maxto wraz z przekazaniem tych informacji/dokumentów, zastrzegło,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
n
iezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia wszystkich dokumentów
złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny.
Wskazał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą
zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na
skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Szkoda ta wynika z faktu,
że czynność Zamawiającego jest wadliwa, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś ich odtajnienie może wyrządzić Odwołującemu szkodę. Analiza
zakończonych projektów o podobnym rodzaju do przedmiotu zamówienia, w szczególności
analiza kosztów poniesionych w związku z wykonanymi podobnymi pracami, pozwoliła
Odwołującemu na przeprowadzenie ich optymalizacji i określenia rzeczywistego kosztu ich
wykonania (m.in. uwzględniając koszty materiałów, personelu i jego wydajności). W tym
względzie zarówno doświadczenie wykazywane w przedmiotowym postępowaniu, ale
również szereg kilkudziesięciu innych prowadzonych realizacji miało wpływ na precyzyjne
określenie i oszacowanie kosztu kolejnego przewidzianego do realizacji w ramach
przedmiotowego postępowania zamówienia – w tym względzie wykonawca czerpie wiedzę i
know-ho
w na podstawie dotychczasowego doświadczenia, co ogranicza do niezbędnego
minimum tworzenie narzutów, które wynikałyby z niewiedzy czy braku bogatego
doświadczenia jakim dysponuje Konsorcjum Maxto. W wyjaśnieniach ceny przekazano wiele
informacji wskazujących na sposób organizacji pracy przez Odwołującego. Konkurencyjny
wykonawca mógłby uzyskać wiedzę na temat kształtowania relacji kosztów usług do
przychodu, stosowanych stawek, innymi słowy do wypracowanej przez lata strategii
kształtowania oferty na rynku, co bez wątpienia można zaliczyć do tzw. know-how
wykonawcy. Sposób wyceny i szacowanie tego rodzaju usług jest możliwe dzięki wiedzy i
doświadczeniu Konsorcjum Maxto i stanowi o jego pozycji na rynku, a jej ujawniane osobom
trzecim spowoduje wykorzystani
e tej wiedzy przeciw Odwołującemu. Należy zauważyć, że
dzięki wskazanym powyżej czynnikom Wykonawca jest w stanie oferować korzystne cenowo
rozwiązania, co daje mu przewagę. Ujawnienie zastrzeżonych informacji dałoby
konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na możliwość zweryfikowania i
oceny poprawności swojego własnego podejścia do kalkulacji ofert z uwzględnieniem wiedzy
na temat sposobu działania Wykonawcy co utrudniłoby wykonawcy uzyskanie zamówień w
przyszłości. Tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy
obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest
możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych. Tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji, wyrażającej
się przede wszystkim w utarcie części rynku”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
1.
Zamawiający pismem z dn. 28.11.2022r. wezwał Konsorcjum Maxto do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny. W dniu 14.12.2022r. złożył przedmiotowe wyjaśnienia.
Zamawiający w dniu 11.01.2023r. poinformował Odwołującego o dokonaniu przez
Zamawiającego czynności polegającej na odtajnieniu wszystkich dokumentów złożonych
przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
(dalej: „Czynność odtajnienia”). Decyzja ta w ocenie Konsorcjum Maxto jest bezpodstawna.
2.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny
złożonych przez Konsorcjum Maxto w dniu 14.12.2022r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa
(dalej: „Zastrzeżenie tajemnicy”) jest bardzo szczegółowe i w sposób wyczerpujący
przedstawia spełnienie każdej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy znk.
Warto zauważyć, że Zamawiający nie podnosi żadnej argumentacji w kierunku wywodzenia,
że dokonane Zastrzeżenie tajemnicy jest ogólnikowe. Analiza Zastrzeżenia tajemnicy
wskazuje, że jest dokładnie odwrotnie - jest ono bardzo rozubudowane. Samo Zastrzeżenie
tajemnicy odnosi się do każdej z przesłanek, wykazując, że zostały one spełnione.
Jakkolwiek ocena tego typu zastrzeżeń zawsze zawiera element subiektywizmu, to
Odwołujący jako uczestnik systemu zamówień publicznych uważa, że dokonane przez niego
Zastrzeżenie tajemnicy zdecydowanie zasługuje na pozytywną ocenę.
3.
Powyższe spostrzeżenie jest o tyle istotne, że Zamawiający cytuje wyrok KIO (…) 565/18:
„jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią (…). Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust.
3 Prawa zamówień publicznych ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającemu
obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji”. Tezy wyrażone w tym wyroku,
jakkolwiek słuszne, to nie znajdują odzwierciedlenia w niniejszym stanie faktycznym, a sam
Zamawiający nie odwołuje się do treści Zastrzeżenia tajemnicy i nie wykazuje, że jest ono w
jakimkolwiek elemencie ogólne czy lakoniczne.
4.
Zastrzeżenie tajemnicy zostało oparte na uzasadnieniu zawartym na 8,5 str., gdzie
opisano szereg argumentów wykazujących jego zasadność i skuteczność. Argumenty te
absolutnie nie ograniczają się jedynie do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz idą zdecydowanie dalej, co explicite wynika z jego treści. Dlatego też
tezy zawarte w kolejnym wyroku cytowanym przez Zam
awiającego przemawiają za
słusznością dokonanego zastrzeżenia: „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę
sformułowanie «wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania»,
ale stanowi znacznie silniejszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, iż za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11
ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie
przesłanki (wyrok KIO 715/21)”. Nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie poczynione przez
Odwołującego nie może być kwalifikowane jako takie, jak opisane w cytowanym wyroku, bo
nie jest ani ogólne, ani nie ogranicza się do przytoczenia elementów definicji.
5.
Zamawiający nie zakwestionował, że zastrzeżone przez Konsorcjum Maxto informacje, to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Uzasadnienie Czynności odtajnienia w ogóle nie referuje
w tym kierunku. Nie ma zatem wątpliwości, że Zamawiający nie zanegował takiego
charakteru przedstawionych informacji w wyjaśnieniach ceny, a przynajmniej nie zanegował
go w sposób skuteczny. Zamawiający cytuje bowiem wyroki odnoszące się do ogólnikowości
wyjaśnień, ale nie przedstawia żadnej własnej argumentacji, ani też nie odnosi się do treści
uzasadnienia, nie poddaje analizie, aby wykazać, że jest ono ogólne, za mało szczegółowe.
W Zastrzeżeniu tajemnicy na str. 4 - 9 Odwołujący zawarł szereg argumentów, aby
przedstawić i wykazać charakter zastrzeżonych informacji. Do tych argumentów
Zamawiający się nie odniósł, nie podjął z nimi polemiki. Dla przykładu Odwołujący pozwoli
sobie zacytować fragment, który wskazuje na niezwykłą istotność zastrzeganych informacji:
„Wskazane dane zawierają „DNA” prowadzenia działalności Wykonawcy w przedmiotowym
segmencie rynku. Na podstawie tych informacji inni wykonawcy poznaliby m.in.:
1) wysokość poszczególnych kosztów prowadzenia działalności Wykonawcy, kosztów
składających się na wycenę poszczególnych usług, osiągany zysk, co dałoby im możliwość
prognozowania cen Wykonawcy w innych postępowaniach. Wykonawcy Ci poznaliby
możliwości „graniczne” Wykonawcy w kalkulacji ceny, co ma istotne znaczenie, ponieważ
taki podmiot mógłby je wykorzystać w nieuczciwy sposób, np. oferując cenę za usługi poniżej
kosztów jej wytworzenia przez Konsorcjum, aby mieć pewność pozyskania zamówienia, na
pozyska
niu którego mu zależy
-
ze szkodą dla Wykonawcy w postaci utraty zysku,
2)
wysokość poszczególnych kosztów prowadzenia działalności Wykonawcy, w tym kosztów
o stałym charakterze, kosztów składających się na wycenę poszczególnych usług, osiągany
zysk, co
dałoby możliwość konkurencyjnym wykonawcom porównania ich ze swoimi
kosztami i podjęcia na tej podstawie działań w celu ich zmniejszenia u siebie, co z kolei
zwiększy szanse
tych podmiotów na pozyskanie zamówień kosztem Konsorcjum,
3)
podjęte przez Konsorcjum działania optymalizacyjne, które dają możliwość
zaoszczędzenia kosztów. Wiedza na ich temat może stanowić podstawę do podjęcia takich
samych działań optymalizacyjnych u konkurencyjnych wykonawców przez co staną się
bardziej konkure
ncyjni i ich zdolność pozyskiwania zamówień wzrośnie,
4) know-
how Wykonawcy, które stanowi efekt jego wieloletniej praktyki, które może zostać
zaimplementowane przez konkurencyjnych wykonawców w celu usprawnienia procesu
realizacji zamówień, zaoszczędzenia kosztów itd.,
5)
zastosowanych rozwiązań technicznych, które dają możliwość znacznego usprawnienia
realizacji usług, ograniczenia ich kosztów,
6)
kontaktów handlowych Konsorcjum i korzystnych cen po których Wykonawca nabywa
usługi od swoich kontrahentów.
Pozyskanie tych informacji stanowi również klucz do odkodowania, w połączeniu z cenami
oferowanymi przez Konsorcjum w innych postępowaniach na przestrzeni ostatnich kilku lat,
stosowanej strategii cenowej. W związku z tym, że wyjaśnienia są bardzo szczegółowe i
ukazują szereg zależności w kalkulacji ceny, dają one możliwość zrozumienia szczegółów
stosowanej metodologii. Wyjaśnienia ukazują również szereg kosztów, które mają charakter
stały – kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Podsumowując, poznanie tych informacji przez innego przedsiębiorcę niewątpliwie zapewni
mu znaczną przewagę konkurencyjną w innych postępowaniach, zaoszczędzi wydatków lub
zwiększy jego zysk poprzez implementowanie do własnego przedsiębiorstwa działań
optymalizacyjnych wypra
cowanych przez Wykonawcę, a tym samym narazi Wykonawcę na
straty finansowe. W konsekwencji świadczy także o wartości gospodarczej tych informacji.
Inni wykonawcy bez żadnego wysiłku i nakładu pozyskaliby szczegółowy wzorzec kalkulacji
ceny jednego z wiodących wykonawców na rynku do którego należy niniejsze zamówienie.
Taki wzorzec stanowiłby niewątpliwie podstawę do weryfikacji własnej metodologii wyceny
tego rodzaju zamówień i wzbogacenia jej/zmiany w sposób korzystny dla konkurencyjnego
wykonawcy ze szkod
ą dla Konsorcjum. Każdy wykonawca, który chciałby zakupić usługę
weryfikacji swojej metodologii wyceny usług musiałby także ponieść jej znaczny koszt, o ile w
ogóle by znalazł podmiot zdolny wykonać taką ekspertyzę, bowiem rynek na którym działa
Wykonawca
jest dosyć wąską branżą. Tym bardziej taka wiedza ma bardzo istotne
znaczenie.”.
6.
Tym samym Odwołujący wykazał, że ziściła się przesłanka opisana
w art. 11 ust. 2 ustawy
znk, a zastrzegane informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne,
orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
7.
Zamawiający wskazuje także, że „zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem
powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne,
pojedyncze na
zwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak KIO w wyroku 242/17, i
KIO 2063/18)”. Trzeba w tym kontekście zauważyć, że Zamawiający nie przedstawił żadnej
argumentacji w kierunku wykazania, że Odwołujący winien był zastrzec jedynie część
informacji
, które zostały objęte Zastrzeżeniem tajemnicy, zaś zastrzeżenie części z nich było
bezpodstawne. Stanowisko Zamawiającego nie jest w tym zakresie jasne, Odwołujący po
lekturze uzasadnienia Czynności odtajnienia nie jest w stanie ustalić, które informacje w
ocenie Zamawiającego mogły by być ewentualnie utajnione, a które nie. Brakuje w tym
zakresie uzasadnienia postawionej tezy
– o ile w ogóle intencją Zamawiającego było
stawianie takiej tezy.
8.
Zamawiający nie kwestionuje, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący także i w
tym zakresie przedstawił stosowne uzasadnienie w Zastrzeżeniu tajemnicy (str. 9). Jak
słusznie zauważa sam Zamawiający nie można oczekiwać od Odwołującego dowodu
negatywnego na tę okoliczność.
9.
W zakresie trzeciej przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 ustawy znk – uprawniony do
korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, w uzasadnieniu czynności
odtajnienia przede wszystkim brakuje jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego
do zawartego w Zastrzeżeniu informacji choćby opisu technicznych i organizacyjnych
środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty przetwarzające („PP”)
(w tym wszelkie stosowne certyfikaty) w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
bezpieczeństwa, z uwzględnieniem charakteru, zakresu, kontekstu i celu przetwarzania, a
także ryzyka naruszenia praw i wolności osób fizycznych. Zamawiający w ogóle pominął ten
opis, choć składa się on z 21 elementów szeroko opisujących środki zapewnienia
bezpieczeństwa informacji. Już choćby z tego powodu decyzja Zamawiającego obarczona
jest błędem, bowiem Zamawiający zignorował istotny element dokonanego zastrzeżenia.
10.
Przedstawiony opis niewątpliwie może być kwalifikowany także jako dowód na podjęcie
działań w celu utrzymania informacji w poufności. Poniżej fragment dokonanego
zastrzeżenia (str. 9 – 11): „Opis technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa
wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty przetwarzające („PP”) (w tym wszelkie stosowne
certyfikaty) w celu zapewnienia odpowie
dniego poziomu bezpieczeństwa, z uwzględnieniem
charakteru, zakresu, kontekstu i celu przetwarzania, a także ryzyka naruszenia praw i
wolności osób fizycznych:
1)
PP wdrożył dokumenty: Polityka Ochrony Danych i Instrukcja zarządzania systemem IT.
Każdy użytkownik systemu ma obowiązek zapoznania się z tymi dokumentami i
przestrzegania procedur bezpieczeństwa,
2)
pracownikom (użytkownikom) wydawane są pisemne upoważnienia do przetwarzania DO,
3)
użytkownicy szkoleni są z przepisów RODO. Szkolenia prowadzone są przez IOD.
Użytkownicy podpisują oświadczenie z uczestnictwa w szkoleniu. Zakres szkolenia:
o
zasady ochrony danych osobowych, ujęte w Polityką Bezpieczeństwa DO i Instrukcji
Zarządzania Systemem Informatycznym,
o
odpowiedzialność karna, dyscyplinarna i służbowa z zakresu naruszenia procedur,
dotyczących ochrony danych osobowych, a w szczególności za ich nieuprawnione
ujawnienie,
o
zasady przetwarzania DO, ich zgodności z prawem i obowiązku informacyjnego, kategorie
DO,
o
prawa osób, których dane dotyczą,
o
zasad zgłaszania incydentów,
o
stosowanych środków techniczno-organizacyjnych,
o
obowiązujące akty prawne,
4)
pomieszczenia Administratora Danych Osobowych, w których przetwarzane są dane
osobowe tworzą tzw. obszar przetwarzania danych, podzielone na strefy ograniczonego
dostępu i zabezpieczone przed dostępem osób nieupoważniony za pomocą kontrolą dostępu
oraz sys
temem sygnalizacji włamania i napadu,
5)
pomieszczenia Administratora Danych Osobowych, w których przetwarzane są dane
osobowe ze względów bezpieczeństwa są zamykane na klucz także w godzinach pracy,
bądź zabezpieczone w inny sposób np. poprzez system kontroli dostępu jeśli pomieszczenie
opuści ostatni pracownik upoważniony do przetwarzania danych osobowych,
6)
przebywanie osób nieupoważnionych w pomieszczeniach tworzących obszar
przetwarzania danych osobowych dopuszczalne jest jedynie za zgodą Inspektora lub w
obecności osoby upoważnionej do przetwarzaniu danych,
7)
sprzątanie pomieszczeń, gdzie przetwarzane są dane osobowe odbywa się wyłącznie w
godzinach pracy,
8)
monitory ekranowe są usytuowane w sposób uniemożliwiający odczyt danych przez osoby
nieu
poważnione,
9)
Administrator Systemu Informatycznego przyznaje użytkownikom uprawnienia w zakresie
dostępu do systemu IT na podstawie pisemnego upoważnienia (wniosku) określającego
zakres uprawnień pracownika. Rejestracja użytkownika, polega na nadaniu unikalnego
identyfikatora i przydzieleniu hasła, wprowadzeniu tych danych do bazy użytkowników
systemu,
10)
przy przetwarzaniu danych osobowych w systemach teleinformatycznych użytkownik
systemu stosuje wygaszacz ekranu, z koniecznością wprowadzania indywidualnego
identyfikatora i hasła zarówno przy uruchamianiu urządzenia informatycznego jak i przy
wznawianiu jego pracy,
11)
minimalna długość hasła wynosi 8 (osiem) znaków, musi spełniać trzy z czterech
kryteriów:
małe litery, wielkie litery, cyfry, znaki specjalne. Pamiętane są cztery ostatnie hasła. Podczas
zmiany hasła nie może ono być takie samo jak pamiętane,
12)
użytkownik ma obowiązek zamykania systemu lub programu po zakończeniu pracy.
Stanowisko komputerowe nie może pozostawać bez kontroli pracującego na nim
użytkownika. Dopuszczalne jest opuszczenie stanowiska pracy dopiero po aktywowaniu się
wygaszacza ekranu lub innej formy zablokowania dostępu do systemu przez osoby
nieuprawnione,
13)
zabronione jest zapisywanie haseł dostępu na papierze i umieszczanie w widocznym
miejscu. Utrwalenia hasła możliwe jest wyłącznie przy zachowaniu bezwzględnych zasad
ostrożności i poufności,
14)
urządzenia sieciowe wchodzące w skład systemu informatycznego podłączone są do
odrębnego obwodu elektrycznego, dedykowanego dla sprzętu komputerowego oraz
stosowane są zasilacze UPS,
15)
sieć lokalna Administratora Danych Osobowych chroniona jest przed zagrożeniami z
sieci publicznej poprzez firewall, który ma za zadanie uwierzytelnianie źródła
przychodzących pakietów oraz filtrowanie ich w oparciu o adres IP, numer portu i inne
parametry. Zapora sieciowa składa się z bezpiecznego systemu operacyjnego i filtra
pakietów. Ruch pakietów, który firewall przepuszcza jest określony przez administratora
systemu informatycznego,
16) serwer pocztowy Administratora Danych Osobowych chroniony jest przez skaner
antywirusowy i filtr antyspamowy które sprawdzają każdą wiadomość mailową wychodzącą i
przychodzącą do niego,
17)
dostęp do systemu informatycznego jest chroniony przez autoryzację domenową
użytkownika,
18)
system informatyczny pozwala zdefiniować odpowiednie prawa dostępu do zasobów
informatycznych systemu,
19) na wszystkich stacjach roboczych zainstalowano oprogramowanie antywirusowe z
cyklicznie aktualizowaną bazą wykrywanych wirusów, sprawdzające w trybie rzeczywistym
wszystkie przychodzące i wychodzące dane,
20)
kopie bezpieczeństwa (kopie zapasowe) zbiorów danych osobowych wykonywane są
regularnie nie rzadziej niż każdego dnia roboczego. Za systematyczne przygotowywanie
kopii bezpieczeństwa zbiorów danych osobowych odpowiada Administrator Systemu
Informatycznego,
Wypisy ze zbiorów danych osobowych w przypadku konieczności przesłania pocztą
elektroniczną bądź w przypadku przetwarzania na zewnętrznych nośnikach muszą być
uprzednio zaszyfrowane (np. 7-
zip z hasłem). Obowiązuje zakaz wynoszenia na
jakichkolwiek nośnikach całych zbiorów danych oraz obszernych z nich wypisów, nawet w
postaci zaszyfrowanej
”.
11.
Zamawiający w uzasadnieniu Czynności odtajnienia nie odniósł się do przedstawionego
opisu, który abstrahując od pozostałej treści uzasadnienia Zastrzeżenia tajemnicy, sam w
sobie stanowi dowód na podjęcie szeregu działa w celu zachowania poufności informacji. Po
lekturze treści uzasadnienia Czynności odtajnienia nie wiadomo jednak dlaczego
Zamawiający uznał go za niewystarczający.
12.
Zamawiający podnosi, że Odwołujący powołuje się na zawarcie umów o poufności z
kontrahentami, ale nie przedstawił dowodów na podjęcie takich działań. Stanowisko
Zamawia
jącego jest nadmierne, bowiem nie ma podstaw do żądania dowodu na każdą
okoliczność powoływaną w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepis art. 18
ust. 3 ustawy Pzp stanowi o „wykazaniu” a nie o „udowodnianiu” a stanowisko
Zamawiającego prowadzi de facto do nadania temu przepisowi innej, zdecydowanie bardziej
restrykcyjnej treści, niż jest ona w rzeczywistości. Jeśli Zamawiający oczekiwał, że każda
okoliczność powoływana w takim uzasadnieniu powinna być dowodzona, to winien był swoje
oczekiwan
ie precyzyjnie wyrazić w treści dokumentacji przetargowej. Tymczasem treść pkt
14.15.6 SWZ wskazuje, że stanowisko i oczekiwania Zamawiającego były zgoła odmienne, a
dopiero w uzasadnieniu Czynności odtajnienia Zamawiający zradykalizował swoje
stanowisko,
wbrew treści SWZ i treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 14.15.6 SWZ:
„Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące pytania:
1.
Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2.
Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3.
Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4.
Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez
Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?”.
13.
W kontekście powyższych rozważań warto wskazać na wyrok KIO 3710/21): „Nie można
utożsamiać "wykazania" z "udowodnieniem", zwłaszcza w sytuacji, gdy p.z.p. zawiera
regulacje o charakterze material
noprawnym, które literalnie formułują obowiązek
udowadniania określonych okoliczności. "Wykazanie" jest pojęciem szerszym od
"udowodnienia", jednak wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności
uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno
opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych
dokumentach. W związku z tym z jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy
wykazywaniu zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
nie sposób uciec od dokumentów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego
uzasadnienia, z drugiej natomiast strony dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla
wykazania każdej okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia. W związku z tym
ocena prawidłowości skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od
indywidualnego stanu danej sprawy i powinna uwzględniać przede wszystkim charakter i
rodzaj zastrzeganych informacji, adekwatność uzasadnienia zastrzeżenia oraz podane przez
zastrzegającego środki służące weryfikacji argumentów zawartych w tym uzasadnieniu”.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2781/20): „Przepis nie nakłada
na wykonawcę obowiązku udowodnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W
myśl tego stanowiska wykonawca nie musi przedstawiać dowodów. Zamawiający nie może
zaś wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji za ich brak” oraz w wyroku KIO
158/21): „Wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się na określone dowody bądź je
załączy do uzasadnienia. Powinny one potwierdzić zasadność zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa określonych informacji z oferty. Nie można jednak nałożyć na wykonawców
obowiązku składania dowodów okoliczności, jakie powołują w treści zastrzeżenia.
Pozostawiono w tym zakresie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z jego
odpowiedzialnością w zakresie skutków takiego działania”.
14.
W świetle cytowanych wymagań Zamawiającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsi
ębiorstwa powinno zawierać odpowiedzi na cztery pytania. Przedmiotowy wymóg
wyraźnie zatem referuje do konieczności udzielenia odpowiedzi na pytania, ale nie nakłada
konieczności złożenia dowodów i to na każdą podnoszoną okoliczność, jak chciałby
Zamawiający. Stanowisko Zamawiającego stanowi zatem nieuprawnioną próbę zmiany pkt
14.15.6 SWZ, którego treść jest przecież zgodna z cytowanymi powyżej orzeczeniami
Krajowej Izby Odwoławczej.
15.
Niezależnie od powyższego Zamawiający pominął, że w części załączonych do
wyjaśnień dowodów (dowód nr 5, 7, 9.1 -9.2, 18.1) jest mowa o poufności informacji
zawartych w tych dowodach, co tylko potwierdza zawarcie umów o poufności. Powyższe
dokumenty stanow
ią zatem dowody, które być nie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego
i pominięte przez ocenie dokonanego zastrzeżenia.
16.
Jak wskazano powyżej Odwołujący przedstawił dowód w postaci opisu technicznych i
organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy, który został zupełnie
pominięty, a niewątpliwie stanowi on „wykazanie”, że Konsorcjum Maxto podjęło, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Niezależnie
od powyższego Odwołujący powołał się także na stosowanie klauzul o zachowaniu
poufności, które zwierają umowy z pracownikami, wskazujące na podjęcie działań celem
zachowania powyższych informacji w poufności. Ze względów opisanych powyżej załączenie
tych klauzul nie było nieodzowne, aby uznać, że Konsorcjum Maxto „wykazało” spełnienie
się wszystkich przesłanek uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wymagał w SWZ udzielenia odpowiedzi na pytania w tym względzie, ale nie
nałożył na wykonawców obowiązku przedkładania dowodów, na każdą z podnoszonych
okoliczności.
17.
Zatem Konsorcjum Maxto w uzasadnieniu Zastrzeżenia tajemnicy złożyło także
oświadczenia co do zawarcia umów o zachowaniu poufności oraz co do zawarcia klauzul o
zachowaniu poufności w umowach z pracownikami. Zamawiający w uzasadnieniu Czynności
odtajnienia w zasadzie przedstawia argumentację jedynie w zakresie nie załączenia tych
akurat dowodów. Trzeba przede wszystkim podkreślić, że Zamawiający nie powinien pomijać
tego typu oświadczeń, lecz powinien je uwzględnić: „Wykonawca złożył oświadczenie, które
ma określone znaczenie i nie może być pomijane czy też dyskredytowane. Nie wykazał
Odwołujący, że czynności do jakich odwoływał się Odwołujący muszą być czynnościami
jakie mają mające odzwierciedlenie w jakiś dokumentach, zostały gdzieś skodyfikowane. Z
żadnych regulacji nie wynika, że krąg osób, który ma dostęp do informacji ma zostać
wskazany, jak również nie wynika, że ma posiadać wykonawca jakiekolwiek dowody na to,
że zobowiązał te osoby do zachowania poufności. To samo dotyczy każdego innego
podmiotu, z którym współpracuje dany wykonawca” (wyrok KIO 582/21). Tymczasem
przedmiotowe oświadczenia zostały zupełnie zignorowane, a Zamawiający oparł się tylko na
wybiórczym cytowaniu fragmentów wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.
18.
Fakt rzeczywistego stosowania klauzul o zachowaniu poufności przez pracowników
Odwołującego oraz stosowania środków zabezpieczeń został dowiedziony treścią dowodów
załączonych do wyjaśnień ceny – dowód 9.1, w którym to dokumencie znajduje się
odpowiednia nota prawna na temat poufności. Zamawiający, podobnie jak w przypadku
postaci opisu technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u
Wykonawcy, pominął ten dowód w uzasadnieniu swojej decyzji. Tymczasem dowód ten
potwierdza nie tylko istnienie określonej polityki bezpieczeństwa, istnienie wzorców klauzul,
ale rzeczywiste ich stosowanie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, nie sposób pomijać
tego typu dokumentów, które stanowią konkretny i realny dowód na przedsięwzięcie i
stosowanie środków w celu zapewnienia poufności informacji. Trzeba jeszcze raz
przypomnieć, że Zamawiający nie określił żadnego katalogu dowodów, które należy dołączyć
do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wręcz przeciwnie – przewidział jedynie
konieczność udzielenia odpowiedzi na cztery pytania.
19.
Trzeba podkreślić, że Zamawiający nie przedstawił także żadnych dowodów przeciwko
oświadczeniom i dowodom przedłożonym przez Odwołującego. Zamawiający nie
zakwestionował ich prawdziwości. Zamawiający nie twierdzi nawet, że podjęte środki w celu
zachowania poufności informacji są niewystarczające. Zamawiający twierdzi jedynie, że nie
złożono dwóch konkretnych dowodów, choć sam nie wymagał ich złożenia. Jednocześnie
pomija inne dowody i oświadczenia złożone przez Odwołującego, choć mają one istotne
znaczenie dla oceny dokonanego zastrzeżenia. Podsumowując, stanowisko Zamawiającego
sprowadza się de facto do zarzucenia Odwołującemu braku załączenia dowodów w postaci
klauzul o zachowaniu poufności w umowach z pracownikami i umów o poufności z
kontrahentami. Jednocześnie Zamawiający pominął szereg innych dowodów wykazujących
rzeczywiste podjęcie/stosowanie określonych środków bezpieczeństwa w praktyce.
20.
W ocenie Odwołującego nie sposób nie wziąć także pod uwagę charakteru
zastrzeganych informacji, gdzie złożone przez Konsorcjum Maxto wyjaśnienia ceny z jednej
strony są bardzo szczegółowe i rozbudowane, a z drugiej strony, dla uczestników systemu
zamówień publicznych, powszechnie wiadomym jest, że przy rzetelnie skonstruowanych
wyjaśnieniach, w zdecydowanej większości przypadków, zawierają one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego punktu widzenia, stanowisko
Zamawiającego, abstrahując od powyższych kwestii, powinno, ale nie uwzględnia charakteru
zastrzeżonych informacji. Nie istnieje idealny wzorzec zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i zastrzeżenie dokonane przez Odwołującego zapewne takim nie
jest, lecz niewątpliwie zastrzeżenie to wskazuje na dochowanie należytej staranności, a
Zamawiający nie uwzględnił całej treści złożonych wyjaśnień.
21.
Z ostrożności, Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od
wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
ok
oliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 28.06.2021,
KIO 1258/21). Zarzuty są natomiast oparte o podane przez Zamawiającego uzasadnienie
kwestionowanej decyzji, które sprowadza się jedynie do braku załączenia niektórych
dowodów, ale jednocześnie Zamawiający w uzasadnieniu Czynności odtajnienia powołuje
stawia tezy/powołuje się na wyroki KIO, które w żaden sposób nie zostały rozwinięte w
kontekście treści zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum Maxto (o czym wcześniej). Nie
można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla której
uza
sadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane wykonawcy przez zamawiającego
uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez zamawiającego
względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności,
które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane (wyrok KIO 1581/17).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2 lutego 2023 r.) wniósł o:
I.
o oddalenie Odwołania w całości;
II.
wnoszę o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
III. w
noszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w
nim ok
oliczności.
W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności:
(…)
II. Stan faktyczny
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów CSDIP
oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach osobowych w
obszarze Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA w ramach projektu pn. „Zabudowa
kompleksowej informacji pasażerskiej oraz urządzeń sterowania ruchem kolejowym na
liniach Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA” w ramach obszaru działania „Zabudowa
Systemu Dynamiczn
ej Informacji Pasażerskiej – Etap I”.
2.
W dniu 28 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w dniu 14 grudnia 2022 r.
3.
Zamawiający w dniu 11 stycznia 2023 r. poinformował Odwołującego o odtajnieniu
wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego 14 grudnia 2022 r. w ramach
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że wskazane
dokumenty zostaną odtajnione po upływie 10 dni od przekazania pisma.
4.
(…)
III. Uzasadnienie
1.
Odwołujący sformułował zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez
rzekomo bezpodstawne odtajnienie dokumentów złożonych przez niego w ramach procedury
wyjaśnienia ceny oferty oraz prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieproporcjonalny. W uzasadnieniu Odwołania podnoszono przede wszystkim, że zdaniem
Konsorcjum Maxto, przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest skuteczne. Z takim wnioskiem nie sposób się jednak zgodzić, gdyż
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a
tym samym nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z
tego powodu Odwołanie jest w całości bezzasadne, stanowisko Odwołującego opiera się na
arbitralnej oraz wyrywkowej wykładni przepisów ustawy Pzp i u.z.n.k. Jednocześnie
argumentacja Odwołującego całkowicie pomija dominujący pogląd doktryny prawa oraz
orzecznictwa
dotyczące
skutecznego
zastrzegania
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
2.
Zarówno w doktrynie prawa jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się,
że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest podstawową zasadą w
systemie zamówień publicznych, która służy do realizacji pozostałych zasad udzielania
zamówień. Przez to, zasada jawności postępowania ma charakter fundamentalny, a
jakakolwiek możliwość jej ograniczenia stanowi wyjątek i nie może być przez wykonawców
nadużywana. Wniosek ten wynika wprost z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22.
3.
Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie: „Nie może budzić żadnych
wątpliwości, że jedną z podstawowych zasad, jakimi kierować się musi zamawiający
prowadzący postępowania o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
innych fundamentaln
ych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak często podnosi się w stanowiskach
doktryny i orzecznictwa, realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący wziąć
udział w postępowaniu. (…).
4.
Zamawiający nie może więc w żadnym wypadku domniemywać wykazania tajemnicy
przez wykonawcę, gdyż to na nim ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a przez to zachodzi
wyjątek od zasady jawności postępowania.
5. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w początkowej części Odwołania
próbuje narzucić Zamawiającemu jaki kształt i treść powinno mieć uzasadnienie czynności
odtajnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Natomiast przepisy ustawy Pzp nie precyzują wymogów co do treści uzasadnienia czynności
odtajnienia dokumentów, całkowicie niezrozumiałym jest więc na jakiej podstawie
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie dokonał pełnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający przedstawił zarówno ogólne motywy takiej decyzji,
jak i wskazał na szczegółowe okoliczności wskazujące na to, że Odwołujący nieskutecznie
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, co dodatkowo zostało poparte przykładami
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W żaden sposób nie można więc uznać, że
Zamawiający cokolwiek w swojej ocenie pominął, żaden przepis nie nakłada bowiem
obowiązku odniesienia się i zawarcia w uzasadnieniu polemiki z wszystkimi twierdzeniami
wykonawcy zawartymi w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jak chciałby tego
Odwołujący. Zamawiający podkreśla, że ocena zastrzeżenia tajemnicy w przedmiotowej
sprawie została przeprowadzona kompleksowo i rzetelnie, co doprowadziło do prawidłowej
decyzji o odtajnieniu dokumentów
6.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące braku wykazania przez
Odwołującego przesłanek do uznania zastrzeganych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
7.
W uzasadnieniu odtajnienia informacji zastrzeganych przez Odwołującego wskazano, że
obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez Wykonawcę danego
oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne
będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. Pogląd ten poparty został wyrokiem KIO 715/21
oraz znajduje odzwierciedlenie w innych przykładach orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej:
• Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych
przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
"Wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia
nieujawnieni
a do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do
zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego
weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że
zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają
zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.). (Uchwała z dnia 12 lutego 2020 r.
KIO/KU 5/20).
• Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla
oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania
ta
jemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla
wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na
potwierdzen
ie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (...)".
(wyrok KIO 2290/20; wyrok KIO 674/22).
8.
Uwzględniając powyższe, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby
oczekiwanie Zamawiającego co do przedstawienia dowodów dotyczących podjęcia przez
wykonawcę stosownych działań celem utrzymania zastrzeganych informacji w poufności było
nadmierne.
9.
Tym bardziej nie można uznać, jak uważa Odwołujący, że jeśli Zamawiający oczekiwał, że
każda okoliczność powoływana w takim uzasadnieniu powinna być dowodzona, to winien był
swoje oczekiwanie precyzyjnie wyrazić w treści dokumentacji przetargowej. Taki wniosek jest
gołosłownym i pomija kluczowy dla regulacji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, który zgodnie z ugruntowanym
poglądem orzecznictwa stanowi w tym przypadku o konieczności przedłożenia stosownych
dowodów. Obowiązek przedłożenia dowodów na podjęcie działań w celu zachowania
zastrzeganych informacji w p
oufności przewidziany w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika więc z
samych przepisów, przez co nie musi być wyrażony w dokumentacji przetargowej.
10.
Warto wskazać, że orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez
Odwołującego w zakresie dowodzenia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. potwierdzają
jedynie, że wykonawca nie musi udowadniać każdej z nich. Zamawiający zgadza się, że
wykonawca nie musi przedkładać dowodów w celu potwierdzenia, że zastrzegane informacje
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, oznaczałoby to bowiem żądania dowodu negatywnego.
Wątpliwości może również budzić kwestia wykazywania za pomocą dowodów wartości
gospodarczej zastrzeganych jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa informacji. Jednoznacznym
jest jednak, że wykonawca musi przedłożyć dowody na podjęcie przez niego działania w celu
zachowania zastrzeganych informacji w poufności, w szczególności, jeżeli powołuje się na
konkretne dokumenty (w tym przypadk
u były to m.in.: Polityka Ochrony Danych, Instrukcja
zarządzania systemem IT, pisemne upoważnienia do przetwarzania DO). Poprzestanie na
samych twierdzeniach w tym zakresie jest niewystarczające. Tożsamy pogląd przedstawiła
Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 80/22: „Skoro ochrona taka wynika z
dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na
przeszkodzie, aby taki dokument przedłożyć, nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu
uwzględniającego regulacje odnoszące się do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie
zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem stwierdzić, że jeśli jest
możliwie przedstawienie dowodu na okoliczność spełnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu
utrzymania informacji w poufności), to za niewystarczające i gołosłowne należy uznać same
oświadczenia wykonawcy o istnieniu takich regulacji, zwłaszcza że ich skuteczność czy
kompletność nie może być w takiej sytuacji należycie oceniona”.
11.
Zamawiający podkreśla, że Odwołujący również zdawał się wiedzieć o konieczności
przedłożenia dowodów w celu wykazania wskazanej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., gdyż
w końcowej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że
przedkłada dwa dowody: wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi w MAXTO
Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; wzór klauzuli stosowanej z osobami
zatrudnionymi u MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
12. Odwołujący pomimo umieszczenia takiej wzmianki w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedłożył wskazanych dowodów.
13.
Jako, że wskazane dowody miały dotyczyć klauzul o zachowaniu poufności pracowników
Odwołującego, warto przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
podobnym stanie faktycznym, w którym stwierdzono, że konkretna informacja dot.
zobowiązania pracowników do zachowania poufności powinna być wykazana za pomocą
dowodów: „Na zakończenie tych ogólny stwierdzeń Przystępujący podaje bardziej konkretną
informacje, a mianowicie iż obowiązki spoczywające na ww. pracownikach mają swoje źródło
m.in. w treści pisemnych zobowiązań do zachowania ww. informacji w poufności oraz do
niewykorzy
stywania ich zarówno dla własnych celów jak i dla celów podmiotów trzecich.".
Skoro nałożenie na pracowników ww. obowiązków nastąpiło w formie pisemnej, to
obowiązkiem Przystępującego było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich
przykładowych pisemnych zobowiązań. Jest to bowiem tego rodzaju okoliczność, która w
prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu.
Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia
zastrzeżenia nie nastręcza żadnych problemów (wymaga jedynie dokonania tzw.
anonimizacji) obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie gołosłownymi i mało
wiarygodnymi. (wyrok KIO 2368/18).
14.
Odwołujący wskazuje także, że załączniki nr 5,7,9.1-9.2 oraz 18.1 do wyjaśnień ceny
potwierdzają zawarcie umów o poufności i stanowią dowody, które zostały przez
Zamawiającego pominięte. Takie twierdzenie Odwołującego może być traktowane jedynie
jako nieudolna próba obrony przedłożonego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa bazuje na uzasadnieniu przekazanym przez wykonawcę, w tym
natomiast w ogóle nie wspomina, że te załączniki stanowią dowody do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, zdaniem Zamawiającego wskazane w Odwołaniu
załączniki do wyjaśnień ceny nie potwierdzają, że Odwołujący należycie chroni poufność
zastrzeganych informacji.
15.
Wskazane załączniki nr 5, 7 oraz 18.1 stanowią oferty przygotowane przez podmioty
trzecie, w których zawarto zdawkowe zapisy o poufności tych informacji, tak np. w ofercie
INNEGRO wskazano, że: „Wszystkie informacje przedstawione w ofercie są poufne i mogą
być przekazane stronom trzecim tylko i wyłącznie za zgodą INNEGRO”.
Zamawiający podkreśla, że takie zapisy w żaden sposób nie mogą stanowić dowodu na
podjęcie przez Odwołującego działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji
w poufności. Przedmiotowy zapis w ogóle nie stanowi o czynnościach podejmowanych przez
Odwołującego, a dotyczy samych podmiotów trzecich. Dodatkowo tak lakoniczne
zastrzeżenia nie powinny być klasyfikowane jako działanie podjęte z należytą starannością.
16.
Natomiast wskazane przez Odwołującego załączniki nr 9.1 oraz 9.2 do wyjaśnień ceny
wykonawcy dotyczą korespondencji z podmiotem SHARP/NEC. Jedynym fragmentem tych
dokumentów, który dotyczyć poufności informacji jest krótka wzmianka w „stopce”
wiadomości e-mail wysyłanej przez pracownika Odwołującego. Taki element stanowi w
zasadzie standardowy element przesyłanych przez wykonawców wiadomości e-mail
niezależnie od treści samej wiadomości i nie można przy tym uznać, że jest to działanie
chroniące zastrzegane informacje podejmowane z należytą starannością. Jednocześnie
całkowicie niezrozumiałym jest w jaki sposób Odwołujący wywodzi z takiego fragmentu, że
potwierdza on wprowadzenie przez wykonawcę polityki bezpieczeństwa.
17.
Zamawiający zaznacza, że zgodnie z orzecznictwem Sądów Administracyjnych badanie
spełnienia przesłanki dotyczącej podjęcia przez wykonawcę działań celem zachowania
zastrzeganych informacji w poufności należy badać z uwzględnieniem skuteczności tych
działań i realnej kontroli nad dostępem do informacji. Jak wskazano w wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 stycznia 2021 r., VI SA/Wa
1347/20:
„Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować,
uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość
przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i
charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych
działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do
dan
ej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu
utrzymania informacji w tajemnicy
”.
18.
Natomiast w sytuacji, w której Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń o wdrożonych środkach bezpieczeństwa, w tym wdrożonych
dokumentach np. Polityce Ochrony Danych, nie można stwierdzić, że wykonawca faktycznie
kontroluje dostęp do zastrzeganych informacji. Z tego powodu deklaracje Odwołującego co
do ochrony poufności informacji pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o wykazaniu
spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w orzeczeniu KIO 764/22, KIO 804/22 w zakresie dowodzenia wdrożenia u
wykonawcy polityki bezpieczeństwa: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie
wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są zachowywane w poufności. […]
Jakkolwiek każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie
oświadczenia i deklaracje składać, to niezbędnym elementem skutecznego uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Tymczasem aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że
konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są
dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Wykonawca nie przedstawił
dowodów, np. w postaci polityki bezpieczeństwa, zobowiązania do zachowania poufności,
itp. potwierdzających zawarte oświadczenia. Ograniczył się jedynie do przywołania nazw
takich dokumentów (...). Zastrzegł jednak jednocześnie, że dokument ten sam w sobie
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazuje, iż wprowadzenie w organizacji
Polityki bezpieczeństwa nie może być utożsamiane i równoznaczne z objęciem tajemnica
dokumentów składanych w toku postępowania przez Wykonawcę. Tym samym, należy
uznać, że wykonawca nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanki z pkt 3 niniejszego
pism
a. Natomiast, jako że w celu objęcia informacji ochroną należną tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie spełnienia przesłanek z pkt 1-3 łącznie, to
należy uznać, że ochrona ta przedstawionym informacjom nie przysługuje”.
19.
Jako, że Odwołujący w zarzutach odwołania referuje również do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji, Zamawiający wskazuje, że podjęta przez niego czynność
w postaci odtajnienia informacji zastrzeganych przez Odwołującego w żadnym razie nie
stanowi o potraktowan
iu przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
odmienny niż zastrzeżeń innych wykonawców. Odtajnienie jest również czynnością w pełni
proporcjonalną.
20.
Celem potwierdzenia takich okoliczności Zamawiający wskazuje, że w podobnych
pos
tępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego również odtajniał informacje
nieskutecznie zastrzegane przez wykonawców:
• W postępowaniu pn.: Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z
infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów
Główny”
(Nr
referencyjny
postępowania
z
Platformy
Zakupowej:
9090/IREZA3/05680/01594/21/P) odtajniono:
1) w ofercie FONON Sp. z o.o.
– RCO, zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby,
dokumenty JEDZ tych podmiotów;
2)
wykaz osób w ofercie Konsorcjum Maxto.
• W postępowaniu pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z
infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni” w ramach projektu POIiŚ 5.1-19.3 pn.: „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów
Główny”
(Nr
referencyjny
postępowania
z
Platformy
Zakupowej:
9090/IREZA3/08944/02561/22/P) odtajniono:
1) w ofercie NetWorkS! Sp. z o.o.
– zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby; 2)
częściowe odtajnienie wyjaśnień ceny NetWorkS! Sp. z o.o.
• W postępowaniu pn.: Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW
wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach osobowych w obszarze
Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA w ramach projektu pn. „Zabudowa kompleksowej
informacji pasażerskiej oraz urządzeń sterowania ruchem kolejowym na liniach Podmiejskiej
Kolei Aglomeracyjnej
– PKA” w ramach obszaru działania ,,Zabudowa Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej – Etap I” (Nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej:
9090/IREZA3/17143/04695/22/P) Zamawiający odtajnił lub zamierza odtajnić::
1)
częściowo wyjaśnienia ceny FONON Sp. z o.o.
2)
poruszone w Odwołaniu odtajnienie wyjaśnienia ceny Konsorcjum Maxto.
18.
Mając powyższe na uwadze, zarzut sformułowany przez Odwołującego o niezapewnieniu
uczciwego traktowani
a wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji jest całkowicie
niezasadny i nie powinien zostać uwzględniony. Przywołane przypadki odtajnienia
dokumentów w innych, podobnych postępowaniach potwierdzają, że Zamawiający nie
traktuje Odwołującego w sposób odmienny od innych wykonawców.
19.
Reasumując, Zamawiający wskazuje, że jako, że do skutecznego zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie spełnienia wszystkich
trzech przesłanek wynikających z brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to w sytuacji, w której
Odwołujący nie sprostał temu wymaganiu względem nawet jednej z nich zastrzeżenie
pozostaje nieskuteczne. Nie jest przy tym istotne, jak stara się to eksponować Odwołujący,
że wyjaśnienia ceny oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, kluczowym pozostaje
bowiem, że Odwołujący nie wykazał, że tak jest. Z tego powodu Odwołanie jest w całości
niezasadne.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm):
Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. (Lider) oraz Aldesa Construcciones S.A. (
Hiszpania); AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A. (ACISA)
(Partnerzy) wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
W odwołaniu Odwołujący wskazał na naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
…)
(ustawa znk) z uwagi na
– zdaniem wykonawcy - bezpodstawne odtajnienie wszystkich
dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy znk, i które Konsorcjum Maxto wraz z przekazaniem tych
informacji/dokumentów, zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazało, że
zastrze
żone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w punkcie 14.15
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa podał:
„14.15.1 Wykonawca najpóźniej wraz z przekazaniem informacji może zastrzec, że
Zamawiający nie będzie mógł ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. poprzez złożenie stosownego
oświadczenia. W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy,
Wy
konawca składa oświadczenie w Formularzu Ofertowym. którego wzór stanowi Załącznik
nr 1 do IOW.
14.15.2 W przypadku zastrzeżenia, 0 którym mowa w pkt 14.15.1 IOW, Wykonawca
zobowiązany jest wydzielić dokumenty i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
do odrębnego pliku w taki sposób, aby fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa były
odłączone od pozostałej części oferty i stanowiły odrębny załącznik do Formularza złożenia
oferty. Zamawiający zaleca nazwać plik zawierający tajemnicę nazwą „Tajemnica
przedsiębiorstwa". Wykonawca zobowiązany jest także zastrzec dokument Jako tajemnicę
przeds
iębiorstwa poprzez zaznaczenie opcji „tajemnica przedsiębiorstwa" w polu typ
dokumentu na etapie załączania dokumentu do Formularza złożenia oferty na Platformie
Zakupowej. Analogicznie, Wykonawca jest zobowiązany do wydzielenia dokumentów i
informacji sta
nowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku zastrzeżenia innych
informacji. niż zawartych w ofercie.
14.15.3 W przypadku, gdy Wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 1415.2. IOW w
zakresie wydzielenia części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od pozostałej części oferty.
Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich
zawartych, np.
podczas wglądu do ofert przez osoby trzecie.
14.15.4 Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy (…) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ((…)) (dalej jako:
.tajemnica przedsiębiorstwa"). o ile Wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa
Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt 14.15.6 IOW, należy
złożyć wraz z ofertą jako załącznik do Formularza złożenia oferty
14.15.5 Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących
informacji: nazwy albo imion i nazwisk oraz adresu siedzib lub miejsca prowadzonej
działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców oraz cen lub kosztów
zawartych w ofertach.
14.15.6 Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące
pytania:
Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności zostały przez
Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?”
W piśmie z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, o
odtajnie
niu wszystkich dokumentów złożonych przez Konsorcjum MAXTO dniu 14 grudnia
2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W uzasadnieniu tej decyzji wskazał
na następujące okoliczności:
1)
W stosunku do wymienionych dokumentów Konsorcjum nie przedstawiło wymaganej
argumentacji oraz dowodów, co do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, w
kontekście wykazania łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy z
nk), czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie -
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności
2)
Obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez Wykonawcę
stosownego oświadczenia. Konieczne jest wykazanie, co w części przypadków
równoznaczne będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. Obowiązek poparcia dowodami
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy w szczególności podjęcia
działań niezbędnych do utrzymania danych informacji w tajemnicy.
3)
W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazał, że „Przedkładamy
następujące dowody w postaci klauzul o zachowaniu poufności, które zwierają umowy z
pracownikami Wykonawcy wskazujące na podjęcie działań celem zachowania powyższych
informacji w poufności. Wskazujemy, że dowody te również są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa”. Wykonawca nie załączył wymienionych dokumentów ani żadnych innych
dowodów potwierdzających podjęcie działań w celu ochrony poufności zastrzeganych
informacji.
4)
Wśród odtajnionych dokumentów znajdują się również oferty podwykonawców.
Wykonawca
wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia: „Działaniami podjętymi poza
Postępowaniem spełniającymi trzeci ustawowy warunek było również zawarcie umów o
poufności z kontrahentami”. Powyższe nie zostało poparte stosownymi dowodami na
potwierdzenie podjęcia tych działań. Wykonawca nie przedstawił umów lub porozumień o
zachowaniu poufności z dostawcami czy partnerami, z których wynikałoby utrzymanie w
poufności informacji objętych ofertami tych podmiotów.
5)
Wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji zawartych w ofercie, co
powinno nastąpić najpóźniej wraz z przekazaniem tych
informacji. Ocenie mogą zatem podlegać wyłącznie informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę (nie jest możliwe ich uzupełnienie np. o dowody), co do których wraz z ich
złożeniem wpłynęło do Zamawiającego uzasadnienie ich utajnienia. Oceniając prawidłowość
złożenia wyjaśnień zarówno Zamawiający, a w przypadku ewentualnego odwołania na
odtajnienie lub zaniechania odtajnienia części informacji – także Krajowa Izba Odwoławcza,
uprawnieni są oceniać wyłącznie pierwotną treść wyjaśnień.
6)
Kluczowe dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Sam tylko
rodzaj i charakter informacji nie przesądza o tym, że w każdym przypadku informacje takie
mogą być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ zależy to od
spełnienia także innych warunków, w tym podjęcia z należytą starannością przez
uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi działania w celu
utrzymania tych informacji w poufności.
Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmującego 12 str. podaje:
1) na stronie 4 do str.
9: „W zakresie ziszczenia się pierwszego warunku podnieść
należy, że Wykonawca zastrzegł wyłącznie wyjaśnienia, w których wskazano sposób
kalkulacji ceny oraz dowody. W wyjaśnieniach przedstawiono niezbędne nakłady do
prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta, jest niezwykle istotna z punktu widzenia
funkcjonowania Wykonawcy i posiada istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża
interesom Wykonawcy. Ujawnienie cen Objętych tajemnicą może doprowadzić do utraty
znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy niniejsze zamówienie.(…) Dalej
przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo.
2)
na stronie 9: „W zakresie ziszczenia się drugiego warunku należy podnieść, iż
zastrzeżone informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych
do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w
tajemnicy. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób
mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego szczególnego
charakteru, charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone
grono osób zobowiązanych do dyskrecji”.(…) Podobnie przytacza poglądy doktryny oraz
orzecznictwo.
3) Str 9 do 11:
„ W zakresie ziszczenia się trzeciego warunku należy zauważyć, iż na
podstawie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00)
dana informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych Osób
musi byt rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja moic być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega Jakiejkolwiek wątpliwości, Że
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez niniejsze
zastrzeżenie. Działaniami podjętymi poza Postępowaniem spełniającymi trzeci ustawowy
warunek było również zawarcie umów o poufności t kontrahentami. Opis technicznych i
o
rganizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty
przetwarzające („PP") (w tym wszelkie stosowne certyfikaty) w celu zapewnienia
odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, z uwzględnieniem charakteru, zakresu, kontekstu i
celu przetwar
zania, a także ryzyka naruszenia praw i wolności osób fizycznych: (…)
Dalej wskazuje na punkty cytowane w odwołaniu od 1 do 21) oraz przytacza
orzecznictwo i oświadcza: „Przedkładamy następujące dowody w postaci klauzul o
zachowaniu poufności, które zwierają umowy z pracownikami Wykonawcy wskazujące na
podjęcie działań celem zachowania powyższych informacji w poufności. Wskazujemy, iż
dowody te również są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazuje dowód: „wzór klauzuli
stosowanej z osobami zatrudnio
nymi w MAXTO Technology Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością; wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi u MAXTO Spółka z
Ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.” Taki dowód nie został załączony. W ostatnim
akapicie na str.
12 podaje: „Z uwagi na powyższe, wszystkie poniższe informacje, jak
również dowody, nie mogą być ujawnione publicznej wiadomości. w tym pozostałym
wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postepowaniu. jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy”. W dalszej części zastrzeżonej (str. 13 do 16) powołując się
na szczegółowy kosztorys i założenia do kalkulacji mające potwierdzać, że cena ma
charakter rynkowy. Z kolei na stronie 16 do 17 wymienia jak zaznaczył „Załączniki
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” oznaczone nr od 00 do 19 (z uwzględnieniem ppkt
w pkt 8 i 9).
W myśl art. 18 ust. 3 ustawy Pzp:
„3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
”
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, Izba stwierdza, że należało zgodzić się z
ustaleniami Zamawiającego, co do nie wykazania przez Konsorcjum Maxto w uzasadnieniu,
że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2022 r. informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sam fakt zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i
przedstawienie
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z zachowaniem
ustawowego terminu, wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp nie jest bowiem wystarczające do
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, która powinna być
ustanowiona zgodnie z regułami określonymi w art. 11 ust. 2 uznk.
D
o skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
konieczne jest wykazanie
właśnie w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przed
siębiorstwa spełnienia łącznie wszystkich trzech przesłanek wymaganych art. 11 ust. 2
ustawy znk.
Wskazany art. 11 ust. 2 ustawy znk stanowi
: „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
W
yjaśnienia ceny oferty, jak w tej sprawie, mogą stanowić tajemnicę
prz
edsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem łącznego wykazania w uzasadnieniu
wymaganych przepisem przesłanek. Nie jest przy tym istotne, że wyjaśnienia ceny oferty
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, kluczowym pozostaje bowiem, czy wykonawca
wykazał już w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazane przepisem przesłanki.
Z
asada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
fundamentalny, a jakakolwiek możliwość jej ograniczenia stanowi wyjątek. Powyższe wynika
z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i wskazywanego jego ust. 4. N
ie może być przez wykonawców
nadużywana, albowiem jako podstawowa zasada w systemie zamówień publicznych, służy
do realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień. Zamawiający tym samym nie może
domniemywać, czy wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności. Powyższe zobowiązany jest wykazać wykonawca, gdyż na
nim ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk, a przez to zachodzi wyjątek od
zasady jawności postępowania.
Niewątpliwie przepisy ustawy Pzp nie precyzują wymogów, co do treści uzasadnienia
czynności odtajnienia dokumentów. Jednakże w tym stanie faktycznym Zamawiający
wskazał okoliczności stanowiące podstawę jego decyzji, dając jednocześnie szansę
wykonawcy na jej zweryfikowanie w
trybie odwoławczym. Zamawiający – wbrew
twierdzeniom Odwołującego - dokonał pełnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Powyższe okoliczności, które Izba wskazała powyżej, doprowadziły do
decyzji o odtajnieniu dokumentów. Zamawiający dokonał obiektywnej oceny spełniania
przesłanek. W odniesieniu do przesłanki „nieujawnienia do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji” oparł się na oświadczeniu wykonawcy. Natomiast co do przesłanki
wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, miał prawo
oczekiwać dowodów. Ta przesłanka – także wobec stanowiska Konsorcjum - ma materialną
postać (wprowadzenie polityk bezpieczeństwa informacji, zawarcie klauzul o poufności w
umowach z pracownikami itp.).
Żaden dowód na tę okoliczność, pomimo deklaracji, nie
został przez Konsorcjum przedłożony. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, że wykonawca
w tej sprawie wykaza
ł, że wyjaśnienia w przedmiocie ceny i załączniki korzystają z ochrony
przewidzianej dla informacji kwalifikowanych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W tej sprawie
przedstawienie dowodów w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia
działań mających na celu zachowanie informacji w poufności - chociażby tych
deklarowanych -
nie stanowiło w przekonaniu Izby dla wykonawcy żadnych trudności czy
było nadmierne.
Wobec ustaleń Izby, co do kluczowego zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
należało także uznać, że podjęta czynność odtajnienia informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał
bowiem, aby ocena jego dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
następowała odmiennie – bardziej rygorystycznie – aniżeli analogiczne dokumenty innych
wykonawców.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp
oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
r
ozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto Technology Sp. z
o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A.
(ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka) i :
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 201/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto Technology Sp. z o.o.,
MAXTO Sp. z o.o. S.K.A.
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP],
którego przedmiotem jest:
„
„Zaprojektowanie, dostawę i instalację
elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach
osobowych w obszarze Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA”. Nr sprawy:
IREZA3.292.10.2022.a
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod
nr 2022/S 174-493779 w dniu 9.09.2022r.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od:
-
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na odtajnieniu wszystkich
dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny.
Zarzuc
ił Zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące
przepisy:
1)
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2022, poz. 1233 ze zm.) dalej
„ustawa znk” poprzez bezpodstawne odtajnienie wszystkich dokumentów złożonych przez
Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny,
pomimo, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
znk, zaś Konsorcjum Maxto wraz z przekazaniem tych informacji/dokumentów, zastrzegło,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
n
iezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia wszystkich dokumentów
złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny.
Wskazał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą
zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na
skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Szkoda ta wynika z faktu,
że czynność Zamawiającego jest wadliwa, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś ich odtajnienie może wyrządzić Odwołującemu szkodę. Analiza
zakończonych projektów o podobnym rodzaju do przedmiotu zamówienia, w szczególności
analiza kosztów poniesionych w związku z wykonanymi podobnymi pracami, pozwoliła
Odwołującemu na przeprowadzenie ich optymalizacji i określenia rzeczywistego kosztu ich
wykonania (m.in. uwzględniając koszty materiałów, personelu i jego wydajności). W tym
względzie zarówno doświadczenie wykazywane w przedmiotowym postępowaniu, ale
również szereg kilkudziesięciu innych prowadzonych realizacji miało wpływ na precyzyjne
określenie i oszacowanie kosztu kolejnego przewidzianego do realizacji w ramach
przedmiotowego postępowania zamówienia – w tym względzie wykonawca czerpie wiedzę i
know-ho
w na podstawie dotychczasowego doświadczenia, co ogranicza do niezbędnego
minimum tworzenie narzutów, które wynikałyby z niewiedzy czy braku bogatego
doświadczenia jakim dysponuje Konsorcjum Maxto. W wyjaśnieniach ceny przekazano wiele
informacji wskazujących na sposób organizacji pracy przez Odwołującego. Konkurencyjny
wykonawca mógłby uzyskać wiedzę na temat kształtowania relacji kosztów usług do
przychodu, stosowanych stawek, innymi słowy do wypracowanej przez lata strategii
kształtowania oferty na rynku, co bez wątpienia można zaliczyć do tzw. know-how
wykonawcy. Sposób wyceny i szacowanie tego rodzaju usług jest możliwe dzięki wiedzy i
doświadczeniu Konsorcjum Maxto i stanowi o jego pozycji na rynku, a jej ujawniane osobom
trzecim spowoduje wykorzystani
e tej wiedzy przeciw Odwołującemu. Należy zauważyć, że
dzięki wskazanym powyżej czynnikom Wykonawca jest w stanie oferować korzystne cenowo
rozwiązania, co daje mu przewagę. Ujawnienie zastrzeżonych informacji dałoby
konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na możliwość zweryfikowania i
oceny poprawności swojego własnego podejścia do kalkulacji ofert z uwzględnieniem wiedzy
na temat sposobu działania Wykonawcy co utrudniłoby wykonawcy uzyskanie zamówień w
przyszłości. Tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy
obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest
możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych. Tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji, wyrażającej
się przede wszystkim w utarcie części rynku”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
1.
Zamawiający pismem z dn. 28.11.2022r. wezwał Konsorcjum Maxto do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny. W dniu 14.12.2022r. złożył przedmiotowe wyjaśnienia.
Zamawiający w dniu 11.01.2023r. poinformował Odwołującego o dokonaniu przez
Zamawiającego czynności polegającej na odtajnieniu wszystkich dokumentów złożonych
przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
(dalej: „Czynność odtajnienia”). Decyzja ta w ocenie Konsorcjum Maxto jest bezpodstawna.
2.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny
złożonych przez Konsorcjum Maxto w dniu 14.12.2022r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa
(dalej: „Zastrzeżenie tajemnicy”) jest bardzo szczegółowe i w sposób wyczerpujący
przedstawia spełnienie każdej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy znk.
Warto zauważyć, że Zamawiający nie podnosi żadnej argumentacji w kierunku wywodzenia,
że dokonane Zastrzeżenie tajemnicy jest ogólnikowe. Analiza Zastrzeżenia tajemnicy
wskazuje, że jest dokładnie odwrotnie - jest ono bardzo rozubudowane. Samo Zastrzeżenie
tajemnicy odnosi się do każdej z przesłanek, wykazując, że zostały one spełnione.
Jakkolwiek ocena tego typu zastrzeżeń zawsze zawiera element subiektywizmu, to
Odwołujący jako uczestnik systemu zamówień publicznych uważa, że dokonane przez niego
Zastrzeżenie tajemnicy zdecydowanie zasługuje na pozytywną ocenę.
3.
Powyższe spostrzeżenie jest o tyle istotne, że Zamawiający cytuje wyrok KIO (…) 565/18:
„jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią (…). Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust.
3 Prawa zamówień publicznych ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającemu
obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji”. Tezy wyrażone w tym wyroku,
jakkolwiek słuszne, to nie znajdują odzwierciedlenia w niniejszym stanie faktycznym, a sam
Zamawiający nie odwołuje się do treści Zastrzeżenia tajemnicy i nie wykazuje, że jest ono w
jakimkolwiek elemencie ogólne czy lakoniczne.
4.
Zastrzeżenie tajemnicy zostało oparte na uzasadnieniu zawartym na 8,5 str., gdzie
opisano szereg argumentów wykazujących jego zasadność i skuteczność. Argumenty te
absolutnie nie ograniczają się jedynie do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz idą zdecydowanie dalej, co explicite wynika z jego treści. Dlatego też
tezy zawarte w kolejnym wyroku cytowanym przez Zam
awiającego przemawiają za
słusznością dokonanego zastrzeżenia: „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę
sformułowanie «wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania»,
ale stanowi znacznie silniejszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, iż za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11
ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie
przesłanki (wyrok KIO 715/21)”. Nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie poczynione przez
Odwołującego nie może być kwalifikowane jako takie, jak opisane w cytowanym wyroku, bo
nie jest ani ogólne, ani nie ogranicza się do przytoczenia elementów definicji.
5.
Zamawiający nie zakwestionował, że zastrzeżone przez Konsorcjum Maxto informacje, to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Uzasadnienie Czynności odtajnienia w ogóle nie referuje
w tym kierunku. Nie ma zatem wątpliwości, że Zamawiający nie zanegował takiego
charakteru przedstawionych informacji w wyjaśnieniach ceny, a przynajmniej nie zanegował
go w sposób skuteczny. Zamawiający cytuje bowiem wyroki odnoszące się do ogólnikowości
wyjaśnień, ale nie przedstawia żadnej własnej argumentacji, ani też nie odnosi się do treści
uzasadnienia, nie poddaje analizie, aby wykazać, że jest ono ogólne, za mało szczegółowe.
W Zastrzeżeniu tajemnicy na str. 4 - 9 Odwołujący zawarł szereg argumentów, aby
przedstawić i wykazać charakter zastrzeżonych informacji. Do tych argumentów
Zamawiający się nie odniósł, nie podjął z nimi polemiki. Dla przykładu Odwołujący pozwoli
sobie zacytować fragment, który wskazuje na niezwykłą istotność zastrzeganych informacji:
„Wskazane dane zawierają „DNA” prowadzenia działalności Wykonawcy w przedmiotowym
segmencie rynku. Na podstawie tych informacji inni wykonawcy poznaliby m.in.:
1) wysokość poszczególnych kosztów prowadzenia działalności Wykonawcy, kosztów
składających się na wycenę poszczególnych usług, osiągany zysk, co dałoby im możliwość
prognozowania cen Wykonawcy w innych postępowaniach. Wykonawcy Ci poznaliby
możliwości „graniczne” Wykonawcy w kalkulacji ceny, co ma istotne znaczenie, ponieważ
taki podmiot mógłby je wykorzystać w nieuczciwy sposób, np. oferując cenę za usługi poniżej
kosztów jej wytworzenia przez Konsorcjum, aby mieć pewność pozyskania zamówienia, na
pozyska
niu którego mu zależy
-
ze szkodą dla Wykonawcy w postaci utraty zysku,
2)
wysokość poszczególnych kosztów prowadzenia działalności Wykonawcy, w tym kosztów
o stałym charakterze, kosztów składających się na wycenę poszczególnych usług, osiągany
zysk, co
dałoby możliwość konkurencyjnym wykonawcom porównania ich ze swoimi
kosztami i podjęcia na tej podstawie działań w celu ich zmniejszenia u siebie, co z kolei
zwiększy szanse
tych podmiotów na pozyskanie zamówień kosztem Konsorcjum,
3)
podjęte przez Konsorcjum działania optymalizacyjne, które dają możliwość
zaoszczędzenia kosztów. Wiedza na ich temat może stanowić podstawę do podjęcia takich
samych działań optymalizacyjnych u konkurencyjnych wykonawców przez co staną się
bardziej konkure
ncyjni i ich zdolność pozyskiwania zamówień wzrośnie,
4) know-
how Wykonawcy, które stanowi efekt jego wieloletniej praktyki, które może zostać
zaimplementowane przez konkurencyjnych wykonawców w celu usprawnienia procesu
realizacji zamówień, zaoszczędzenia kosztów itd.,
5)
zastosowanych rozwiązań technicznych, które dają możliwość znacznego usprawnienia
realizacji usług, ograniczenia ich kosztów,
6)
kontaktów handlowych Konsorcjum i korzystnych cen po których Wykonawca nabywa
usługi od swoich kontrahentów.
Pozyskanie tych informacji stanowi również klucz do odkodowania, w połączeniu z cenami
oferowanymi przez Konsorcjum w innych postępowaniach na przestrzeni ostatnich kilku lat,
stosowanej strategii cenowej. W związku z tym, że wyjaśnienia są bardzo szczegółowe i
ukazują szereg zależności w kalkulacji ceny, dają one możliwość zrozumienia szczegółów
stosowanej metodologii. Wyjaśnienia ukazują również szereg kosztów, które mają charakter
stały – kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Podsumowując, poznanie tych informacji przez innego przedsiębiorcę niewątpliwie zapewni
mu znaczną przewagę konkurencyjną w innych postępowaniach, zaoszczędzi wydatków lub
zwiększy jego zysk poprzez implementowanie do własnego przedsiębiorstwa działań
optymalizacyjnych wypra
cowanych przez Wykonawcę, a tym samym narazi Wykonawcę na
straty finansowe. W konsekwencji świadczy także o wartości gospodarczej tych informacji.
Inni wykonawcy bez żadnego wysiłku i nakładu pozyskaliby szczegółowy wzorzec kalkulacji
ceny jednego z wiodących wykonawców na rynku do którego należy niniejsze zamówienie.
Taki wzorzec stanowiłby niewątpliwie podstawę do weryfikacji własnej metodologii wyceny
tego rodzaju zamówień i wzbogacenia jej/zmiany w sposób korzystny dla konkurencyjnego
wykonawcy ze szkod
ą dla Konsorcjum. Każdy wykonawca, który chciałby zakupić usługę
weryfikacji swojej metodologii wyceny usług musiałby także ponieść jej znaczny koszt, o ile w
ogóle by znalazł podmiot zdolny wykonać taką ekspertyzę, bowiem rynek na którym działa
Wykonawca
jest dosyć wąską branżą. Tym bardziej taka wiedza ma bardzo istotne
znaczenie.”.
6.
Tym samym Odwołujący wykazał, że ziściła się przesłanka opisana
w art. 11 ust. 2 ustawy
znk, a zastrzegane informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne,
orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
7.
Zamawiający wskazuje także, że „zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem
powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne,
pojedyncze na
zwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak KIO w wyroku 242/17, i
KIO 2063/18)”. Trzeba w tym kontekście zauważyć, że Zamawiający nie przedstawił żadnej
argumentacji w kierunku wykazania, że Odwołujący winien był zastrzec jedynie część
informacji
, które zostały objęte Zastrzeżeniem tajemnicy, zaś zastrzeżenie części z nich było
bezpodstawne. Stanowisko Zamawiającego nie jest w tym zakresie jasne, Odwołujący po
lekturze uzasadnienia Czynności odtajnienia nie jest w stanie ustalić, które informacje w
ocenie Zamawiającego mogły by być ewentualnie utajnione, a które nie. Brakuje w tym
zakresie uzasadnienia postawionej tezy
– o ile w ogóle intencją Zamawiającego było
stawianie takiej tezy.
8.
Zamawiający nie kwestionuje, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący także i w
tym zakresie przedstawił stosowne uzasadnienie w Zastrzeżeniu tajemnicy (str. 9). Jak
słusznie zauważa sam Zamawiający nie można oczekiwać od Odwołującego dowodu
negatywnego na tę okoliczność.
9.
W zakresie trzeciej przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 ustawy znk – uprawniony do
korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, w uzasadnieniu czynności
odtajnienia przede wszystkim brakuje jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego
do zawartego w Zastrzeżeniu informacji choćby opisu technicznych i organizacyjnych
środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty przetwarzające („PP”)
(w tym wszelkie stosowne certyfikaty) w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
bezpieczeństwa, z uwzględnieniem charakteru, zakresu, kontekstu i celu przetwarzania, a
także ryzyka naruszenia praw i wolności osób fizycznych. Zamawiający w ogóle pominął ten
opis, choć składa się on z 21 elementów szeroko opisujących środki zapewnienia
bezpieczeństwa informacji. Już choćby z tego powodu decyzja Zamawiającego obarczona
jest błędem, bowiem Zamawiający zignorował istotny element dokonanego zastrzeżenia.
10.
Przedstawiony opis niewątpliwie może być kwalifikowany także jako dowód na podjęcie
działań w celu utrzymania informacji w poufności. Poniżej fragment dokonanego
zastrzeżenia (str. 9 – 11): „Opis technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa
wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty przetwarzające („PP”) (w tym wszelkie stosowne
certyfikaty) w celu zapewnienia odpowie
dniego poziomu bezpieczeństwa, z uwzględnieniem
charakteru, zakresu, kontekstu i celu przetwarzania, a także ryzyka naruszenia praw i
wolności osób fizycznych:
1)
PP wdrożył dokumenty: Polityka Ochrony Danych i Instrukcja zarządzania systemem IT.
Każdy użytkownik systemu ma obowiązek zapoznania się z tymi dokumentami i
przestrzegania procedur bezpieczeństwa,
2)
pracownikom (użytkownikom) wydawane są pisemne upoważnienia do przetwarzania DO,
3)
użytkownicy szkoleni są z przepisów RODO. Szkolenia prowadzone są przez IOD.
Użytkownicy podpisują oświadczenie z uczestnictwa w szkoleniu. Zakres szkolenia:
o
zasady ochrony danych osobowych, ujęte w Polityką Bezpieczeństwa DO i Instrukcji
Zarządzania Systemem Informatycznym,
o
odpowiedzialność karna, dyscyplinarna i służbowa z zakresu naruszenia procedur,
dotyczących ochrony danych osobowych, a w szczególności za ich nieuprawnione
ujawnienie,
o
zasady przetwarzania DO, ich zgodności z prawem i obowiązku informacyjnego, kategorie
DO,
o
prawa osób, których dane dotyczą,
o
zasad zgłaszania incydentów,
o
stosowanych środków techniczno-organizacyjnych,
o
obowiązujące akty prawne,
4)
pomieszczenia Administratora Danych Osobowych, w których przetwarzane są dane
osobowe tworzą tzw. obszar przetwarzania danych, podzielone na strefy ograniczonego
dostępu i zabezpieczone przed dostępem osób nieupoważniony za pomocą kontrolą dostępu
oraz sys
temem sygnalizacji włamania i napadu,
5)
pomieszczenia Administratora Danych Osobowych, w których przetwarzane są dane
osobowe ze względów bezpieczeństwa są zamykane na klucz także w godzinach pracy,
bądź zabezpieczone w inny sposób np. poprzez system kontroli dostępu jeśli pomieszczenie
opuści ostatni pracownik upoważniony do przetwarzania danych osobowych,
6)
przebywanie osób nieupoważnionych w pomieszczeniach tworzących obszar
przetwarzania danych osobowych dopuszczalne jest jedynie za zgodą Inspektora lub w
obecności osoby upoważnionej do przetwarzaniu danych,
7)
sprzątanie pomieszczeń, gdzie przetwarzane są dane osobowe odbywa się wyłącznie w
godzinach pracy,
8)
monitory ekranowe są usytuowane w sposób uniemożliwiający odczyt danych przez osoby
nieu
poważnione,
9)
Administrator Systemu Informatycznego przyznaje użytkownikom uprawnienia w zakresie
dostępu do systemu IT na podstawie pisemnego upoważnienia (wniosku) określającego
zakres uprawnień pracownika. Rejestracja użytkownika, polega na nadaniu unikalnego
identyfikatora i przydzieleniu hasła, wprowadzeniu tych danych do bazy użytkowników
systemu,
10)
przy przetwarzaniu danych osobowych w systemach teleinformatycznych użytkownik
systemu stosuje wygaszacz ekranu, z koniecznością wprowadzania indywidualnego
identyfikatora i hasła zarówno przy uruchamianiu urządzenia informatycznego jak i przy
wznawianiu jego pracy,
11)
minimalna długość hasła wynosi 8 (osiem) znaków, musi spełniać trzy z czterech
kryteriów:
małe litery, wielkie litery, cyfry, znaki specjalne. Pamiętane są cztery ostatnie hasła. Podczas
zmiany hasła nie może ono być takie samo jak pamiętane,
12)
użytkownik ma obowiązek zamykania systemu lub programu po zakończeniu pracy.
Stanowisko komputerowe nie może pozostawać bez kontroli pracującego na nim
użytkownika. Dopuszczalne jest opuszczenie stanowiska pracy dopiero po aktywowaniu się
wygaszacza ekranu lub innej formy zablokowania dostępu do systemu przez osoby
nieuprawnione,
13)
zabronione jest zapisywanie haseł dostępu na papierze i umieszczanie w widocznym
miejscu. Utrwalenia hasła możliwe jest wyłącznie przy zachowaniu bezwzględnych zasad
ostrożności i poufności,
14)
urządzenia sieciowe wchodzące w skład systemu informatycznego podłączone są do
odrębnego obwodu elektrycznego, dedykowanego dla sprzętu komputerowego oraz
stosowane są zasilacze UPS,
15)
sieć lokalna Administratora Danych Osobowych chroniona jest przed zagrożeniami z
sieci publicznej poprzez firewall, który ma za zadanie uwierzytelnianie źródła
przychodzących pakietów oraz filtrowanie ich w oparciu o adres IP, numer portu i inne
parametry. Zapora sieciowa składa się z bezpiecznego systemu operacyjnego i filtra
pakietów. Ruch pakietów, który firewall przepuszcza jest określony przez administratora
systemu informatycznego,
16) serwer pocztowy Administratora Danych Osobowych chroniony jest przez skaner
antywirusowy i filtr antyspamowy które sprawdzają każdą wiadomość mailową wychodzącą i
przychodzącą do niego,
17)
dostęp do systemu informatycznego jest chroniony przez autoryzację domenową
użytkownika,
18)
system informatyczny pozwala zdefiniować odpowiednie prawa dostępu do zasobów
informatycznych systemu,
19) na wszystkich stacjach roboczych zainstalowano oprogramowanie antywirusowe z
cyklicznie aktualizowaną bazą wykrywanych wirusów, sprawdzające w trybie rzeczywistym
wszystkie przychodzące i wychodzące dane,
20)
kopie bezpieczeństwa (kopie zapasowe) zbiorów danych osobowych wykonywane są
regularnie nie rzadziej niż każdego dnia roboczego. Za systematyczne przygotowywanie
kopii bezpieczeństwa zbiorów danych osobowych odpowiada Administrator Systemu
Informatycznego,
Wypisy ze zbiorów danych osobowych w przypadku konieczności przesłania pocztą
elektroniczną bądź w przypadku przetwarzania na zewnętrznych nośnikach muszą być
uprzednio zaszyfrowane (np. 7-
zip z hasłem). Obowiązuje zakaz wynoszenia na
jakichkolwiek nośnikach całych zbiorów danych oraz obszernych z nich wypisów, nawet w
postaci zaszyfrowanej
”.
11.
Zamawiający w uzasadnieniu Czynności odtajnienia nie odniósł się do przedstawionego
opisu, który abstrahując od pozostałej treści uzasadnienia Zastrzeżenia tajemnicy, sam w
sobie stanowi dowód na podjęcie szeregu działa w celu zachowania poufności informacji. Po
lekturze treści uzasadnienia Czynności odtajnienia nie wiadomo jednak dlaczego
Zamawiający uznał go za niewystarczający.
12.
Zamawiający podnosi, że Odwołujący powołuje się na zawarcie umów o poufności z
kontrahentami, ale nie przedstawił dowodów na podjęcie takich działań. Stanowisko
Zamawia
jącego jest nadmierne, bowiem nie ma podstaw do żądania dowodu na każdą
okoliczność powoływaną w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepis art. 18
ust. 3 ustawy Pzp stanowi o „wykazaniu” a nie o „udowodnianiu” a stanowisko
Zamawiającego prowadzi de facto do nadania temu przepisowi innej, zdecydowanie bardziej
restrykcyjnej treści, niż jest ona w rzeczywistości. Jeśli Zamawiający oczekiwał, że każda
okoliczność powoływana w takim uzasadnieniu powinna być dowodzona, to winien był swoje
oczekiwan
ie precyzyjnie wyrazić w treści dokumentacji przetargowej. Tymczasem treść pkt
14.15.6 SWZ wskazuje, że stanowisko i oczekiwania Zamawiającego były zgoła odmienne, a
dopiero w uzasadnieniu Czynności odtajnienia Zamawiający zradykalizował swoje
stanowisko,
wbrew treści SWZ i treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 14.15.6 SWZ:
„Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące pytania:
1.
Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2.
Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3.
Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4.
Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez
Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?”.
13.
W kontekście powyższych rozważań warto wskazać na wyrok KIO 3710/21): „Nie można
utożsamiać "wykazania" z "udowodnieniem", zwłaszcza w sytuacji, gdy p.z.p. zawiera
regulacje o charakterze material
noprawnym, które literalnie formułują obowiązek
udowadniania określonych okoliczności. "Wykazanie" jest pojęciem szerszym od
"udowodnienia", jednak wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności
uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno
opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych
dokumentach. W związku z tym z jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy
wykazywaniu zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
nie sposób uciec od dokumentów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego
uzasadnienia, z drugiej natomiast strony dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla
wykazania każdej okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia. W związku z tym
ocena prawidłowości skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od
indywidualnego stanu danej sprawy i powinna uwzględniać przede wszystkim charakter i
rodzaj zastrzeganych informacji, adekwatność uzasadnienia zastrzeżenia oraz podane przez
zastrzegającego środki służące weryfikacji argumentów zawartych w tym uzasadnieniu”.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2781/20): „Przepis nie nakłada
na wykonawcę obowiązku udowodnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W
myśl tego stanowiska wykonawca nie musi przedstawiać dowodów. Zamawiający nie może
zaś wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji za ich brak” oraz w wyroku KIO
158/21): „Wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się na określone dowody bądź je
załączy do uzasadnienia. Powinny one potwierdzić zasadność zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa określonych informacji z oferty. Nie można jednak nałożyć na wykonawców
obowiązku składania dowodów okoliczności, jakie powołują w treści zastrzeżenia.
Pozostawiono w tym zakresie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z jego
odpowiedzialnością w zakresie skutków takiego działania”.
14.
W świetle cytowanych wymagań Zamawiającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsi
ębiorstwa powinno zawierać odpowiedzi na cztery pytania. Przedmiotowy wymóg
wyraźnie zatem referuje do konieczności udzielenia odpowiedzi na pytania, ale nie nakłada
konieczności złożenia dowodów i to na każdą podnoszoną okoliczność, jak chciałby
Zamawiający. Stanowisko Zamawiającego stanowi zatem nieuprawnioną próbę zmiany pkt
14.15.6 SWZ, którego treść jest przecież zgodna z cytowanymi powyżej orzeczeniami
Krajowej Izby Odwoławczej.
15.
Niezależnie od powyższego Zamawiający pominął, że w części załączonych do
wyjaśnień dowodów (dowód nr 5, 7, 9.1 -9.2, 18.1) jest mowa o poufności informacji
zawartych w tych dowodach, co tylko potwierdza zawarcie umów o poufności. Powyższe
dokumenty stanow
ią zatem dowody, które być nie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego
i pominięte przez ocenie dokonanego zastrzeżenia.
16.
Jak wskazano powyżej Odwołujący przedstawił dowód w postaci opisu technicznych i
organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy, który został zupełnie
pominięty, a niewątpliwie stanowi on „wykazanie”, że Konsorcjum Maxto podjęło, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Niezależnie
od powyższego Odwołujący powołał się także na stosowanie klauzul o zachowaniu
poufności, które zwierają umowy z pracownikami, wskazujące na podjęcie działań celem
zachowania powyższych informacji w poufności. Ze względów opisanych powyżej załączenie
tych klauzul nie było nieodzowne, aby uznać, że Konsorcjum Maxto „wykazało” spełnienie
się wszystkich przesłanek uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wymagał w SWZ udzielenia odpowiedzi na pytania w tym względzie, ale nie
nałożył na wykonawców obowiązku przedkładania dowodów, na każdą z podnoszonych
okoliczności.
17.
Zatem Konsorcjum Maxto w uzasadnieniu Zastrzeżenia tajemnicy złożyło także
oświadczenia co do zawarcia umów o zachowaniu poufności oraz co do zawarcia klauzul o
zachowaniu poufności w umowach z pracownikami. Zamawiający w uzasadnieniu Czynności
odtajnienia w zasadzie przedstawia argumentację jedynie w zakresie nie załączenia tych
akurat dowodów. Trzeba przede wszystkim podkreślić, że Zamawiający nie powinien pomijać
tego typu oświadczeń, lecz powinien je uwzględnić: „Wykonawca złożył oświadczenie, które
ma określone znaczenie i nie może być pomijane czy też dyskredytowane. Nie wykazał
Odwołujący, że czynności do jakich odwoływał się Odwołujący muszą być czynnościami
jakie mają mające odzwierciedlenie w jakiś dokumentach, zostały gdzieś skodyfikowane. Z
żadnych regulacji nie wynika, że krąg osób, który ma dostęp do informacji ma zostać
wskazany, jak również nie wynika, że ma posiadać wykonawca jakiekolwiek dowody na to,
że zobowiązał te osoby do zachowania poufności. To samo dotyczy każdego innego
podmiotu, z którym współpracuje dany wykonawca” (wyrok KIO 582/21). Tymczasem
przedmiotowe oświadczenia zostały zupełnie zignorowane, a Zamawiający oparł się tylko na
wybiórczym cytowaniu fragmentów wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.
18.
Fakt rzeczywistego stosowania klauzul o zachowaniu poufności przez pracowników
Odwołującego oraz stosowania środków zabezpieczeń został dowiedziony treścią dowodów
załączonych do wyjaśnień ceny – dowód 9.1, w którym to dokumencie znajduje się
odpowiednia nota prawna na temat poufności. Zamawiający, podobnie jak w przypadku
postaci opisu technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u
Wykonawcy, pominął ten dowód w uzasadnieniu swojej decyzji. Tymczasem dowód ten
potwierdza nie tylko istnienie określonej polityki bezpieczeństwa, istnienie wzorców klauzul,
ale rzeczywiste ich stosowanie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, nie sposób pomijać
tego typu dokumentów, które stanowią konkretny i realny dowód na przedsięwzięcie i
stosowanie środków w celu zapewnienia poufności informacji. Trzeba jeszcze raz
przypomnieć, że Zamawiający nie określił żadnego katalogu dowodów, które należy dołączyć
do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wręcz przeciwnie – przewidział jedynie
konieczność udzielenia odpowiedzi na cztery pytania.
19.
Trzeba podkreślić, że Zamawiający nie przedstawił także żadnych dowodów przeciwko
oświadczeniom i dowodom przedłożonym przez Odwołującego. Zamawiający nie
zakwestionował ich prawdziwości. Zamawiający nie twierdzi nawet, że podjęte środki w celu
zachowania poufności informacji są niewystarczające. Zamawiający twierdzi jedynie, że nie
złożono dwóch konkretnych dowodów, choć sam nie wymagał ich złożenia. Jednocześnie
pomija inne dowody i oświadczenia złożone przez Odwołującego, choć mają one istotne
znaczenie dla oceny dokonanego zastrzeżenia. Podsumowując, stanowisko Zamawiającego
sprowadza się de facto do zarzucenia Odwołującemu braku załączenia dowodów w postaci
klauzul o zachowaniu poufności w umowach z pracownikami i umów o poufności z
kontrahentami. Jednocześnie Zamawiający pominął szereg innych dowodów wykazujących
rzeczywiste podjęcie/stosowanie określonych środków bezpieczeństwa w praktyce.
20.
W ocenie Odwołującego nie sposób nie wziąć także pod uwagę charakteru
zastrzeganych informacji, gdzie złożone przez Konsorcjum Maxto wyjaśnienia ceny z jednej
strony są bardzo szczegółowe i rozbudowane, a z drugiej strony, dla uczestników systemu
zamówień publicznych, powszechnie wiadomym jest, że przy rzetelnie skonstruowanych
wyjaśnieniach, w zdecydowanej większości przypadków, zawierają one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego punktu widzenia, stanowisko
Zamawiającego, abstrahując od powyższych kwestii, powinno, ale nie uwzględnia charakteru
zastrzeżonych informacji. Nie istnieje idealny wzorzec zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i zastrzeżenie dokonane przez Odwołującego zapewne takim nie
jest, lecz niewątpliwie zastrzeżenie to wskazuje na dochowanie należytej staranności, a
Zamawiający nie uwzględnił całej treści złożonych wyjaśnień.
21.
Z ostrożności, Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od
wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
ok
oliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 28.06.2021,
KIO 1258/21). Zarzuty są natomiast oparte o podane przez Zamawiającego uzasadnienie
kwestionowanej decyzji, które sprowadza się jedynie do braku załączenia niektórych
dowodów, ale jednocześnie Zamawiający w uzasadnieniu Czynności odtajnienia powołuje
stawia tezy/powołuje się na wyroki KIO, które w żaden sposób nie zostały rozwinięte w
kontekście treści zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum Maxto (o czym wcześniej). Nie
można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla której
uza
sadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane wykonawcy przez zamawiającego
uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez zamawiającego
względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności,
które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane (wyrok KIO 1581/17).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2 lutego 2023 r.) wniósł o:
I.
o oddalenie Odwołania w całości;
II.
wnoszę o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
III. w
noszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w
nim ok
oliczności.
W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności:
(…)
II. Stan faktyczny
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów CSDIP
oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach osobowych w
obszarze Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA w ramach projektu pn. „Zabudowa
kompleksowej informacji pasażerskiej oraz urządzeń sterowania ruchem kolejowym na
liniach Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA” w ramach obszaru działania „Zabudowa
Systemu Dynamiczn
ej Informacji Pasażerskiej – Etap I”.
2.
W dniu 28 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w dniu 14 grudnia 2022 r.
3.
Zamawiający w dniu 11 stycznia 2023 r. poinformował Odwołującego o odtajnieniu
wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego 14 grudnia 2022 r. w ramach
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że wskazane
dokumenty zostaną odtajnione po upływie 10 dni od przekazania pisma.
4.
(…)
III. Uzasadnienie
1.
Odwołujący sformułował zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez
rzekomo bezpodstawne odtajnienie dokumentów złożonych przez niego w ramach procedury
wyjaśnienia ceny oferty oraz prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieproporcjonalny. W uzasadnieniu Odwołania podnoszono przede wszystkim, że zdaniem
Konsorcjum Maxto, przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest skuteczne. Z takim wnioskiem nie sposób się jednak zgodzić, gdyż
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a
tym samym nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z
tego powodu Odwołanie jest w całości bezzasadne, stanowisko Odwołującego opiera się na
arbitralnej oraz wyrywkowej wykładni przepisów ustawy Pzp i u.z.n.k. Jednocześnie
argumentacja Odwołującego całkowicie pomija dominujący pogląd doktryny prawa oraz
orzecznictwa
dotyczące
skutecznego
zastrzegania
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
2.
Zarówno w doktrynie prawa jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się,
że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest podstawową zasadą w
systemie zamówień publicznych, która służy do realizacji pozostałych zasad udzielania
zamówień. Przez to, zasada jawności postępowania ma charakter fundamentalny, a
jakakolwiek możliwość jej ograniczenia stanowi wyjątek i nie może być przez wykonawców
nadużywana. Wniosek ten wynika wprost z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22.
3.
Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie: „Nie może budzić żadnych
wątpliwości, że jedną z podstawowych zasad, jakimi kierować się musi zamawiający
prowadzący postępowania o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
innych fundamentaln
ych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak często podnosi się w stanowiskach
doktryny i orzecznictwa, realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący wziąć
udział w postępowaniu. (…).
4.
Zamawiający nie może więc w żadnym wypadku domniemywać wykazania tajemnicy
przez wykonawcę, gdyż to na nim ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a przez to zachodzi
wyjątek od zasady jawności postępowania.
5. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w początkowej części Odwołania
próbuje narzucić Zamawiającemu jaki kształt i treść powinno mieć uzasadnienie czynności
odtajnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Natomiast przepisy ustawy Pzp nie precyzują wymogów co do treści uzasadnienia czynności
odtajnienia dokumentów, całkowicie niezrozumiałym jest więc na jakiej podstawie
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie dokonał pełnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający przedstawił zarówno ogólne motywy takiej decyzji,
jak i wskazał na szczegółowe okoliczności wskazujące na to, że Odwołujący nieskutecznie
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, co dodatkowo zostało poparte przykładami
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W żaden sposób nie można więc uznać, że
Zamawiający cokolwiek w swojej ocenie pominął, żaden przepis nie nakłada bowiem
obowiązku odniesienia się i zawarcia w uzasadnieniu polemiki z wszystkimi twierdzeniami
wykonawcy zawartymi w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jak chciałby tego
Odwołujący. Zamawiający podkreśla, że ocena zastrzeżenia tajemnicy w przedmiotowej
sprawie została przeprowadzona kompleksowo i rzetelnie, co doprowadziło do prawidłowej
decyzji o odtajnieniu dokumentów
6.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące braku wykazania przez
Odwołującego przesłanek do uznania zastrzeganych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
7.
W uzasadnieniu odtajnienia informacji zastrzeganych przez Odwołującego wskazano, że
obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez Wykonawcę danego
oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne
będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. Pogląd ten poparty został wyrokiem KIO 715/21
oraz znajduje odzwierciedlenie w innych przykładach orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej:
• Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych
przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
"Wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia
nieujawnieni
a do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do
zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego
weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że
zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają
zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.). (Uchwała z dnia 12 lutego 2020 r.
KIO/KU 5/20).
• Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla
oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania
ta
jemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla
wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na
potwierdzen
ie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (...)".
(wyrok KIO 2290/20; wyrok KIO 674/22).
8.
Uwzględniając powyższe, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby
oczekiwanie Zamawiającego co do przedstawienia dowodów dotyczących podjęcia przez
wykonawcę stosownych działań celem utrzymania zastrzeganych informacji w poufności było
nadmierne.
9.
Tym bardziej nie można uznać, jak uważa Odwołujący, że jeśli Zamawiający oczekiwał, że
każda okoliczność powoływana w takim uzasadnieniu powinna być dowodzona, to winien był
swoje oczekiwanie precyzyjnie wyrazić w treści dokumentacji przetargowej. Taki wniosek jest
gołosłownym i pomija kluczowy dla regulacji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, który zgodnie z ugruntowanym
poglądem orzecznictwa stanowi w tym przypadku o konieczności przedłożenia stosownych
dowodów. Obowiązek przedłożenia dowodów na podjęcie działań w celu zachowania
zastrzeganych informacji w p
oufności przewidziany w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika więc z
samych przepisów, przez co nie musi być wyrażony w dokumentacji przetargowej.
10.
Warto wskazać, że orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez
Odwołującego w zakresie dowodzenia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. potwierdzają
jedynie, że wykonawca nie musi udowadniać każdej z nich. Zamawiający zgadza się, że
wykonawca nie musi przedkładać dowodów w celu potwierdzenia, że zastrzegane informacje
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, oznaczałoby to bowiem żądania dowodu negatywnego.
Wątpliwości może również budzić kwestia wykazywania za pomocą dowodów wartości
gospodarczej zastrzeganych jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa informacji. Jednoznacznym
jest jednak, że wykonawca musi przedłożyć dowody na podjęcie przez niego działania w celu
zachowania zastrzeganych informacji w poufności, w szczególności, jeżeli powołuje się na
konkretne dokumenty (w tym przypadk
u były to m.in.: Polityka Ochrony Danych, Instrukcja
zarządzania systemem IT, pisemne upoważnienia do przetwarzania DO). Poprzestanie na
samych twierdzeniach w tym zakresie jest niewystarczające. Tożsamy pogląd przedstawiła
Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 80/22: „Skoro ochrona taka wynika z
dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na
przeszkodzie, aby taki dokument przedłożyć, nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu
uwzględniającego regulacje odnoszące się do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie
zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem stwierdzić, że jeśli jest
możliwie przedstawienie dowodu na okoliczność spełnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu
utrzymania informacji w poufności), to za niewystarczające i gołosłowne należy uznać same
oświadczenia wykonawcy o istnieniu takich regulacji, zwłaszcza że ich skuteczność czy
kompletność nie może być w takiej sytuacji należycie oceniona”.
11.
Zamawiający podkreśla, że Odwołujący również zdawał się wiedzieć o konieczności
przedłożenia dowodów w celu wykazania wskazanej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., gdyż
w końcowej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że
przedkłada dwa dowody: wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi w MAXTO
Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; wzór klauzuli stosowanej z osobami
zatrudnionymi u MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
12. Odwołujący pomimo umieszczenia takiej wzmianki w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedłożył wskazanych dowodów.
13.
Jako, że wskazane dowody miały dotyczyć klauzul o zachowaniu poufności pracowników
Odwołującego, warto przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
podobnym stanie faktycznym, w którym stwierdzono, że konkretna informacja dot.
zobowiązania pracowników do zachowania poufności powinna być wykazana za pomocą
dowodów: „Na zakończenie tych ogólny stwierdzeń Przystępujący podaje bardziej konkretną
informacje, a mianowicie iż obowiązki spoczywające na ww. pracownikach mają swoje źródło
m.in. w treści pisemnych zobowiązań do zachowania ww. informacji w poufności oraz do
niewykorzy
stywania ich zarówno dla własnych celów jak i dla celów podmiotów trzecich.".
Skoro nałożenie na pracowników ww. obowiązków nastąpiło w formie pisemnej, to
obowiązkiem Przystępującego było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich
przykładowych pisemnych zobowiązań. Jest to bowiem tego rodzaju okoliczność, która w
prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu.
Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia
zastrzeżenia nie nastręcza żadnych problemów (wymaga jedynie dokonania tzw.
anonimizacji) obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie gołosłownymi i mało
wiarygodnymi. (wyrok KIO 2368/18).
14.
Odwołujący wskazuje także, że załączniki nr 5,7,9.1-9.2 oraz 18.1 do wyjaśnień ceny
potwierdzają zawarcie umów o poufności i stanowią dowody, które zostały przez
Zamawiającego pominięte. Takie twierdzenie Odwołującego może być traktowane jedynie
jako nieudolna próba obrony przedłożonego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa bazuje na uzasadnieniu przekazanym przez wykonawcę, w tym
natomiast w ogóle nie wspomina, że te załączniki stanowią dowody do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, zdaniem Zamawiającego wskazane w Odwołaniu
załączniki do wyjaśnień ceny nie potwierdzają, że Odwołujący należycie chroni poufność
zastrzeganych informacji.
15.
Wskazane załączniki nr 5, 7 oraz 18.1 stanowią oferty przygotowane przez podmioty
trzecie, w których zawarto zdawkowe zapisy o poufności tych informacji, tak np. w ofercie
INNEGRO wskazano, że: „Wszystkie informacje przedstawione w ofercie są poufne i mogą
być przekazane stronom trzecim tylko i wyłącznie za zgodą INNEGRO”.
Zamawiający podkreśla, że takie zapisy w żaden sposób nie mogą stanowić dowodu na
podjęcie przez Odwołującego działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji
w poufności. Przedmiotowy zapis w ogóle nie stanowi o czynnościach podejmowanych przez
Odwołującego, a dotyczy samych podmiotów trzecich. Dodatkowo tak lakoniczne
zastrzeżenia nie powinny być klasyfikowane jako działanie podjęte z należytą starannością.
16.
Natomiast wskazane przez Odwołującego załączniki nr 9.1 oraz 9.2 do wyjaśnień ceny
wykonawcy dotyczą korespondencji z podmiotem SHARP/NEC. Jedynym fragmentem tych
dokumentów, który dotyczyć poufności informacji jest krótka wzmianka w „stopce”
wiadomości e-mail wysyłanej przez pracownika Odwołującego. Taki element stanowi w
zasadzie standardowy element przesyłanych przez wykonawców wiadomości e-mail
niezależnie od treści samej wiadomości i nie można przy tym uznać, że jest to działanie
chroniące zastrzegane informacje podejmowane z należytą starannością. Jednocześnie
całkowicie niezrozumiałym jest w jaki sposób Odwołujący wywodzi z takiego fragmentu, że
potwierdza on wprowadzenie przez wykonawcę polityki bezpieczeństwa.
17.
Zamawiający zaznacza, że zgodnie z orzecznictwem Sądów Administracyjnych badanie
spełnienia przesłanki dotyczącej podjęcia przez wykonawcę działań celem zachowania
zastrzeganych informacji w poufności należy badać z uwzględnieniem skuteczności tych
działań i realnej kontroli nad dostępem do informacji. Jak wskazano w wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 stycznia 2021 r., VI SA/Wa
1347/20:
„Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować,
uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość
przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i
charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych
działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do
dan
ej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu
utrzymania informacji w tajemnicy
”.
18.
Natomiast w sytuacji, w której Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń o wdrożonych środkach bezpieczeństwa, w tym wdrożonych
dokumentach np. Polityce Ochrony Danych, nie można stwierdzić, że wykonawca faktycznie
kontroluje dostęp do zastrzeganych informacji. Z tego powodu deklaracje Odwołującego co
do ochrony poufności informacji pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o wykazaniu
spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w orzeczeniu KIO 764/22, KIO 804/22 w zakresie dowodzenia wdrożenia u
wykonawcy polityki bezpieczeństwa: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie
wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są zachowywane w poufności. […]
Jakkolwiek każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie
oświadczenia i deklaracje składać, to niezbędnym elementem skutecznego uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Tymczasem aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że
konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są
dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Wykonawca nie przedstawił
dowodów, np. w postaci polityki bezpieczeństwa, zobowiązania do zachowania poufności,
itp. potwierdzających zawarte oświadczenia. Ograniczył się jedynie do przywołania nazw
takich dokumentów (...). Zastrzegł jednak jednocześnie, że dokument ten sam w sobie
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazuje, iż wprowadzenie w organizacji
Polityki bezpieczeństwa nie może być utożsamiane i równoznaczne z objęciem tajemnica
dokumentów składanych w toku postępowania przez Wykonawcę. Tym samym, należy
uznać, że wykonawca nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanki z pkt 3 niniejszego
pism
a. Natomiast, jako że w celu objęcia informacji ochroną należną tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie spełnienia przesłanek z pkt 1-3 łącznie, to
należy uznać, że ochrona ta przedstawionym informacjom nie przysługuje”.
19.
Jako, że Odwołujący w zarzutach odwołania referuje również do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji, Zamawiający wskazuje, że podjęta przez niego czynność
w postaci odtajnienia informacji zastrzeganych przez Odwołującego w żadnym razie nie
stanowi o potraktowan
iu przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
odmienny niż zastrzeżeń innych wykonawców. Odtajnienie jest również czynnością w pełni
proporcjonalną.
20.
Celem potwierdzenia takich okoliczności Zamawiający wskazuje, że w podobnych
pos
tępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego również odtajniał informacje
nieskutecznie zastrzegane przez wykonawców:
• W postępowaniu pn.: Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z
infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów
Główny”
(Nr
referencyjny
postępowania
z
Platformy
Zakupowej:
9090/IREZA3/05680/01594/21/P) odtajniono:
1) w ofercie FONON Sp. z o.o.
– RCO, zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby,
dokumenty JEDZ tych podmiotów;
2)
wykaz osób w ofercie Konsorcjum Maxto.
• W postępowaniu pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z
infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni” w ramach projektu POIiŚ 5.1-19.3 pn.: „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów
Główny”
(Nr
referencyjny
postępowania
z
Platformy
Zakupowej:
9090/IREZA3/08944/02561/22/P) odtajniono:
1) w ofercie NetWorkS! Sp. z o.o.
– zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby; 2)
częściowe odtajnienie wyjaśnień ceny NetWorkS! Sp. z o.o.
• W postępowaniu pn.: Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW
wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach osobowych w obszarze
Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA w ramach projektu pn. „Zabudowa kompleksowej
informacji pasażerskiej oraz urządzeń sterowania ruchem kolejowym na liniach Podmiejskiej
Kolei Aglomeracyjnej
– PKA” w ramach obszaru działania ,,Zabudowa Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej – Etap I” (Nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej:
9090/IREZA3/17143/04695/22/P) Zamawiający odtajnił lub zamierza odtajnić::
1)
częściowo wyjaśnienia ceny FONON Sp. z o.o.
2)
poruszone w Odwołaniu odtajnienie wyjaśnienia ceny Konsorcjum Maxto.
18.
Mając powyższe na uwadze, zarzut sformułowany przez Odwołującego o niezapewnieniu
uczciwego traktowani
a wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji jest całkowicie
niezasadny i nie powinien zostać uwzględniony. Przywołane przypadki odtajnienia
dokumentów w innych, podobnych postępowaniach potwierdzają, że Zamawiający nie
traktuje Odwołującego w sposób odmienny od innych wykonawców.
19.
Reasumując, Zamawiający wskazuje, że jako, że do skutecznego zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie spełnienia wszystkich
trzech przesłanek wynikających z brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to w sytuacji, w której
Odwołujący nie sprostał temu wymaganiu względem nawet jednej z nich zastrzeżenie
pozostaje nieskuteczne. Nie jest przy tym istotne, jak stara się to eksponować Odwołujący,
że wyjaśnienia ceny oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, kluczowym pozostaje
bowiem, że Odwołujący nie wykazał, że tak jest. Z tego powodu Odwołanie jest w całości
niezasadne.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm):
Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. (Lider) oraz Aldesa Construcciones S.A. (
Hiszpania); AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A. (ACISA)
(Partnerzy) wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
W odwołaniu Odwołujący wskazał na naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
…)
(ustawa znk) z uwagi na
– zdaniem wykonawcy - bezpodstawne odtajnienie wszystkich
dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy znk, i które Konsorcjum Maxto wraz z przekazaniem tych
informacji/dokumentów, zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazało, że
zastrze
żone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w punkcie 14.15
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa podał:
„14.15.1 Wykonawca najpóźniej wraz z przekazaniem informacji może zastrzec, że
Zamawiający nie będzie mógł ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. poprzez złożenie stosownego
oświadczenia. W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy,
Wy
konawca składa oświadczenie w Formularzu Ofertowym. którego wzór stanowi Załącznik
nr 1 do IOW.
14.15.2 W przypadku zastrzeżenia, 0 którym mowa w pkt 14.15.1 IOW, Wykonawca
zobowiązany jest wydzielić dokumenty i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
do odrębnego pliku w taki sposób, aby fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa były
odłączone od pozostałej części oferty i stanowiły odrębny załącznik do Formularza złożenia
oferty. Zamawiający zaleca nazwać plik zawierający tajemnicę nazwą „Tajemnica
przedsiębiorstwa". Wykonawca zobowiązany jest także zastrzec dokument Jako tajemnicę
przeds
iębiorstwa poprzez zaznaczenie opcji „tajemnica przedsiębiorstwa" w polu typ
dokumentu na etapie załączania dokumentu do Formularza złożenia oferty na Platformie
Zakupowej. Analogicznie, Wykonawca jest zobowiązany do wydzielenia dokumentów i
informacji sta
nowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku zastrzeżenia innych
informacji. niż zawartych w ofercie.
14.15.3 W przypadku, gdy Wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 1415.2. IOW w
zakresie wydzielenia części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od pozostałej części oferty.
Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich
zawartych, np.
podczas wglądu do ofert przez osoby trzecie.
14.15.4 Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy (…) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ((…)) (dalej jako:
.tajemnica przedsiębiorstwa"). o ile Wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa
Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt 14.15.6 IOW, należy
złożyć wraz z ofertą jako załącznik do Formularza złożenia oferty
14.15.5 Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących
informacji: nazwy albo imion i nazwisk oraz adresu siedzib lub miejsca prowadzonej
działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców oraz cen lub kosztów
zawartych w ofertach.
14.15.6 Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące
pytania:
Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności zostały przez
Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?”
W piśmie z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, o
odtajnie
niu wszystkich dokumentów złożonych przez Konsorcjum MAXTO dniu 14 grudnia
2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W uzasadnieniu tej decyzji wskazał
na następujące okoliczności:
1)
W stosunku do wymienionych dokumentów Konsorcjum nie przedstawiło wymaganej
argumentacji oraz dowodów, co do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, w
kontekście wykazania łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy z
nk), czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie -
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności
2)
Obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez Wykonawcę
stosownego oświadczenia. Konieczne jest wykazanie, co w części przypadków
równoznaczne będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. Obowiązek poparcia dowodami
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy w szczególności podjęcia
działań niezbędnych do utrzymania danych informacji w tajemnicy.
3)
W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazał, że „Przedkładamy
następujące dowody w postaci klauzul o zachowaniu poufności, które zwierają umowy z
pracownikami Wykonawcy wskazujące na podjęcie działań celem zachowania powyższych
informacji w poufności. Wskazujemy, że dowody te również są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa”. Wykonawca nie załączył wymienionych dokumentów ani żadnych innych
dowodów potwierdzających podjęcie działań w celu ochrony poufności zastrzeganych
informacji.
4)
Wśród odtajnionych dokumentów znajdują się również oferty podwykonawców.
Wykonawca
wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia: „Działaniami podjętymi poza
Postępowaniem spełniającymi trzeci ustawowy warunek było również zawarcie umów o
poufności z kontrahentami”. Powyższe nie zostało poparte stosownymi dowodami na
potwierdzenie podjęcia tych działań. Wykonawca nie przedstawił umów lub porozumień o
zachowaniu poufności z dostawcami czy partnerami, z których wynikałoby utrzymanie w
poufności informacji objętych ofertami tych podmiotów.
5)
Wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji zawartych w ofercie, co
powinno nastąpić najpóźniej wraz z przekazaniem tych
informacji. Ocenie mogą zatem podlegać wyłącznie informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę (nie jest możliwe ich uzupełnienie np. o dowody), co do których wraz z ich
złożeniem wpłynęło do Zamawiającego uzasadnienie ich utajnienia. Oceniając prawidłowość
złożenia wyjaśnień zarówno Zamawiający, a w przypadku ewentualnego odwołania na
odtajnienie lub zaniechania odtajnienia części informacji – także Krajowa Izba Odwoławcza,
uprawnieni są oceniać wyłącznie pierwotną treść wyjaśnień.
6)
Kluczowe dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Sam tylko
rodzaj i charakter informacji nie przesądza o tym, że w każdym przypadku informacje takie
mogą być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ zależy to od
spełnienia także innych warunków, w tym podjęcia z należytą starannością przez
uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi działania w celu
utrzymania tych informacji w poufności.
Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmującego 12 str. podaje:
1) na stronie 4 do str.
9: „W zakresie ziszczenia się pierwszego warunku podnieść
należy, że Wykonawca zastrzegł wyłącznie wyjaśnienia, w których wskazano sposób
kalkulacji ceny oraz dowody. W wyjaśnieniach przedstawiono niezbędne nakłady do
prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta, jest niezwykle istotna z punktu widzenia
funkcjonowania Wykonawcy i posiada istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża
interesom Wykonawcy. Ujawnienie cen Objętych tajemnicą może doprowadzić do utraty
znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy niniejsze zamówienie.(…) Dalej
przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo.
2)
na stronie 9: „W zakresie ziszczenia się drugiego warunku należy podnieść, iż
zastrzeżone informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych
do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w
tajemnicy. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób
mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego szczególnego
charakteru, charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone
grono osób zobowiązanych do dyskrecji”.(…) Podobnie przytacza poglądy doktryny oraz
orzecznictwo.
3) Str 9 do 11:
„ W zakresie ziszczenia się trzeciego warunku należy zauważyć, iż na
podstawie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00)
dana informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych Osób
musi byt rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja moic być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega Jakiejkolwiek wątpliwości, Że
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez niniejsze
zastrzeżenie. Działaniami podjętymi poza Postępowaniem spełniającymi trzeci ustawowy
warunek było również zawarcie umów o poufności t kontrahentami. Opis technicznych i
o
rganizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty
przetwarzające („PP") (w tym wszelkie stosowne certyfikaty) w celu zapewnienia
odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, z uwzględnieniem charakteru, zakresu, kontekstu i
celu przetwar
zania, a także ryzyka naruszenia praw i wolności osób fizycznych: (…)
Dalej wskazuje na punkty cytowane w odwołaniu od 1 do 21) oraz przytacza
orzecznictwo i oświadcza: „Przedkładamy następujące dowody w postaci klauzul o
zachowaniu poufności, które zwierają umowy z pracownikami Wykonawcy wskazujące na
podjęcie działań celem zachowania powyższych informacji w poufności. Wskazujemy, iż
dowody te również są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazuje dowód: „wzór klauzuli
stosowanej z osobami zatrudnio
nymi w MAXTO Technology Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością; wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi u MAXTO Spółka z
Ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.” Taki dowód nie został załączony. W ostatnim
akapicie na str.
12 podaje: „Z uwagi na powyższe, wszystkie poniższe informacje, jak
również dowody, nie mogą być ujawnione publicznej wiadomości. w tym pozostałym
wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postepowaniu. jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy”. W dalszej części zastrzeżonej (str. 13 do 16) powołując się
na szczegółowy kosztorys i założenia do kalkulacji mające potwierdzać, że cena ma
charakter rynkowy. Z kolei na stronie 16 do 17 wymienia jak zaznaczył „Załączniki
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” oznaczone nr od 00 do 19 (z uwzględnieniem ppkt
w pkt 8 i 9).
W myśl art. 18 ust. 3 ustawy Pzp:
„3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
”
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, Izba stwierdza, że należało zgodzić się z
ustaleniami Zamawiającego, co do nie wykazania przez Konsorcjum Maxto w uzasadnieniu,
że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2022 r. informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sam fakt zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i
przedstawienie
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z zachowaniem
ustawowego terminu, wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp nie jest bowiem wystarczające do
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, która powinna być
ustanowiona zgodnie z regułami określonymi w art. 11 ust. 2 uznk.
D
o skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
konieczne jest wykazanie
właśnie w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przed
siębiorstwa spełnienia łącznie wszystkich trzech przesłanek wymaganych art. 11 ust. 2
ustawy znk.
Wskazany art. 11 ust. 2 ustawy znk stanowi
: „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
W
yjaśnienia ceny oferty, jak w tej sprawie, mogą stanowić tajemnicę
prz
edsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem łącznego wykazania w uzasadnieniu
wymaganych przepisem przesłanek. Nie jest przy tym istotne, że wyjaśnienia ceny oferty
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, kluczowym pozostaje bowiem, czy wykonawca
wykazał już w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazane przepisem przesłanki.
Z
asada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
fundamentalny, a jakakolwiek możliwość jej ograniczenia stanowi wyjątek. Powyższe wynika
z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i wskazywanego jego ust. 4. N
ie może być przez wykonawców
nadużywana, albowiem jako podstawowa zasada w systemie zamówień publicznych, służy
do realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień. Zamawiający tym samym nie może
domniemywać, czy wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności. Powyższe zobowiązany jest wykazać wykonawca, gdyż na
nim ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk, a przez to zachodzi wyjątek od
zasady jawności postępowania.
Niewątpliwie przepisy ustawy Pzp nie precyzują wymogów, co do treści uzasadnienia
czynności odtajnienia dokumentów. Jednakże w tym stanie faktycznym Zamawiający
wskazał okoliczności stanowiące podstawę jego decyzji, dając jednocześnie szansę
wykonawcy na jej zweryfikowanie w
trybie odwoławczym. Zamawiający – wbrew
twierdzeniom Odwołującego - dokonał pełnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Powyższe okoliczności, które Izba wskazała powyżej, doprowadziły do
decyzji o odtajnieniu dokumentów. Zamawiający dokonał obiektywnej oceny spełniania
przesłanek. W odniesieniu do przesłanki „nieujawnienia do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji” oparł się na oświadczeniu wykonawcy. Natomiast co do przesłanki
wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, miał prawo
oczekiwać dowodów. Ta przesłanka – także wobec stanowiska Konsorcjum - ma materialną
postać (wprowadzenie polityk bezpieczeństwa informacji, zawarcie klauzul o poufności w
umowach z pracownikami itp.).
Żaden dowód na tę okoliczność, pomimo deklaracji, nie
został przez Konsorcjum przedłożony. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, że wykonawca
w tej sprawie wykaza
ł, że wyjaśnienia w przedmiocie ceny i załączniki korzystają z ochrony
przewidzianej dla informacji kwalifikowanych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W tej sprawie
przedstawienie dowodów w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia
działań mających na celu zachowanie informacji w poufności - chociażby tych
deklarowanych -
nie stanowiło w przekonaniu Izby dla wykonawcy żadnych trudności czy
było nadmierne.
Wobec ustaleń Izby, co do kluczowego zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
należało także uznać, że podjęta czynność odtajnienia informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał
bowiem, aby ocena jego dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
następowała odmiennie – bardziej rygorystycznie – aniżeli analogiczne dokumenty innych
wykonawców.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp
oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
r
ozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
