rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 230/23
KIO 230/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miłosław
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miłosław
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu Gminie
Miłosław unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy IGLESPOL Z. I.
i
Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą we Wrześni do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miłosław na rzecz odwołującego Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 4 241 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu należnej części uzasadnionych kosztów
postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wyna
grodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
1
4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 230/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miłosław (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie podstawowym pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z
terenu gminy Miłosław w 2023 roku” (numer referencyjny: IŚR.271.ZP.23.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
15 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00499479/01. Do ww.
postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
W dniu 25 stycznia 2023 r. wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL Z. I. i Wspólnicy
Spółka Jawna (dalej jako „IGLESPOL”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy IGLESPOL do
udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących zaoferowanej przez tego
w
ykonawcę ceny lub kosztów, lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istnieją
uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe
(w tym ceny jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji
odpadów), są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, i powinny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie i
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL w sytuacji,
kiedy zaoferowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2
022. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”),
poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
IGLESPOL pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkure
ncji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający na zaoferowaniu sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykon
awcy pomimo, iż treść oferty jest niezgodna
z
wymogami SWZ, w zakresie w jakim cena zaoferowana przez wykonawcę nie obejmuje
wszystkich kosztów i składników związanych z wykonaniem zamówienia,
a w
szczególności nie obejmuje całości kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia
w
ynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy
IGLESPOL,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w formularzu
ofertowym wymagał określenia łącznej ceny wykonania usługi i przedstawienia cen
jednostkowych
za odbiór i transport oraz odbiór, transport i zagospodarowanie
poszczególnych frakcji odpadów. Skonstruowanie przez Zamawiającego formularza
ofertowego w ten sposób miało na celu złożenie przez zainteresowanych wykonawców ofert
adekwatnych do przedmiotu
postępowania i umożliwienie Zamawiającemu dokonania ich
porównania względem siebie i weryfikacji. Zamawiający w treści formularza ofertowego
wymagał przedstawienia odrębnej ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg poszczególnych
rodzajów odpadów. Tymczasem Wykonawca IGLESPOL złożonej ofercie w tabeli nr 1
dotyczącej odbioru i transportu odpadów do stacji przeładunkowej w miejscowości Bardo
podał dla każdej frakcji odpadów taką samą cenę wynoszącą 249,50 zł netto za 1 Mg
odpadów komunalnych. W tabeli nr 2 Wykonawca również podał cenę 249,50 zł netto za
odbiór, transport i zagospodarowanie dwóch różnych frakcji odpadowych (o kodzie 20 01 35
tj. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121 i 200123
zawierające niebezpieczne składniki oraz o kodzie 20 01 36 tj. zużyte urządzenia elektryczne
i elektroniczne inne niż wymienione w 200121, 200123 i 200135). W ocenie Odwołującego
n
ie sposób uznać, by określenie przez Wykonawcę w ten sposób cen jednostkowych dla
różnego zakresu usług w zależności do konkretnych frakcji odpadów (część odpadów ma
ulegać odbiorze i transportowi a druga część frakcji odbiorze transportowi i
zagospodarowaniu) było prawidłowe.
Odwołujący podkreślił, że koszty odbioru 1 tony odpadów różnych kategorii znacząco
się od siebie różnią ze względu na fakt, iż gęstość odpadów jest zdecydowanie inna
w
poszczególnych frakcjach (np. szkło i papier charakteryzują się inną gęstością), a co za
tym idzie
– ilość odpadów odbierana za jednym razem jest różna. Ponadto Odwołujący
zauważył, że ceny oferowane przez wykonawcę IGLESPOL są na tyle niskie, że nie sposób
uznać, by Wykonawca zrównał je ze sobą różnicując zysk na poszczególnych frakcjach. Na
przykładzie papieru wskazano, że cena została skalkulowana w ten sposób, że Wykonawca
nie osi
ągnie żadnego realnego zysku przy realizacji usługi za taką kwotę. Takie
postępowanie Wykonawcy powinno zostać uznane przez Zamawiającego jako czyn
nieuczciwej
konkurencji z uwagi na stosowanie tzw. inżynierii cenowej. Działanie to ma na
celu uzyskanie jak najlepszej pu
nktacji w rankingu ofert albo osiągnięcie jak najwyższej
rentowności zamówienia i sprzeczne jest z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy
moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka).
Potwierdzeniem powyższego jest zestawienie ważeń odpadów takich jak szkło (kod 15 01
07) i
papier (kod 15 01 01) udostępnione przez Zamawiającego. Z przedmiotowego
zestawienia
wynika, że w 2022 r. odbyło się 10 kursów odbierających odpady o kodzie 15 01
01 (papier) oraz
25 kursów odbierających odpady o kodzie 15 01 07 (szkło). Na 1 kurs
pojazdu odbierającego odpady przypada zatem różna ilość odpadów, i tak: papier: 24,820
Mg / 10 kursów = 2,48 Mg/kurs, 2,48 Mg/kurs x 249,50 zł/Mg (cena zaproponowana przez
wykonawcę) = 618,76 zł/kurs; szkło: 165,880 Mg/25 kursów = 6,64 Mg/kurs, 6,64 Mg/kurs x
249,50 zł/Mg (cena zaproponowana przez wykonawcę) = 1.656,68 zł/kurs. Odwołujący
wskazał, że Wykonawca IGLESPOL w zaproponowanej cenie wykonania przedmiotowej
usługi nie uwzględnił kosztów związanych ze wzrostem m.in. wynagrodzenia minimalnego
(które w 2023 r. wzrasta dwukrotnie – w dniu 1.01.2023 r. do kwoty 3.490,00 zł brutto oraz w
dniu 1.07.2023 r. do kwoty
3.600,00 zł brutto), wzrostem kosztów paliwa oraz energii
elektrycznej.
W tym zakresie w odwołaniu przedstawiono tabelę obrazującą kalkulację kosztów
odbioru papieru w zakresie kosztów pracy na minimalnym poziomie. Z tabeli tej wynika, że
zaproponowana przez Wykonawc
ę cena za odbiór papieru w wysokości 249,50 zł/Mg
pokrywa jedynie koszty pracy przy uwzględnieniu jedynie minimalnej wysokości
wynagrodzenia obowiązującej w roku 2023 (uśrednionej, wynikającej z dwóch wzrostów w
ciągu roku). Przy czym Odwołujący wskazał, że zatrudnienie pracownika na stanowisku
kierowcy lub pomocnika (ładowacza) za minimalnym wynagrodzeniem nie jest w zasadzie
możliwe w obecnej sytuacji gospodarczej. Aby wykazać, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi dla
poszczególnych odpadów, Odwołujący skalkulował koszt zakupu worków na papier, który
powinien być wliczony w cenę odbioru 1 Mg papieru. Po uwzględnieniu ilości worków równej
ilości mgo , która według zapisów SWZ wynosi 2 438 oraz ceny worka na poziomie 30 gr za
sztukę (o grubości 60 mikronów) koszt zakupu worków na papier wynosi 147,46 zł/Mg
(wartość zakupu worków wynosi: 731,40 zł (0,30 zł x 2 438 miejsc), co po przełożeniu na
ilość ton odbieranych odpadów w ciągu 3 miesięcy wynosi 147,46 zł/Mg (731,40 zł/ (2,48*2)).
Z powyższego wyliczenia kosztów pracy na poziomie minimalnym oraz kosztów zakupu
worków wynika, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę IGLESPOL nie pokrywa tych
kosztów, bowiem Wykonawca zaoferował wykonanie usługi odbioru i transportu dla papieru
na poziomie 249,50
zł/Mg, a koszt zakupu worków i minimalnych kosztów pracy w 2023 r.
wynosi 394,55 zł/Mg (tj. 147,46 zł + 247,09 zł). Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż
przedstawiona powyżej kalkulacja nie uwzględnia innych kosztów składających się na
wykonanie usługi jak: koszty leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od
formy posiadania) przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia, które miesięcznie
oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy zł, koszty paliwa, koszty odzieży roboczej,
konserwacji i napraw pojazdów oraz utrzymania baz, które to powinny być uwzględnione w
kalkulacji proporcjonalnie do danej części usługi. Ponadto, Wykonawca w kalkulacji cenowej
powinien uwzględnić również zysk – a przy tak skalkulowanej ofercie nie sposób przyjąć, by
IGLESPOL osiągnął jakikolwiek zysk z realizacji przedmiotowej usługi. Odwołujący
podkreślił, że kiedy Wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować zamówienia, bez
straty na danym kontrakcie, ma
my wówczas do czynienia z rażąco niską ceną.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że wobec oferty Wykonawcy
IGLESPOL zachodzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych na
podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na orzecznictwo dotyczące
przedmiotowej problematyki i
podkreślił, iż art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie może być
odczytywany jedynie jako uprawn
ienie Zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie,
norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje
obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku może być podnoszone w ramach
środków ochrony prawnej. Odwołujący dodał, że obowiązek prowadzenia procedury
wyjaśniającej wynika także z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołującego,
Za
mawiający powinien również wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
zgodności ceny oferowanej z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Przepis art. 224 ust. 4
ustawy Pzp
zobowiązuje Zamawiającego do żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, tj. dotyczącym:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Brak żądania przez Zamawiającego stosownych wyjaśnień stanowi naruszenie
przepisów Pzp, w szczególności w świetle przedstawionej w odwołaniu kalkulacji, ukazującej
zdecydowanie zaniżoną cenę w ofercie złożonej przez Wykonawcę IGLESPOL.
Odwołujący wskazał też, iż Wykonawca IGLESPOL realizował na rzecz
Zamawiającego analogiczną usługę dotyczącą odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Gminy Miłosław w 2022 roku (nr postępowania:
IŚR.271.ZP.13.2021). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 13.12.2021 r. Wykonawca
zaoferował wykonanie przedmiotowej usługi w roku 2022 za kwotę 250,56 zł brutto/Mg.
Istotną różnicą jest fakt, że w postępowaniu prowadzonym na 2022 rok nie obowiązywał
formularz ofertowy z
uwzględnieniem ceny realizacji usługi na poszczególne frakcje
odpadowe.
Niezależnie jednak od tego Odwołujący podniósł, że zestawienie ceny
zaoferowanej przez tego Wykonaw
cę w postępowaniu prowadzonym w roku 2022 na wywóz
1 Mg odpadów bez podziału na ich kategorie oraz ceny oferowanej w postępowaniu
prowadzonym obecnie tj. na rok 2023 r.
prowadzi do wniosku, że Wykonawca IGLESPOL w
obecnym postępowaniu podniósł cenę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych z kwoty 250,56 zł/Mg brutto (oferowanej w 2022 r.) do kwoty 269,46 zł/Mg
brutto
(tj. 249,50 zł netto (oferowanej obecnie). Oznacza to, że Wykonawca podniósł
obecnie oferowaną cenę jedynie o 7% w stosunku do ceny oferowanej na realizację
zamówienia w roku 2022. Takie postępowanie jest nieracjonalne z punktu widzenia aktualnej
sytuacji rynkowej (m.in.
zdecydowany wzrost wynagrodzeń, cen paliw oraz kosztów energii
elektrycznej, a także rosnąca inflacja) i prowadzi do wniosku, że oferowana przez
Wykonawcę cena nie pokrywa podstawowych kosztów prowadzenia tego rodzaju
działalności, a Wykonawca ten chce jedynie za wszelką cenę uzyskać realizację
przedmiotowego zamówienia.
Reasumując, Odwołujący wskazał, że oferowane przez Wykonawcę IGLESPOL ceny
usług dotyczących odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów powinny zostać
wyjaśnione, jako budzące wątpliwości co do faktycznych możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca
oferuj
e usługi będące przedmiotem zamówienia w cenach niższych, niż, przykładowo, ceny
oferowane za podobne
usługi świadczone na rzecz Gminy sąsiadującej z Zamawiającym tj.
Gminy Krzykosy (z
wyłączeniem zagospodarowania, bowiem postępowanie na rzecz Gminy
Krzykosy
było prowadzone jedynie na usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych), co
w świetle ogólnej tendencji wzrostu cen na rynku związanych z inflacją budzi zastanowienie
i
wątpliwości. Odwołujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie zaoferowanych cen
realizacja usługi oraz cen jednostkowych za odbiór 1Mg odpadów, z którego wynika, że ceny
oferowane przez Wykonawcę IGLESPOL są ok. 39% niższe od cen wykonawców, którzy
złożyli oferty w podobnym postępowaniu organizowanym przez Gminę Krzykosy. Świadczy
to o celowym działaniu Wykonawcy ukierunkowanym na zaniżenie kosztów realizacji usług
związanych z odbiorem odpadów komunalnych na terenie Gminy Miłosław. Odwołujący jako
dowód załączył dokumenty dotyczące postępowania prowadzonego przez Gminę Krzykosy.
Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poprzez uznanie,
że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL naruszył
przepisy art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe
naruszenie jest konsekwencją braku wezwania tego Wykonawcy do złożenia odpowiednich
wyja
śnień, bowiem zaoferowana przez ww. Wykonawcę cena realizacji przedmiotowego
zadania publicznego nosi
znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie można uznać za
najkorzystniejszą oferty sporządzonej w oderwaniu od rynkowych realiów realizacji
zamówienia, jedynie w celu maksymalizacji oceny punktowej. Warunki oferty muszą wynikać
z faktycznych realiów realizacyjnych i być oparte na rzeczywistości – dopiero taka oferta
może zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W niniejszej sprawie nie
spo
sób uznać, by oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL spełniała powyższe
przesłanki.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący wskazał na art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
podnosząc, iż zaoferowanie przez Wykonawcę IGLESPOL ceny jednostkowej za realizację
usługi odbioru i transportu odpadów, w tym papieru poniżej kosztów jej świadczenia uznać
należy za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych
sankcjonowanych
zarówno przez u.z.n.k., jak i ustawy Pzp. Oferta niższa od kosztów
własnych jest składana w celu eliminacji innych przedsiębiorców, bowiem zmierza do celu
nieuczciwego wyeliminowania
konkurentów z postępowania – tych konkurentów, którzy
złożyli uczciwe, zgodne z przepisami prawa oferty, które miały zapewnić im wykonanie
odpłatnego świadczenia na rzecz Zamawiającego, przynosząc określony zysk. Jeżeli w
świetle przepisów ustawy Pzp zakazane jest składanie ofert, których cena jest rażąco niska,
a
wykonywana usługa de facto miałaby charakter nieodpłatny, to złożenie oferty z taką
rażąco niską ceną prowadzi do automatycznej eliminacji pozostałych wykonawców z
postępowania przetargowego, jeśli Zamawiający ocenił najkorzystniejszą ofertę według
kryterium ceny (ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę IGLESPOL nieuczciwie – poniżej
minimalny
ch kosztów usługi). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
rynkową konfrontacją oferowanych usług, ale jest ona rynkowa wyłącznie, jeżeli wykonawcy
oferu
ją w niej ceny rynkowe, a nie ceny nierynkowe ustalone poniżej kosztów minimalnych
wynik
ających z powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
płacę. Każda z cen wskazanych w ofertach wykonawców powinna podlegać odrębnemu
badaniu prze
z Zamawiającego. Odwołujący powołał się na stosowne orzecznictwo,
stwierdzając, że oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL narusza zasady uczciwej
konkurencji i jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na zasadzie art.
226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Wykonawca świadomie i z
premedytacją zaproponował realizację usług będących przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców realizujących swoje usługi na tym samym rynku, co w dostateczny sposób
zostało wykazane w treści odwołania.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz
postanowienia rozdziału XIII SWZ zawierające opis sposobu obliczania ceny. Podkreślił, iż
Zamawiający wymagał przedstawienia ceny dla każdej frakcji oddzielnie. Tymczasem fakt
wypełnienia przez Wykonawcę IGLESPOL formularza ofertowego tą samą ceną w wysokości
249,50 zł netto/Mg powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy
przedstawiona cena jest
właściwie skalkulowana – przykładowo, czy nie jest to cena
uśredniona. Jak zostało przedstawione w uproszczonej kalkulacji w zakresie odbioru papieru
dotyczącej jedynie dwóch elementów kosztotwórczych (tj. wynagrodzenia na poziomie
minimalnym i kosztu zakupów worków), cena zaoferowana przez Wykonawcę nie została
skalkulowana zgodnie z zapisami SWZ, bowiem nie obejmuje całości kosztów niezbędnych
do realizacji zamówienia, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie ujął
w zaoferowanej cenie jednostkowej wszystkich kosztów dotyczących m.in. leasingu,
dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od formy posiadania) przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia, które miesięcznie oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy
zł, a także pozostałych kosztów utrzymania pojazdów (serwisy, przeglądy, ubezpieczenie),
paliwa, energii elektrycznej, ubrania roboczego pracowników etc. Zaoferowana kwota nie
pokrywa nawet całości kosztów wynagrodzenia za pracę i zakupu worków, niezbędnych w
celu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, iż oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL nie jest zgodna
z
warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji przedmiotowego postępowania i jako
taka powinna podlegać odrzuceniu.
Zam
awiający w dniu 2 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż rzeczywiście w formularzu
ofertowym wymagał określenia łącznej ceny wykonania usługi i przedstawienia cen
jednostkowych za odbiór i transport oraz odbiór, transport i zagospodarowanie
poszczególnych frakcji odpadów, nie postawił jednakże wymogu wskazania różnych cen
w
zależności od frakcji odpadów. Nie ma w tym przypadku znaczenia fakt, że koszty odbioru
1 tony różnych kategorii odpadów różnią się od siebie. To po stronie wykonawcy leży
skalkulowanie ceny transportu i odbioru poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca ma
prawo zap
roponować takie warunki, w których odbiór pewnych kategorii odpadów wiązać się
będzie z niższym realnym zyskiem, niż odbiór innych kategorii odpadów. Wskazał ponadto,
iż w formularzu ofertowym wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazania kosztów, jakie
poni
osą w związku z wykonaniem zamówienia. Wykonawcy w formularzu ofertowym
wskazać mieli jedynie ceny jednostkowe netto za 1 Mg odpadów, a także wartość netto,
stawkę podatku VAT i wartość brutto. W tych też cenach wykonawcy winni zawrzeć koszty
ponoszone w z
wiązku z wykonywaniem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego tabela
przedstawiona przez Odwołującego zawierająca kalkulację kosztów odbioru papieru nie ma
żadnej wartości dowodowej, nie jest ona żadnym wiarygodnym dokumentem. Co więcej, w
ogóle nie jest dokumentem, lecz stanowi jednie element treści odwołania, w którym
Odwołujący przedstawia hipotetyczną kalkulację kosztów, sporządzoną, w ocenie
Zamawiającego, w taki sposób, aby potwierdzić tezy stawiane przez Odwołującego, nie zaś,
żeby faktycznie wykazać ewentualną rażąco niską cenę w ofercie IGLESPOL. Zamawiający
wskazał na zawartą w tabeli komórkę „ilość godzin pracy łącznie” poprzez wskazanie 24
roboczogodzin łącznie za kurs, podnosząc, iż nie wiadomo z czego wynika taka liczba
roboczogodzin, nie wiadomo dl
aczego Odwołujący wskazał w tabeli 2 ładowaczy i skąd ma
wiedzę, że właśnie tylu ładowaczy będzie wykorzystywał IGLESPOL. Odwołujący zawarł w
tabeli również koszt zakupu worka na papier w wysokości 0,3 zł za sztukę, nie wykazując
prawidłowości tej ceny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący dokonał kalkulacji, opierając
się na swoich standardach prowadzenia przedsiębiorstwa i świadczenia usług, a nie wziął
pod uwagę, że standardy innych przedsiębiorstw świadczących tożsame usługi mogą być
inne i w rezultacie ko
szty ponoszone podczas świadczenia usług mogą być niższe. Na takie
rozumowanie Odwołującego, w ocenie Zamawiającego nietrafne, może wskazywać również
dalsza argument
acja, w której Odwołujący wskazuje, że „przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia innych kosztów składających się na wykonanie usługi jak: koszty leasingu,
dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od formy posiadania) przeznaczonych do
realizacji prz
edmiotu zamówienia, które miesięcznie oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy
z
ł, koszty paliwa, koszty odzieży roboczej, konserwacji i napraw pojazdów oraz utrzymania
baz, które to powinny być uwzględnione w kalkulacji proporcjonalnie do danej części usługi. ”
Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę, że wymienionych przez niego kosztów wykonawca
IGLESPOL
może w ogóle nie ponosić lub też, że koszty te zostały przez wykonawcę
wkalkulowane w
zaoferowaną cenę.
Mając na uwadze powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w rozpatrywanej
sprawie nie zaszły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Zamawiający dodał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 915.000,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Przystępującego wynosi
898.21
8,15 zł brutto, zatem kwota ta jest niższa zaledwie 0 1,83%, co tym bardziej podkreśla
fakt, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania IGLESPOL do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający powołał się na w tym zakresie na orzecznictwo, wskazując, iż nie miał
podstaw do przypuszczania, że zaoferowana przez IGLESPOL cena może stanowić
zagrożenie, iż przedmiot umowy nie zostanie wykonany. Cena zaoferowana przez
wybranego wykonawcę jest niemal zbieżna z kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinanso
wanie zamówienia. Zatem biorąc pod uwagę analizę cen na rynku, własne
doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert,
a przede wszystkim specyfikę zamówienia, Zamawiający nie powziął, ponieważ nie zaistniały
ku temu żadne przesłanki, wątpliwości. Na marginesie wskazał, że jeżeli już, to nie oferta
IGLESPOL
, lecz oferta Odwołującego może wzbudzać wątpliwości, ale jako rażąco wysoka.
Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 1.222.738,36 zł
brutto, a zatem kwotę wyższą od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie aż o ponad 33%. Dysproporcja pomiędzy kwotą jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego jest zatem
znacz
nie większa, niż pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie, a
ceną zaoferowaną przez wybranego wykonawcę. Stąd też w ocenie
Zamawiającego, jeżeli któraś z cen może budzić wątpliwości, to właśnie cena zaoferowana
prz
ez Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego również argument Odwołującego, iż względem realizowanej
na rzecz Zamawiającego analogicznej usługi dotyczącej odbioru,
transportu
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miłosław w 2022 roku
wykonawca IGLESPOL podn
iósł obecnie oferowaną cenę jedynie o 7%, jawi się jako
nietrafiony. O ile Zamawiający mógłby jeszcze przyjąć taki argument, w przypadku
zaoferowan
ia przez Przystępującego takiej samej lub niższej ceny względem zamówienia
zeszłorocznego, to argumentowanie, jakoby podwyższenie ceny względem analogicznego
zamówienia zeszłorocznego, miało stanowić o rażąco niskiej cenie jest rozumowaniem
irracjonalnym.
Co więcej, nawet, gdyby Przystępujący obniżył zaoferowaną cenę w stosunku
do zamówienia zeszłorocznego, to niekoniecznie musiałoby to stanowić o zaoferowaniu ceny
rażąco niskiej. Można sobie bowiem wyobrazić, że w przypadku oferty złożonej w
poprzednim pos
tępowaniu Przystępujący zaoferował cenę, w której uwzględnił wyższy realny
zysk, natomiast w przypadku przedm
iotowego postępowania uwzględnił niższy realny zysk
(do czego ma prawo). Odwołujący wskazał też, że wykonawca IGLESPOL chce jedynie za
wszelką cenę uzyskać realizację przedmiotowego zamówienia, jednak zdaniem
Zamawiającego w dużej mierze właśnie taki cel powinien przyświecać wykonawcom w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publiczne. Oczywistym jest, że wykonawca musi
tak skalkulować cenę, aby uwzględnione przez niego koszty oraz zysk spowodowały, że
zaoferowana oferta będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł jeszcze, że
Przystępujący oferuje usługi będące przedmiotem zamówienia w cenach niższych, niż ceny
oferowane za podobne usługi świadczone na rzecz gminy sąsiadującej z Zamawiającym tj.
Gminy Krzykosy. Ten argument także jest irrelewantny w przedmiotowej sprawie. Przede
wszystkim przedmiotem odwołania nie jest zamówienie na odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Krzykosy i oferty złożone w
tym postępowaniu nie mają znaczenia dla oceny przedmiotowego odwołania. Zamawiający
wskazał także, iż żadna z ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krzykosy nie
została złożona przez IGLESPOL ani przez Odwołującego, lecz przez innych wykonawców,
w związku z czym nie można przedmiotowych ofert potraktować w kategoriach materiału
porównawczego. Po drugie, Zamawiający dokonując badania ofert, co do zasady, nie
porównuje ofert złożonych w postępowaniu z ofertami złożonymi w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia. Fakt, iż w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia o zbliżonym
przedmiocie, zostały złożone oferty zawierające wyższą cenę, nie stanowi czynnika
mogącego wzbudzać wątpliwości u Zamawiającego. Zamawiający, badając oferty złożone w
postępowaniu nie porównuje ich z ofertami złożonymi w innych postępowaniach. Po trzecie
wreszcie, Zamawiający nie ma wiedzy na temat szczegółów postępowania prowadzonego
przez Gminę Krzykosy, w szczególności w zakresie kosztów jakie powinien uwzględnić w
nim wykonawca składający ofertę i w związku z tym nie jest w stanie odnieść się
merytorycznie do ofert złożonych w tym postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że
kwota jaką Gmina Krzykosy zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest
zbliżona do cen zaoferowanych w ofertach przez wykonawców. W postępowaniu będącym
przed
miotem niniejszego odwołania to cena złożona przez IGLESPOL jest zbliżona do kwoty
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast cena
zaoferowana przez Odwołującego jest od tej kwoty całkowicie oderwana (jak już było
wcześniej wykazywane jest ona wyższa o ponad 33%).
Zamawiający wskazał ponadto, iż art. 224 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
możliwość, nie zaś obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To
u
Zamawiającego, a nie u wykonawcy - konkurenta muszą wystąpić podejrzenia ceny rażąco
niskiej. Dopiero wówczas, ale nie wcześniej, po stronie Zamawiającego aktualizuje się
obowiązek wezwania do wyjaśnień. W przedmiotowym przypadku takie podejrzenia
u
Zamawiającego nie wystąpiły, a zatem, nie tylko nie narodził się obowiązek wezwania
wykonawcy do wyjaśnień, ale wręcz przeciwnie, takie wezwanie byłoby nieuzasadnione
i
mogłoby prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
(Zamawiający wskazał w tym zakresie na orzecznictwo Izby). Podsumowując, zdaniem
Zamawiającego, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1
i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż znajduje tutaj
zastosowanie argume
ntacja Zamawiającego zaprezentowana powyżej w zakresie
ustosunkowania się do zarzutu nr 1. Nie zaszły zatem podstawy do wezwania wykonawcy
IGLESPOL
do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Oferta wykonawcy IGLESPOL zawiera
najkorzystniejszy bilans ceny i i
nnych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
W związku z tym Zamawiający dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy, który uzyskał w
kryte
riach oceny ofert łącznie 100 pkt, w tym 60 pkt za kryterium ceny i 40 pkt za kryterium
terminu płatności faktury. Odwołujący otrzymał natomiast 84,08 pkt, w tym 44,08 pkt za
kryterium ceny i 40 pkt za kryterium terminu płatności faktury. Oferta została zatem wybrana
zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
jak również zgodnie z zasadami zapewniającymi
zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Niezasadny jest
również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający udzielił
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż jest on nieuzasadniony. Nie ma
podstaw do twierdzenia, że wykonawca IGLESPOL złożył ofertę w sposób naruszający
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołuje swoje domniemania,
z
arzut Odwołującego opiera się na fundamentach zarzutu 1, który jak już wcześniej
wskazano jest zarzutem nieuzasadnionym.
Zamawiający dodał, iż Odwołujący właściwie całą
swoją argumentację Odwołujący opiera na swoich własnych kalkulacjach, z których chce
dowodzić, jakoby Przystępujący zaoferował cenę poniżej kosztów. Zamawiający powołując
się na orzecznictwo wskazujące, iż elementy, które mogą umożliwić jednemu z wykonawców
obniżenie ceny niekoniecznie muszą być dostępne drugiemu, a jeśli są dostępne, to nie
wiadomo czy w taki sam sposób przełożyły się na cenę. Zdaniem Zamawiającego nie ma nic
kontrowersyjnego w fakcie, że wykonawca IGLESPOL mógł z powodzeniem zaoferować
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę, która dla Odwołującego jest nierealna. Co
więcej, pomimo niższej ceny, ww. wykonawca nadal może osiągać godziwy zysk,
oszczędzając na kosztach, na których być może nie oszczędza Odwołujący, przykładowo na
wspomnianych przez Odwołującego kosztach leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów,
paliwa, odzieży roboczej, konserwacji i napraw pojazdów, utrzymania baz, wynagrodzeniu
pracowników (Odwołujący wskazał na trudność zatrudnienia pracowników za
wynagrodzeniem minimalnym, co przecież jednak nie jest wykluczone). Oferta została
zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wybrana w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z
przepisami ustawy Pzp.
Odnosząc się do czwartego zarzutu Zamawiający podniósł, iż zarzut ten nie znajduje
swojego uzasadnienie w treści oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL, w której
wskazane zostały wszystkie pozycje jednostkowe. Ww. wykonawca wypełnił formularz
ofertowy prawidłowo. Fakt, iż dla wielu rodzajów odpadów wskazał tę samą cenę
jednostkową za 1 Mg nie jest niezgodny z postanowieniami Rozdziału XIII SWZ. Raz jeszcze
Odwołujący opiera się na swoich domniemaniach, twierdząc że cena zaoferowana przez
wykonawcę IGLESPOL nie została skalkulowana zgodnie z zapisami SWZ, jakoby nie
obejmując całości kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikających z opisu
przedmiotu zamówienia. Niesłuszność tych domniemań, Zamawiający wykazał już wyżej. W
świetle powyższej argumentacji należy uznać, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy IGLESPOL
została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z ustawą Pzp.
W tym stanie rzeczy, mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na
odwołanie, należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Pobocznie tylko
Zamawiający wskazał, że działania podjęte przez Odwołującego powodują tylko
niepotrzebne wydłużenie procedury przetargowej i potencjalnie mogą zmierzać do
opóźnienia realizacji przez Zamawiającego swoich zadań publicznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Izba miała na względzie okoliczność, iż Zamawiający
w
treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż wykonawca IGLESPOL przystąpił do
postępowania odwoławczego po jego stronie, niemniej takie zgłoszenie przystąpienia nie
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 2 zdanie
pierwsze ustawy Pzp z
głoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię
przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Samo zatem
przekazanie
zgłoszenia przystąpienia do Zamawiającego i Odwołującego nie jest
wystarczające, konieczne jest jego doręczenie Prezesowi Izby w trzydniowym terminie
wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Po
nadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i
oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego do
odwołania, tj. zestawienia przyjęcia odpadów z dnia 12.01.2023 r. 2 szt. (o kodach 15 01 01
oraz 15 01 07), informacji z otwarcia ofert z dnia 13.12.
2021 r. dot. postępowania nr:
IŚR.271.ZP.13.2021, informacji z otwarcia ofert z dnia 27.12.2022 r. w postępowaniu
prowadzonym przez G
minę Krzykosy na realizację zamówienia pn. „Odbiór i transport
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Krzykosy”,
formularzy ofertowych trzech firm uczestniczących w ww. postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Krzykosy oraz złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. kalkulacji kosztów
odbioru papieru (zestawienie własne), wydruku z portalu Facebook wykonawcy IGLESPOL,
wydruku ze strony pracuj.pl, wydruków z map Google, ofert cenowych na worki do segregacji
odpadów, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III SWZ przedmiotem zamówienia jest: a) odbiór oraz transport
określonych w opisie zamówienia rodzajów odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych, Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, położonych na terenie gminy Miłosław do Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w Lulkowie z stacją przeładunkową w Bardo. W przypadku awarii instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych (niemożliwości odbioru odpadów) odpady należy
dostarczyć do zastępczej instalacji; b) udostępnianie worków do zbiórki odpadów
selekty
wnych (z wyjątkiem worków do odpadów Bio), pojemników do odbioru odpadów
z
Gminnego
Punktu
Selektywnej
Zbiórki
Odpadów
Komunalnych;
c)
odbiór
i
zagospodarowanie odpadów odbieranych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych: odzieży i tekstyliów; chemikaliów: rozpuszczalników, farb; zużytego
sprzętu rtv i agd; odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w
gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i
prowadzenia monitoringu poziomu s
ubstancji we krwi (w szczególności strzykawek i igieł);
zużytych baterii i akumulatorów; zużyte opony o kodzie 16 01 03.
W pkt. 2.2 wskazano, iż wykonawca jest zobowiązany do odebrania (tj. za i
rozładunku) oraz transportu do Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lulkowie
ze stacją przeładunkową w Bardo wskazanych odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych, Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
zlokalizowanego na terenie gminy Miłosław oraz zagospodarowania odbieranych z
G
minnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych odpadów wymienionych w
pkt 2.1. lit. c. W SWZ wskazano także ilość poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych
zebranych na terenie gminy Miłosław w 2021 roku w tonach oraz podano szacowaną na
2023 r.
ilość poszczególnych rodzajów odpadów w okresie realizacji zamówienia (1.02.2023
r.
– 31.12.2023 r.). Ponadto wskazano, iż rzeczywista ilość i rodzaje odpadów jakie zostaną
wyprodukowane w okresie objętym przetargiem jest niezależna od Zamawiającego.
W Rozdziale XIII SWZ
zawarto opis sposobu obliczenia ceny, wskazując w pkt. 1, iż
c
ena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo,
z
wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje. Wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć ofertę cenową na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. W pkt 2
wskazano, iż ceny jednostkowe zawarte w kalkulacji ceny ofertowej są jednostkowymi
cenami ryczałtowymi – będą obowiązywać przez cały okres realizacji umowy. W pkt 3
wskazano, iż cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
związane z wykonaniem zamówienia, a w szczególności wynikające ze Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Ceny jednostkowe zawarte w ofercie winny obejmować całość
kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia. Z kolei w pkt 4 wskazano, iż cena za całość zamówienia obliczona w
formularzu oferty na podstawie kalkulacji służyć będzie tylko do oceny ofert. Rozliczenie za
wykonaną usługę następować będzie na warunkach opisanych poniżej, w oparciu o
wskazane w kalkulacji ceny jednostkowe.
W § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy wskazano, iż miesięczne
w
ynagrodzenie Wykonawcy stanowi iloczyn stawki za 1 Mg odebranych odpadów
komunalnych
, o której mowa w ust. 1 i ilości odebranych odpadów w ciągu miesiąca.
Wartość szacunkowa ustalona została na kwotę 845 304,07 zł netto (912 928,40 zł
brutto). Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 915 000 zł
brutto.
Wykonawca IGLESPOL w formularzu ofertowym w zakresie odbioru i transportu do
stacji przeładunkowej w miejscowości Bardo wskazał cenę jednostkową 249,50 zł netto za
1Mg odpadów komunalnych dla każdego z 11 rodzajów odpadów (poz. 1 bioodpady, poz. 2
niesegregowane odpady komunalne, poz. 3 opakowania z tektury i papieru, poz. 4
opakowania z tworzyw sztucznych, poz. 5 zmieszane odpady opakowaniowe, poz. 6
opakowania ze szkła, poz. 7 odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów,
poz. 8 zmieszane odpady z
betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych
i elementów wyposażenia, poz. 9 odpady innych niż wymienionych frakcji zbieranych
selektywnie, poz. 10 odpady wielkogabarytowe, poz. 11 odpady komunalne niewymienione
w innych podgrupach).
Wartość zamówienia brutto w zakresie odbioru i transportu odpadów
określona została na 888 671,03 zł brutto. W zakresie odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów wykonawca IGLESPOL wskazał następujące ceny jednostkowe
netto za 1Mg odpadów komunalnych: 1071,50 zł – poz. 1 odzież, poz. 2 tekstylia, 249,50 zł –
poz. 3
zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121 i 200123
zawierające niebezpieczne składniki, poz. 4 zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne
inne niż wymienione w 200121, 200123 i 200135, 640 – poz. 5 zużyte opony, 5 700 zł – poz.
6 chemikalia, 9800
zł – poz. 7 odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych
powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w
formie iniekcji i prowadz
enia monitoringu poziomu substancji we krwi, 500 zł – poz. 8 zużyte
baterie i akumulatory.
Wartość zamówienia brutto w zakresie odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów wyniosła 9547,16 zł. Łączna wartość zamówienia (suma
wartości zamówienia brutto dotycząca odbioru i transportu odpadów oraz odbioru, transportu
i zagospodarowania odpadów) została określona na 898 218,19 zł brutto.
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę łączną 1 222 738,35 zł brutto
(
wartość zamówienia brutto dotycząca odbioru i transportu odpadów - 1.211.413,42 zł,
a
dotyczą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów 11.324,93 zł brutto).
Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy IGLESPOL jako najkorzystniejszej.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba za zasadny uzn
ała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art.
17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy IGLESPOL do udzielenia
wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny
(zarzut nr 1), a w k
onsekwencji także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt
1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ww.
wykonawcę (zarzut nr 2).
Przywołując treść ww. regulacji należy wskazać, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Art. 224 ust. 4 stanowi, iż 2 przypadku zamówień na roboty
budowl
ane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż fakt zaoferowania przez wykonawcę
IGLESPOL takich sam cen jednostkowych za odbi
ór i transport, a częściowo także za odbiór
transport i zagospodarowanie, różnych rodzajów odpadów, powinien był wzbudzić
u
Zamawiającego obiektywne wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania przez ww.
wykonawcę poszczególnych cen jednostkowych, a w konsekwencji ceny całkowitej oferty.
Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ceny jednostkowe mogą być
kwestionowane jako rażąco niskie, jeśli są istotnymi częściami składowymi ceny całkowitej.
To, czy dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, wymaga
indywidualnej
oceny w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, przy czym należy
mieć na uwadze, iż istotność należy oceniać w szerszym kontekście, nie tylko w odniesieniu
do samej wartości, ale także z uwzględnieniem znaczenia danego elementu dla realizacji
zamówienia. Na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy prawidłowe
ustalenie przez wykonawców cen jednostkowych netto podawanych w formularzu ofertowym
(w pierwszej i drugiej tabeli) m
iało bardzo istotne znaczenie z uwagi na sposób
ukształtowania przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia. Miesięczne wynagrodzenie
Wykonawcy zgodnie z § 3 ust. 3 PPU ma stanowić iloczyn stawki za 1 Mg odebranych
odpadów komunalnych i ilości odebranych odpadów w ciągu miesiąca. Z tego względu
każda z cen jednostkowych (za odbiór i transport oraz w zakresie części odpadów także
zagospodarowanie)
powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia, co znajduje odzwierciedlenie w pkt 3 Rozdziału XIII SWZ.
Zamawiający potwierdził to również w pkt 4 tego Rozdziału, wskazując, iż cena za całość
zamówienia obliczona w formularzu oferty na podstawie kalkulacji służyć będzie tylko do
oceny ofert, a r
ozliczenie za wykonaną usługę następować będzie w oparciu o wskazane w
kalkulacji ceny jednostkowe. Mając to na uwadze ceny jednostkowe netto wskazane w
formularzu cenowym za odpowiednio odbiór i transport lub odbiór, transport i
zagospodarowanie 1 MG poszczególnych rodzajów odpadów, mają charakter istotnych
części składowych, stanowią podstawę do rozliczeń wynagrodzenia wykonawcy. Wysokość
wynagrodzenia jest zależna od faktycznej ilości odebranych odpadów danego rodzaju, a
wskazane w ofercie ceny jednostkowe mają pozostać niezmienne w toku realizacji
z
amówienia i obejmować wszelkie niezbędne koszty związane z odbiorem i transport lub
odbiorem, transportem i zagospodarowaniem
1 MG odpadów danego rodzaju, gwarantując
należyte wykonanie zamówienia bez strat. Tym samym każda cena jednostkowa musi
obejmować wszystkie składające się na tę pozycję koszty, gdyż każda pozycja będzie
rozliczana osobno, stanowiąc samodzielne wynagrodzenie wykonawcy za odbiór i transport
(lub też zagospodarowanie) danej frakcji odpadów, a jej ewentualne niedoszacowanie
w o
fercie może prowadzić do poniesienia straty.
Wykonawca IGLESPOL
w formularzu ofertowym, w tabeli dotyczącej odbioru i
transportu odpadów do stacji przeładunkowej (tabela pierwsza) wskazał cenę jednostkową
249,50 zł netto za 1Mg odpadów komunalnych dla każdej z 11 pozycji (bioodpady,
niesegregowane odpady komunalne, opakowania z tektury i papieru, opakowania z tworzyw
sztucznych, zmieszane odpady opakowaniowe, opakowania ze szkła, odpady z betonu oraz
gruz betonowy z rozbiórek i remontów, zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego,
odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, odpady innych niż
wymienionych frakcji zbieranych selektywnie, odpady wielkogabarytowe, odpady komunalne
niewymienione w innych podgrupach) - tj. dla
odpadów zróżnicowanych rodzajowo,
gabarytowo, o odmiennej gęstości czy ciężarze, o różnej ilości odpadów danego rodzaju
odbieranych jednorazowo, jak i
o różnej szacunkowej ilości do odbioru. Co więcej,
wykonawca IGLESPOL przyjął taką samą cenę jednostkową - 249,50 zł netto za 1Mg
odpad
ów komunalnych także za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wskazanych
w poz. 3 i 4 tabeli drugiej formularza ofertowego. Na gruncie tak dokonanej kalkulacji
zachodzi obiektywna
wątpliwość, czy każda z wyżej wskazanych pozycji obejmuje wszystkie
n
iezbędne koszty związane z odbiorem i transportem (a dla tabeli drugiej też
zagospodarowaniem)
danego rodzaju odpadów, działanie wykonawcy IGLESPOL może
bowiem s
ugerować uśrednienie przyjętych kosztów. Takie uśrednienie co do zasady nie
byłoby nieprawidłowe (wskazywałoby jedynie na zróżnicowanie poziomu zysku), ale pod
warunkiem, że każda z cen jednostkowych obejmuje wszystkie koszty i składniki związane
z wykonan
iem zamówienia (czyli z odbiorem i transportem lub także zagospodarowaniem
danego rodzaju odpad
ów), ponieważ taki wymóg wynika z pkt 3 Rozdziału XIII SWZ.
Jakkolwiek rację ma Zamawiający, iż nie wymagał wskazania różnych cen
w
zależności od frakcji odpadów, niemniej nie można tracić z oczu tego, że postanowienia
SWZ nakazywały wykonawcom skalkulować poszczególne ceny jednostkowe w sposób
indywidualny dla każdego rodzaju odpadów – tj. z uwzględnieniem wszystkich kosztów
składających się na daną pozycję tabeli pierwszej i drugiej formularza cenowego. Dlatego też
nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na
odwołanie, iż miałby nie mieć znaczenia fakt, że koszty odbioru 1 tony różnych kategorii
odpadów różnią się od siebie. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta ma bardzo istotne
znaczenie, a koszt odbioru (transportu, zagospo
darowania) każdego rodzaju odpadów
powinien być skalkulowany w sposób realny, adekwatny do rynkowego poziomu usług
i
umożliwiający ich świadczenie bez poniesienia straty. Uśrednienie cen – jak wskazano
powyżej - o tyle nie jest problematyczne, jeśli faktyczny koszt odbioru i transportu odpadów
jest niższy niż przyjęty w ofercie (w takiej sytuacji wykonawca wygeneruje wyższy zysk),
jednak przyjęcie w ofercie kosztu na niższym niż rzeczywisty poziomie powoduje realizację
danej części usługi ze stratą. Przy tym zauważyć należy, iż Zamawiający w ogóle nie
wyjaśnił dlaczego i w jaki sposób, na gruncie dokumentów zamówienia, przy uwzględnieniu
realiów gospodarczych mających wpływ na sposób kalkulowania ceny, można byłoby przyjąć
jednakową cenę dla poszczególnych frakcji odpadów. Z kolei wykonawca IGLESPOL nie
przystąpił do postępowania odwoławczego, tracąc tym samym możliwość przedstawienia
swojego stanowiska i odparcia argumentacji prezentowanej przez Odwołującego.
Opisane powyższej wątpliwości potęguje przedstawiona w odwołaniu jako przykład
kalkulacja kosztów odbioru papieru, wskazująca, iż minimalny poziom tych kosztów
(z
uwzględnieniem ilości odpadów, kosztów pracy i kosztów zakupu worków, bez
uwzględnienia m.in. kosztów paliwa), jest wyższy niż przyjęty w ofercie IGLESPOL.
Odwołujący przedstawił konkretne założenia m.in. co do liczby kursów, kosztów pracy
(z uw
zględnieniem dwukrotnej podwyżki minimalnego wynagrodzenia w roku 2023), ilości
pracowników, liczby godzin pracy, kosztów zakupu worków na papier. Tymczasem
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie do założeń i wyliczeń przedstawionych przez
Odwołującego merytorycznie się nie odniósł, ograniczając swoje stanowisko do hasłowego
zakwestionowania wiarygodności tych wyliczeń poprzez wskazanie, że Odwołujący nie
wytłumaczył i nie wykazał przyjętych założeń. Zamawiający zmarginalizował znaczenie
kalkulacji kosztów wskazanej w odwołaniu i uznał, iż każdy wykonawca dokonuje kalkulacji
indywidualnie, z uwzględnieniem właściwym dla jego przedsiębiorstwa czynników, ale nie
podjął próby podważenia konkretnych założeń i kosztów, jakie przyjęto w odwołaniu.
Zamawiający nie przedstawił również żadnych obiektywnych danych (chociażby co do liczby
godzin pracy), jakie w jego ocenie należałoby przyjąć do kalkulacji ceny oferty na gruncie
dokumentów zamówienia ani nie odniósł się do poziomu cen oferowanych na lokalnym rynku
odbior
u i zagospodarowania odpadów (podczas gdy Odwołujący przedstawił dane
z
postępowania prowadzonego przez sąsiednią gminę). W konsekwencji brak było
jakie
gokolwiek materiału porównawczego, z którym można byłoby skonfrontować
przedstawione przez Odwołującego założenia i wyliczenia.
Ponadto
należy wskazać, iż Odwołujący na rozprawie - celem odparcia stanowiska
Zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie - przedstawił dalszą argumentację,
w tym kalkulacj
ę kosztów odbioru papieru opartą na trzech cenotwórczych elementach, tj.
kosztach pracy, kosztach zakupu worków oraz kosztach paliwa. Odwołujący złożył także
dowody
mające potwierdzać wysokość kosztów przyjętych do tej kalkulacji (dowody
dotyczyły wszystkich trzech ww. elementów - kosztów pracy, kosztów zakupu worków na
papier oraz kosztów paliwa). Zamawiający na rozprawie się nie stawił, a zatem twierdzenia
Odwołującego oraz złożone przez niego dowody nie zostały zakwestionowane. Podkreślić
należy, iż postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny, a wynik sprawy
determinowany jest
aktywnością procesową stron i uczestników tego postępowania. Skoro
Zamawiający nie podważył przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń i kalkulacji
kosztów, a wykonawca IGLESPOL do postępowania nie przystąpił, to Izba nie ma podstaw,
aby uznać je za nierzetelne. Tym samym Izba uznała, iż kalkulacje kosztów przedstawione
przez Odwołującego (wraz z dowodami) uwiarygadniają tezę, iż przy przyjętym przez
wykonawcę IGLESPOL poziomie cen jednostkowych 249,50 zł netto za 1Mg odpadów, dla
poszczególnych frakcji odpadów, a w szczególności dla odbioru opakowań z tektury i papieru
(poz. 3 tabeli pierwszej), nie jes
t możliwe ustalenie bez przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, czy zaoferowano cenę jednostkową pozwalającą na realizację zamówienia
w
zakresie dotyczącym danej frakcji odpadów bez straty.
Reasumując, mając na uwadze okoliczność, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane
przez wykonawcę IGLESPOL na jednakowym poziomie dla różnych rodzajów odpadów,
w korelacji z
narzuconym przez Zamawiającego sposobem obliczenia ceny i przyjętym
sposobem rozliczenia wynagrodzenia,
jak również z uwzględnieniem argumentacji
Odwołującego i przedstawionych kalkulacji kosztów odbioru papieru, Izba stwierdziła, iż
w
przedmiotowej sprawie zachodzą obiektywne wątpliwości uzasadniające wszczęcie przez
Zamawiającego procedury określonej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba u
względniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 i
2, wobec czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy IGLES
POL do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający winien zweryfikować prawidłowość sposobu kalkulacji
ceny oferty wykonawcy IGLESPOL, w szczególności wyjaśnić czy ceny jednostkowe
wskazane dla wszystkich 11
rodzajów odpadów w tabeli pierwszej oraz dla odpadów
wskazanych w poz. 3 i 4 tabeli drugiej formularza cenowego
(ze szczególnym
uwzględnieniem poz. 3 – opakowania z tektury i papieru), obejmują wszystkie koszty
związane z odbiorem i transportem (a dla tabeli drugiej także z zagospodarowaniem)
określonych rodzajów odpadów i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Izba za nieudowodnione i bezzasadne na tym etapi
e postępowania uznała zarzuty
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. (zarzut nr 3)
oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 4) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IGLESPOL
pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz
treść oferty jest niezgodna z wymogami SWZ. Jakkolwiek Izba uznała, iż w przedmiotowej
sprawie zachodzą podstawy do wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, to w obecnym stanie sprawy nie je
st możliwe stwierdzenie, aby doszło do
zaoferowania przez wykonawcę IGLESPOL świadczenia usług poniżej faktycznych kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podobnie nie sposób przesądzić,
aby ww. wykonawca nie ujął w zaoferowanych cenach jednostkowych wszystkich
niezbędnych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Odwołujący wywodził
przedmiotowe zarzuty z
wątpliwości dotyczących rażąco niskiego charakteru ceny, niemniej
aby stwierdzić, iż cena jest rażąco niska niezbędne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień w tym zakresie.
Dopiero przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego
doprowadzi do ustalenia, w
jaki sposób wykonawca IGLESPOL skalkulował ceny
jednostkowe i czy uwzględniają one wszelkie koszty i wymagania wynikające z dokumentacji
zamówienia.
Sam fakt pojawienia się wątpliwości co do ceny oferty ww. wykonawcy, nie jest
jeszcze
równoznaczny ani z tym, że cena została skalkulowania nieprawidłowo, ani z tym, że
ma ona charakter dumpingowy,
czy z tym, że oferta nie jest zgodna z warunkami
zamówienia. Ponadto okoliczność taką należy wykazać, a ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywał na Odwołującym.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a
i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony or
az uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi
§ 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba
rozdziela 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w
stosunku 1/2 (zarzut nr 1 i 2), a bezzasadne w pozost
ałej części (zarzuty nr 3 i 4). Kosztami
postępowania obciążono zatem Odwołującego i Zamawiającego w częściach równych – po
połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia), koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł
(zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
dojazdu na rozpraw
ę w łącznej wysokości 980,05 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a
Rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia). Suma
wszystkich ww. kosztów to 15 680,05 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 12 080,05 zł tytułem wpisu od odwołania,
w
ynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie
do wysokości 7 840,025 zł (15 680,05zł x 1/2). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
j
ego wyniku wynosiła zatem 4 240,025 zł. Tyle samo wynosiła różnica pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego (3 600 zł), a kosztami, jakie powinien
ponieść w świetle wyniku postępowania (7 840,025 zł). Mając na uwadze powyższe Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 241 zł (zgodnie z § 7 ust. 6
Rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu Gminie
Miłosław unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy IGLESPOL Z. I.
i
Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą we Wrześni do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miłosław na rzecz odwołującego Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 4 241 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu należnej części uzasadnionych kosztów
postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wyna
grodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
1
4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 230/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miłosław (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie podstawowym pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z
terenu gminy Miłosław w 2023 roku” (numer referencyjny: IŚR.271.ZP.23.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
15 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00499479/01. Do ww.
postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
W dniu 25 stycznia 2023 r. wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL Z. I. i Wspólnicy
Spółka Jawna (dalej jako „IGLESPOL”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy IGLESPOL do
udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących zaoferowanej przez tego
w
ykonawcę ceny lub kosztów, lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istnieją
uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe
(w tym ceny jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji
odpadów), są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, i powinny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie i
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL w sytuacji,
kiedy zaoferowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2
022. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”),
poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
IGLESPOL pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkure
ncji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający na zaoferowaniu sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykon
awcy pomimo, iż treść oferty jest niezgodna
z
wymogami SWZ, w zakresie w jakim cena zaoferowana przez wykonawcę nie obejmuje
wszystkich kosztów i składników związanych z wykonaniem zamówienia,
a w
szczególności nie obejmuje całości kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia
w
ynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy
IGLESPOL,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w formularzu
ofertowym wymagał określenia łącznej ceny wykonania usługi i przedstawienia cen
jednostkowych
za odbiór i transport oraz odbiór, transport i zagospodarowanie
poszczególnych frakcji odpadów. Skonstruowanie przez Zamawiającego formularza
ofertowego w ten sposób miało na celu złożenie przez zainteresowanych wykonawców ofert
adekwatnych do przedmiotu
postępowania i umożliwienie Zamawiającemu dokonania ich
porównania względem siebie i weryfikacji. Zamawiający w treści formularza ofertowego
wymagał przedstawienia odrębnej ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg poszczególnych
rodzajów odpadów. Tymczasem Wykonawca IGLESPOL złożonej ofercie w tabeli nr 1
dotyczącej odbioru i transportu odpadów do stacji przeładunkowej w miejscowości Bardo
podał dla każdej frakcji odpadów taką samą cenę wynoszącą 249,50 zł netto za 1 Mg
odpadów komunalnych. W tabeli nr 2 Wykonawca również podał cenę 249,50 zł netto za
odbiór, transport i zagospodarowanie dwóch różnych frakcji odpadowych (o kodzie 20 01 35
tj. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121 i 200123
zawierające niebezpieczne składniki oraz o kodzie 20 01 36 tj. zużyte urządzenia elektryczne
i elektroniczne inne niż wymienione w 200121, 200123 i 200135). W ocenie Odwołującego
n
ie sposób uznać, by określenie przez Wykonawcę w ten sposób cen jednostkowych dla
różnego zakresu usług w zależności do konkretnych frakcji odpadów (część odpadów ma
ulegać odbiorze i transportowi a druga część frakcji odbiorze transportowi i
zagospodarowaniu) było prawidłowe.
Odwołujący podkreślił, że koszty odbioru 1 tony odpadów różnych kategorii znacząco
się od siebie różnią ze względu na fakt, iż gęstość odpadów jest zdecydowanie inna
w
poszczególnych frakcjach (np. szkło i papier charakteryzują się inną gęstością), a co za
tym idzie
– ilość odpadów odbierana za jednym razem jest różna. Ponadto Odwołujący
zauważył, że ceny oferowane przez wykonawcę IGLESPOL są na tyle niskie, że nie sposób
uznać, by Wykonawca zrównał je ze sobą różnicując zysk na poszczególnych frakcjach. Na
przykładzie papieru wskazano, że cena została skalkulowana w ten sposób, że Wykonawca
nie osi
ągnie żadnego realnego zysku przy realizacji usługi za taką kwotę. Takie
postępowanie Wykonawcy powinno zostać uznane przez Zamawiającego jako czyn
nieuczciwej
konkurencji z uwagi na stosowanie tzw. inżynierii cenowej. Działanie to ma na
celu uzyskanie jak najlepszej pu
nktacji w rankingu ofert albo osiągnięcie jak najwyższej
rentowności zamówienia i sprzeczne jest z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy
moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka).
Potwierdzeniem powyższego jest zestawienie ważeń odpadów takich jak szkło (kod 15 01
07) i
papier (kod 15 01 01) udostępnione przez Zamawiającego. Z przedmiotowego
zestawienia
wynika, że w 2022 r. odbyło się 10 kursów odbierających odpady o kodzie 15 01
01 (papier) oraz
25 kursów odbierających odpady o kodzie 15 01 07 (szkło). Na 1 kurs
pojazdu odbierającego odpady przypada zatem różna ilość odpadów, i tak: papier: 24,820
Mg / 10 kursów = 2,48 Mg/kurs, 2,48 Mg/kurs x 249,50 zł/Mg (cena zaproponowana przez
wykonawcę) = 618,76 zł/kurs; szkło: 165,880 Mg/25 kursów = 6,64 Mg/kurs, 6,64 Mg/kurs x
249,50 zł/Mg (cena zaproponowana przez wykonawcę) = 1.656,68 zł/kurs. Odwołujący
wskazał, że Wykonawca IGLESPOL w zaproponowanej cenie wykonania przedmiotowej
usługi nie uwzględnił kosztów związanych ze wzrostem m.in. wynagrodzenia minimalnego
(które w 2023 r. wzrasta dwukrotnie – w dniu 1.01.2023 r. do kwoty 3.490,00 zł brutto oraz w
dniu 1.07.2023 r. do kwoty
3.600,00 zł brutto), wzrostem kosztów paliwa oraz energii
elektrycznej.
W tym zakresie w odwołaniu przedstawiono tabelę obrazującą kalkulację kosztów
odbioru papieru w zakresie kosztów pracy na minimalnym poziomie. Z tabeli tej wynika, że
zaproponowana przez Wykonawc
ę cena za odbiór papieru w wysokości 249,50 zł/Mg
pokrywa jedynie koszty pracy przy uwzględnieniu jedynie minimalnej wysokości
wynagrodzenia obowiązującej w roku 2023 (uśrednionej, wynikającej z dwóch wzrostów w
ciągu roku). Przy czym Odwołujący wskazał, że zatrudnienie pracownika na stanowisku
kierowcy lub pomocnika (ładowacza) za minimalnym wynagrodzeniem nie jest w zasadzie
możliwe w obecnej sytuacji gospodarczej. Aby wykazać, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi dla
poszczególnych odpadów, Odwołujący skalkulował koszt zakupu worków na papier, który
powinien być wliczony w cenę odbioru 1 Mg papieru. Po uwzględnieniu ilości worków równej
ilości mgo , która według zapisów SWZ wynosi 2 438 oraz ceny worka na poziomie 30 gr za
sztukę (o grubości 60 mikronów) koszt zakupu worków na papier wynosi 147,46 zł/Mg
(wartość zakupu worków wynosi: 731,40 zł (0,30 zł x 2 438 miejsc), co po przełożeniu na
ilość ton odbieranych odpadów w ciągu 3 miesięcy wynosi 147,46 zł/Mg (731,40 zł/ (2,48*2)).
Z powyższego wyliczenia kosztów pracy na poziomie minimalnym oraz kosztów zakupu
worków wynika, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę IGLESPOL nie pokrywa tych
kosztów, bowiem Wykonawca zaoferował wykonanie usługi odbioru i transportu dla papieru
na poziomie 249,50
zł/Mg, a koszt zakupu worków i minimalnych kosztów pracy w 2023 r.
wynosi 394,55 zł/Mg (tj. 147,46 zł + 247,09 zł). Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż
przedstawiona powyżej kalkulacja nie uwzględnia innych kosztów składających się na
wykonanie usługi jak: koszty leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od
formy posiadania) przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia, które miesięcznie
oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy zł, koszty paliwa, koszty odzieży roboczej,
konserwacji i napraw pojazdów oraz utrzymania baz, które to powinny być uwzględnione w
kalkulacji proporcjonalnie do danej części usługi. Ponadto, Wykonawca w kalkulacji cenowej
powinien uwzględnić również zysk – a przy tak skalkulowanej ofercie nie sposób przyjąć, by
IGLESPOL osiągnął jakikolwiek zysk z realizacji przedmiotowej usługi. Odwołujący
podkreślił, że kiedy Wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować zamówienia, bez
straty na danym kontrakcie, ma
my wówczas do czynienia z rażąco niską ceną.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że wobec oferty Wykonawcy
IGLESPOL zachodzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych na
podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na orzecznictwo dotyczące
przedmiotowej problematyki i
podkreślił, iż art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie może być
odczytywany jedynie jako uprawn
ienie Zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie,
norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje
obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku może być podnoszone w ramach
środków ochrony prawnej. Odwołujący dodał, że obowiązek prowadzenia procedury
wyjaśniającej wynika także z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołującego,
Za
mawiający powinien również wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
zgodności ceny oferowanej z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Przepis art. 224 ust. 4
ustawy Pzp
zobowiązuje Zamawiającego do żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, tj. dotyczącym:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Brak żądania przez Zamawiającego stosownych wyjaśnień stanowi naruszenie
przepisów Pzp, w szczególności w świetle przedstawionej w odwołaniu kalkulacji, ukazującej
zdecydowanie zaniżoną cenę w ofercie złożonej przez Wykonawcę IGLESPOL.
Odwołujący wskazał też, iż Wykonawca IGLESPOL realizował na rzecz
Zamawiającego analogiczną usługę dotyczącą odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Gminy Miłosław w 2022 roku (nr postępowania:
IŚR.271.ZP.13.2021). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 13.12.2021 r. Wykonawca
zaoferował wykonanie przedmiotowej usługi w roku 2022 za kwotę 250,56 zł brutto/Mg.
Istotną różnicą jest fakt, że w postępowaniu prowadzonym na 2022 rok nie obowiązywał
formularz ofertowy z
uwzględnieniem ceny realizacji usługi na poszczególne frakcje
odpadowe.
Niezależnie jednak od tego Odwołujący podniósł, że zestawienie ceny
zaoferowanej przez tego Wykonaw
cę w postępowaniu prowadzonym w roku 2022 na wywóz
1 Mg odpadów bez podziału na ich kategorie oraz ceny oferowanej w postępowaniu
prowadzonym obecnie tj. na rok 2023 r.
prowadzi do wniosku, że Wykonawca IGLESPOL w
obecnym postępowaniu podniósł cenę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych z kwoty 250,56 zł/Mg brutto (oferowanej w 2022 r.) do kwoty 269,46 zł/Mg
brutto
(tj. 249,50 zł netto (oferowanej obecnie). Oznacza to, że Wykonawca podniósł
obecnie oferowaną cenę jedynie o 7% w stosunku do ceny oferowanej na realizację
zamówienia w roku 2022. Takie postępowanie jest nieracjonalne z punktu widzenia aktualnej
sytuacji rynkowej (m.in.
zdecydowany wzrost wynagrodzeń, cen paliw oraz kosztów energii
elektrycznej, a także rosnąca inflacja) i prowadzi do wniosku, że oferowana przez
Wykonawcę cena nie pokrywa podstawowych kosztów prowadzenia tego rodzaju
działalności, a Wykonawca ten chce jedynie za wszelką cenę uzyskać realizację
przedmiotowego zamówienia.
Reasumując, Odwołujący wskazał, że oferowane przez Wykonawcę IGLESPOL ceny
usług dotyczących odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów powinny zostać
wyjaśnione, jako budzące wątpliwości co do faktycznych możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca
oferuj
e usługi będące przedmiotem zamówienia w cenach niższych, niż, przykładowo, ceny
oferowane za podobne
usługi świadczone na rzecz Gminy sąsiadującej z Zamawiającym tj.
Gminy Krzykosy (z
wyłączeniem zagospodarowania, bowiem postępowanie na rzecz Gminy
Krzykosy
było prowadzone jedynie na usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych), co
w świetle ogólnej tendencji wzrostu cen na rynku związanych z inflacją budzi zastanowienie
i
wątpliwości. Odwołujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie zaoferowanych cen
realizacja usługi oraz cen jednostkowych za odbiór 1Mg odpadów, z którego wynika, że ceny
oferowane przez Wykonawcę IGLESPOL są ok. 39% niższe od cen wykonawców, którzy
złożyli oferty w podobnym postępowaniu organizowanym przez Gminę Krzykosy. Świadczy
to o celowym działaniu Wykonawcy ukierunkowanym na zaniżenie kosztów realizacji usług
związanych z odbiorem odpadów komunalnych na terenie Gminy Miłosław. Odwołujący jako
dowód załączył dokumenty dotyczące postępowania prowadzonego przez Gminę Krzykosy.
Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poprzez uznanie,
że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL naruszył
przepisy art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe
naruszenie jest konsekwencją braku wezwania tego Wykonawcy do złożenia odpowiednich
wyja
śnień, bowiem zaoferowana przez ww. Wykonawcę cena realizacji przedmiotowego
zadania publicznego nosi
znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie można uznać za
najkorzystniejszą oferty sporządzonej w oderwaniu od rynkowych realiów realizacji
zamówienia, jedynie w celu maksymalizacji oceny punktowej. Warunki oferty muszą wynikać
z faktycznych realiów realizacyjnych i być oparte na rzeczywistości – dopiero taka oferta
może zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W niniejszej sprawie nie
spo
sób uznać, by oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL spełniała powyższe
przesłanki.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący wskazał na art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
podnosząc, iż zaoferowanie przez Wykonawcę IGLESPOL ceny jednostkowej za realizację
usługi odbioru i transportu odpadów, w tym papieru poniżej kosztów jej świadczenia uznać
należy za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych
sankcjonowanych
zarówno przez u.z.n.k., jak i ustawy Pzp. Oferta niższa od kosztów
własnych jest składana w celu eliminacji innych przedsiębiorców, bowiem zmierza do celu
nieuczciwego wyeliminowania
konkurentów z postępowania – tych konkurentów, którzy
złożyli uczciwe, zgodne z przepisami prawa oferty, które miały zapewnić im wykonanie
odpłatnego świadczenia na rzecz Zamawiającego, przynosząc określony zysk. Jeżeli w
świetle przepisów ustawy Pzp zakazane jest składanie ofert, których cena jest rażąco niska,
a
wykonywana usługa de facto miałaby charakter nieodpłatny, to złożenie oferty z taką
rażąco niską ceną prowadzi do automatycznej eliminacji pozostałych wykonawców z
postępowania przetargowego, jeśli Zamawiający ocenił najkorzystniejszą ofertę według
kryterium ceny (ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę IGLESPOL nieuczciwie – poniżej
minimalny
ch kosztów usługi). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
rynkową konfrontacją oferowanych usług, ale jest ona rynkowa wyłącznie, jeżeli wykonawcy
oferu
ją w niej ceny rynkowe, a nie ceny nierynkowe ustalone poniżej kosztów minimalnych
wynik
ających z powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
płacę. Każda z cen wskazanych w ofertach wykonawców powinna podlegać odrębnemu
badaniu prze
z Zamawiającego. Odwołujący powołał się na stosowne orzecznictwo,
stwierdzając, że oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL narusza zasady uczciwej
konkurencji i jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na zasadzie art.
226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Wykonawca świadomie i z
premedytacją zaproponował realizację usług będących przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców realizujących swoje usługi na tym samym rynku, co w dostateczny sposób
zostało wykazane w treści odwołania.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz
postanowienia rozdziału XIII SWZ zawierające opis sposobu obliczania ceny. Podkreślił, iż
Zamawiający wymagał przedstawienia ceny dla każdej frakcji oddzielnie. Tymczasem fakt
wypełnienia przez Wykonawcę IGLESPOL formularza ofertowego tą samą ceną w wysokości
249,50 zł netto/Mg powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy
przedstawiona cena jest
właściwie skalkulowana – przykładowo, czy nie jest to cena
uśredniona. Jak zostało przedstawione w uproszczonej kalkulacji w zakresie odbioru papieru
dotyczącej jedynie dwóch elementów kosztotwórczych (tj. wynagrodzenia na poziomie
minimalnym i kosztu zakupów worków), cena zaoferowana przez Wykonawcę nie została
skalkulowana zgodnie z zapisami SWZ, bowiem nie obejmuje całości kosztów niezbędnych
do realizacji zamówienia, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie ujął
w zaoferowanej cenie jednostkowej wszystkich kosztów dotyczących m.in. leasingu,
dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od formy posiadania) przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia, które miesięcznie oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy
zł, a także pozostałych kosztów utrzymania pojazdów (serwisy, przeglądy, ubezpieczenie),
paliwa, energii elektrycznej, ubrania roboczego pracowników etc. Zaoferowana kwota nie
pokrywa nawet całości kosztów wynagrodzenia za pracę i zakupu worków, niezbędnych w
celu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, iż oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL nie jest zgodna
z
warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji przedmiotowego postępowania i jako
taka powinna podlegać odrzuceniu.
Zam
awiający w dniu 2 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż rzeczywiście w formularzu
ofertowym wymagał określenia łącznej ceny wykonania usługi i przedstawienia cen
jednostkowych za odbiór i transport oraz odbiór, transport i zagospodarowanie
poszczególnych frakcji odpadów, nie postawił jednakże wymogu wskazania różnych cen
w
zależności od frakcji odpadów. Nie ma w tym przypadku znaczenia fakt, że koszty odbioru
1 tony różnych kategorii odpadów różnią się od siebie. To po stronie wykonawcy leży
skalkulowanie ceny transportu i odbioru poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca ma
prawo zap
roponować takie warunki, w których odbiór pewnych kategorii odpadów wiązać się
będzie z niższym realnym zyskiem, niż odbiór innych kategorii odpadów. Wskazał ponadto,
iż w formularzu ofertowym wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazania kosztów, jakie
poni
osą w związku z wykonaniem zamówienia. Wykonawcy w formularzu ofertowym
wskazać mieli jedynie ceny jednostkowe netto za 1 Mg odpadów, a także wartość netto,
stawkę podatku VAT i wartość brutto. W tych też cenach wykonawcy winni zawrzeć koszty
ponoszone w z
wiązku z wykonywaniem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego tabela
przedstawiona przez Odwołującego zawierająca kalkulację kosztów odbioru papieru nie ma
żadnej wartości dowodowej, nie jest ona żadnym wiarygodnym dokumentem. Co więcej, w
ogóle nie jest dokumentem, lecz stanowi jednie element treści odwołania, w którym
Odwołujący przedstawia hipotetyczną kalkulację kosztów, sporządzoną, w ocenie
Zamawiającego, w taki sposób, aby potwierdzić tezy stawiane przez Odwołującego, nie zaś,
żeby faktycznie wykazać ewentualną rażąco niską cenę w ofercie IGLESPOL. Zamawiający
wskazał na zawartą w tabeli komórkę „ilość godzin pracy łącznie” poprzez wskazanie 24
roboczogodzin łącznie za kurs, podnosząc, iż nie wiadomo z czego wynika taka liczba
roboczogodzin, nie wiadomo dl
aczego Odwołujący wskazał w tabeli 2 ładowaczy i skąd ma
wiedzę, że właśnie tylu ładowaczy będzie wykorzystywał IGLESPOL. Odwołujący zawarł w
tabeli również koszt zakupu worka na papier w wysokości 0,3 zł za sztukę, nie wykazując
prawidłowości tej ceny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący dokonał kalkulacji, opierając
się na swoich standardach prowadzenia przedsiębiorstwa i świadczenia usług, a nie wziął
pod uwagę, że standardy innych przedsiębiorstw świadczących tożsame usługi mogą być
inne i w rezultacie ko
szty ponoszone podczas świadczenia usług mogą być niższe. Na takie
rozumowanie Odwołującego, w ocenie Zamawiającego nietrafne, może wskazywać również
dalsza argument
acja, w której Odwołujący wskazuje, że „przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia innych kosztów składających się na wykonanie usługi jak: koszty leasingu,
dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od formy posiadania) przeznaczonych do
realizacji prz
edmiotu zamówienia, które miesięcznie oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy
z
ł, koszty paliwa, koszty odzieży roboczej, konserwacji i napraw pojazdów oraz utrzymania
baz, które to powinny być uwzględnione w kalkulacji proporcjonalnie do danej części usługi. ”
Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę, że wymienionych przez niego kosztów wykonawca
IGLESPOL
może w ogóle nie ponosić lub też, że koszty te zostały przez wykonawcę
wkalkulowane w
zaoferowaną cenę.
Mając na uwadze powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w rozpatrywanej
sprawie nie zaszły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Zamawiający dodał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 915.000,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Przystępującego wynosi
898.21
8,15 zł brutto, zatem kwota ta jest niższa zaledwie 0 1,83%, co tym bardziej podkreśla
fakt, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania IGLESPOL do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający powołał się na w tym zakresie na orzecznictwo, wskazując, iż nie miał
podstaw do przypuszczania, że zaoferowana przez IGLESPOL cena może stanowić
zagrożenie, iż przedmiot umowy nie zostanie wykonany. Cena zaoferowana przez
wybranego wykonawcę jest niemal zbieżna z kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinanso
wanie zamówienia. Zatem biorąc pod uwagę analizę cen na rynku, własne
doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert,
a przede wszystkim specyfikę zamówienia, Zamawiający nie powziął, ponieważ nie zaistniały
ku temu żadne przesłanki, wątpliwości. Na marginesie wskazał, że jeżeli już, to nie oferta
IGLESPOL
, lecz oferta Odwołującego może wzbudzać wątpliwości, ale jako rażąco wysoka.
Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 1.222.738,36 zł
brutto, a zatem kwotę wyższą od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie aż o ponad 33%. Dysproporcja pomiędzy kwotą jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego jest zatem
znacz
nie większa, niż pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie, a
ceną zaoferowaną przez wybranego wykonawcę. Stąd też w ocenie
Zamawiającego, jeżeli któraś z cen może budzić wątpliwości, to właśnie cena zaoferowana
prz
ez Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego również argument Odwołującego, iż względem realizowanej
na rzecz Zamawiającego analogicznej usługi dotyczącej odbioru,
transportu
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miłosław w 2022 roku
wykonawca IGLESPOL podn
iósł obecnie oferowaną cenę jedynie o 7%, jawi się jako
nietrafiony. O ile Zamawiający mógłby jeszcze przyjąć taki argument, w przypadku
zaoferowan
ia przez Przystępującego takiej samej lub niższej ceny względem zamówienia
zeszłorocznego, to argumentowanie, jakoby podwyższenie ceny względem analogicznego
zamówienia zeszłorocznego, miało stanowić o rażąco niskiej cenie jest rozumowaniem
irracjonalnym.
Co więcej, nawet, gdyby Przystępujący obniżył zaoferowaną cenę w stosunku
do zamówienia zeszłorocznego, to niekoniecznie musiałoby to stanowić o zaoferowaniu ceny
rażąco niskiej. Można sobie bowiem wyobrazić, że w przypadku oferty złożonej w
poprzednim pos
tępowaniu Przystępujący zaoferował cenę, w której uwzględnił wyższy realny
zysk, natomiast w przypadku przedm
iotowego postępowania uwzględnił niższy realny zysk
(do czego ma prawo). Odwołujący wskazał też, że wykonawca IGLESPOL chce jedynie za
wszelką cenę uzyskać realizację przedmiotowego zamówienia, jednak zdaniem
Zamawiającego w dużej mierze właśnie taki cel powinien przyświecać wykonawcom w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publiczne. Oczywistym jest, że wykonawca musi
tak skalkulować cenę, aby uwzględnione przez niego koszty oraz zysk spowodowały, że
zaoferowana oferta będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł jeszcze, że
Przystępujący oferuje usługi będące przedmiotem zamówienia w cenach niższych, niż ceny
oferowane za podobne usługi świadczone na rzecz gminy sąsiadującej z Zamawiającym tj.
Gminy Krzykosy. Ten argument także jest irrelewantny w przedmiotowej sprawie. Przede
wszystkim przedmiotem odwołania nie jest zamówienie na odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Krzykosy i oferty złożone w
tym postępowaniu nie mają znaczenia dla oceny przedmiotowego odwołania. Zamawiający
wskazał także, iż żadna z ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krzykosy nie
została złożona przez IGLESPOL ani przez Odwołującego, lecz przez innych wykonawców,
w związku z czym nie można przedmiotowych ofert potraktować w kategoriach materiału
porównawczego. Po drugie, Zamawiający dokonując badania ofert, co do zasady, nie
porównuje ofert złożonych w postępowaniu z ofertami złożonymi w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia. Fakt, iż w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia o zbliżonym
przedmiocie, zostały złożone oferty zawierające wyższą cenę, nie stanowi czynnika
mogącego wzbudzać wątpliwości u Zamawiającego. Zamawiający, badając oferty złożone w
postępowaniu nie porównuje ich z ofertami złożonymi w innych postępowaniach. Po trzecie
wreszcie, Zamawiający nie ma wiedzy na temat szczegółów postępowania prowadzonego
przez Gminę Krzykosy, w szczególności w zakresie kosztów jakie powinien uwzględnić w
nim wykonawca składający ofertę i w związku z tym nie jest w stanie odnieść się
merytorycznie do ofert złożonych w tym postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że
kwota jaką Gmina Krzykosy zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest
zbliżona do cen zaoferowanych w ofertach przez wykonawców. W postępowaniu będącym
przed
miotem niniejszego odwołania to cena złożona przez IGLESPOL jest zbliżona do kwoty
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast cena
zaoferowana przez Odwołującego jest od tej kwoty całkowicie oderwana (jak już było
wcześniej wykazywane jest ona wyższa o ponad 33%).
Zamawiający wskazał ponadto, iż art. 224 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
możliwość, nie zaś obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To
u
Zamawiającego, a nie u wykonawcy - konkurenta muszą wystąpić podejrzenia ceny rażąco
niskiej. Dopiero wówczas, ale nie wcześniej, po stronie Zamawiającego aktualizuje się
obowiązek wezwania do wyjaśnień. W przedmiotowym przypadku takie podejrzenia
u
Zamawiającego nie wystąpiły, a zatem, nie tylko nie narodził się obowiązek wezwania
wykonawcy do wyjaśnień, ale wręcz przeciwnie, takie wezwanie byłoby nieuzasadnione
i
mogłoby prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
(Zamawiający wskazał w tym zakresie na orzecznictwo Izby). Podsumowując, zdaniem
Zamawiającego, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1
i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż znajduje tutaj
zastosowanie argume
ntacja Zamawiającego zaprezentowana powyżej w zakresie
ustosunkowania się do zarzutu nr 1. Nie zaszły zatem podstawy do wezwania wykonawcy
IGLESPOL
do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Oferta wykonawcy IGLESPOL zawiera
najkorzystniejszy bilans ceny i i
nnych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
W związku z tym Zamawiający dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy, który uzyskał w
kryte
riach oceny ofert łącznie 100 pkt, w tym 60 pkt za kryterium ceny i 40 pkt za kryterium
terminu płatności faktury. Odwołujący otrzymał natomiast 84,08 pkt, w tym 44,08 pkt za
kryterium ceny i 40 pkt za kryterium terminu płatności faktury. Oferta została zatem wybrana
zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
jak również zgodnie z zasadami zapewniającymi
zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Niezasadny jest
również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający udzielił
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż jest on nieuzasadniony. Nie ma
podstaw do twierdzenia, że wykonawca IGLESPOL złożył ofertę w sposób naruszający
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołuje swoje domniemania,
z
arzut Odwołującego opiera się na fundamentach zarzutu 1, który jak już wcześniej
wskazano jest zarzutem nieuzasadnionym.
Zamawiający dodał, iż Odwołujący właściwie całą
swoją argumentację Odwołujący opiera na swoich własnych kalkulacjach, z których chce
dowodzić, jakoby Przystępujący zaoferował cenę poniżej kosztów. Zamawiający powołując
się na orzecznictwo wskazujące, iż elementy, które mogą umożliwić jednemu z wykonawców
obniżenie ceny niekoniecznie muszą być dostępne drugiemu, a jeśli są dostępne, to nie
wiadomo czy w taki sam sposób przełożyły się na cenę. Zdaniem Zamawiającego nie ma nic
kontrowersyjnego w fakcie, że wykonawca IGLESPOL mógł z powodzeniem zaoferować
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę, która dla Odwołującego jest nierealna. Co
więcej, pomimo niższej ceny, ww. wykonawca nadal może osiągać godziwy zysk,
oszczędzając na kosztach, na których być może nie oszczędza Odwołujący, przykładowo na
wspomnianych przez Odwołującego kosztach leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów,
paliwa, odzieży roboczej, konserwacji i napraw pojazdów, utrzymania baz, wynagrodzeniu
pracowników (Odwołujący wskazał na trudność zatrudnienia pracowników za
wynagrodzeniem minimalnym, co przecież jednak nie jest wykluczone). Oferta została
zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wybrana w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z
przepisami ustawy Pzp.
Odnosząc się do czwartego zarzutu Zamawiający podniósł, iż zarzut ten nie znajduje
swojego uzasadnienie w treści oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL, w której
wskazane zostały wszystkie pozycje jednostkowe. Ww. wykonawca wypełnił formularz
ofertowy prawidłowo. Fakt, iż dla wielu rodzajów odpadów wskazał tę samą cenę
jednostkową za 1 Mg nie jest niezgodny z postanowieniami Rozdziału XIII SWZ. Raz jeszcze
Odwołujący opiera się na swoich domniemaniach, twierdząc że cena zaoferowana przez
wykonawcę IGLESPOL nie została skalkulowana zgodnie z zapisami SWZ, jakoby nie
obejmując całości kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikających z opisu
przedmiotu zamówienia. Niesłuszność tych domniemań, Zamawiający wykazał już wyżej. W
świetle powyższej argumentacji należy uznać, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy IGLESPOL
została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z ustawą Pzp.
W tym stanie rzeczy, mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na
odwołanie, należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Pobocznie tylko
Zamawiający wskazał, że działania podjęte przez Odwołującego powodują tylko
niepotrzebne wydłużenie procedury przetargowej i potencjalnie mogą zmierzać do
opóźnienia realizacji przez Zamawiającego swoich zadań publicznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Izba miała na względzie okoliczność, iż Zamawiający
w
treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż wykonawca IGLESPOL przystąpił do
postępowania odwoławczego po jego stronie, niemniej takie zgłoszenie przystąpienia nie
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 2 zdanie
pierwsze ustawy Pzp z
głoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię
przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Samo zatem
przekazanie
zgłoszenia przystąpienia do Zamawiającego i Odwołującego nie jest
wystarczające, konieczne jest jego doręczenie Prezesowi Izby w trzydniowym terminie
wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Po
nadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i
oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego do
odwołania, tj. zestawienia przyjęcia odpadów z dnia 12.01.2023 r. 2 szt. (o kodach 15 01 01
oraz 15 01 07), informacji z otwarcia ofert z dnia 13.12.
2021 r. dot. postępowania nr:
IŚR.271.ZP.13.2021, informacji z otwarcia ofert z dnia 27.12.2022 r. w postępowaniu
prowadzonym przez G
minę Krzykosy na realizację zamówienia pn. „Odbiór i transport
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Krzykosy”,
formularzy ofertowych trzech firm uczestniczących w ww. postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Krzykosy oraz złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. kalkulacji kosztów
odbioru papieru (zestawienie własne), wydruku z portalu Facebook wykonawcy IGLESPOL,
wydruku ze strony pracuj.pl, wydruków z map Google, ofert cenowych na worki do segregacji
odpadów, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III SWZ przedmiotem zamówienia jest: a) odbiór oraz transport
określonych w opisie zamówienia rodzajów odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych, Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, położonych na terenie gminy Miłosław do Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w Lulkowie z stacją przeładunkową w Bardo. W przypadku awarii instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych (niemożliwości odbioru odpadów) odpady należy
dostarczyć do zastępczej instalacji; b) udostępnianie worków do zbiórki odpadów
selekty
wnych (z wyjątkiem worków do odpadów Bio), pojemników do odbioru odpadów
z
Gminnego
Punktu
Selektywnej
Zbiórki
Odpadów
Komunalnych;
c)
odbiór
i
zagospodarowanie odpadów odbieranych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych: odzieży i tekstyliów; chemikaliów: rozpuszczalników, farb; zużytego
sprzętu rtv i agd; odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w
gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i
prowadzenia monitoringu poziomu s
ubstancji we krwi (w szczególności strzykawek i igieł);
zużytych baterii i akumulatorów; zużyte opony o kodzie 16 01 03.
W pkt. 2.2 wskazano, iż wykonawca jest zobowiązany do odebrania (tj. za i
rozładunku) oraz transportu do Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lulkowie
ze stacją przeładunkową w Bardo wskazanych odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych, Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
zlokalizowanego na terenie gminy Miłosław oraz zagospodarowania odbieranych z
G
minnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych odpadów wymienionych w
pkt 2.1. lit. c. W SWZ wskazano także ilość poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych
zebranych na terenie gminy Miłosław w 2021 roku w tonach oraz podano szacowaną na
2023 r.
ilość poszczególnych rodzajów odpadów w okresie realizacji zamówienia (1.02.2023
r.
– 31.12.2023 r.). Ponadto wskazano, iż rzeczywista ilość i rodzaje odpadów jakie zostaną
wyprodukowane w okresie objętym przetargiem jest niezależna od Zamawiającego.
W Rozdziale XIII SWZ
zawarto opis sposobu obliczenia ceny, wskazując w pkt. 1, iż
c
ena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo,
z
wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje. Wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć ofertę cenową na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. W pkt 2
wskazano, iż ceny jednostkowe zawarte w kalkulacji ceny ofertowej są jednostkowymi
cenami ryczałtowymi – będą obowiązywać przez cały okres realizacji umowy. W pkt 3
wskazano, iż cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
związane z wykonaniem zamówienia, a w szczególności wynikające ze Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Ceny jednostkowe zawarte w ofercie winny obejmować całość
kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia. Z kolei w pkt 4 wskazano, iż cena za całość zamówienia obliczona w
formularzu oferty na podstawie kalkulacji służyć będzie tylko do oceny ofert. Rozliczenie za
wykonaną usługę następować będzie na warunkach opisanych poniżej, w oparciu o
wskazane w kalkulacji ceny jednostkowe.
W § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy wskazano, iż miesięczne
w
ynagrodzenie Wykonawcy stanowi iloczyn stawki za 1 Mg odebranych odpadów
komunalnych
, o której mowa w ust. 1 i ilości odebranych odpadów w ciągu miesiąca.
Wartość szacunkowa ustalona została na kwotę 845 304,07 zł netto (912 928,40 zł
brutto). Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 915 000 zł
brutto.
Wykonawca IGLESPOL w formularzu ofertowym w zakresie odbioru i transportu do
stacji przeładunkowej w miejscowości Bardo wskazał cenę jednostkową 249,50 zł netto za
1Mg odpadów komunalnych dla każdego z 11 rodzajów odpadów (poz. 1 bioodpady, poz. 2
niesegregowane odpady komunalne, poz. 3 opakowania z tektury i papieru, poz. 4
opakowania z tworzyw sztucznych, poz. 5 zmieszane odpady opakowaniowe, poz. 6
opakowania ze szkła, poz. 7 odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów,
poz. 8 zmieszane odpady z
betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych
i elementów wyposażenia, poz. 9 odpady innych niż wymienionych frakcji zbieranych
selektywnie, poz. 10 odpady wielkogabarytowe, poz. 11 odpady komunalne niewymienione
w innych podgrupach).
Wartość zamówienia brutto w zakresie odbioru i transportu odpadów
określona została na 888 671,03 zł brutto. W zakresie odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów wykonawca IGLESPOL wskazał następujące ceny jednostkowe
netto za 1Mg odpadów komunalnych: 1071,50 zł – poz. 1 odzież, poz. 2 tekstylia, 249,50 zł –
poz. 3
zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121 i 200123
zawierające niebezpieczne składniki, poz. 4 zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne
inne niż wymienione w 200121, 200123 i 200135, 640 – poz. 5 zużyte opony, 5 700 zł – poz.
6 chemikalia, 9800
zł – poz. 7 odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych
powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w
formie iniekcji i prowadz
enia monitoringu poziomu substancji we krwi, 500 zł – poz. 8 zużyte
baterie i akumulatory.
Wartość zamówienia brutto w zakresie odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów wyniosła 9547,16 zł. Łączna wartość zamówienia (suma
wartości zamówienia brutto dotycząca odbioru i transportu odpadów oraz odbioru, transportu
i zagospodarowania odpadów) została określona na 898 218,19 zł brutto.
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę łączną 1 222 738,35 zł brutto
(
wartość zamówienia brutto dotycząca odbioru i transportu odpadów - 1.211.413,42 zł,
a
dotyczą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów 11.324,93 zł brutto).
Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy IGLESPOL jako najkorzystniejszej.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba za zasadny uzn
ała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art.
17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy IGLESPOL do udzielenia
wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny
(zarzut nr 1), a w k
onsekwencji także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt
1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ww.
wykonawcę (zarzut nr 2).
Przywołując treść ww. regulacji należy wskazać, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Art. 224 ust. 4 stanowi, iż 2 przypadku zamówień na roboty
budowl
ane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż fakt zaoferowania przez wykonawcę
IGLESPOL takich sam cen jednostkowych za odbi
ór i transport, a częściowo także za odbiór
transport i zagospodarowanie, różnych rodzajów odpadów, powinien był wzbudzić
u
Zamawiającego obiektywne wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania przez ww.
wykonawcę poszczególnych cen jednostkowych, a w konsekwencji ceny całkowitej oferty.
Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ceny jednostkowe mogą być
kwestionowane jako rażąco niskie, jeśli są istotnymi częściami składowymi ceny całkowitej.
To, czy dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, wymaga
indywidualnej
oceny w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, przy czym należy
mieć na uwadze, iż istotność należy oceniać w szerszym kontekście, nie tylko w odniesieniu
do samej wartości, ale także z uwzględnieniem znaczenia danego elementu dla realizacji
zamówienia. Na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy prawidłowe
ustalenie przez wykonawców cen jednostkowych netto podawanych w formularzu ofertowym
(w pierwszej i drugiej tabeli) m
iało bardzo istotne znaczenie z uwagi na sposób
ukształtowania przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia. Miesięczne wynagrodzenie
Wykonawcy zgodnie z § 3 ust. 3 PPU ma stanowić iloczyn stawki za 1 Mg odebranych
odpadów komunalnych i ilości odebranych odpadów w ciągu miesiąca. Z tego względu
każda z cen jednostkowych (za odbiór i transport oraz w zakresie części odpadów także
zagospodarowanie)
powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia, co znajduje odzwierciedlenie w pkt 3 Rozdziału XIII SWZ.
Zamawiający potwierdził to również w pkt 4 tego Rozdziału, wskazując, iż cena za całość
zamówienia obliczona w formularzu oferty na podstawie kalkulacji służyć będzie tylko do
oceny ofert, a r
ozliczenie za wykonaną usługę następować będzie w oparciu o wskazane w
kalkulacji ceny jednostkowe. Mając to na uwadze ceny jednostkowe netto wskazane w
formularzu cenowym za odpowiednio odbiór i transport lub odbiór, transport i
zagospodarowanie 1 MG poszczególnych rodzajów odpadów, mają charakter istotnych
części składowych, stanowią podstawę do rozliczeń wynagrodzenia wykonawcy. Wysokość
wynagrodzenia jest zależna od faktycznej ilości odebranych odpadów danego rodzaju, a
wskazane w ofercie ceny jednostkowe mają pozostać niezmienne w toku realizacji
z
amówienia i obejmować wszelkie niezbędne koszty związane z odbiorem i transport lub
odbiorem, transportem i zagospodarowaniem
1 MG odpadów danego rodzaju, gwarantując
należyte wykonanie zamówienia bez strat. Tym samym każda cena jednostkowa musi
obejmować wszystkie składające się na tę pozycję koszty, gdyż każda pozycja będzie
rozliczana osobno, stanowiąc samodzielne wynagrodzenie wykonawcy za odbiór i transport
(lub też zagospodarowanie) danej frakcji odpadów, a jej ewentualne niedoszacowanie
w o
fercie może prowadzić do poniesienia straty.
Wykonawca IGLESPOL
w formularzu ofertowym, w tabeli dotyczącej odbioru i
transportu odpadów do stacji przeładunkowej (tabela pierwsza) wskazał cenę jednostkową
249,50 zł netto za 1Mg odpadów komunalnych dla każdej z 11 pozycji (bioodpady,
niesegregowane odpady komunalne, opakowania z tektury i papieru, opakowania z tworzyw
sztucznych, zmieszane odpady opakowaniowe, opakowania ze szkła, odpady z betonu oraz
gruz betonowy z rozbiórek i remontów, zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego,
odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, odpady innych niż
wymienionych frakcji zbieranych selektywnie, odpady wielkogabarytowe, odpady komunalne
niewymienione w innych podgrupach) - tj. dla
odpadów zróżnicowanych rodzajowo,
gabarytowo, o odmiennej gęstości czy ciężarze, o różnej ilości odpadów danego rodzaju
odbieranych jednorazowo, jak i
o różnej szacunkowej ilości do odbioru. Co więcej,
wykonawca IGLESPOL przyjął taką samą cenę jednostkową - 249,50 zł netto za 1Mg
odpad
ów komunalnych także za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wskazanych
w poz. 3 i 4 tabeli drugiej formularza ofertowego. Na gruncie tak dokonanej kalkulacji
zachodzi obiektywna
wątpliwość, czy każda z wyżej wskazanych pozycji obejmuje wszystkie
n
iezbędne koszty związane z odbiorem i transportem (a dla tabeli drugiej też
zagospodarowaniem)
danego rodzaju odpadów, działanie wykonawcy IGLESPOL może
bowiem s
ugerować uśrednienie przyjętych kosztów. Takie uśrednienie co do zasady nie
byłoby nieprawidłowe (wskazywałoby jedynie na zróżnicowanie poziomu zysku), ale pod
warunkiem, że każda z cen jednostkowych obejmuje wszystkie koszty i składniki związane
z wykonan
iem zamówienia (czyli z odbiorem i transportem lub także zagospodarowaniem
danego rodzaju odpad
ów), ponieważ taki wymóg wynika z pkt 3 Rozdziału XIII SWZ.
Jakkolwiek rację ma Zamawiający, iż nie wymagał wskazania różnych cen
w
zależności od frakcji odpadów, niemniej nie można tracić z oczu tego, że postanowienia
SWZ nakazywały wykonawcom skalkulować poszczególne ceny jednostkowe w sposób
indywidualny dla każdego rodzaju odpadów – tj. z uwzględnieniem wszystkich kosztów
składających się na daną pozycję tabeli pierwszej i drugiej formularza cenowego. Dlatego też
nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na
odwołanie, iż miałby nie mieć znaczenia fakt, że koszty odbioru 1 tony różnych kategorii
odpadów różnią się od siebie. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta ma bardzo istotne
znaczenie, a koszt odbioru (transportu, zagospo
darowania) każdego rodzaju odpadów
powinien być skalkulowany w sposób realny, adekwatny do rynkowego poziomu usług
i
umożliwiający ich świadczenie bez poniesienia straty. Uśrednienie cen – jak wskazano
powyżej - o tyle nie jest problematyczne, jeśli faktyczny koszt odbioru i transportu odpadów
jest niższy niż przyjęty w ofercie (w takiej sytuacji wykonawca wygeneruje wyższy zysk),
jednak przyjęcie w ofercie kosztu na niższym niż rzeczywisty poziomie powoduje realizację
danej części usługi ze stratą. Przy tym zauważyć należy, iż Zamawiający w ogóle nie
wyjaśnił dlaczego i w jaki sposób, na gruncie dokumentów zamówienia, przy uwzględnieniu
realiów gospodarczych mających wpływ na sposób kalkulowania ceny, można byłoby przyjąć
jednakową cenę dla poszczególnych frakcji odpadów. Z kolei wykonawca IGLESPOL nie
przystąpił do postępowania odwoławczego, tracąc tym samym możliwość przedstawienia
swojego stanowiska i odparcia argumentacji prezentowanej przez Odwołującego.
Opisane powyższej wątpliwości potęguje przedstawiona w odwołaniu jako przykład
kalkulacja kosztów odbioru papieru, wskazująca, iż minimalny poziom tych kosztów
(z
uwzględnieniem ilości odpadów, kosztów pracy i kosztów zakupu worków, bez
uwzględnienia m.in. kosztów paliwa), jest wyższy niż przyjęty w ofercie IGLESPOL.
Odwołujący przedstawił konkretne założenia m.in. co do liczby kursów, kosztów pracy
(z uw
zględnieniem dwukrotnej podwyżki minimalnego wynagrodzenia w roku 2023), ilości
pracowników, liczby godzin pracy, kosztów zakupu worków na papier. Tymczasem
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie do założeń i wyliczeń przedstawionych przez
Odwołującego merytorycznie się nie odniósł, ograniczając swoje stanowisko do hasłowego
zakwestionowania wiarygodności tych wyliczeń poprzez wskazanie, że Odwołujący nie
wytłumaczył i nie wykazał przyjętych założeń. Zamawiający zmarginalizował znaczenie
kalkulacji kosztów wskazanej w odwołaniu i uznał, iż każdy wykonawca dokonuje kalkulacji
indywidualnie, z uwzględnieniem właściwym dla jego przedsiębiorstwa czynników, ale nie
podjął próby podważenia konkretnych założeń i kosztów, jakie przyjęto w odwołaniu.
Zamawiający nie przedstawił również żadnych obiektywnych danych (chociażby co do liczby
godzin pracy), jakie w jego ocenie należałoby przyjąć do kalkulacji ceny oferty na gruncie
dokumentów zamówienia ani nie odniósł się do poziomu cen oferowanych na lokalnym rynku
odbior
u i zagospodarowania odpadów (podczas gdy Odwołujący przedstawił dane
z
postępowania prowadzonego przez sąsiednią gminę). W konsekwencji brak było
jakie
gokolwiek materiału porównawczego, z którym można byłoby skonfrontować
przedstawione przez Odwołującego założenia i wyliczenia.
Ponadto
należy wskazać, iż Odwołujący na rozprawie - celem odparcia stanowiska
Zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie - przedstawił dalszą argumentację,
w tym kalkulacj
ę kosztów odbioru papieru opartą na trzech cenotwórczych elementach, tj.
kosztach pracy, kosztach zakupu worków oraz kosztach paliwa. Odwołujący złożył także
dowody
mające potwierdzać wysokość kosztów przyjętych do tej kalkulacji (dowody
dotyczyły wszystkich trzech ww. elementów - kosztów pracy, kosztów zakupu worków na
papier oraz kosztów paliwa). Zamawiający na rozprawie się nie stawił, a zatem twierdzenia
Odwołującego oraz złożone przez niego dowody nie zostały zakwestionowane. Podkreślić
należy, iż postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny, a wynik sprawy
determinowany jest
aktywnością procesową stron i uczestników tego postępowania. Skoro
Zamawiający nie podważył przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń i kalkulacji
kosztów, a wykonawca IGLESPOL do postępowania nie przystąpił, to Izba nie ma podstaw,
aby uznać je za nierzetelne. Tym samym Izba uznała, iż kalkulacje kosztów przedstawione
przez Odwołującego (wraz z dowodami) uwiarygadniają tezę, iż przy przyjętym przez
wykonawcę IGLESPOL poziomie cen jednostkowych 249,50 zł netto za 1Mg odpadów, dla
poszczególnych frakcji odpadów, a w szczególności dla odbioru opakowań z tektury i papieru
(poz. 3 tabeli pierwszej), nie jes
t możliwe ustalenie bez przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, czy zaoferowano cenę jednostkową pozwalającą na realizację zamówienia
w
zakresie dotyczącym danej frakcji odpadów bez straty.
Reasumując, mając na uwadze okoliczność, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane
przez wykonawcę IGLESPOL na jednakowym poziomie dla różnych rodzajów odpadów,
w korelacji z
narzuconym przez Zamawiającego sposobem obliczenia ceny i przyjętym
sposobem rozliczenia wynagrodzenia,
jak również z uwzględnieniem argumentacji
Odwołującego i przedstawionych kalkulacji kosztów odbioru papieru, Izba stwierdziła, iż
w
przedmiotowej sprawie zachodzą obiektywne wątpliwości uzasadniające wszczęcie przez
Zamawiającego procedury określonej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba u
względniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 i
2, wobec czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy IGLES
POL do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający winien zweryfikować prawidłowość sposobu kalkulacji
ceny oferty wykonawcy IGLESPOL, w szczególności wyjaśnić czy ceny jednostkowe
wskazane dla wszystkich 11
rodzajów odpadów w tabeli pierwszej oraz dla odpadów
wskazanych w poz. 3 i 4 tabeli drugiej formularza cenowego
(ze szczególnym
uwzględnieniem poz. 3 – opakowania z tektury i papieru), obejmują wszystkie koszty
związane z odbiorem i transportem (a dla tabeli drugiej także z zagospodarowaniem)
określonych rodzajów odpadów i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Izba za nieudowodnione i bezzasadne na tym etapi
e postępowania uznała zarzuty
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. (zarzut nr 3)
oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 4) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IGLESPOL
pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz
treść oferty jest niezgodna z wymogami SWZ. Jakkolwiek Izba uznała, iż w przedmiotowej
sprawie zachodzą podstawy do wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, to w obecnym stanie sprawy nie je
st możliwe stwierdzenie, aby doszło do
zaoferowania przez wykonawcę IGLESPOL świadczenia usług poniżej faktycznych kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podobnie nie sposób przesądzić,
aby ww. wykonawca nie ujął w zaoferowanych cenach jednostkowych wszystkich
niezbędnych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Odwołujący wywodził
przedmiotowe zarzuty z
wątpliwości dotyczących rażąco niskiego charakteru ceny, niemniej
aby stwierdzić, iż cena jest rażąco niska niezbędne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień w tym zakresie.
Dopiero przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego
doprowadzi do ustalenia, w
jaki sposób wykonawca IGLESPOL skalkulował ceny
jednostkowe i czy uwzględniają one wszelkie koszty i wymagania wynikające z dokumentacji
zamówienia.
Sam fakt pojawienia się wątpliwości co do ceny oferty ww. wykonawcy, nie jest
jeszcze
równoznaczny ani z tym, że cena została skalkulowania nieprawidłowo, ani z tym, że
ma ona charakter dumpingowy,
czy z tym, że oferta nie jest zgodna z warunkami
zamówienia. Ponadto okoliczność taką należy wykazać, a ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywał na Odwołującym.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a
i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony or
az uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi
§ 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba
rozdziela 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w
stosunku 1/2 (zarzut nr 1 i 2), a bezzasadne w pozost
ałej części (zarzuty nr 3 i 4). Kosztami
postępowania obciążono zatem Odwołującego i Zamawiającego w częściach równych – po
połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia), koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł
(zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
dojazdu na rozpraw
ę w łącznej wysokości 980,05 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a
Rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia). Suma
wszystkich ww. kosztów to 15 680,05 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 12 080,05 zł tytułem wpisu od odwołania,
w
ynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie
do wysokości 7 840,025 zł (15 680,05zł x 1/2). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
j
ego wyniku wynosiła zatem 4 240,025 zł. Tyle samo wynosiła różnica pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego (3 600 zł), a kosztami, jakie powinien
ponieść w świetle wyniku postępowania (7 840,025 zł). Mając na uwadze powyższe Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 241 zł (zgodnie z § 7 ust. 6
Rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
