rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 231/23
KIO 231/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez odwołującego –
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DREW POL S. D. z siedzibą w
Warze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzozów
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez odwołującego –
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DREW POL S. D. z siedzibą w
Warze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzozów
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 977 zł 80 gr
(
piętnaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez
zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę i diet w czasie podróży krajowej
pracowników zamawiającego.
2.2.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 577 zł 80 gr (cztery
tysiące pięćset siedemdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz diet w czasie podróży
krajowej
pracowników zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt: KIO 231/23
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzozów,
zwany
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą
PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „wykonanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Brzozów w roku 2023”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24
października 2022 r., pod numerem 2022/S 208-585218.
W dniu 25 stycznia 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DREW POL S. D. z siedzibą w Warze, zwany
dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na
zaniechania czynności w przedmiotowym postępowaniu, do których Zamawiający był
obowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, które polegały na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie części VII przedmiotu
zamówienia oraz wyborze – jako oferty najkorzystniejszej w zakresie tej części
zamówienia – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielen
ie zamówienia – Konsorcjum: wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. R. z siedzibą w Turzy, wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne DREWMAX M. R. z
siedzibą w Turzy, wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych R. G. z siedzibą w Przysietnicy i wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą D. T. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w
Przysietnicy, zwanych
dalej jako „Konsorcjum Przysietnica”,
2) odrzuceniu ofer
ty złożonej przez Odwołującego w zakresie części XI przedmiotu
zamówienia oraz wyborze – jako oferty najkorzystniejszej w zakresie tej części
zamówienia – oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. G. Zakład Usług Leśnych i Transportowych, Chów i Hodowla
Bydła Mlecznego z siedzibą we wsi Wujskie, zwanego dalej jako „wykonawca G. M.”,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Przysietnica złożonej w zakresie części VII
przedmiotu zamówienia pomimo niezłożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, tj. odrzucenia tej
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP,
4) zaniechaniu wezwania wykonawcy G. M. d
o złożenia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP
poprzez wadliwe odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego w zakresie części VII oraz części XI przejawiające się w uznaniu,
że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej (tj. nie wykazał dysponowania minimalną ilością potencjału technicznego do
realizacji zamówienia), podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący spełnił wszelkie
wymagania postanowione przez Zamawiającego oraz wszelka wymagana
dokumentacja w tym zakresie została przedłożona Zamawiającemu we właściwym
terminie (zarzut nr 1),
2) art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks Cywilny, zwanego dalej jako
„k.c.”, w zw. z art. 123 ustawy PZP polegające na błędnym uznaniu, iż ze złożonego
przez Odwołującego oświadczenia z dnia 19 grudnia 2022 r. wynika, iż w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
Odwołujący powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z tego
o
świadczenia wprost wynika, iż sprzęt przeznaczony do wykonania przedmiotu
zamówienia, na podstawie przedłożonych wraz z oświadczeniem umów użyczenia, jest
w bezpośredniej dyspozycji Odwołującego, a tym samym Odwołujący nie naruszył
zakazu określonego w art. 123 ustawy PZP (zarzut nr 2),
3) art. 126 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w wadliwym
i wprowa
dzającym w błąd wezwaniu do złożenia dokumentów w sytuacji, gdy
z poprzednio złożonych dokumentów – wbrew ocenie Zamawiającego – nie wynika, że
Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej powoływał się na zasoby podmiotów trzecich, a tym samym
skierowanie do Odwołującego kolejnego wezwania do złożenia dokumentów, było
niezgodne z przepisami ustawy PZP (zarzut nr 3),
4) art. 139 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie ponownego
badan
ia i oceny ofert pozostałych wykonawców, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy,
a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszych ofert innych wykonawców, podczas
gdy w stosunku do ofert złożonych przez Odwołującego nie zaistniały przesłanki
odrzucenia, a ofert
y Odwołującego zostały uznane – w pierwszej kolejności – za
najkorzystniejsze,
a sam Odwołujący spełnia warunki pozytywnej kwalifikacji
podmiotowej (zarzut nr 4),
5) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy G. M.
do złożenia podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia w postaci dowodu określającego, czy wskazane przez tego
w
ykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu
dotyczących
zdol
ności
technicznej
lub
zawodowej
w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, podczas
gdy dokument przedłożony przez tego wykonawcę został przekazany jako dokument
elektroniczny niezawierający podpisu osoby uprawnionej, a przedłożony bez
zachowania tych
wymagań dokument został uznany przez Zamawiającego za
prawidłowy (zarzut nr 5),
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP
skutkujące
zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Przysietnica w zakresie
c
zęści VII, podczas gdy Konsorcjum nie złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, o którym mowa w pkt 9.3 lit. d Specyfikacji Warunków
Z
amówienia (dalej jako „SWZ”), podczas gdy dokumenty przedłożone przez
Konsorcjum
nie zostały przekazane w postaci elektronicznej i opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani jako cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a p
rzedłożone bez
zachowania tych
wymagań dokumenty zostały uznane za prawidłowe (zarzut nr 6).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
w zakresie części VII zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej
przez
Konsorcjum
Przysietnica,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego oraz nakazanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Przysietnica,
2)
w zakresie części XI zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę G. M., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności dokonania
kwalifikacji podmiotowej Odwołującego.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na swoją rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym koszów wynagrodzenia pełnomocnika, a także
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego.
W uzasadnieniu zarzutów nr 1 – 4 odwołania Odwołujący wskazał, że odrzucenia ofert
Odwołującego złożonej zarówno w zakresie części VII zamówienia, jak i w zakresie części XI
zamówienia, zostało dokonane sprzecznie z przepisami ustawy PZP, a w konsekwencji również
każda z czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia została
dokonana
nieprawidłowo, albowiem wybrano oferty, które w świetle regulacji ustawy PZP nie
były najkorzystniejsze. Odwołujący zauważył, że wskazana przez Zamawiającego podstawa
odrzucenia ofert Odwołującego, czyli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy PZP, dotyczy sytuacji,
kiedy
ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu lub który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów i oświadczeń. Natomiast Odwołujący
zaznaczył, że złożone przez niego dokumenty potwierdzały spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności technicznej, a także nie był zobowiązany
do składania innych dokumentów, na których niezłożenie zwrócił uwagę Zamawiający.
Odwołujący podkreślił, że ze złożonych przez niego ofert w zakresie części VII i części XI
zamówienia nie wynika, aby na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, ponieważ Odwołujący nie wskazał na tą
okoliczność ani w złożonej ofercie, ani nie zaznaczył takiego stwierdzenia w JEDZ. Poza tym
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 r.
wytłumaczył, że „sprzęt wykazany w ofercie (…) w pakiecie VII i XI jest przedmiotem użyczenia,
czego potwierdzeniem są załączone umowy użyczenia”. Według opinii Odwołującego zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej powszechnym jest, że wykonawcy
n
ie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do
władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie
wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu przepisów ustawy PZP i nie będzie to
wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Na tą okoliczność Odwołujący powołał
się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1379/14, z dnia 26 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt 457/18 i
z dnia 24 września 2020 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2172/20.
Ponadto Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 24 września
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2172/202
Krajowa Izba Odwoławcza wprost przyjęła, że
umowa użyczenia stanowi wystarczający tytuł do stwierdzenia, że wykonawca bezpośrednio
dysponuje rzeczą w rozumieniu ustawy PZP. Takie właśnie stanowisko, biorąc pod uwagę treść
wezwania z dnia 14 grudnia 2022 r
., zdaniem Odwołujący pierwotnie prezentował Zamawiający,
albowiem napisał w wezwaniu: „co jasno nie wskazuje czy sprzęt jest własnością Wykonawcy
lub jest przedmiotem np. umowy leasingu, dzierżawy, najmu, użyczenia etc. czy też Wykonawca
będzie jedynie dysponował wymienianym sprzętem polegając na zdolnościach podmiotów
trzecich. Jeżeli Wykonawca nie jest właścicielem (lub np. leasingobiorcą, dzierżawcą, najemcą,
biorącym w użyczenie) tylko polega na zdolnościach technicznych w celu spełniania warunku
wska
zane w pkt 7.1 ppkt 4 SWZ, Zamawiający wzywa do złożenia (…)”. Wobec tego w oparciu
o złożone przez Odwołującego dokumenty, w tym złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenie oraz umowy użyczenia dotyczące urządzeń przeznaczonych do realizacji
przedmiotu
zamówienia w zakresie części VII oraz części XI zamówienia należało przyjąć, że
O
dwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie tych części określone
w SWZ
, a tym samym złożone przez niego oferty powinny zostać przez Zamawiającego
wybrane jako najkorzystniejsze.
Odwołujący podniósł również, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści jego
wezwania z dnia 3 stycznia 2023 r.
– w oświadczeniu z dnia 19 grudnia 2022 r. Odwołujący nie
powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie z regulacją art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący podkreślił, że w żadnych ze złożonych do daty
tego
wezwania dokumentach nie wskazywał na zasoby podmiotu trzeciego, w tym zwłaszcza nie
powołał się na tą okoliczność w złożonej ofercie. Według Odwołującego za taką okoliczność,
wbrew ocenom
Zamawiającego, nie sposób uznać powoływanie się na umowy użyczenia skoro,
jak sam początkowo wskazywał też Zamawiający, dysponowanie potencjałem technicznym na
podstawie umowy
użyczenia traktowane jest na równi z bezpośrednim dysponowaniem tym
potencja
łem przez wykonawcę. Nie można zatem uznać, jak w zawiadomieniu o wyborze oferty
z dnia 18 stycznia 2023 r
. wskazuje Zamawiający, że to Odwołujący naruszył normę z art. 123
ustawy
PZP, w świetle której wykonawca nie może, po upływie terminów składnia ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeśli na etapie
składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby. Odwołujący podkreślił, że z treści ofert złożonych w ramach części VII
i
części XI zamówienia wypływa całkowicie odmienny wniosek – w złożonych ofertach na część
VII
i część XI zamówienia Odwołujący wcale nie polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego, co
podtrzymał przedkładając zgodnie z wezwaniem Zamawiającego dokumenty, a w szczególności
oświadczenie własne z dnia 19 grudnia 2022 r. oraz zawarte umowy użyczenia. Jednocześnie
działanie Zamawiającego określone w wezwaniu z dnia 4 stycznia 2023 r., w którym ten błędnie
uznał, że Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, a tym samym wezwał go do
złożenia wskazanych w pkt 9.4 ppkt 1 SWZ dokumentów, Odwołujący ocenia w kategoriach
wprowadzenie go w błąd przez Zamawiającego, które miało na celu doprowadzenia do takiego
działania w toku postępowania, które finalnie skutkowało odrzuceniem ofert złożonych przez
Odwołującego. Złożenie przez omyłkę dokumentów na ostatnie z wezwań Zamawiającego przez
Odwołującego doprowadziło do złożenia dokumentów, które pozostają w sprzeczności z treścią
oferty i uprzedni
o złożonymi dokumentami, a które były wystarczające do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający, kierując do niego
wezwanie z dnia 4 stycznia 2023 r.
, naruszył zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewnia
jący zachowanie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ustawy PZP w zakresie
odrzucenia ofert Odwołującego jego zdaniem doprowadziło też w konsekwencji do naruszenia
art. 139 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie ponownego badania
i oceny ofert pozostałych wykonawców, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, a w konsekwencji
wyboru jako najkorzystniejszych ofert innych wykonawców, podczas gdy w stosunku do ofert
złożonych przez Odwołującego nie zaistniały przesłanki odrzucenia, a oferty Odwołującego
zostały uznane w pierwszej kolejności za najkorzystniejsze, a sam Odwołujący spełnia warunki
pozytywnej kwalifikacji podmiotowej.
W uzasadnieniu zarzutu nr 5
odwołania Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy PZP w dniu 12
stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę G. M. do złożenia w
terminie do dnia 23 stycznia 2023 r.
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Wśród złożonych dokumentów wykonawca G. M. w zakresie części XI
zamówienia złożył między innymi referencje wystawione przez samego Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że zaświadczenie to zostało przedłożone jako dokument w formie
elektronicznej, który został podpisany wyłącznie przez wykonawcę, a na dokumencie tym
znajduje się adnotacja o podpisie elektronicznym osoby upoważnionej do jego wystawienia.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z regulacją § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie:
„W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe (…) zostały wystawione przez upoważnione
podmioty inne niż wykonawca jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”.
Zdaniem Odwołującego przekazane przez wykonawcę G. M. w zakresie części XI zamówienia
referencje zostały przekazane jako dokument niepełny, czyli bez faktycznego podpisu osoby
uprawnionej. I pomimo,
że dokument ten nie spełniał wymagań określonych w powszechnie
obowiązujących przepisach prawa, to według Odwołującego Zamawiający sprzecznie z
przepisami ustawy PZP oraz
zapisami SWZ uznał go za prawidłowy. Odwołujący uważa, że
Zamawiający zaniechał obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy PZP
w zakresie wezwania tego wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych
i w sposób wadliwy ostatecznie przyjął, że wykonawca G. M. wykazał brak podstaw
wykluczenia.
Takie działanie Zamawiającego Odwołujący ocenił jako naruszające zasadę
równego traktowania wykonawców oraz uniemożliwiające zapewnienie uczciwej konkurencji,
gdzie wobec
jednego z wykonawców Zamawiający nie stosuje wymagań określonych
w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.
W uzasadnieniu zarzutu nr 6
odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 12 stycznia
2023 r.
Zamawiający wystosował wezwanie do Konsorcjum Przysietnica do złożenia w terminie
do dnia 23 stycznia 2023 r.
podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum Przysietnica
w
śród złożonych dokumentów w zakresie części VII zamówienia złożyło m. in. zaświadczenie
z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 22 grudnia 2022 r. o niezaleganiu w opłacaniu
składek przez członka Konsorcjum A. R. oraz podobne zaświadczenie z dnia 31 października
2022 r. wystawione dla
członka Konsorcjum M. R. Zaświadczenia te zostały przedłożone w
formie dokumentu opatrzonego
adnotacją „podpisano podpisem elektronicznym” z dodatkowym
podpisem elektronicznym złożonym przez wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
z
godnie z zapisami pkt 9.14 SWZ podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP
oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci
elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast zgodnie z pkt
9.15 SWZ „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 PZP, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako
dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”.
Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o
którym mowa w pkt 9.15 SWZ, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych –
odpowiednio wykonawca, w
ykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub
podmiot udostępniający zasoby, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które
każdego z nich dotyczą. Wymagania te są powieleniem wymagań w zakresie podmiotowych
środków dowodowych określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W dniu 18
stycznia 2023 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Przysietnica w zakresie części VII
zamówienia „do przesłania podmiotowych środków dowodowych sporządzonych jako dokument
elektroniczny do przekazania tego dokumentu. Wykonawca przesłał bowiem zaświadczenie o
niezal
eganiu w opłacaniu składek z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych O/Tarnów dla Pana A.
R. oraz M. R.
przesłał w formie odwzorowania elektronicznego poświadczonego przez
Wykonawcę, a nie jako dokument elektroniczny”. W odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia
18 stycznia 2023 r. wykonawca Konsorcjum Przysietnica w zakresie
części VII zamówienia
wskazał, iż „załączył zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych O/Tarnów dla A. R. i M. R. w formie dokumentu elektronicznego oraz w formie
odwzorowania elektronicznego poświadczonego przez Wykonawcę. Dokumenty elektroniczne
zostały przesłane dokładnie w takiej formie jaką Wykonawca ma możliwość pobrać z
indywidualnej elektronicznej skrzynki odbiorczej na Platformie Usług Elektronicznych (PUE)
ZUS. W załączeniu ponownie przesyłam elektroniczne zaświadczenie z ZUS O/Tarnów o
niezaleganiu w opłacaniu składek dla A. R. i M. R.”. Do swojego pisma Konsorcjum w zakresie
części VII zamówienia jeszcze raz załączyło poprzednio złożone dokumenty, natomiast z raportu
z weryfikacji podpisu wynika, iż dokumenty te zostały podpisane wyłącznie odpowiednio przez
panów A. R. i M. R., czyli w sposób niespełniający wymaga określonych w obowiązujących
powszechnie przepisach prawa.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Przysietnica w zakresie
części VII zamówienia pomimo wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
nie złożyło w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
brak podstaw wykluczenia, a
okoliczność ta zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty tego wykonawcy. Natomiast Zamawiający
zaniechał tej czynności w postępowaniu. Według Odwołującego takie działanie Zamawiającego
stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i nie zapewnia zachowania
zasady
uczciwej konkurencji, skoro w stosunku do jednego z wykonawców Zamawiający nie
stosuje wymagań określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła, że przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Konsorcjum
Przysietnica i wykonawcę G. M. po stronie Zamawiającego nie były skuteczne. Do zgłoszenia
przystąpienia wniesionego przez lidera Konsorcjum Przysietnica pana A. R. nie zostało
załączone pełnomocnictwo konsorcjalne, które upoważniałoby tego wykonawcę do
występowania w imieniu pozostałych wykonawców będących członkami Konsorcjum w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, natomiast wykonawca G. M.
przesłał swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem
pełnomocnika radcy prawnego M. Ż.-M., która również nie była umocowana do reprezentowania
go w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jeszcze przed ogłoszeniem
wyroku w niniejszej sprawie wykonawca G. M.
złożył pismo, w którym wyraził „sprzeciw”, do
tego „stanowczy”, w którym zakwestionował odmowę dopuszczenia go do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika z uwagi na nienależyte
umocowanie. Jednocześnie wykonawca ten wytłumaczył, że osobiście złożył elektroniczny
podpis pod pismem będącym zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, zaś
radca prawny
M. Ż.-M. jedynie wysłała je do Krajowej Izby Odwoławczej ze swojego adresu
poczty elektronicznej, ale
nie jako jego pełnomocnik. On sam natomiast nie ma wiedzy na temat
sposobu komunikacji z K
rajową Izbą Odwoławczą i dlatego korzysta z poczty elektronicznej
radcy prawnego
M. Ż.-M. i akceptuje fakt przesyłania przez nią pism, które sam podpisuje. W
pierwsze
j kolejności Izba wskazuje, że ustawie PZP nie jest znana instytucja „sprzeciwu” wobec
czynności dokonanych przez Przewodniczącego w odniesieniu do stwierdzenia przez Krajową
Izbę Odwoławczą braku skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwo
ławczego. Zgodnie z regulacją art. 523 ust. 1 ustawy PZP sprzeciw może wnieść uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, ale
tylko
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
całości albo w części. Zatem na gruncie przepisów ustawy PZP w postępowaniu wywołanym
odwołaniem instytucja „sprzeciwu” odnosi się tylko i wyłącznie do czynności podejmowanych
przez uczestnika postępowania odwoławczego w odniesieniu do czynności zamawiającego
związanych z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W dalszej kolejności podnieść należy, że
ustawie PZP nie jest również znane pojęcie osoby przekazującej zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, ani też pojęcie osoby użyczającej swojego profilu zaufanego do
kontaktu z Krajową Izbą Odwoławczą poprzez elektroniczną Platformę Usług Administracji
Publicznej (ePUAP).
Podkreślić należy, że podmioty gospodarcze uczestniczące w przetargach
publicznych powinny znać się nie tylko na regulacjach prawnych obowiązujących w branży,
w której na co dzień funkcjonują, ale również na przepisach prawnych z zakresu zamówień
publicznych i procedur odwoławczych. Wymaga tego profesjonalizm, którego należy oczekiwać
od każdego przedsiębiorcy, a tym bardziej od takiego przedsiębiorcy, który ma zamiar wchodzić
w relacje gospodarcze z podmiotami publicznymi
i osiągać zysk dzięki środkom publicznym.
Skoro do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesionego przez ePUAP
zostało załączone pełnomocnictwo wystawione przez wykonawcę G. M., to Krajowa Izba
Odwoławcza nie miała podstaw do przyjęcia, iż osoba będąca profesjonalnym pełnomocnikiem,
która za pomocą swojego profilu zaufanego wysłała pismo do Izby poprzez ePUAP, legitymuje
się pełnomocnictwem pochodzącym od wykonawcy oraz zgłasza w jego imieniu przystąpienie
do postępowania odwoławczego, jednak nie jest tym pełnomocnikiem.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicz
nej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez obie strony
postępowania oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego
odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. i jej uzupełnieniu z dnia 7 lutego 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz z dokumentów złożonych przez strony jako załączniki do ich pism oraz dokumentów
złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym:
-
Elektronicznego
Poświadczenia Weryfikacji podpisów elektronicznych złożonych
przez pracowników ZUS w odniesieniu do dwóch zaświadczeń złożonych przez
członków Konsorcjum Przysietnica,
-
umowy
użyczenia z dnia 21 grudnia 2021 r. zawartej pomiędzy R. T. jako
użyczającym a wykonawcą D. S. jako biorącą w użyczenie wraz z Elektronicznymi
Poświadczeniami Weryfikacji,
-
umo
wy użyczenia z dnia 21 grudnia 2021 r. zawartej pomiędzy W. T. jako
użyczającym a wykonawcą D. S. jako biorącą w użyczenie wraz z Elektronicznymi
Poświadczeniami Weryfikacji.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej. W odniesieniu do umów użyczenia zawartych przez Odwołującego z R.
i W. T.
Izba uznała, że jako dokumenty prywatne stanowią one jedynie dowód tego, że osoby
podpisane pod umowami złożyły oświadczenia zawarte w treści tych umów. Nie wynika z tych
dokumentów długofalowa współpraca między tymi podmiotami. Umowy użyczenia z dnia 2
l
istopada 2022 r., które złożono w postępowaniu przetargowym, zostały zawarte w celu
umożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia w zakresie pakietu VII i XI. Natomiast obie
umowy z dnia 21 grudnia 2021 r., które złożono dopiero w postępowaniu odwoławczym, według
oceny Izby zostały wygenerowane w celu uwiarygodnienia istnienia stałej, dłuższej współpracy
gospodarczej między Odwołującym a panami T. – na potrzeby postępowania przed Izbą.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Brzozów działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Brzozów w roku 2023”. Numer referencyjny tego zamówienia to SA.270.1.5.2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 października 2022 r., pod numerem 2022/S 208-585218.
Zgodnie z pkt 3.1 ppkt 1 i 2 SWZ p
rzedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki
leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach
(Dz. U. z 2022 r., poz. 672, ze zm.)
obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego,
gospodarki łąkowo – rolnej, selekcji drzew, gospodarki szkółkarskiej, do wykonania na terenie
Nadleśnictwa Brzozów w roku 2023, zgodnie z zakresem rzeczowym prac wynikającym
z Załącznika nr 2 do SWZ. Zgodnie z pkt 3.1 ppkt 7 SWZ zamówienie zostało podzielone na
16 części zwanych „pakietami”, a wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość
p
akietów. Jednocześnie oferta złożona na dany pakiet musi jednakże obejmować cały zakres
prac przewidzianych w SWZ dla tego pakietu.
Pakiet VII obejmuje leśnictwo Przysietnica,
natomiast pakiet XI obejmuje leśnictwo Liszna.
W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4 lit. b
SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu –
w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej warunek ten, w zakresie potencjału technicznego,
w odniesieniu do pakietu VII i pakietu XI zostanie uznan
y za spełniony, jeśli wykonawca wykaże,
że dysponuje lub będzie dysponować: co najmniej 1 sztuką maszyn leśnych typu harwester,
z zastrzeżeniem, że alternatywnie zamiast maszyn leśnych typu harwester wykonawca może
wykazać dysponowaniem odpowiednią ilością osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu
niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r., Nr 161, poz. 1141) lub
posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących
przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej (s
zczegóły dotyczące ilości osób posiadających ww. uprawnienia zostały opisane
w warunku w pkt 7.1 ppkt 4 lit. c pkt I lit. a SWZ
), a także co najmniej dwie sztuki ciągników
zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.
W dniu 2 listopada 2022 r. Odwołujący złożył oferty na 3 części zamówienia: część III, część VII
i część XI. Zgodnie z treścią oferty złożonej w zakresie części VII zamówienia Odwołujący
zaoferował cenę za realizację tej części zamówienia w wysokości 484 601 zł 40 gr (czterysta
osiemdziesiąt cztery tysiące sześćset jeden złotych czterdzieści groszy). Natomiast zgodnie
z treścią złożonej oferty w zakresie części XI zamówienia Odwołujący zaoferował cenę za
realizację tej części zamówienia w wysokości 749 488 zł 68 gr (siedemset czterdzieści dziewięć
tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt osiem groszy). W odniesieniu do
obydwu ofert w
formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał zakresów rzeczowych,
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, które zamierza zlecić podwykonawcom, jak
również nie wskazał podwykonawców, na zasoby których powoływał się w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W złożonym wraz z ofertami dokumencie JEDZ
O
dwołujący w części II tego dokumentu w zakresie określenia „Czy wykonawca polega na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części
IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” zaznaczył „NIE”.
W dniu 15 listopada 2022 r. w odniesieniu do części III, VII i XI zamówienia Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 28 listopada 2022 r. aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonanych usług, wykazu osób,
wykazu urządzeń technicznych, informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy w zakresie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
zaświadczenia z ZUS, odpisu z KRS lub CEIDG, oświadczenia wykonawcy według wzoru
określonego w Załączniku nr 8 do SWZ. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył
żądane dokumentu w odniesieniu do części III, VII i XI zamówienia. W wykazie urządzeń
technicznych w odniesieniu do części VII zamówienia Odwołujący podał, że dysponuje dwoma
ciągnikami rolniczymi SKIDER przystosowanymi do zrywki drewna, zaś w rubryce „podstawa
dysponowania” napisał „pełna dyspozycyjność sprzętu do realizacji zamówienia”. Natomiast
w wykazie urządzeń technicznych w odniesieniu do części XI zamówienia Odwołujący podał, że
dysponuje trzema ciągnikami rolniczymi SKIDER przystosowanymi do zrywki drewna, zaś
w rubryce „podstawa dysponowania” napisał „pełna dyspozycyjność sprzętu do realizacji
zamówienia”.
Następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP
wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu urządzeń technicznych.
Zamawiający w swoim wezwaniu napisał, że: „Wykonawca w złożonym wykazie na pytanie
o postawę dysponowania sprzętem technicznym oświadczył cytat: „Pełna dyspozycyjność
sprzętu do realizacji zamówienia” co jasno nie wskazuje czy sprzęt jest własnością Wykonawcy
lub jest przedmiotem np. umowy leasingu, dzierżawy, najmu, użyczenia etc. czy też Wykonawca
będzie jedynie dysponował wymienianym sprzętem polegając na zdolnościach podmiotów
trzecich. J
eżeli Wykonawca nie jest właścicielem (lub np. leasingobiorcą, dzierżawcą, najemcą,
biorącym w użyczenie) tylko polega na zdolnościach technicznych w celu spełniania warunku
wskazane w pkt 7.1 ppkt 4 SWZ, Zamawiający wzywa na podstawie art. 126 ust. 2 do złożenia
(…)”.
W odpowiedzi na to wezwanie
Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty, w tym umowę
użyczenia jednego ciągnika rolniczego przystosowanego do zrywki drewna i jednego ciągnika
leśnego, którą zawarł w dniu 2 listopada 2022 r. z R. T. na okres od 1 stycznia do 31 grudnia
2023 r. (§ 3 umowy) oraz umowę użyczenia dwóch ciągników rolniczych przystosowanych do
zrywki drewna i jednego ciągnika leśnego, którą zawarł w dniu 2 listopada 2022 r. z W. T. na
okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2023 r. (§ 3 umowy). Ponadto Odwołujący oświadczył w dniu
19 grudnia 2022 r., że sprzęt wykazany w ofercie w pakiecie VII i XI jest przedmiotem użyczenia,
na potwierdzenie czego załączył dwie umowy użyczenia, oraz że w związku z tym oświadczył,
że sprzęt ten jest w pełnej dyspozycyjności wykonawcy na czas trwania zamówienia.
Następnie w wezwaniu z dnia 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wskazał, że w złożonym na
wezwanie oświadczeniu z dnia 19 grudnia 2022 r. Odwołujący oświadczył, że będzie polegał na
zdolnościach technicznych R. T. oraz W. T. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W związku z tym
Zamawiający wezwał Odwołujący na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP do złożenia
wskazanych w pkt. 9.4 ppkt 1
SWZ dokumentów. Odwołujący uczynił zadość wezwaniu
Zamawiający i złożył żądane dokumenty.
W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w przetargu o wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do każdej z części zamówienia.
W zakresie pakietu VII zamówienia jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum
Przysietnica, które za wykonanie tej części zamówienia zaoferowało cenę 503 533 zł 80 zł
(pięćset trzy tysiące pięćset trzydzieści trzy złote osiemdziesiąt groszy). Natomiast w zakresie
pakietu XI zamówienia jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy G. M., który za
wykonanie tej części zamówienia zaoferował cenę 784 069 zł 20 gr (siedemset osiemdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy).
Oferty Odwołującego złożone w zakresie pakietu VII i pakietu XI zostały przez Zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP. W uzasadnieniu odrzucenia
ofert Odwołującego Zamawiający podał, że: „Wykonawca nie wykazał, że dysponuje minimalną
ilością potencjału technicznego do realizacji zamówienia. Wykonawca w ofercie nie wykazał
podwykonawców, na których będzie się powoływał, w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast w złożonych na wezwanie podmiotowych środkach
dowodowych dotyczących wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy powołał się
na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z art. 123 ustawy z 11 września 2019 r. Prawa
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Wykonawca nie może, po
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
powoływać się na zdolność lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w
danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec
powyższego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
lub kt
óry nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń”.
Członkowie Konsorcjum Przysietnica, tj. wykonawcy A. R. i M. R. złożyli w toku postępowania w
formie elektronicznej dwa zaświadczenia z ZUS z dnia 22 grudnia 2022 r. i 31 października
2022 r. potwierdzające, że nie mieli zaległości w opłacaniu składek ZUS. Zaświadczenia te były
podpisane przez upoważnionych pracowników ZUS, tj. panią K. N. i panią I. D., co wynika z
Elektronicznych Poświadczeń Weryfikacji.
Wykonawca G. M. na wezw
anie Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2023 r. złożył podpisane
przez Nadleśniczego Nadleśnictwa Brzozów referencje z dnia 27 października 2022 r., z których
treści wynika, że wykonawca ten wykonywał prace z zakresu usług leśnych w 2022 r. na łączną
kwotę 677 532 zł 25 gr, zakres prac obejmował pozyskanie i zrywkę drewna oraz
zagospodarowanie lasu, natomiast na
podstawie oceny jakości wykonanych usług Nadleśnictwo
Brzozów stwierdziło, że usługi zostały wykonane należycie i terminowo.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron Izba
rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez Odwołującego – wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DREW POL S. D. z siedzibą w Warze i uznała, że odwołanie
to nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzut
ów nr 1 – 4 odwołania
Z uwagi na fakt, że zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 odwołania są ze sobą bardzo ściśle powiązane, co
wynika też z samej systematyki odwołania, Izba odniesie się do nich łącznie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 65 k.c. stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje
(§ 1). W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (§ 2).
Art. 123 ustawy PZP stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację
podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.
Według art. 126 ust. 2 ustawy PZP jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Art.
16 ustawy PZP normuje podstawowe zasady rządzące polskim prawem zamówień
publicznych. W świetle tego przepisu Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 139 ust. 3 ustawy PZP
stanowi, że jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1,
zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych
wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeanalizowaniu materiału zgromadzonego w aktach sprawy
odwoławczej doszła do przekonania, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy
D. S.
była uzasadniona w stanie faktycznym tej sprawy. W ocenie Izby Zamawiający słusznie
stwierdził, że przedłożone przez Odwołującego dwie umowy użyczenia, obie datowane na dzień
2 listopada 2022 r.,
świadczą właśnie o tym, że Odwołujący wziął w użyczenie od swoich
kontrahentów wartościowe maszyny rolnicze jedynie w związku z dążeniem do uzyskania
przedmiotowego
zamówienia publicznego od Nadleśnictwa Brzozów. Krajowa Izba Odwoławcza
stoi na stanowisku, że nie można wykluczyć sytuacji, że umowa użyczenia zostanie zawarta
przez wykonawcę wyłącznie w celu wykonywania danego zamówienia publicznego i na jego
okres realizacji, co wskazuje na korzystanie
z potencjału podmiotu trzeciego (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2172/20, z
dnia 7 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2473/17 oraz z dnia 17 lipca 2014 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1379/14).
Jednocześnie nawet z czynności samego Odwołującego podjętych w
toku
postępowania przetargowego wynika, że potwierdził on, iż przy realizacji zamówienia
będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich, albowiem na żądanie Zamawiającego załączył
podmiotowe środki dowodowe odnoszące się do jego kontrahentów, tj. panów R. i W. T., w tym
m. in.
zobowiązanie tych podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Dopiero w odwołaniu Odwołujący
próbował wytłumaczyć się, że Zamawiający w sposób wadliwy zinterpretował złożony przez
niego wykaz urządzeń technicznych oraz dwie umowy użyczenia i wywiódł z treści tych
dokument
ów niewłaściwy wniosek, że Odwołujący przy wykonaniu tego konkretnego
zamówienia zamierza korzystać z zasobów udostępnionych mu przez innych wykonawców.
N
astępnie zaś Odwołujący stwierdził, że to właśnie wezwaniem Zamawiającego z dnia 14
grudnia 2022 r. i przede wszystkim kolejnym wezwaniem z dnia 3 stycznia 2023 r., kt
óre zostały
skierowane do niego w trybie art. 126 ust. 2 ustawy PZP,
został on wprowadzony przez
Zamawiającego w błąd odnośnie konieczności złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych
dotyczących także panów R. i W. T., którzy udostępnili mu swój sprzęt rolniczy.
Zważywszy na treść wezwania Zamawiającego, który sformułował swoje wezwanie jasno i
czytelnie
– w sposób warunkowy, tj. „Jeżeli Wykonawca nie jest właścicielem (lub np.
leasingobiorcą, dzierżawcą, najemcą, biorącym w użyczenia) tylko polega na zdolnościach
technicznych w celu spełnienia warunku wskazanego w pkt. 7.1. ppkt 4 SWZ, Zamawiający
wzywa na podstawie art. 126 ust. 2 do złożenia (…)”, nie może być mowy
o tym, że każdy typowy, przeciętny uczestnik postępowań przetargowych również miałby
problemy ze zrozumieniem istoty tego wezwania. W ocenie Izby
nie budzi wątpliwości, że na
podstawie tego wezwania obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych
dotyczących podmiotów trzecich aktualizuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca w rzeczywistości
polega na zasobach takich podmiotów. Skoro Odwołujący przy tak sformułowanym wezwaniu
zdecydował się jednak na dostarczenie Zamawiającemu kompletu oczekiwanych dokumentów,
to jego zachowanie nie może być oceniane w oderwaniu od dokonanych przez niego czynności
i w
innych kategoriach niż właśnie jako przyznanie się wprost do tego, że rzeczywiście podmioty
trzecie udostępniły mu swoje zasoby, aby mógł on wykazać, że spełnia warunki udziału w tym
postępowaniu w zakresie zdolności technicznych. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 65 § 1 k.c., ale w uzasadnieniu odwołania nie wyjaśnił w ogóle, które
dyrektywy wykładni oświadczeń woli miały zostać naruszone przez Zamawiającego w procesie
interpretacji składanych przez Odwołującego oświadczeń. Należy wskazać, że w literaturze
cywilistycznej przyjmuje się, że „Ważnym kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego
wykładni są okoliczności, w których zostało ono złożone. Chodzi o te okoliczności towarzyszące
złożeniu oświadczenia woli, które stanowią dla niego tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które
pozostają w związku ze znaczeniem wyrażeń językowych użytych przez składającego
oświadczenie woli. Okoliczności te mają doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych
wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy
odmienny od dosłownego jego brzmienia. Przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli
znaczenie mają tylko zewnętrzne, poznawalne okoliczności jego złożenia, a nie subiektywne
przekonanie o
soby składającej to oświadczenie (...) Do najważniejszych pozajęzykowych
okoliczności branych pod uwagę przy wykładni oświadczeń woli zalicza się na ogół: przebieg
negocjacji stron, prze
bieg ich dotychczasowej współpracy, dotychczasową praktykę w kwestii
r
ozliczeń, zachowanie stron, ich doświadczenie, profesjonalizm oraz rozumienie tekstu,
okoliczności sporządzenia lub odbioru tekstu pisanego, powszechne znaczenie nadawane
postanowie
niom i wyrażeniom w danej branży itp.” [A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny.
K
omentarz. Tom I. Część ogólna, Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2012,
komentarz do art. 65, teza 8].
To właśnie wykładnia językowa oświadczenia Odwołującego
z dnia 19 grudnia 2022 r., w szerokim kontekście innych jego czynności, w tym złożenia
d
okumentów odnoszących się do sytuacji podmiotowej jego kontrahentów użyczających mu
ciągniki rolnicze, prowadzi do logicznego wniosku, że złożone przez Odwołującego umowy
użyczenia bezsprzecznie wykazują, że będzie on chciał korzystać z zasobów podmiotów
trzecich w trakcie
realizacji zamówienia. W tych okolicznościach, skoro Odwołujący dopiero po
złożeniu swojej oferty przyznał, że realizując przedmiotowe zamówienie będzie wykorzystywał
drogocenne maszyny rolnicze będące de facto zasobami udostępnionymi mu przez podmioty
trzecie, decyzja Zamawiającego o odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
i c ustawy PZP była trafna. W tej sytuacji nie można też uwzględnić zarzutu odwołania
zmierzającego do wykazania, że Zamawiający w sposób bezpodstawny zastosował art. 123
ustawy PZP uznając, że wykonawca D. S. już po upływie terminu składania ofert powołała się na
zdolności podmiotów udostępniających jej zasoby w sytuacji, gdy na etapie składania ofert nie
polegała ona w tym zakresie na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. Nie zostało
również w ogóle wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
dyrektyw
wykładni oświadczeń woli wynikających z art. 65 § 1 k.c. w procesie wykładni
oświadczeń składanych przez Odwołującego.
Wobec powyższego nie można również stwierdzić, aby Zamawiający naruszył art. 126 ust. 2
ustawy PZP, tym bardziej że w świetle tego przepisu kompetencja do żądania od wykonawców
podmiotowych środków dowodowych jest jego podstawowym uprawnieniem jako gospodarza
postępowania przetargowego, które może realizować według własnego uznania na każdym jego
etapie
, tj. w razie stwierdzenia, że jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji braku naruszenia przez
Zamawiającego art. 126 ust. 2 ustawy PZP nie doszło również do naruszenia zasad określonych
w art. 16 ustawy PZP.
Nie doszło też do naruszenia art. 139 ust. 3 ustawy PZP. Skoro Zamawiający słusznie uznał, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zaś jego ofertę należy odrzucić z tej
właśnie przyczyny, to niezbędnym okazało się ponowne dokonanie czynności badania i oceny w
postępowaniu ofert pozostałych wykonawców, w tym ofert Konsorcjum Przysietnica i wykonawcy
G. M., a
później dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawców, których oferty zostały
najwyżej ocenione, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP, to Odwołujący
nie wykazał w ogóle, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z
ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez
siebie kryteria oceny ofert. Samo ogólnikowe wskazywanie w treści odwołania, że w toku
badania i oceny ofert
doszło do bezzasadnego odrzucenia oferty jednego wykonawcy, a co
następnie skutkowało wyborem oferty kolejnego wykonawcy w rankingu ofert, nie jest
wystarczające, aby móc skutecznie postawić zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 odwołania.
W zakresie zarzutu nr 5
odwołania
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 u
st. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chy
ba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W świetle art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zarzuty
te również okazały się być bezzasadne. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący w swoim
odwołaniu, referencje wystawione wykonawcy G. M. przez Nadleśnictwo Brzozów znajdowały
się już w dokumentacji przetargowej, albowiem zostały dołączone przez Zamawiającego, który
wystawił te referencje w dniu 27 października 2022 r. Kopia tych referencji została załączona do
oferty wykonawcy G. M.
złożonej w dniu 3 listopada 2022 r. Zamawiający słusznie powołał się w
odpowiedzi na odwołanie na treść art. 127 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada,
jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wykonawca
G. M.
powołał się na te referencje załączając ich kopię do swojej oferty. Oczywistym jest również
t
o, że były one zarówno prawidłowe, jak i aktualne, skoro zostały wystawione przez samego
Zamawiającego i to zaledwie tydzień wcześniej. Z uwagi na to nie było podstaw do wzywania
wykonawcy G. M.
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Skoro nie doszło do naruszenia tego
przepisu ustawy PZP, to nie może być również mowy o naruszeniu zasad unormowanych w art.
16 ustawy PZP.
Mając powyższe na względzie zarzuty dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy PZP nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione.
W zakresie zarzutu nr 6 odwołania:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmioto
wego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 16 ustawy PZP
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Powyższe zarzuty także nie znalazły uznania w oczach Izby. Odwołujący twierdził w odwołaniu,
że oferta Konsorcjum Przysietnica powinna zostać odrzucona, albowiem dwa zaświadczenia
z Z
US o niezaleganiu w opłacaniu składek nie zostały przekazane ani w postaci elektronicznej
i
jednocześnie nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani jako cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jednakże
Odwołujący nie dostrzega, że dwaj członkowie Konsorcjum – panowie A. R. i M. R.
zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek otrzymali w formie elektronicznej i w
takiej też formie złożyli je Zamawiającemu. Nie było podstaw do zastosowania regulacji pkt 9.15
SWZ, albowiem obydwa
zaświadczenia z ZUS nie zostały złożone w formie papierowej. Zostało
też potwierdzone przez Zamawiającego, że dokumenty te są prawidłowe, gdyż do odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający załączył dwa Elektroniczne Poświadczenia Weryfikacji, które
potwierdziły, że podpisy elektroniczne pod zaświadczeniami złożyli uprawnieni pracownicy ZUS.
Skoro we wskazanym zakresie nie d
oszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP
chybiony okazał się być też zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art.
16 ustawy PZP zostały przez Izbę oddalone.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w
całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wydatków na wynagrodzenie pełnomocnika, dojazd na rozprawę oraz
diet w czasie podróży krajowej dwóch pracowników Zamawiającego, uznając wszystkie te
koszty poniesione przez Zamawiaj
ącego za celowe i uzasadnione. Wydatek poniesiony przez
Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr nie przekraczał
kwoty wynikającej z regulacji § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wydatek na paliwo
w związku z dojazdem na rozprawę w wysokości 887 zł 80 gr nie przekraczał kwoty określonej
na podsta
wie regulacji § 2 ust. pkt 1 lit. b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25
marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów
używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
w
łasnością pracodawcy. Natomiast wydatek na diety dwóch pracowników Zamawiającego
w czasie podróży krajowej w wysokości 90 zł 00 gr nie przekraczał kwoty określonej na
podstawie regulacji
§ 7 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia
29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu
w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 977 zł 80 gr
(
piętnaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez
zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę i diet w czasie podróży krajowej
pracowników zamawiającego.
2.2.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 577 zł 80 gr (cztery
tysiące pięćset siedemdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz diet w czasie podróży
krajowej
pracowników zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt: KIO 231/23
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzozów,
zwany
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą
PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „wykonanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Brzozów w roku 2023”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24
października 2022 r., pod numerem 2022/S 208-585218.
W dniu 25 stycznia 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DREW POL S. D. z siedzibą w Warze, zwany
dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na
zaniechania czynności w przedmiotowym postępowaniu, do których Zamawiający był
obowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, które polegały na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie części VII przedmiotu
zamówienia oraz wyborze – jako oferty najkorzystniejszej w zakresie tej części
zamówienia – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielen
ie zamówienia – Konsorcjum: wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. R. z siedzibą w Turzy, wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne DREWMAX M. R. z
siedzibą w Turzy, wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych R. G. z siedzibą w Przysietnicy i wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą D. T. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w
Przysietnicy, zwanych
dalej jako „Konsorcjum Przysietnica”,
2) odrzuceniu ofer
ty złożonej przez Odwołującego w zakresie części XI przedmiotu
zamówienia oraz wyborze – jako oferty najkorzystniejszej w zakresie tej części
zamówienia – oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. G. Zakład Usług Leśnych i Transportowych, Chów i Hodowla
Bydła Mlecznego z siedzibą we wsi Wujskie, zwanego dalej jako „wykonawca G. M.”,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Przysietnica złożonej w zakresie części VII
przedmiotu zamówienia pomimo niezłożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, tj. odrzucenia tej
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP,
4) zaniechaniu wezwania wykonawcy G. M. d
o złożenia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP
poprzez wadliwe odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego w zakresie części VII oraz części XI przejawiające się w uznaniu,
że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej (tj. nie wykazał dysponowania minimalną ilością potencjału technicznego do
realizacji zamówienia), podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący spełnił wszelkie
wymagania postanowione przez Zamawiającego oraz wszelka wymagana
dokumentacja w tym zakresie została przedłożona Zamawiającemu we właściwym
terminie (zarzut nr 1),
2) art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks Cywilny, zwanego dalej jako
„k.c.”, w zw. z art. 123 ustawy PZP polegające na błędnym uznaniu, iż ze złożonego
przez Odwołującego oświadczenia z dnia 19 grudnia 2022 r. wynika, iż w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
Odwołujący powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z tego
o
świadczenia wprost wynika, iż sprzęt przeznaczony do wykonania przedmiotu
zamówienia, na podstawie przedłożonych wraz z oświadczeniem umów użyczenia, jest
w bezpośredniej dyspozycji Odwołującego, a tym samym Odwołujący nie naruszył
zakazu określonego w art. 123 ustawy PZP (zarzut nr 2),
3) art. 126 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w wadliwym
i wprowa
dzającym w błąd wezwaniu do złożenia dokumentów w sytuacji, gdy
z poprzednio złożonych dokumentów – wbrew ocenie Zamawiającego – nie wynika, że
Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej powoływał się na zasoby podmiotów trzecich, a tym samym
skierowanie do Odwołującego kolejnego wezwania do złożenia dokumentów, było
niezgodne z przepisami ustawy PZP (zarzut nr 3),
4) art. 139 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie ponownego
badan
ia i oceny ofert pozostałych wykonawców, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy,
a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszych ofert innych wykonawców, podczas
gdy w stosunku do ofert złożonych przez Odwołującego nie zaistniały przesłanki
odrzucenia, a ofert
y Odwołującego zostały uznane – w pierwszej kolejności – za
najkorzystniejsze,
a sam Odwołujący spełnia warunki pozytywnej kwalifikacji
podmiotowej (zarzut nr 4),
5) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy G. M.
do złożenia podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia w postaci dowodu określającego, czy wskazane przez tego
w
ykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu
dotyczących
zdol
ności
technicznej
lub
zawodowej
w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, podczas
gdy dokument przedłożony przez tego wykonawcę został przekazany jako dokument
elektroniczny niezawierający podpisu osoby uprawnionej, a przedłożony bez
zachowania tych
wymagań dokument został uznany przez Zamawiającego za
prawidłowy (zarzut nr 5),
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP
skutkujące
zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Przysietnica w zakresie
c
zęści VII, podczas gdy Konsorcjum nie złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, o którym mowa w pkt 9.3 lit. d Specyfikacji Warunków
Z
amówienia (dalej jako „SWZ”), podczas gdy dokumenty przedłożone przez
Konsorcjum
nie zostały przekazane w postaci elektronicznej i opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani jako cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a p
rzedłożone bez
zachowania tych
wymagań dokumenty zostały uznane za prawidłowe (zarzut nr 6).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
w zakresie części VII zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej
przez
Konsorcjum
Przysietnica,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego oraz nakazanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Przysietnica,
2)
w zakresie części XI zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę G. M., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności dokonania
kwalifikacji podmiotowej Odwołującego.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na swoją rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym koszów wynagrodzenia pełnomocnika, a także
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego.
W uzasadnieniu zarzutów nr 1 – 4 odwołania Odwołujący wskazał, że odrzucenia ofert
Odwołującego złożonej zarówno w zakresie części VII zamówienia, jak i w zakresie części XI
zamówienia, zostało dokonane sprzecznie z przepisami ustawy PZP, a w konsekwencji również
każda z czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia została
dokonana
nieprawidłowo, albowiem wybrano oferty, które w świetle regulacji ustawy PZP nie
były najkorzystniejsze. Odwołujący zauważył, że wskazana przez Zamawiającego podstawa
odrzucenia ofert Odwołującego, czyli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy PZP, dotyczy sytuacji,
kiedy
ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu lub który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów i oświadczeń. Natomiast Odwołujący
zaznaczył, że złożone przez niego dokumenty potwierdzały spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności technicznej, a także nie był zobowiązany
do składania innych dokumentów, na których niezłożenie zwrócił uwagę Zamawiający.
Odwołujący podkreślił, że ze złożonych przez niego ofert w zakresie części VII i części XI
zamówienia nie wynika, aby na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, ponieważ Odwołujący nie wskazał na tą
okoliczność ani w złożonej ofercie, ani nie zaznaczył takiego stwierdzenia w JEDZ. Poza tym
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 r.
wytłumaczył, że „sprzęt wykazany w ofercie (…) w pakiecie VII i XI jest przedmiotem użyczenia,
czego potwierdzeniem są załączone umowy użyczenia”. Według opinii Odwołującego zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej powszechnym jest, że wykonawcy
n
ie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do
władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie
wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu przepisów ustawy PZP i nie będzie to
wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Na tą okoliczność Odwołujący powołał
się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1379/14, z dnia 26 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt 457/18 i
z dnia 24 września 2020 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2172/20.
Ponadto Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 24 września
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2172/202
Krajowa Izba Odwoławcza wprost przyjęła, że
umowa użyczenia stanowi wystarczający tytuł do stwierdzenia, że wykonawca bezpośrednio
dysponuje rzeczą w rozumieniu ustawy PZP. Takie właśnie stanowisko, biorąc pod uwagę treść
wezwania z dnia 14 grudnia 2022 r
., zdaniem Odwołujący pierwotnie prezentował Zamawiający,
albowiem napisał w wezwaniu: „co jasno nie wskazuje czy sprzęt jest własnością Wykonawcy
lub jest przedmiotem np. umowy leasingu, dzierżawy, najmu, użyczenia etc. czy też Wykonawca
będzie jedynie dysponował wymienianym sprzętem polegając na zdolnościach podmiotów
trzecich. Jeżeli Wykonawca nie jest właścicielem (lub np. leasingobiorcą, dzierżawcą, najemcą,
biorącym w użyczenie) tylko polega na zdolnościach technicznych w celu spełniania warunku
wska
zane w pkt 7.1 ppkt 4 SWZ, Zamawiający wzywa do złożenia (…)”. Wobec tego w oparciu
o złożone przez Odwołującego dokumenty, w tym złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenie oraz umowy użyczenia dotyczące urządzeń przeznaczonych do realizacji
przedmiotu
zamówienia w zakresie części VII oraz części XI zamówienia należało przyjąć, że
O
dwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie tych części określone
w SWZ
, a tym samym złożone przez niego oferty powinny zostać przez Zamawiającego
wybrane jako najkorzystniejsze.
Odwołujący podniósł również, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści jego
wezwania z dnia 3 stycznia 2023 r.
– w oświadczeniu z dnia 19 grudnia 2022 r. Odwołujący nie
powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie z regulacją art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący podkreślił, że w żadnych ze złożonych do daty
tego
wezwania dokumentach nie wskazywał na zasoby podmiotu trzeciego, w tym zwłaszcza nie
powołał się na tą okoliczność w złożonej ofercie. Według Odwołującego za taką okoliczność,
wbrew ocenom
Zamawiającego, nie sposób uznać powoływanie się na umowy użyczenia skoro,
jak sam początkowo wskazywał też Zamawiający, dysponowanie potencjałem technicznym na
podstawie umowy
użyczenia traktowane jest na równi z bezpośrednim dysponowaniem tym
potencja
łem przez wykonawcę. Nie można zatem uznać, jak w zawiadomieniu o wyborze oferty
z dnia 18 stycznia 2023 r
. wskazuje Zamawiający, że to Odwołujący naruszył normę z art. 123
ustawy
PZP, w świetle której wykonawca nie może, po upływie terminów składnia ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeśli na etapie
składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby. Odwołujący podkreślił, że z treści ofert złożonych w ramach części VII
i
części XI zamówienia wypływa całkowicie odmienny wniosek – w złożonych ofertach na część
VII
i część XI zamówienia Odwołujący wcale nie polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego, co
podtrzymał przedkładając zgodnie z wezwaniem Zamawiającego dokumenty, a w szczególności
oświadczenie własne z dnia 19 grudnia 2022 r. oraz zawarte umowy użyczenia. Jednocześnie
działanie Zamawiającego określone w wezwaniu z dnia 4 stycznia 2023 r., w którym ten błędnie
uznał, że Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, a tym samym wezwał go do
złożenia wskazanych w pkt 9.4 ppkt 1 SWZ dokumentów, Odwołujący ocenia w kategoriach
wprowadzenie go w błąd przez Zamawiającego, które miało na celu doprowadzenia do takiego
działania w toku postępowania, które finalnie skutkowało odrzuceniem ofert złożonych przez
Odwołującego. Złożenie przez omyłkę dokumentów na ostatnie z wezwań Zamawiającego przez
Odwołującego doprowadziło do złożenia dokumentów, które pozostają w sprzeczności z treścią
oferty i uprzedni
o złożonymi dokumentami, a które były wystarczające do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający, kierując do niego
wezwanie z dnia 4 stycznia 2023 r.
, naruszył zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewnia
jący zachowanie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ustawy PZP w zakresie
odrzucenia ofert Odwołującego jego zdaniem doprowadziło też w konsekwencji do naruszenia
art. 139 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie ponownego badania
i oceny ofert pozostałych wykonawców, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, a w konsekwencji
wyboru jako najkorzystniejszych ofert innych wykonawców, podczas gdy w stosunku do ofert
złożonych przez Odwołującego nie zaistniały przesłanki odrzucenia, a oferty Odwołującego
zostały uznane w pierwszej kolejności za najkorzystniejsze, a sam Odwołujący spełnia warunki
pozytywnej kwalifikacji podmiotowej.
W uzasadnieniu zarzutu nr 5
odwołania Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy PZP w dniu 12
stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę G. M. do złożenia w
terminie do dnia 23 stycznia 2023 r.
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Wśród złożonych dokumentów wykonawca G. M. w zakresie części XI
zamówienia złożył między innymi referencje wystawione przez samego Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że zaświadczenie to zostało przedłożone jako dokument w formie
elektronicznej, który został podpisany wyłącznie przez wykonawcę, a na dokumencie tym
znajduje się adnotacja o podpisie elektronicznym osoby upoważnionej do jego wystawienia.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z regulacją § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie:
„W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe (…) zostały wystawione przez upoważnione
podmioty inne niż wykonawca jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”.
Zdaniem Odwołującego przekazane przez wykonawcę G. M. w zakresie części XI zamówienia
referencje zostały przekazane jako dokument niepełny, czyli bez faktycznego podpisu osoby
uprawnionej. I pomimo,
że dokument ten nie spełniał wymagań określonych w powszechnie
obowiązujących przepisach prawa, to według Odwołującego Zamawiający sprzecznie z
przepisami ustawy PZP oraz
zapisami SWZ uznał go za prawidłowy. Odwołujący uważa, że
Zamawiający zaniechał obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy PZP
w zakresie wezwania tego wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych
i w sposób wadliwy ostatecznie przyjął, że wykonawca G. M. wykazał brak podstaw
wykluczenia.
Takie działanie Zamawiającego Odwołujący ocenił jako naruszające zasadę
równego traktowania wykonawców oraz uniemożliwiające zapewnienie uczciwej konkurencji,
gdzie wobec
jednego z wykonawców Zamawiający nie stosuje wymagań określonych
w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.
W uzasadnieniu zarzutu nr 6
odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 12 stycznia
2023 r.
Zamawiający wystosował wezwanie do Konsorcjum Przysietnica do złożenia w terminie
do dnia 23 stycznia 2023 r.
podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum Przysietnica
w
śród złożonych dokumentów w zakresie części VII zamówienia złożyło m. in. zaświadczenie
z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 22 grudnia 2022 r. o niezaleganiu w opłacaniu
składek przez członka Konsorcjum A. R. oraz podobne zaświadczenie z dnia 31 października
2022 r. wystawione dla
członka Konsorcjum M. R. Zaświadczenia te zostały przedłożone w
formie dokumentu opatrzonego
adnotacją „podpisano podpisem elektronicznym” z dodatkowym
podpisem elektronicznym złożonym przez wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
z
godnie z zapisami pkt 9.14 SWZ podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP
oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci
elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast zgodnie z pkt
9.15 SWZ „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 PZP, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako
dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”.
Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o
którym mowa w pkt 9.15 SWZ, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych –
odpowiednio wykonawca, w
ykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub
podmiot udostępniający zasoby, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które
każdego z nich dotyczą. Wymagania te są powieleniem wymagań w zakresie podmiotowych
środków dowodowych określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W dniu 18
stycznia 2023 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Przysietnica w zakresie części VII
zamówienia „do przesłania podmiotowych środków dowodowych sporządzonych jako dokument
elektroniczny do przekazania tego dokumentu. Wykonawca przesłał bowiem zaświadczenie o
niezal
eganiu w opłacaniu składek z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych O/Tarnów dla Pana A.
R. oraz M. R.
przesłał w formie odwzorowania elektronicznego poświadczonego przez
Wykonawcę, a nie jako dokument elektroniczny”. W odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia
18 stycznia 2023 r. wykonawca Konsorcjum Przysietnica w zakresie
części VII zamówienia
wskazał, iż „załączył zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych O/Tarnów dla A. R. i M. R. w formie dokumentu elektronicznego oraz w formie
odwzorowania elektronicznego poświadczonego przez Wykonawcę. Dokumenty elektroniczne
zostały przesłane dokładnie w takiej formie jaką Wykonawca ma możliwość pobrać z
indywidualnej elektronicznej skrzynki odbiorczej na Platformie Usług Elektronicznych (PUE)
ZUS. W załączeniu ponownie przesyłam elektroniczne zaświadczenie z ZUS O/Tarnów o
niezaleganiu w opłacaniu składek dla A. R. i M. R.”. Do swojego pisma Konsorcjum w zakresie
części VII zamówienia jeszcze raz załączyło poprzednio złożone dokumenty, natomiast z raportu
z weryfikacji podpisu wynika, iż dokumenty te zostały podpisane wyłącznie odpowiednio przez
panów A. R. i M. R., czyli w sposób niespełniający wymaga określonych w obowiązujących
powszechnie przepisach prawa.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Przysietnica w zakresie
części VII zamówienia pomimo wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
nie złożyło w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
brak podstaw wykluczenia, a
okoliczność ta zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty tego wykonawcy. Natomiast Zamawiający
zaniechał tej czynności w postępowaniu. Według Odwołującego takie działanie Zamawiającego
stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i nie zapewnia zachowania
zasady
uczciwej konkurencji, skoro w stosunku do jednego z wykonawców Zamawiający nie
stosuje wymagań określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła, że przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Konsorcjum
Przysietnica i wykonawcę G. M. po stronie Zamawiającego nie były skuteczne. Do zgłoszenia
przystąpienia wniesionego przez lidera Konsorcjum Przysietnica pana A. R. nie zostało
załączone pełnomocnictwo konsorcjalne, które upoważniałoby tego wykonawcę do
występowania w imieniu pozostałych wykonawców będących członkami Konsorcjum w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, natomiast wykonawca G. M.
przesłał swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem
pełnomocnika radcy prawnego M. Ż.-M., która również nie była umocowana do reprezentowania
go w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jeszcze przed ogłoszeniem
wyroku w niniejszej sprawie wykonawca G. M.
złożył pismo, w którym wyraził „sprzeciw”, do
tego „stanowczy”, w którym zakwestionował odmowę dopuszczenia go do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika z uwagi na nienależyte
umocowanie. Jednocześnie wykonawca ten wytłumaczył, że osobiście złożył elektroniczny
podpis pod pismem będącym zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, zaś
radca prawny
M. Ż.-M. jedynie wysłała je do Krajowej Izby Odwoławczej ze swojego adresu
poczty elektronicznej, ale
nie jako jego pełnomocnik. On sam natomiast nie ma wiedzy na temat
sposobu komunikacji z K
rajową Izbą Odwoławczą i dlatego korzysta z poczty elektronicznej
radcy prawnego
M. Ż.-M. i akceptuje fakt przesyłania przez nią pism, które sam podpisuje. W
pierwsze
j kolejności Izba wskazuje, że ustawie PZP nie jest znana instytucja „sprzeciwu” wobec
czynności dokonanych przez Przewodniczącego w odniesieniu do stwierdzenia przez Krajową
Izbę Odwoławczą braku skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwo
ławczego. Zgodnie z regulacją art. 523 ust. 1 ustawy PZP sprzeciw może wnieść uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, ale
tylko
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
całości albo w części. Zatem na gruncie przepisów ustawy PZP w postępowaniu wywołanym
odwołaniem instytucja „sprzeciwu” odnosi się tylko i wyłącznie do czynności podejmowanych
przez uczestnika postępowania odwoławczego w odniesieniu do czynności zamawiającego
związanych z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W dalszej kolejności podnieść należy, że
ustawie PZP nie jest również znane pojęcie osoby przekazującej zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, ani też pojęcie osoby użyczającej swojego profilu zaufanego do
kontaktu z Krajową Izbą Odwoławczą poprzez elektroniczną Platformę Usług Administracji
Publicznej (ePUAP).
Podkreślić należy, że podmioty gospodarcze uczestniczące w przetargach
publicznych powinny znać się nie tylko na regulacjach prawnych obowiązujących w branży,
w której na co dzień funkcjonują, ale również na przepisach prawnych z zakresu zamówień
publicznych i procedur odwoławczych. Wymaga tego profesjonalizm, którego należy oczekiwać
od każdego przedsiębiorcy, a tym bardziej od takiego przedsiębiorcy, który ma zamiar wchodzić
w relacje gospodarcze z podmiotami publicznymi
i osiągać zysk dzięki środkom publicznym.
Skoro do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesionego przez ePUAP
zostało załączone pełnomocnictwo wystawione przez wykonawcę G. M., to Krajowa Izba
Odwoławcza nie miała podstaw do przyjęcia, iż osoba będąca profesjonalnym pełnomocnikiem,
która za pomocą swojego profilu zaufanego wysłała pismo do Izby poprzez ePUAP, legitymuje
się pełnomocnictwem pochodzącym od wykonawcy oraz zgłasza w jego imieniu przystąpienie
do postępowania odwoławczego, jednak nie jest tym pełnomocnikiem.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicz
nej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez obie strony
postępowania oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego
odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. i jej uzupełnieniu z dnia 7 lutego 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz z dokumentów złożonych przez strony jako załączniki do ich pism oraz dokumentów
złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym:
-
Elektronicznego
Poświadczenia Weryfikacji podpisów elektronicznych złożonych
przez pracowników ZUS w odniesieniu do dwóch zaświadczeń złożonych przez
członków Konsorcjum Przysietnica,
-
umowy
użyczenia z dnia 21 grudnia 2021 r. zawartej pomiędzy R. T. jako
użyczającym a wykonawcą D. S. jako biorącą w użyczenie wraz z Elektronicznymi
Poświadczeniami Weryfikacji,
-
umo
wy użyczenia z dnia 21 grudnia 2021 r. zawartej pomiędzy W. T. jako
użyczającym a wykonawcą D. S. jako biorącą w użyczenie wraz z Elektronicznymi
Poświadczeniami Weryfikacji.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej. W odniesieniu do umów użyczenia zawartych przez Odwołującego z R.
i W. T.
Izba uznała, że jako dokumenty prywatne stanowią one jedynie dowód tego, że osoby
podpisane pod umowami złożyły oświadczenia zawarte w treści tych umów. Nie wynika z tych
dokumentów długofalowa współpraca między tymi podmiotami. Umowy użyczenia z dnia 2
l
istopada 2022 r., które złożono w postępowaniu przetargowym, zostały zawarte w celu
umożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia w zakresie pakietu VII i XI. Natomiast obie
umowy z dnia 21 grudnia 2021 r., które złożono dopiero w postępowaniu odwoławczym, według
oceny Izby zostały wygenerowane w celu uwiarygodnienia istnienia stałej, dłuższej współpracy
gospodarczej między Odwołującym a panami T. – na potrzeby postępowania przed Izbą.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Brzozów działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Brzozów w roku 2023”. Numer referencyjny tego zamówienia to SA.270.1.5.2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 października 2022 r., pod numerem 2022/S 208-585218.
Zgodnie z pkt 3.1 ppkt 1 i 2 SWZ p
rzedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki
leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach
(Dz. U. z 2022 r., poz. 672, ze zm.)
obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego,
gospodarki łąkowo – rolnej, selekcji drzew, gospodarki szkółkarskiej, do wykonania na terenie
Nadleśnictwa Brzozów w roku 2023, zgodnie z zakresem rzeczowym prac wynikającym
z Załącznika nr 2 do SWZ. Zgodnie z pkt 3.1 ppkt 7 SWZ zamówienie zostało podzielone na
16 części zwanych „pakietami”, a wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość
p
akietów. Jednocześnie oferta złożona na dany pakiet musi jednakże obejmować cały zakres
prac przewidzianych w SWZ dla tego pakietu.
Pakiet VII obejmuje leśnictwo Przysietnica,
natomiast pakiet XI obejmuje leśnictwo Liszna.
W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4 lit. b
SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu –
w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej warunek ten, w zakresie potencjału technicznego,
w odniesieniu do pakietu VII i pakietu XI zostanie uznan
y za spełniony, jeśli wykonawca wykaże,
że dysponuje lub będzie dysponować: co najmniej 1 sztuką maszyn leśnych typu harwester,
z zastrzeżeniem, że alternatywnie zamiast maszyn leśnych typu harwester wykonawca może
wykazać dysponowaniem odpowiednią ilością osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu
niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r., Nr 161, poz. 1141) lub
posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących
przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej (s
zczegóły dotyczące ilości osób posiadających ww. uprawnienia zostały opisane
w warunku w pkt 7.1 ppkt 4 lit. c pkt I lit. a SWZ
), a także co najmniej dwie sztuki ciągników
zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.
W dniu 2 listopada 2022 r. Odwołujący złożył oferty na 3 części zamówienia: część III, część VII
i część XI. Zgodnie z treścią oferty złożonej w zakresie części VII zamówienia Odwołujący
zaoferował cenę za realizację tej części zamówienia w wysokości 484 601 zł 40 gr (czterysta
osiemdziesiąt cztery tysiące sześćset jeden złotych czterdzieści groszy). Natomiast zgodnie
z treścią złożonej oferty w zakresie części XI zamówienia Odwołujący zaoferował cenę za
realizację tej części zamówienia w wysokości 749 488 zł 68 gr (siedemset czterdzieści dziewięć
tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt osiem groszy). W odniesieniu do
obydwu ofert w
formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał zakresów rzeczowych,
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, które zamierza zlecić podwykonawcom, jak
również nie wskazał podwykonawców, na zasoby których powoływał się w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W złożonym wraz z ofertami dokumencie JEDZ
O
dwołujący w części II tego dokumentu w zakresie określenia „Czy wykonawca polega na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części
IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” zaznaczył „NIE”.
W dniu 15 listopada 2022 r. w odniesieniu do części III, VII i XI zamówienia Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 28 listopada 2022 r. aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonanych usług, wykazu osób,
wykazu urządzeń technicznych, informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy w zakresie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
zaświadczenia z ZUS, odpisu z KRS lub CEIDG, oświadczenia wykonawcy według wzoru
określonego w Załączniku nr 8 do SWZ. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył
żądane dokumentu w odniesieniu do części III, VII i XI zamówienia. W wykazie urządzeń
technicznych w odniesieniu do części VII zamówienia Odwołujący podał, że dysponuje dwoma
ciągnikami rolniczymi SKIDER przystosowanymi do zrywki drewna, zaś w rubryce „podstawa
dysponowania” napisał „pełna dyspozycyjność sprzętu do realizacji zamówienia”. Natomiast
w wykazie urządzeń technicznych w odniesieniu do części XI zamówienia Odwołujący podał, że
dysponuje trzema ciągnikami rolniczymi SKIDER przystosowanymi do zrywki drewna, zaś
w rubryce „podstawa dysponowania” napisał „pełna dyspozycyjność sprzętu do realizacji
zamówienia”.
Następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP
wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu urządzeń technicznych.
Zamawiający w swoim wezwaniu napisał, że: „Wykonawca w złożonym wykazie na pytanie
o postawę dysponowania sprzętem technicznym oświadczył cytat: „Pełna dyspozycyjność
sprzętu do realizacji zamówienia” co jasno nie wskazuje czy sprzęt jest własnością Wykonawcy
lub jest przedmiotem np. umowy leasingu, dzierżawy, najmu, użyczenia etc. czy też Wykonawca
będzie jedynie dysponował wymienianym sprzętem polegając na zdolnościach podmiotów
trzecich. J
eżeli Wykonawca nie jest właścicielem (lub np. leasingobiorcą, dzierżawcą, najemcą,
biorącym w użyczenie) tylko polega na zdolnościach technicznych w celu spełniania warunku
wskazane w pkt 7.1 ppkt 4 SWZ, Zamawiający wzywa na podstawie art. 126 ust. 2 do złożenia
(…)”.
W odpowiedzi na to wezwanie
Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty, w tym umowę
użyczenia jednego ciągnika rolniczego przystosowanego do zrywki drewna i jednego ciągnika
leśnego, którą zawarł w dniu 2 listopada 2022 r. z R. T. na okres od 1 stycznia do 31 grudnia
2023 r. (§ 3 umowy) oraz umowę użyczenia dwóch ciągników rolniczych przystosowanych do
zrywki drewna i jednego ciągnika leśnego, którą zawarł w dniu 2 listopada 2022 r. z W. T. na
okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2023 r. (§ 3 umowy). Ponadto Odwołujący oświadczył w dniu
19 grudnia 2022 r., że sprzęt wykazany w ofercie w pakiecie VII i XI jest przedmiotem użyczenia,
na potwierdzenie czego załączył dwie umowy użyczenia, oraz że w związku z tym oświadczył,
że sprzęt ten jest w pełnej dyspozycyjności wykonawcy na czas trwania zamówienia.
Następnie w wezwaniu z dnia 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wskazał, że w złożonym na
wezwanie oświadczeniu z dnia 19 grudnia 2022 r. Odwołujący oświadczył, że będzie polegał na
zdolnościach technicznych R. T. oraz W. T. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W związku z tym
Zamawiający wezwał Odwołujący na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP do złożenia
wskazanych w pkt. 9.4 ppkt 1
SWZ dokumentów. Odwołujący uczynił zadość wezwaniu
Zamawiający i złożył żądane dokumenty.
W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w przetargu o wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do każdej z części zamówienia.
W zakresie pakietu VII zamówienia jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum
Przysietnica, które za wykonanie tej części zamówienia zaoferowało cenę 503 533 zł 80 zł
(pięćset trzy tysiące pięćset trzydzieści trzy złote osiemdziesiąt groszy). Natomiast w zakresie
pakietu XI zamówienia jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy G. M., który za
wykonanie tej części zamówienia zaoferował cenę 784 069 zł 20 gr (siedemset osiemdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy).
Oferty Odwołującego złożone w zakresie pakietu VII i pakietu XI zostały przez Zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP. W uzasadnieniu odrzucenia
ofert Odwołującego Zamawiający podał, że: „Wykonawca nie wykazał, że dysponuje minimalną
ilością potencjału technicznego do realizacji zamówienia. Wykonawca w ofercie nie wykazał
podwykonawców, na których będzie się powoływał, w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast w złożonych na wezwanie podmiotowych środkach
dowodowych dotyczących wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy powołał się
na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z art. 123 ustawy z 11 września 2019 r. Prawa
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Wykonawca nie może, po
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
powoływać się na zdolność lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w
danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec
powyższego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
lub kt
óry nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń”.
Członkowie Konsorcjum Przysietnica, tj. wykonawcy A. R. i M. R. złożyli w toku postępowania w
formie elektronicznej dwa zaświadczenia z ZUS z dnia 22 grudnia 2022 r. i 31 października
2022 r. potwierdzające, że nie mieli zaległości w opłacaniu składek ZUS. Zaświadczenia te były
podpisane przez upoważnionych pracowników ZUS, tj. panią K. N. i panią I. D., co wynika z
Elektronicznych Poświadczeń Weryfikacji.
Wykonawca G. M. na wezw
anie Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2023 r. złożył podpisane
przez Nadleśniczego Nadleśnictwa Brzozów referencje z dnia 27 października 2022 r., z których
treści wynika, że wykonawca ten wykonywał prace z zakresu usług leśnych w 2022 r. na łączną
kwotę 677 532 zł 25 gr, zakres prac obejmował pozyskanie i zrywkę drewna oraz
zagospodarowanie lasu, natomiast na
podstawie oceny jakości wykonanych usług Nadleśnictwo
Brzozów stwierdziło, że usługi zostały wykonane należycie i terminowo.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron Izba
rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez Odwołującego – wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DREW POL S. D. z siedzibą w Warze i uznała, że odwołanie
to nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzut
ów nr 1 – 4 odwołania
Z uwagi na fakt, że zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 odwołania są ze sobą bardzo ściśle powiązane, co
wynika też z samej systematyki odwołania, Izba odniesie się do nich łącznie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 65 k.c. stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje
(§ 1). W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (§ 2).
Art. 123 ustawy PZP stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację
podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.
Według art. 126 ust. 2 ustawy PZP jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Art.
16 ustawy PZP normuje podstawowe zasady rządzące polskim prawem zamówień
publicznych. W świetle tego przepisu Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 139 ust. 3 ustawy PZP
stanowi, że jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1,
zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych
wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeanalizowaniu materiału zgromadzonego w aktach sprawy
odwoławczej doszła do przekonania, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy
D. S.
była uzasadniona w stanie faktycznym tej sprawy. W ocenie Izby Zamawiający słusznie
stwierdził, że przedłożone przez Odwołującego dwie umowy użyczenia, obie datowane na dzień
2 listopada 2022 r.,
świadczą właśnie o tym, że Odwołujący wziął w użyczenie od swoich
kontrahentów wartościowe maszyny rolnicze jedynie w związku z dążeniem do uzyskania
przedmiotowego
zamówienia publicznego od Nadleśnictwa Brzozów. Krajowa Izba Odwoławcza
stoi na stanowisku, że nie można wykluczyć sytuacji, że umowa użyczenia zostanie zawarta
przez wykonawcę wyłącznie w celu wykonywania danego zamówienia publicznego i na jego
okres realizacji, co wskazuje na korzystanie
z potencjału podmiotu trzeciego (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2172/20, z
dnia 7 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2473/17 oraz z dnia 17 lipca 2014 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1379/14).
Jednocześnie nawet z czynności samego Odwołującego podjętych w
toku
postępowania przetargowego wynika, że potwierdził on, iż przy realizacji zamówienia
będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich, albowiem na żądanie Zamawiającego załączył
podmiotowe środki dowodowe odnoszące się do jego kontrahentów, tj. panów R. i W. T., w tym
m. in.
zobowiązanie tych podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Dopiero w odwołaniu Odwołujący
próbował wytłumaczyć się, że Zamawiający w sposób wadliwy zinterpretował złożony przez
niego wykaz urządzeń technicznych oraz dwie umowy użyczenia i wywiódł z treści tych
dokument
ów niewłaściwy wniosek, że Odwołujący przy wykonaniu tego konkretnego
zamówienia zamierza korzystać z zasobów udostępnionych mu przez innych wykonawców.
N
astępnie zaś Odwołujący stwierdził, że to właśnie wezwaniem Zamawiającego z dnia 14
grudnia 2022 r. i przede wszystkim kolejnym wezwaniem z dnia 3 stycznia 2023 r., kt
óre zostały
skierowane do niego w trybie art. 126 ust. 2 ustawy PZP,
został on wprowadzony przez
Zamawiającego w błąd odnośnie konieczności złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych
dotyczących także panów R. i W. T., którzy udostępnili mu swój sprzęt rolniczy.
Zważywszy na treść wezwania Zamawiającego, który sformułował swoje wezwanie jasno i
czytelnie
– w sposób warunkowy, tj. „Jeżeli Wykonawca nie jest właścicielem (lub np.
leasingobiorcą, dzierżawcą, najemcą, biorącym w użyczenia) tylko polega na zdolnościach
technicznych w celu spełnienia warunku wskazanego w pkt. 7.1. ppkt 4 SWZ, Zamawiający
wzywa na podstawie art. 126 ust. 2 do złożenia (…)”, nie może być mowy
o tym, że każdy typowy, przeciętny uczestnik postępowań przetargowych również miałby
problemy ze zrozumieniem istoty tego wezwania. W ocenie Izby
nie budzi wątpliwości, że na
podstawie tego wezwania obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych
dotyczących podmiotów trzecich aktualizuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca w rzeczywistości
polega na zasobach takich podmiotów. Skoro Odwołujący przy tak sformułowanym wezwaniu
zdecydował się jednak na dostarczenie Zamawiającemu kompletu oczekiwanych dokumentów,
to jego zachowanie nie może być oceniane w oderwaniu od dokonanych przez niego czynności
i w
innych kategoriach niż właśnie jako przyznanie się wprost do tego, że rzeczywiście podmioty
trzecie udostępniły mu swoje zasoby, aby mógł on wykazać, że spełnia warunki udziału w tym
postępowaniu w zakresie zdolności technicznych. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 65 § 1 k.c., ale w uzasadnieniu odwołania nie wyjaśnił w ogóle, które
dyrektywy wykładni oświadczeń woli miały zostać naruszone przez Zamawiającego w procesie
interpretacji składanych przez Odwołującego oświadczeń. Należy wskazać, że w literaturze
cywilistycznej przyjmuje się, że „Ważnym kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego
wykładni są okoliczności, w których zostało ono złożone. Chodzi o te okoliczności towarzyszące
złożeniu oświadczenia woli, które stanowią dla niego tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które
pozostają w związku ze znaczeniem wyrażeń językowych użytych przez składającego
oświadczenie woli. Okoliczności te mają doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych
wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy
odmienny od dosłownego jego brzmienia. Przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli
znaczenie mają tylko zewnętrzne, poznawalne okoliczności jego złożenia, a nie subiektywne
przekonanie o
soby składającej to oświadczenie (...) Do najważniejszych pozajęzykowych
okoliczności branych pod uwagę przy wykładni oświadczeń woli zalicza się na ogół: przebieg
negocjacji stron, prze
bieg ich dotychczasowej współpracy, dotychczasową praktykę w kwestii
r
ozliczeń, zachowanie stron, ich doświadczenie, profesjonalizm oraz rozumienie tekstu,
okoliczności sporządzenia lub odbioru tekstu pisanego, powszechne znaczenie nadawane
postanowie
niom i wyrażeniom w danej branży itp.” [A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny.
K
omentarz. Tom I. Część ogólna, Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2012,
komentarz do art. 65, teza 8].
To właśnie wykładnia językowa oświadczenia Odwołującego
z dnia 19 grudnia 2022 r., w szerokim kontekście innych jego czynności, w tym złożenia
d
okumentów odnoszących się do sytuacji podmiotowej jego kontrahentów użyczających mu
ciągniki rolnicze, prowadzi do logicznego wniosku, że złożone przez Odwołującego umowy
użyczenia bezsprzecznie wykazują, że będzie on chciał korzystać z zasobów podmiotów
trzecich w trakcie
realizacji zamówienia. W tych okolicznościach, skoro Odwołujący dopiero po
złożeniu swojej oferty przyznał, że realizując przedmiotowe zamówienie będzie wykorzystywał
drogocenne maszyny rolnicze będące de facto zasobami udostępnionymi mu przez podmioty
trzecie, decyzja Zamawiającego o odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
i c ustawy PZP była trafna. W tej sytuacji nie można też uwzględnić zarzutu odwołania
zmierzającego do wykazania, że Zamawiający w sposób bezpodstawny zastosował art. 123
ustawy PZP uznając, że wykonawca D. S. już po upływie terminu składania ofert powołała się na
zdolności podmiotów udostępniających jej zasoby w sytuacji, gdy na etapie składania ofert nie
polegała ona w tym zakresie na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. Nie zostało
również w ogóle wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
dyrektyw
wykładni oświadczeń woli wynikających z art. 65 § 1 k.c. w procesie wykładni
oświadczeń składanych przez Odwołującego.
Wobec powyższego nie można również stwierdzić, aby Zamawiający naruszył art. 126 ust. 2
ustawy PZP, tym bardziej że w świetle tego przepisu kompetencja do żądania od wykonawców
podmiotowych środków dowodowych jest jego podstawowym uprawnieniem jako gospodarza
postępowania przetargowego, które może realizować według własnego uznania na każdym jego
etapie
, tj. w razie stwierdzenia, że jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji braku naruszenia przez
Zamawiającego art. 126 ust. 2 ustawy PZP nie doszło również do naruszenia zasad określonych
w art. 16 ustawy PZP.
Nie doszło też do naruszenia art. 139 ust. 3 ustawy PZP. Skoro Zamawiający słusznie uznał, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zaś jego ofertę należy odrzucić z tej
właśnie przyczyny, to niezbędnym okazało się ponowne dokonanie czynności badania i oceny w
postępowaniu ofert pozostałych wykonawców, w tym ofert Konsorcjum Przysietnica i wykonawcy
G. M., a
później dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawców, których oferty zostały
najwyżej ocenione, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP, to Odwołujący
nie wykazał w ogóle, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z
ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez
siebie kryteria oceny ofert. Samo ogólnikowe wskazywanie w treści odwołania, że w toku
badania i oceny ofert
doszło do bezzasadnego odrzucenia oferty jednego wykonawcy, a co
następnie skutkowało wyborem oferty kolejnego wykonawcy w rankingu ofert, nie jest
wystarczające, aby móc skutecznie postawić zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 odwołania.
W zakresie zarzutu nr 5
odwołania
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 u
st. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chy
ba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W świetle art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zarzuty
te również okazały się być bezzasadne. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący w swoim
odwołaniu, referencje wystawione wykonawcy G. M. przez Nadleśnictwo Brzozów znajdowały
się już w dokumentacji przetargowej, albowiem zostały dołączone przez Zamawiającego, który
wystawił te referencje w dniu 27 października 2022 r. Kopia tych referencji została załączona do
oferty wykonawcy G. M.
złożonej w dniu 3 listopada 2022 r. Zamawiający słusznie powołał się w
odpowiedzi na odwołanie na treść art. 127 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada,
jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wykonawca
G. M.
powołał się na te referencje załączając ich kopię do swojej oferty. Oczywistym jest również
t
o, że były one zarówno prawidłowe, jak i aktualne, skoro zostały wystawione przez samego
Zamawiającego i to zaledwie tydzień wcześniej. Z uwagi na to nie było podstaw do wzywania
wykonawcy G. M.
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Skoro nie doszło do naruszenia tego
przepisu ustawy PZP, to nie może być również mowy o naruszeniu zasad unormowanych w art.
16 ustawy PZP.
Mając powyższe na względzie zarzuty dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy PZP nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione.
W zakresie zarzutu nr 6 odwołania:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmioto
wego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 16 ustawy PZP
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Powyższe zarzuty także nie znalazły uznania w oczach Izby. Odwołujący twierdził w odwołaniu,
że oferta Konsorcjum Przysietnica powinna zostać odrzucona, albowiem dwa zaświadczenia
z Z
US o niezaleganiu w opłacaniu składek nie zostały przekazane ani w postaci elektronicznej
i
jednocześnie nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani jako cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jednakże
Odwołujący nie dostrzega, że dwaj członkowie Konsorcjum – panowie A. R. i M. R.
zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek otrzymali w formie elektronicznej i w
takiej też formie złożyli je Zamawiającemu. Nie było podstaw do zastosowania regulacji pkt 9.15
SWZ, albowiem obydwa
zaświadczenia z ZUS nie zostały złożone w formie papierowej. Zostało
też potwierdzone przez Zamawiającego, że dokumenty te są prawidłowe, gdyż do odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający załączył dwa Elektroniczne Poświadczenia Weryfikacji, które
potwierdziły, że podpisy elektroniczne pod zaświadczeniami złożyli uprawnieni pracownicy ZUS.
Skoro we wskazanym zakresie nie d
oszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP
chybiony okazał się być też zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art.
16 ustawy PZP zostały przez Izbę oddalone.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w
całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wydatków na wynagrodzenie pełnomocnika, dojazd na rozprawę oraz
diet w czasie podróży krajowej dwóch pracowników Zamawiającego, uznając wszystkie te
koszty poniesione przez Zamawiaj
ącego za celowe i uzasadnione. Wydatek poniesiony przez
Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr nie przekraczał
kwoty wynikającej z regulacji § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wydatek na paliwo
w związku z dojazdem na rozprawę w wysokości 887 zł 80 gr nie przekraczał kwoty określonej
na podsta
wie regulacji § 2 ust. pkt 1 lit. b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25
marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów
używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
w
łasnością pracodawcy. Natomiast wydatek na diety dwóch pracowników Zamawiającego
w czasie podróży krajowej w wysokości 90 zł 00 gr nie przekraczał kwoty określonej na
podstawie regulacji
§ 7 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia
29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu
w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
