rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 232/23
KIO 232/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K. A. (1) prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Windar K. A. (1)”, (2) K. A. (2) i K. A. (1) wspólnie
prow
adzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Windar s.c. K. A. (2) K. A.
(1)
”,
(3)
„Windar”
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Zawiszy Czarnego 10/609
91-
829 Łódź
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II
w Bełchatowie ul. Czapliniecka 123 97- 400 Bełchatów
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: K. K. i J. M.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Winda s.c. K. K. i J. M. ul.
Piotrkowska 182 90-
368 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
w
sprawie
o
sygn.
akt: KIO 232/23 po stronie z
amawiającego:
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K. A. (1) prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Windar K. A. (1)”, (2) K. A. (2) i K. A. (1) wspólnie
prow
adzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Windar s.c. K. A. (2) K. A.
(1)
”,
(3)
„Windar”
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Zawiszy Czarnego 10/609
91-
829 Łódź
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II
w Bełchatowie ul. Czapliniecka 123 97- 400 Bełchatów
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: K. K. i J. M.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Winda s.c. K. K. i J. M. ul.
Piotrkowska 182 90-
368 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
w
sprawie
o
sygn.
akt: KIO 232/23 po stronie z
amawiającego:
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1 petitum odwołania
dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) obu w zw.
z art. 266 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty "Winda
” s.c. K. K., J. M. jako
najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała
odrzuceniu oraz w zakresi
e zarzutu podniesionego w punkcie II.2 petitum odwołania
dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty "Winda" s.c. K. K., J. M.
, która zawiera
rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w
o
fercie ceny i kosztów
i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: K. K. i J. M. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą „Winda s.c. K. K. i J. M. ul. Piotrkowska 182 90-368 Łódź, jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego
w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100,00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 500 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem 1/2 wartości wpisu od odwołania
oraz 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 232/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Wojewódzki im. Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie
ul. Czapliniecka 123 97-
400 Bełchatów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn.: „Usługi w zakresie konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych”;
Znak sprawy: GZP.3800.64.2022
, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone
jest w trybie podstawowym, zgodnie
z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 20
22 poz. 1710 z późń. zm.), zwaną dalej „Pzp” lub „Ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr: 2022/BZP 00524843/01 w dniu 30 grudnia 2022 roku.
W dniu 25 stycznia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K. A.
(1)
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Windar K. A. (1)”, (2) K. A. (2) i K. A.
(1)
wspólnie prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Windar s.c. K.
A. (2) K. A. (1)
”, (3) „Windar” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul.
Zawiszy Czarnego 10/609 91-
829 Łódź, zwanych dalej „Odwołującym”.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty
w Postępowaniu, błędnym badaniu i ocenienie oferty "WINDA” S.C.
K. K., J. M.
, a także zaniechaniu odrzucenia oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M., która nie
spełnia wymogów Zamawiającego.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów prawa:
1.
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. jako najkorzystniejszej, pomimo że
oferta ta n
ie spełnia wymogów Zamawiającego (w zakresie istotnym dla wykonania
umowy), zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała odrzuceniu;
2.
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M.
, która zawiera rażąco niską cenę, a
wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i kosztów w
tym zakresie błędnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy, z których jednak prima
facie wynika, że zostały przez wykonawca zaniżone (w wyjaśnieniu) i nie uwzględniają
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (wykonaniem umowy);
3.
art. 105 ust. 1 Pzp i 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie
zastosowania tych przepisów względem oferty złożonej przez "WINDA” S.C. K. K., J. M.,
z której nie wynika, aby osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadały odpowiednie
zdolności technicznych i zawodowe umożliwiające mu prawidłowe wykonanie umowy, w
zakresie której Zamawiający przewidział wykonywanie m.in. czynności przeprowadzania
przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych śrubowych i konstrukcji
stalowej urządzeń dźwigowych, co wymaga legitymowania się odpowiednim certyfikat dla
personelu badań nieniszczących połączeń nierozłącznych — w tym zakresie oferta
"WINDA” S.C. K. K., J. M. nie spełnia wymogów Zamawiającego;
4.
art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp
poprzez przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców a także przejrzystości postępowania wyrażający się w niewłaściwej ocenie
oferty złożonej przez "WINDA" S.C. K. K., J. M., co do której Zamawiający miał
uzasadnione wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu tej oferty i mimo braku
wyjaśnienia wykonawcy (wyczerpującego i przekonującego) nie odrzucił jej, oraz
niezważenia, że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie możliwości
realizacji umowy przez tego wykonawcę;
5.
z ostrożności również naruszenie art. 107 ust. 2 i 4 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp obu w
zw. z art. 266 Pzp
poprzez ich niezastosowanie i braku podjęcia przez Zamawiającego
cz
ynności zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty Wykonawcy "WINDA”
S.C. K. K., J. M.
, którą w ostateczności należało uznać za niekompletną.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz
2. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20 stycznia 2023 r. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M.,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
4. wy
kluczenia oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. i
5. ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
6.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia całości dokumentacji Postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na
podstaw
ie: art. 275 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019
r., pod nazwą „Usługi w zakresie konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych ” oraz
załączenie akt postępowania które się toczyło się w tym przedmiocie uprzednio, znak
2022/BZP 00484
450 na okoliczność treści ofert składanych w tamtym postępowaniu (w
szczególności oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M.),
7.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika określonych na podstawie
rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym,
że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego doznał
uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów Pzp przez
Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
ponieważ wbrew ocenie Zamawiającego złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a
oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna być odrzucona lub inaczej oceniona.
Uw
zględnienie odwołania spowoduje, że Zamawiający będzie musiał dokonać ponownej
oceny i wyboru ofert i zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferta złożona przez
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W ramach
przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekuje wykonania usług
szczegółowo określonych w SWZ i umowie, której projekt stanowił załącznik do SWZ, a to
zgodnie z postanowieniami R
ozdziału VII SWZ. W umowie, m.in. określono, że Wykonawca
zobowiązuje się do się do „wykonywania konserwacji zgodnie z wymogami Dokumentacji
Techniczno-
Ruchowej urządzeń oraz przepisami Urzędu Dozoru Technicznego (UDT)” - § 1
ust. 3 Umowy (załącznik do SWZ). Dalej, w szczegółowym opisie przedmiotu umowy
wskazano, że w zakresie obowiązków wykonawcy będzie, m.in. „przeprowadzanie
przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych, śrubowych i konstrukcji stalowej
urządzeń dźwigowych co 12 miesięcy ” (pkt 18 zakresu czynności konserwacyjno-
naprawczych wymieniony w załącznik nr 1 do umowy). Odwołujący podnosi, że tych
warunków nie spełnia oferta wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M. i już z tego powodu
winna zostać odrzucona (a w ostateczności wykonawca ten powinien zostać wezwany do
uzupełnienia oferty). Oferta tego wykonawcy nie spełnia bowiem warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych osób
mających wykonywać umowę — to zgodnie z Rozdziałem XXI ust. 2 pkt. 4 SWZ. W tym
zakresie wykonawca miał złożyć oświadczenie o spełnianiu tych warunków - zgodnie z
Rozdziałem XXII ust. 1 pkt. I SWZ. Takie oświadczenie wraz ze wskazaniem posiadania
certyfikat dla personelu badań nieniszczących połączeń nierozłącznych złożył Odwołujący.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą takiego certyfikatu nie
złożył.
Ponadto, w
ocenie Odwołującego oferta "WINDA” S.C. K. K., J. M. powinna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę (co do której Wykonawca nie udzielił
wyjaśnień wraz z dowodami, które uzasadniałyby podane w ofercie ceny i koszty). Cena
podana w ofercie "WINDA” S.C. K. K., J. M. jest sprzeczna z wymogami SWZ bowiem nie
uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (wykonaniem umowy) -
to zgodnie z Rozdziału XVI ust. 1 SWZ). Prawidłowa ocena wyjaśnień przedstawicieli firmy
Winda s.c. nakazuje bowiem przyjąć, że zaoferowana cena tych wymagań nie spełnia, oraz
że cena jest zaniżona. Wynika to z następujących okoliczności:
1.
wszystkie wyliczone ceny na konserwację poszczególnych dźwigów są zaokrąglane
w dół, czyli już zaniżone,
2.
zauważalny jest brak konsekwencji w ilości czasu poświęcanego na konserwację
poszczególnych dźwigów, gdyż w podobnym wyjaśnieniu do pierwszego
postępowania GZP.3800.60.2022, wykonawca "WINDA” S.C. K. K., J. M. proponowała
wykonanie serwisu dźwigu towarowego o wysokości podnoszenia do 2 przystanków w
czasie 2,78 r/g, a w wy
jaśnieniu do obecnego postępowania GZP.3800.64.2022 już
tylko w czasie 2,37 r/g. W mniemaniu Odwołującego jest to typowe działanie Oferenta,
który nie przedstawia realnej ceny konserwacji tylko sądząc, że inny oferent znając
ce
nę podaną w pierwszym postępowaniu może swoją cenę podać na poziomie
niższym, celowo obniża na wszelki wypadek swoją obecną cenę,
3.
Wyliczenie ceny konserwacji przez firmę "WINDA” S.C. K. K., J. M. przewiduje jedynie
sam serwis dźwigów, a nie obejmuje takich kosztów jak:
a)
koszt dojazdu do wykonania serwisu (ryczałtowy koszt dojazdu w przypadku
naprawy nie może być doliczany do przyjazdów serwisowych — Rozdział
XVI p. 1 SWZ,
b) k
oszt jednorazowego wykonania pomiarów elektrycznych — zgodnie z § 1 p. 7e)
Umowy;
c) kos
zt jednorazowego uczestnictwa w badaniach okresowych urządzeń
dźwigowych przeprowadzanych przez UDT — zgodnie z § 1 p.7c) Umowy;
d) k
oszt przeprowadzenia drobnych napraw wyszczególnionych p. 19 załącznika nr
1 do Umowy;
e) koszt
ryczałtowy materiałów do wymiany w ramach czynności konserwacyjno-
naprawczych p-ty 8-
15 załącznika nr 1 do Umowy;
f) koszt przeprowadzania
przeglądów zasadniczych połączeń spawanych,
nitowych, śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych — co 12
miesięcy,
p. 18 załącznika nr I do Umowy.
Wskutek błędnej oceny oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M. przez Zamawiającego —
uznaniu jej za spełniającej wymagania Zamawiającego i niepodlegającej odrzuceniu, doszło
do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych. Jakkolwiek
Zamawiający wezwał oferenta do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tak
odpow
iedź wykonawcy i jej ocena przez Zamawiającego potwierdza, iż Zamawiający nie
przeprowadził postępowania rzetelnie z zachowaniem zasad przejrzystości i równego
traktowania wykonawców, gdyż nie dołożył należytej staranności przy podejmowaniu
czynności w celu doprowadzenia do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Utrzymanie w
mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (błędnej oceny oferty wykonawcy "WINDA”
S.C. K. K., J. M.
) ma taki wpływ na wynik postępowania, że oferta Odwołującego nie może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła
być wybrana oferta Odwołującej.
Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.
W dniu 30 stycznia 2023 roku d
o postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: K.
K. i J. M.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Winda s.c. K. K. i J.
M. ul. Piotrkowska 182, 90-
368 Łódź, zwani dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie
odwołania.
W dniu 2 lutego 2012 roku
Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie
i
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do udziału w postępowaniu
odwoławczym, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z treścią SWZ Rozdział V pkt 4 Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z treścią SWZ Rozdział XXII pkt 1 pkt 1) Zamawiający wymagał:
Do oferty wykonawca dołącza oświadczenie:
a. o niepodleganiu wykluczeniu
w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rozdziale XV i XVA SWZ:
Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4.1.do SWZ.
b.
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rozdziale XXI pkt 2 SWZ:
Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 5.1. do SWZ.
Zgodnie z treścią SWZ Rozdział XXII pkt 2 ppkt 4.3 lit. b) Zamawiający wymagał:
W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub kry
teriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający
z zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu usług, żąda:
(…)
wykazu o
sób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami;
Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1. Windar K. A. (1),
Widnad s.c. K. A. (2), K. A. (1)
Windar Sp. z o.o. ul. Zawiszy Czarnego 10/609,
91-
829 Łódź
Wartość zamówienia brutto: 129.840,00 zł.
2. Winda s.c. K. K., J. M.
Ul. Piotrkowska 182
90-
368 Łódź
Wartość zamówienia brutto: 81.622,80 zł.
Zamawiający przeznaczył na realizację całości zamówienia kwotę: 182.322,90 zł brutto
w tym:
-
na czynności konserwacyjne związane z przeglądami urządzeń dźwigowych: 121.548, 60
zł,
-
na czynności naprawy: 60.774,30 zł.
Izba ustalił również, że Przystępujący złożył wraz z ofertą m. in.:
1.
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (Załącznik nr 4.1 do SWZ),
2.
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5.1.
do SWZ),
3.
wykaz osób (zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ).
Pismem z dnia 11 stycznia 2023 roku
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp
do udzielenia do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
ponieważ cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania. W wyjaśnieniach prosimy o potwierdzenie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
z uwzględnieniem dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności odnoszących się
do elementów wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył „Pismo wyjaśniające”,
którym podał stawkę za r/g obowiązującą u Niego w roku 2022, określił ile czasu przeznacza
na serwis
owanie poszczególnych dźwigów oraz podał wartość po zaokrągleniu dla serwisu
tych dźwigów. Wskazał również, że z uwagi na posiadane doświadczenie i rozeznanie rynku,
jest w stanie rzetelnie wykonać usługę za zaoferowaną cenę.
Izba zważyła do następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba
u
względnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które
miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba wskazuje,
że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, w wyniku wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia:
1. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) obu w zw. z art. 266 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. jako najkorzystniejszej,
pomimo że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego (w zakresie istotnym dla
wykonania umowy), zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała odrzuceniu;
2. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M.
, która zawiera rażąco niską cenę, a
wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej
w
ofercie ceny i kosztów w tym zakresie błędnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia
wykonawcy, z których jednak prima facie wynika, że zostały przez wykonawca zaniżone
(w wyjaśnieniu) i nie uwzględniają wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia (wykonaniem umowy),
Izba uznała je za zasadne w zakresie dotyczącym oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i odniosła się do nich łącznie.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp:
W analizowanym stanie faktycznym,
zaistniała okoliczność określona w art. 224 ust. 2
pkt 1) Pzp, tj.:
„w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, a zatem
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny, która wydaje się być rażąco niska. Natomiast obowiązkiem wykonawcy,
który wynika z art. 224 ust 5 Pzp, jest wykazanie że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska.
Natomiast, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Również stosownie do
treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów
składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów
rynkowych,
w
oparciu
o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień. W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien
podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały)
oraz inny
ch istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe,
uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia
wykonawcy
stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga,
że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak
również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy
w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez Zamawiającego
zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien
wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia
winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia,
uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony
ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub
ra
żąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych
dokument
ów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże,
że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała
odrzuceniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Treść wyjaśnień sprowadza się jedynie do matematycznego działania,
poleg
ającego na przemnożenie podanej stawki za r/g przez ilość czasu deklarowanego na
wykonanie serw
isu danego dźwigu, oraz oświadczenia, że wykonawca jest w stanie rzetelnie
wykonać usług za zaoferowaną cenę.
P
owyższa treść nie może zostać uznana za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
Przystępującego są lakoniczne, nie zawierają żadnych dowodów, nie odnoszą się do
okoliczności określonych w art. 224 ust. 3 Pzp – czego wymagał Zamawiający, nie zawierają
żadnych informacji dotyczących elementów składających się na wyliczenie ceny,
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji
i wyjaśnienia zaoferowanej ceny.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma wykazać
możliwość zaoferowania ceny niższej, jako realnej, a nie jedynie oświadczać, że taką
możliwość posiada - a tego nie uczynił.
Reasumując, złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
nie
uzasadniały podanej w ofercie ceny, nie dawały podstaw do uznania, że zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską.
Wobec powyższego zarzuty należało uwzględnić.
Izb
a nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby, t
reść oferty Przystępującego oraz treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
nie po
twierdzają, aby kalkulacja ceny nie opierała się na wymaganiach wynikających
z formularza cenowego
i dokumentacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił również
żadnego dowodu, potwierdzającego nieprawidłową kalkulację oferty, uzasadniającą
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 105 ust. 1 Pzp i 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp obu w
zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechan
ie zastosowania tych przepisów względem oferty
złożonej przez "WINDA” S.C. K. K., J. M., z której nie wynika, aby osoby wskazane do
realizacji
zamówienia posiadały odpowiednie zdolności technicznych i zawodowe
umożliwiające mu prawidłowe wykonanie umowy, w zakresie której Zamawiający przewidział
wykonywanie m.in. czynności przeprowadzania przeglądów zasadniczych połączeń
spawanych, nitowych śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych, co wymaga
legitymowania się odpowiednim certyfikat dla personelu badań nieniszczących połączeń
nierozłącznych — w tym zakresie oferta "WINDA” S.C. K. K., J. M. nie spełnia wymogów
Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Również zarzut podniesiony z ostrożności, wskazujący na naruszenie art. 107 ust. 2 i 4 Pzp
oraz art. 223 ust. 1 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez ich niezastosowanie i braku
podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia
oferty Wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M., którą w ostateczności należało uznać za
niekompletną, nie zasługuje na uwzględnienie.
Za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego wyrażone w Odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym „podkreślić należy, iż Rodz. XXII pkt. 1 ppkt 1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), przewiduje, iż do oferty wykonawca dołącza
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego
w Rodz. XV i XVA SWZ oraz
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rodz. XXI pkt 2 SWZ.
W związku z tym, iż wykonawca, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą złożył
oświadczenie dot. niepodlegania wykluczeniu oraz oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu poparte przez podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu
usług oraz wykazu osób, uznać należy, że oferta ta spełniała wszystkie warunki udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych osób
mających wykonywać umowę. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Rozdz. V pkt. 4 SWZ
przewiduje, że Zamawiający nie wymaga od wykonawców złożenia jakichkolwiek
przedmiotow
ych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanego
zamówienia z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający żądał wyłącznie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług
oraz wykazu osób (Rozdz. XXII pkt 2 ppkt 4.3). W żadnym postanowieniu SWZ nie został
postawiony wykonawcom wymóg złożenia z ofertą certyfikatów, na które powołuje się
Odwołujący”.
Powyższe okoliczności, świadczą o niezasadności zarzutów Odwołującego.
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawcy dokumentów, których nie
wymagał w treści dokumentacji zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że jeżeli w ocenie Odwołującego, wykazanie się posiadaniem
certyfikat
ów, na które powołuje się w odwołaniu było istotne dla należytego wykonania
zamówienia, należało rozważyć czy nie podnieść takiego zarzutu w terminie właściwym na
sk
ładanie odwołania na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. W takim
przypadku, Z
amawiający mógłby – jeśli uznałby zasadność zarzutu, dokonać modyfikacji
postanowień SWZ. Podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest
spóźnione, a Zamawiający nie może wymagać dokumentu, którego nie żądał w treści SWZ.
Nie jest również możliwe skierowanie do wykonawcy wezwania w sprawie wyjaśnienia
lub uzupełnienia dokumentu, którego Zamawiający nie wymagał w treści SWZ.
Oferta Przystępującego zawierała dokumenty wymagane przez Zamawiającego, ·a
zatem powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez przeprowadzenie
czynności badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a także przejrzystości postępowania wyrażający
się w niewłaściwej ocenie oferty złożonej przez "WINDA" S.C. K. K., J. M., co do której
Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu tej oferty i
mimo braku wyjaśnienia wykonawcy (wyczerpującego i przekonującego) nie odrzucił jej, oraz
niezważenia, że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie możliwości
realizacji umowy przez tego wy
konawcę, Izba stwierdziła, że ma on charakter wynikowy,
został powiązany z zarzutami wcześniej podniesionymi i stanowi ich konsekwencję. Tym
samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był pochodną zarzutu
dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 i 2) i niezasadny w zakresie
odnoszącym się do braku legitymowania się odpowiednim certyfikatem (zarzut nr 3 i 5).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzuty dotyczą
zasadniczo
dwóch czynności Zamawiającego, tj. oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku
legitymowania
się stosownym certyfikatów dla osoby w zakresie odpowiednich przeglądów
objętych przedmiotem zamówienia, Izba dokonała podziału kosztów stosownie do wyniku
postępowania, uznając zarzut rażąco niskiej ceny za zasadny a dotyczący certyfikatów za
niezasadny,
obciążając strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania w łącznej wysokości 11 100 zł z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika (które zostały udokumentowane złożoną podczas
rozprawy fakturą VAT), natomiast Zamawiający nie przedstawił rachunku potwierdzającego
ewentualne koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez
Odwołującego kosztów postępowania, tj. kwotę 5 550 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku o zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Z
amawiającego i nie zaliczyła ich do kosztów postępowania odwoławczego, z uwagi na brak
złożenia do akt sprawy rachunku lub spisu kosztów, stanowiących podstawę do ich
uwzględnienia. Zgodnie z § 5 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania,
do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2
pkt
2
i
3,
ust.
3
i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (…).
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1 petitum odwołania
dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) obu w zw.
z art. 266 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty "Winda
” s.c. K. K., J. M. jako
najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała
odrzuceniu oraz w zakresi
e zarzutu podniesionego w punkcie II.2 petitum odwołania
dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty "Winda" s.c. K. K., J. M.
, która zawiera
rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w
o
fercie ceny i kosztów
i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: K. K. i J. M. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą „Winda s.c. K. K. i J. M. ul. Piotrkowska 182 90-368 Łódź, jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego
w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100,00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 500 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem 1/2 wartości wpisu od odwołania
oraz 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 232/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Wojewódzki im. Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie
ul. Czapliniecka 123 97-
400 Bełchatów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn.: „Usługi w zakresie konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych”;
Znak sprawy: GZP.3800.64.2022
, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone
jest w trybie podstawowym, zgodnie
z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 20
22 poz. 1710 z późń. zm.), zwaną dalej „Pzp” lub „Ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr: 2022/BZP 00524843/01 w dniu 30 grudnia 2022 roku.
W dniu 25 stycznia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K. A.
(1)
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Windar K. A. (1)”, (2) K. A. (2) i K. A.
(1)
wspólnie prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Windar s.c. K.
A. (2) K. A. (1)
”, (3) „Windar” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul.
Zawiszy Czarnego 10/609 91-
829 Łódź, zwanych dalej „Odwołującym”.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty
w Postępowaniu, błędnym badaniu i ocenienie oferty "WINDA” S.C.
K. K., J. M.
, a także zaniechaniu odrzucenia oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M., która nie
spełnia wymogów Zamawiającego.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów prawa:
1.
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. jako najkorzystniejszej, pomimo że
oferta ta n
ie spełnia wymogów Zamawiającego (w zakresie istotnym dla wykonania
umowy), zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała odrzuceniu;
2.
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M.
, która zawiera rażąco niską cenę, a
wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i kosztów w
tym zakresie błędnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy, z których jednak prima
facie wynika, że zostały przez wykonawca zaniżone (w wyjaśnieniu) i nie uwzględniają
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (wykonaniem umowy);
3.
art. 105 ust. 1 Pzp i 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie
zastosowania tych przepisów względem oferty złożonej przez "WINDA” S.C. K. K., J. M.,
z której nie wynika, aby osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadały odpowiednie
zdolności technicznych i zawodowe umożliwiające mu prawidłowe wykonanie umowy, w
zakresie której Zamawiający przewidział wykonywanie m.in. czynności przeprowadzania
przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych śrubowych i konstrukcji
stalowej urządzeń dźwigowych, co wymaga legitymowania się odpowiednim certyfikat dla
personelu badań nieniszczących połączeń nierozłącznych — w tym zakresie oferta
"WINDA” S.C. K. K., J. M. nie spełnia wymogów Zamawiającego;
4.
art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp
poprzez przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców a także przejrzystości postępowania wyrażający się w niewłaściwej ocenie
oferty złożonej przez "WINDA" S.C. K. K., J. M., co do której Zamawiający miał
uzasadnione wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu tej oferty i mimo braku
wyjaśnienia wykonawcy (wyczerpującego i przekonującego) nie odrzucił jej, oraz
niezważenia, że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie możliwości
realizacji umowy przez tego wykonawcę;
5.
z ostrożności również naruszenie art. 107 ust. 2 i 4 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp obu w
zw. z art. 266 Pzp
poprzez ich niezastosowanie i braku podjęcia przez Zamawiającego
cz
ynności zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty Wykonawcy "WINDA”
S.C. K. K., J. M.
, którą w ostateczności należało uznać za niekompletną.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz
2. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20 stycznia 2023 r. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M.,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
4. wy
kluczenia oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. i
5. ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
6.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia całości dokumentacji Postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na
podstaw
ie: art. 275 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019
r., pod nazwą „Usługi w zakresie konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych ” oraz
załączenie akt postępowania które się toczyło się w tym przedmiocie uprzednio, znak
2022/BZP 00484
450 na okoliczność treści ofert składanych w tamtym postępowaniu (w
szczególności oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M.),
7.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika określonych na podstawie
rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym,
że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego doznał
uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów Pzp przez
Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
ponieważ wbrew ocenie Zamawiającego złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a
oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna być odrzucona lub inaczej oceniona.
Uw
zględnienie odwołania spowoduje, że Zamawiający będzie musiał dokonać ponownej
oceny i wyboru ofert i zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferta złożona przez
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W ramach
przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekuje wykonania usług
szczegółowo określonych w SWZ i umowie, której projekt stanowił załącznik do SWZ, a to
zgodnie z postanowieniami R
ozdziału VII SWZ. W umowie, m.in. określono, że Wykonawca
zobowiązuje się do się do „wykonywania konserwacji zgodnie z wymogami Dokumentacji
Techniczno-
Ruchowej urządzeń oraz przepisami Urzędu Dozoru Technicznego (UDT)” - § 1
ust. 3 Umowy (załącznik do SWZ). Dalej, w szczegółowym opisie przedmiotu umowy
wskazano, że w zakresie obowiązków wykonawcy będzie, m.in. „przeprowadzanie
przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych, śrubowych i konstrukcji stalowej
urządzeń dźwigowych co 12 miesięcy ” (pkt 18 zakresu czynności konserwacyjno-
naprawczych wymieniony w załącznik nr 1 do umowy). Odwołujący podnosi, że tych
warunków nie spełnia oferta wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M. i już z tego powodu
winna zostać odrzucona (a w ostateczności wykonawca ten powinien zostać wezwany do
uzupełnienia oferty). Oferta tego wykonawcy nie spełnia bowiem warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych osób
mających wykonywać umowę — to zgodnie z Rozdziałem XXI ust. 2 pkt. 4 SWZ. W tym
zakresie wykonawca miał złożyć oświadczenie o spełnianiu tych warunków - zgodnie z
Rozdziałem XXII ust. 1 pkt. I SWZ. Takie oświadczenie wraz ze wskazaniem posiadania
certyfikat dla personelu badań nieniszczących połączeń nierozłącznych złożył Odwołujący.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą takiego certyfikatu nie
złożył.
Ponadto, w
ocenie Odwołującego oferta "WINDA” S.C. K. K., J. M. powinna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę (co do której Wykonawca nie udzielił
wyjaśnień wraz z dowodami, które uzasadniałyby podane w ofercie ceny i koszty). Cena
podana w ofercie "WINDA” S.C. K. K., J. M. jest sprzeczna z wymogami SWZ bowiem nie
uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (wykonaniem umowy) -
to zgodnie z Rozdziału XVI ust. 1 SWZ). Prawidłowa ocena wyjaśnień przedstawicieli firmy
Winda s.c. nakazuje bowiem przyjąć, że zaoferowana cena tych wymagań nie spełnia, oraz
że cena jest zaniżona. Wynika to z następujących okoliczności:
1.
wszystkie wyliczone ceny na konserwację poszczególnych dźwigów są zaokrąglane
w dół, czyli już zaniżone,
2.
zauważalny jest brak konsekwencji w ilości czasu poświęcanego na konserwację
poszczególnych dźwigów, gdyż w podobnym wyjaśnieniu do pierwszego
postępowania GZP.3800.60.2022, wykonawca "WINDA” S.C. K. K., J. M. proponowała
wykonanie serwisu dźwigu towarowego o wysokości podnoszenia do 2 przystanków w
czasie 2,78 r/g, a w wy
jaśnieniu do obecnego postępowania GZP.3800.64.2022 już
tylko w czasie 2,37 r/g. W mniemaniu Odwołującego jest to typowe działanie Oferenta,
który nie przedstawia realnej ceny konserwacji tylko sądząc, że inny oferent znając
ce
nę podaną w pierwszym postępowaniu może swoją cenę podać na poziomie
niższym, celowo obniża na wszelki wypadek swoją obecną cenę,
3.
Wyliczenie ceny konserwacji przez firmę "WINDA” S.C. K. K., J. M. przewiduje jedynie
sam serwis dźwigów, a nie obejmuje takich kosztów jak:
a)
koszt dojazdu do wykonania serwisu (ryczałtowy koszt dojazdu w przypadku
naprawy nie może być doliczany do przyjazdów serwisowych — Rozdział
XVI p. 1 SWZ,
b) k
oszt jednorazowego wykonania pomiarów elektrycznych — zgodnie z § 1 p. 7e)
Umowy;
c) kos
zt jednorazowego uczestnictwa w badaniach okresowych urządzeń
dźwigowych przeprowadzanych przez UDT — zgodnie z § 1 p.7c) Umowy;
d) k
oszt przeprowadzenia drobnych napraw wyszczególnionych p. 19 załącznika nr
1 do Umowy;
e) koszt
ryczałtowy materiałów do wymiany w ramach czynności konserwacyjno-
naprawczych p-ty 8-
15 załącznika nr 1 do Umowy;
f) koszt przeprowadzania
przeglądów zasadniczych połączeń spawanych,
nitowych, śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych — co 12
miesięcy,
p. 18 załącznika nr I do Umowy.
Wskutek błędnej oceny oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M. przez Zamawiającego —
uznaniu jej za spełniającej wymagania Zamawiającego i niepodlegającej odrzuceniu, doszło
do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych. Jakkolwiek
Zamawiający wezwał oferenta do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tak
odpow
iedź wykonawcy i jej ocena przez Zamawiającego potwierdza, iż Zamawiający nie
przeprowadził postępowania rzetelnie z zachowaniem zasad przejrzystości i równego
traktowania wykonawców, gdyż nie dołożył należytej staranności przy podejmowaniu
czynności w celu doprowadzenia do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Utrzymanie w
mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (błędnej oceny oferty wykonawcy "WINDA”
S.C. K. K., J. M.
) ma taki wpływ na wynik postępowania, że oferta Odwołującego nie może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła
być wybrana oferta Odwołującej.
Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.
W dniu 30 stycznia 2023 roku d
o postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: K.
K. i J. M.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Winda s.c. K. K. i J.
M. ul. Piotrkowska 182, 90-
368 Łódź, zwani dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie
odwołania.
W dniu 2 lutego 2012 roku
Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie
i
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do udziału w postępowaniu
odwoławczym, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z treścią SWZ Rozdział V pkt 4 Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z treścią SWZ Rozdział XXII pkt 1 pkt 1) Zamawiający wymagał:
Do oferty wykonawca dołącza oświadczenie:
a. o niepodleganiu wykluczeniu
w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rozdziale XV i XVA SWZ:
Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4.1.do SWZ.
b.
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rozdziale XXI pkt 2 SWZ:
Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 5.1. do SWZ.
Zgodnie z treścią SWZ Rozdział XXII pkt 2 ppkt 4.3 lit. b) Zamawiający wymagał:
W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub kry
teriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający
z zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu usług, żąda:
(…)
wykazu o
sób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami;
Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1. Windar K. A. (1),
Widnad s.c. K. A. (2), K. A. (1)
Windar Sp. z o.o. ul. Zawiszy Czarnego 10/609,
91-
829 Łódź
Wartość zamówienia brutto: 129.840,00 zł.
2. Winda s.c. K. K., J. M.
Ul. Piotrkowska 182
90-
368 Łódź
Wartość zamówienia brutto: 81.622,80 zł.
Zamawiający przeznaczył na realizację całości zamówienia kwotę: 182.322,90 zł brutto
w tym:
-
na czynności konserwacyjne związane z przeglądami urządzeń dźwigowych: 121.548, 60
zł,
-
na czynności naprawy: 60.774,30 zł.
Izba ustalił również, że Przystępujący złożył wraz z ofertą m. in.:
1.
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (Załącznik nr 4.1 do SWZ),
2.
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5.1.
do SWZ),
3.
wykaz osób (zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ).
Pismem z dnia 11 stycznia 2023 roku
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp
do udzielenia do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
ponieważ cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania. W wyjaśnieniach prosimy o potwierdzenie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
z uwzględnieniem dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności odnoszących się
do elementów wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył „Pismo wyjaśniające”,
którym podał stawkę za r/g obowiązującą u Niego w roku 2022, określił ile czasu przeznacza
na serwis
owanie poszczególnych dźwigów oraz podał wartość po zaokrągleniu dla serwisu
tych dźwigów. Wskazał również, że z uwagi na posiadane doświadczenie i rozeznanie rynku,
jest w stanie rzetelnie wykonać usługę za zaoferowaną cenę.
Izba zważyła do następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba
u
względnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które
miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba wskazuje,
że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, w wyniku wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia:
1. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) obu w zw. z art. 266 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. jako najkorzystniejszej,
pomimo że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego (w zakresie istotnym dla
wykonania umowy), zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała odrzuceniu;
2. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M.
, która zawiera rażąco niską cenę, a
wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej
w
ofercie ceny i kosztów w tym zakresie błędnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia
wykonawcy, z których jednak prima facie wynika, że zostały przez wykonawca zaniżone
(w wyjaśnieniu) i nie uwzględniają wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia (wykonaniem umowy),
Izba uznała je za zasadne w zakresie dotyczącym oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i odniosła się do nich łącznie.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp:
W analizowanym stanie faktycznym,
zaistniała okoliczność określona w art. 224 ust. 2
pkt 1) Pzp, tj.:
„w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, a zatem
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny, która wydaje się być rażąco niska. Natomiast obowiązkiem wykonawcy,
który wynika z art. 224 ust 5 Pzp, jest wykazanie że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska.
Natomiast, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Również stosownie do
treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów
składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów
rynkowych,
w
oparciu
o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień. W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien
podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały)
oraz inny
ch istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe,
uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia
wykonawcy
stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga,
że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak
również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy
w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez Zamawiającego
zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien
wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia
winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia,
uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony
ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub
ra
żąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych
dokument
ów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże,
że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała
odrzuceniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Treść wyjaśnień sprowadza się jedynie do matematycznego działania,
poleg
ającego na przemnożenie podanej stawki za r/g przez ilość czasu deklarowanego na
wykonanie serw
isu danego dźwigu, oraz oświadczenia, że wykonawca jest w stanie rzetelnie
wykonać usług za zaoferowaną cenę.
P
owyższa treść nie może zostać uznana za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
Przystępującego są lakoniczne, nie zawierają żadnych dowodów, nie odnoszą się do
okoliczności określonych w art. 224 ust. 3 Pzp – czego wymagał Zamawiający, nie zawierają
żadnych informacji dotyczących elementów składających się na wyliczenie ceny,
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji
i wyjaśnienia zaoferowanej ceny.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma wykazać
możliwość zaoferowania ceny niższej, jako realnej, a nie jedynie oświadczać, że taką
możliwość posiada - a tego nie uczynił.
Reasumując, złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
nie
uzasadniały podanej w ofercie ceny, nie dawały podstaw do uznania, że zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską.
Wobec powyższego zarzuty należało uwzględnić.
Izb
a nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby, t
reść oferty Przystępującego oraz treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
nie po
twierdzają, aby kalkulacja ceny nie opierała się na wymaganiach wynikających
z formularza cenowego
i dokumentacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił również
żadnego dowodu, potwierdzającego nieprawidłową kalkulację oferty, uzasadniającą
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 105 ust. 1 Pzp i 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp obu w
zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechan
ie zastosowania tych przepisów względem oferty
złożonej przez "WINDA” S.C. K. K., J. M., z której nie wynika, aby osoby wskazane do
realizacji
zamówienia posiadały odpowiednie zdolności technicznych i zawodowe
umożliwiające mu prawidłowe wykonanie umowy, w zakresie której Zamawiający przewidział
wykonywanie m.in. czynności przeprowadzania przeglądów zasadniczych połączeń
spawanych, nitowych śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych, co wymaga
legitymowania się odpowiednim certyfikat dla personelu badań nieniszczących połączeń
nierozłącznych — w tym zakresie oferta "WINDA” S.C. K. K., J. M. nie spełnia wymogów
Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Również zarzut podniesiony z ostrożności, wskazujący na naruszenie art. 107 ust. 2 i 4 Pzp
oraz art. 223 ust. 1 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez ich niezastosowanie i braku
podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia
oferty Wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M., którą w ostateczności należało uznać za
niekompletną, nie zasługuje na uwzględnienie.
Za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego wyrażone w Odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym „podkreślić należy, iż Rodz. XXII pkt. 1 ppkt 1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), przewiduje, iż do oferty wykonawca dołącza
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego
w Rodz. XV i XVA SWZ oraz
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rodz. XXI pkt 2 SWZ.
W związku z tym, iż wykonawca, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą złożył
oświadczenie dot. niepodlegania wykluczeniu oraz oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu poparte przez podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu
usług oraz wykazu osób, uznać należy, że oferta ta spełniała wszystkie warunki udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych osób
mających wykonywać umowę. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Rozdz. V pkt. 4 SWZ
przewiduje, że Zamawiający nie wymaga od wykonawców złożenia jakichkolwiek
przedmiotow
ych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanego
zamówienia z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający żądał wyłącznie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług
oraz wykazu osób (Rozdz. XXII pkt 2 ppkt 4.3). W żadnym postanowieniu SWZ nie został
postawiony wykonawcom wymóg złożenia z ofertą certyfikatów, na które powołuje się
Odwołujący”.
Powyższe okoliczności, świadczą o niezasadności zarzutów Odwołującego.
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawcy dokumentów, których nie
wymagał w treści dokumentacji zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że jeżeli w ocenie Odwołującego, wykazanie się posiadaniem
certyfikat
ów, na które powołuje się w odwołaniu było istotne dla należytego wykonania
zamówienia, należało rozważyć czy nie podnieść takiego zarzutu w terminie właściwym na
sk
ładanie odwołania na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. W takim
przypadku, Z
amawiający mógłby – jeśli uznałby zasadność zarzutu, dokonać modyfikacji
postanowień SWZ. Podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest
spóźnione, a Zamawiający nie może wymagać dokumentu, którego nie żądał w treści SWZ.
Nie jest również możliwe skierowanie do wykonawcy wezwania w sprawie wyjaśnienia
lub uzupełnienia dokumentu, którego Zamawiający nie wymagał w treści SWZ.
Oferta Przystępującego zawierała dokumenty wymagane przez Zamawiającego, ·a
zatem powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez przeprowadzenie
czynności badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a także przejrzystości postępowania wyrażający
się w niewłaściwej ocenie oferty złożonej przez "WINDA" S.C. K. K., J. M., co do której
Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu tej oferty i
mimo braku wyjaśnienia wykonawcy (wyczerpującego i przekonującego) nie odrzucił jej, oraz
niezważenia, że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie możliwości
realizacji umowy przez tego wy
konawcę, Izba stwierdziła, że ma on charakter wynikowy,
został powiązany z zarzutami wcześniej podniesionymi i stanowi ich konsekwencję. Tym
samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był pochodną zarzutu
dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 i 2) i niezasadny w zakresie
odnoszącym się do braku legitymowania się odpowiednim certyfikatem (zarzut nr 3 i 5).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzuty dotyczą
zasadniczo
dwóch czynności Zamawiającego, tj. oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku
legitymowania
się stosownym certyfikatów dla osoby w zakresie odpowiednich przeglądów
objętych przedmiotem zamówienia, Izba dokonała podziału kosztów stosownie do wyniku
postępowania, uznając zarzut rażąco niskiej ceny za zasadny a dotyczący certyfikatów za
niezasadny,
obciążając strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania w łącznej wysokości 11 100 zł z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika (które zostały udokumentowane złożoną podczas
rozprawy fakturą VAT), natomiast Zamawiający nie przedstawił rachunku potwierdzającego
ewentualne koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez
Odwołującego kosztów postępowania, tj. kwotę 5 550 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku o zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Z
amawiającego i nie zaliczyła ich do kosztów postępowania odwoławczego, z uwagi na brak
złożenia do akt sprawy rachunku lub spisu kosztów, stanowiących podstawę do ich
uwzględnienia. Zgodnie z § 5 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania,
do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2
pkt
2
i
3,
ust.
3
i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (…).
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
