rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 245/23
KIO 245/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk
0: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w
dniu 8 lutego 2023 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie,
ROMOGOS G. sp. z o.o. z s
iedzibą w Jarocinie w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w
dniu 8 lutego 2023 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie,
ROMOGOS G. sp. z o.o. z s
iedzibą w Jarocinie w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
postanawia:
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie,
ROMOGOS G.
sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w
Jarocinie, ROMOGOS G.
sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……….…………………………
Sygn. akt: KIO 245/23
Uzasadnienie
Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wszczęła, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa
Pzp
”), postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
polegających na budowie gazociągu wysokiego ciśnienia DN400 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą, stanowiącego Zadanie nr 1B, realizowanego w ramach przedsięwzięcia
inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz gazociągu relacji
Mójcza – Kielce” (ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S
180-510522). Post
ępowanie prowadzi Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach.
W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS
G.
sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie (dalej Odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wszczęcia procedury zatrzymania wadium. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art.
226 ust. 1 pkt 2 lit b), c) i pkt. 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie,
że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
2) art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne prz
yjęcie, że Odwołujący nie
złożył podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego.
a w konsekwencji:
3) art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także
poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
Odwołujący wnosił o:
1)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
− w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego procedury zatrzymania
wadium,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
dokonania wyboru of
erty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2) z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi,
że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. wniósł drogą elektroniczną odpowiedź na
odwołanie w której poinformował, że odwołanie podlega odrzuceniu, gdyż w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy (art. 528 pkt 1 ustawy Pzp) a w konsekwencji
odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 ustawy Pzp). Dalej
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołanie
przysługuje na: (…) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane
postanowienie umowy. Zamawiaj
ący poinformował, że przed terminem składania ofert, Polska
Spółka Gazownictwa sp. z o.o. (dalej: PSG) poinformowała wykonawców, „iż z dniem 2
listopada 2022 ro
ku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)”.
Powyższe wynika ze zmian właścicielskich w spółce PGNIG S.A., której akcjonariuszem
większościowym stał się Orlen S.A., w którym Skarb Państwa posiada jedynie 49,9 % akcji. W
konsekwencji zamawiający publiczni, przestali wywierć dominującego wpływ na PSG, w
szczególności:
a) nie posiadają ponad połowy udziałów albo akcji lub
b) nie posiadają ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
c) nie mają prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego.
Zamawiaj
ący podał, że PSG nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność nie jest
wykonywana na pods
tawie praw szczególnych lub wyłącznych. W związku z powyższym PSG
poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…) będzie prowadzone zgodnie
z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad
określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki
ochrony prawnej,
określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy
Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.”
W
związku z powyższym Zamawiający wskazał, że czynności podjęte przez PSG podjęte
zosta
ły w przetargu, który nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia, nie są
czynnościami zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp, a tym samym nie są niezgodne z
przepisami tej ustawy. W konsekwencji,
Zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, za pismem z dnia 7 lutego 2023 r., podtrzymał dotychczasową argumentację
zawartą w odwołaniu, a także stwierdził, że przysługują mu środki odwoławcze określone w
ustawie Prawo
zamówień publicznych. Dale Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 254
ustawy Pzp, post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się zawarciem
umowy albo uniewa
żnieniem postepowania. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu
19.09.2022 r.
Odwołujący podał, że do dnia sporządzenia niniejszego pisma, zarówno nie
zosta
ła zawarta umowa o udzielenie zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu, jak i nie
zosta
ło ono unieważnione przez Zamawiającego. Tym samym, Odwołujący ocenił, że
post
ępowanie o zamówienie publiczne nadal się toczy i to na zasadach obowiązujących w
dniu jego wszcz
ęcia (a zatem Odwołującemu przysługują środki odwoławcze wskazane w
Prawie zamówień publicznych). Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok
Trybuna
łu Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 03.10.2000 r., C-380/98 w sprawie The
Queen vs. H.M. Treasury, ex parte The University od Cambrige. W ww. wyroku Trybunałstwierdzi
ł m.in. że „Podmiot, który stanowi instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektyw
92/50, 93/36 i 93/37 w momencie rozpocz
ęcia procedury udzielania zamówienia, podlega, w
odniesieniu do tego zamówienia, wymogom tych dyrektyw do czasu, gdy odpowiednia
procedura zosta
ła zakończona”. Odwołujący podniósł, że przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadzi
łoby do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne,
nieustannie pozostawaliby w niepewno
ści, co do tego czy do postępowania w dalszym ciągu
maj
ą zastosowanie przepisy ustawy i czy w związku z tym zostanie udzielona odpowiednia
ochrona ich uzasadnionych
interesów – bowiem w ostatnim czasie mamy do czynienia z
nieustannymi przekszta
łceniami właścicielskimi podmiotów zobowiązanych do stosowania
ustawy.
Dodatkowo Odwo
łujący wyjaśnił, że Zamawiający do dnia sporządzenia niniejszego pisma nie
zmieni
ł Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którą (pkt. 3.1 SWZ) „postępowanie
j
est prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych zwanej w dalszej cz
ęści „Ustawą: lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego
stosownie do art. 132 i nast. Ustawy w zw. z art. 376
i 378 Ustawy.”.
Okoliczność, że Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., w wyniku zmian właścicielskich
z dniem 2 listopada 2022
roku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu
ustawy
Pzp nie była sporna pomiędzy stronami. Odwołujący jej nie kwestionował.
W tym stanie rzeczy Zamawiający – prowadził postępowanie zgodnie z zasadami
określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad określonych w
ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej,
określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art.
528 pkt 1 ustawy Pzp.” Nie ulega wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było
stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które na dzień wniesienia odwołania
n
ie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać
zastosowany w przedmiotowej s
prawie. Zamawiający przestał spełniać bowiem przesłanki
określone w ustawie Pzp.
W przywołanej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił m.in., że nie ma
statusu
zamawiającego sektorowego, nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność
nie jest w
ykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
Przepisy ustawy Pzp
określają zamknięty katalog podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy.
Izba ustaliła, mając na względzie oświadczenie Spółki, któremu nie
zaprzeczył Odwołujący, że Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. nie należy obecnie do
żadnej z określonych przepisami ustawy Pzp kategorii podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy Pzp.
Jak już wskazano powyżej, Odwołujący, uzasadniając w piśmie procesowym swoje
prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej, nie kwestionował, że Polska Spółka
Gazownictwa Sp. z o.o.
nie mieści się obecnie w żadnej z kategorii podmiotów
zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp. Wywodził natomiast, że skoro postępowanie
zostało wszczęte w trybie ustawy Pzp, to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym
trybie
prowadzić do końca.
W związku z powyższym rozważenia wymagało, czy zmiana struktury akcjonariatu
dokonana po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła
spowodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu przepisów Pzp przez podmiot, który
utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 1 ustawy Pzp u
stawa reguluje zamówienia publiczne, zwane dalej
"zamówieniami", oraz konkursy (…). Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o
udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez
przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo
zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których
podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 31 ustawy Pzp pod pojęciem
zamawiającego - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej
stosowania. Dalej zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp
zamówieniem jest - umowa odpłatna
zawierana
między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez
zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z kolei
zgodnie z art. 7 pkt 35 ustawy Pzp p
od pojęciem zamówienia sektorowego - należy przez to
rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia
jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4; Zatem momentem
udzielen
ia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia takiego postępowania. Celem
postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą i udzielenie zamówienia, przez
pryzmat ty
ch czynności należy oceniać kiedy dany podmiot stosować musi regulacje ustawy
Pzp. (tak np. KIO w postanowieniu z dn. 1 grudnia 2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO
3081/20).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że zmiana akcjonariatu spowodowała,
że umowa, która zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, nie będzie
zawierana przez podmiot będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp. Tymczasem
zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie na niezgodną
z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (…) lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…), do
której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W związku z tym należało
stwierdzić, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba podziela stanowisko Izby wyrażone w postanowieniach z 10 sierpnia
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a
także w postanowieniu z 20 lipca
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20.
Odwołujący, wywodząc obowiązek stosowania ustawy mimo utraty statusu zamawiającego,
powołał się na brzmienie ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oraz
pogląd prezentowany w orzecznictwie TSUE, dotyczący zasadności kontynuowania
postępowania zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w celu zagwarantowania
pewności prawa. Odnosząc się do tego stanowiska, Izba zwraca uwagę na okoliczności
towarzyszące temu konkretnemu postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający, jak wynika z
odpowiedzi na odwołanie, już przez upływem terminu składania ofert poinformował
wykonawców, że utracił status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy Pzp,
ponadto Zamawiaj
ący poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…)
będzie prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy
zachowaniu zasad określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie
przysługują środki ochrony prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści
art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.” W ocenie Izby, o ile można
mie
ć wątpliwości co do kontynuowania postępowania z powoływaniem się na przepisy ustawy
Pzp bez pe
łnego jej stosowania, to okoliczność ta nie zmienia jednak formalnego statusu
spółki Polska Spółka Gazownictwa. Ponadto, co istotne – w niniejszej sprawie Odwołujący nie
został zaskoczony faktem zmiany tego statusu. Jak wskazano powyżej Zamawiający
poinf
ormował o tej zmianie jeszcze przed upływem terminu składania ofert, ponadto
Zamawiający w sposób przejrzysty poinformował wykonawców o regułach i zakresie
przepisów mających zastosowanie do niniejszego postępowania, tym samym w ocenie Izby
zrealiz
ował zasadę pewności prawa. Jednocześnie wobec przywołanych powyżej definicji i
przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest niedopuszczalne, a na
skutek zmiany statusu
zamawiającego w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy
Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 528 pkt 1
ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodnicząca: …………..……………………
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie,
ROMOGOS G.
sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w
Jarocinie, ROMOGOS G.
sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……….…………………………
Sygn. akt: KIO 245/23
Uzasadnienie
Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wszczęła, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa
Pzp
”), postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
polegających na budowie gazociągu wysokiego ciśnienia DN400 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą, stanowiącego Zadanie nr 1B, realizowanego w ramach przedsięwzięcia
inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz gazociągu relacji
Mójcza – Kielce” (ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S
180-510522). Post
ępowanie prowadzi Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach.
W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS
G.
sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie (dalej Odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wszczęcia procedury zatrzymania wadium. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art.
226 ust. 1 pkt 2 lit b), c) i pkt. 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie,
że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
2) art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne prz
yjęcie, że Odwołujący nie
złożył podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego.
a w konsekwencji:
3) art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także
poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
Odwołujący wnosił o:
1)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
− w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego procedury zatrzymania
wadium,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
dokonania wyboru of
erty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2) z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi,
że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. wniósł drogą elektroniczną odpowiedź na
odwołanie w której poinformował, że odwołanie podlega odrzuceniu, gdyż w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy (art. 528 pkt 1 ustawy Pzp) a w konsekwencji
odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 ustawy Pzp). Dalej
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołanie
przysługuje na: (…) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane
postanowienie umowy. Zamawiaj
ący poinformował, że przed terminem składania ofert, Polska
Spółka Gazownictwa sp. z o.o. (dalej: PSG) poinformowała wykonawców, „iż z dniem 2
listopada 2022 ro
ku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)”.
Powyższe wynika ze zmian właścicielskich w spółce PGNIG S.A., której akcjonariuszem
większościowym stał się Orlen S.A., w którym Skarb Państwa posiada jedynie 49,9 % akcji. W
konsekwencji zamawiający publiczni, przestali wywierć dominującego wpływ na PSG, w
szczególności:
a) nie posiadają ponad połowy udziałów albo akcji lub
b) nie posiadają ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
c) nie mają prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego.
Zamawiaj
ący podał, że PSG nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność nie jest
wykonywana na pods
tawie praw szczególnych lub wyłącznych. W związku z powyższym PSG
poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…) będzie prowadzone zgodnie
z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad
określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki
ochrony prawnej,
określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy
Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.”
W
związku z powyższym Zamawiający wskazał, że czynności podjęte przez PSG podjęte
zosta
ły w przetargu, który nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia, nie są
czynnościami zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp, a tym samym nie są niezgodne z
przepisami tej ustawy. W konsekwencji,
Zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, za pismem z dnia 7 lutego 2023 r., podtrzymał dotychczasową argumentację
zawartą w odwołaniu, a także stwierdził, że przysługują mu środki odwoławcze określone w
ustawie Prawo
zamówień publicznych. Dale Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 254
ustawy Pzp, post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się zawarciem
umowy albo uniewa
żnieniem postepowania. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu
19.09.2022 r.
Odwołujący podał, że do dnia sporządzenia niniejszego pisma, zarówno nie
zosta
ła zawarta umowa o udzielenie zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu, jak i nie
zosta
ło ono unieważnione przez Zamawiającego. Tym samym, Odwołujący ocenił, że
post
ępowanie o zamówienie publiczne nadal się toczy i to na zasadach obowiązujących w
dniu jego wszcz
ęcia (a zatem Odwołującemu przysługują środki odwoławcze wskazane w
Prawie zamówień publicznych). Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok
Trybuna
łu Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 03.10.2000 r., C-380/98 w sprawie The
Queen vs. H.M. Treasury, ex parte The University od Cambrige. W ww. wyroku Trybunałstwierdzi
ł m.in. że „Podmiot, który stanowi instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektyw
92/50, 93/36 i 93/37 w momencie rozpocz
ęcia procedury udzielania zamówienia, podlega, w
odniesieniu do tego zamówienia, wymogom tych dyrektyw do czasu, gdy odpowiednia
procedura zosta
ła zakończona”. Odwołujący podniósł, że przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadzi
łoby do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne,
nieustannie pozostawaliby w niepewno
ści, co do tego czy do postępowania w dalszym ciągu
maj
ą zastosowanie przepisy ustawy i czy w związku z tym zostanie udzielona odpowiednia
ochrona ich uzasadnionych
interesów – bowiem w ostatnim czasie mamy do czynienia z
nieustannymi przekszta
łceniami właścicielskimi podmiotów zobowiązanych do stosowania
ustawy.
Dodatkowo Odwo
łujący wyjaśnił, że Zamawiający do dnia sporządzenia niniejszego pisma nie
zmieni
ł Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którą (pkt. 3.1 SWZ) „postępowanie
j
est prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych zwanej w dalszej cz
ęści „Ustawą: lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego
stosownie do art. 132 i nast. Ustawy w zw. z art. 376
i 378 Ustawy.”.
Okoliczność, że Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., w wyniku zmian właścicielskich
z dniem 2 listopada 2022
roku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu
ustawy
Pzp nie była sporna pomiędzy stronami. Odwołujący jej nie kwestionował.
W tym stanie rzeczy Zamawiający – prowadził postępowanie zgodnie z zasadami
określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad określonych w
ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej,
określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art.
528 pkt 1 ustawy Pzp.” Nie ulega wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było
stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które na dzień wniesienia odwołania
n
ie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać
zastosowany w przedmiotowej s
prawie. Zamawiający przestał spełniać bowiem przesłanki
określone w ustawie Pzp.
W przywołanej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił m.in., że nie ma
statusu
zamawiającego sektorowego, nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność
nie jest w
ykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
Przepisy ustawy Pzp
określają zamknięty katalog podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy.
Izba ustaliła, mając na względzie oświadczenie Spółki, któremu nie
zaprzeczył Odwołujący, że Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. nie należy obecnie do
żadnej z określonych przepisami ustawy Pzp kategorii podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy Pzp.
Jak już wskazano powyżej, Odwołujący, uzasadniając w piśmie procesowym swoje
prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej, nie kwestionował, że Polska Spółka
Gazownictwa Sp. z o.o.
nie mieści się obecnie w żadnej z kategorii podmiotów
zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp. Wywodził natomiast, że skoro postępowanie
zostało wszczęte w trybie ustawy Pzp, to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym
trybie
prowadzić do końca.
W związku z powyższym rozważenia wymagało, czy zmiana struktury akcjonariatu
dokonana po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła
spowodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu przepisów Pzp przez podmiot, który
utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 1 ustawy Pzp u
stawa reguluje zamówienia publiczne, zwane dalej
"zamówieniami", oraz konkursy (…). Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o
udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez
przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo
zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których
podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 31 ustawy Pzp pod pojęciem
zamawiającego - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej
stosowania. Dalej zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp
zamówieniem jest - umowa odpłatna
zawierana
między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez
zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z kolei
zgodnie z art. 7 pkt 35 ustawy Pzp p
od pojęciem zamówienia sektorowego - należy przez to
rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia
jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4; Zatem momentem
udzielen
ia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia takiego postępowania. Celem
postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą i udzielenie zamówienia, przez
pryzmat ty
ch czynności należy oceniać kiedy dany podmiot stosować musi regulacje ustawy
Pzp. (tak np. KIO w postanowieniu z dn. 1 grudnia 2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO
3081/20).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że zmiana akcjonariatu spowodowała,
że umowa, która zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, nie będzie
zawierana przez podmiot będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp. Tymczasem
zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie na niezgodną
z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (…) lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…), do
której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W związku z tym należało
stwierdzić, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba podziela stanowisko Izby wyrażone w postanowieniach z 10 sierpnia
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a
także w postanowieniu z 20 lipca
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20.
Odwołujący, wywodząc obowiązek stosowania ustawy mimo utraty statusu zamawiającego,
powołał się na brzmienie ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oraz
pogląd prezentowany w orzecznictwie TSUE, dotyczący zasadności kontynuowania
postępowania zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w celu zagwarantowania
pewności prawa. Odnosząc się do tego stanowiska, Izba zwraca uwagę na okoliczności
towarzyszące temu konkretnemu postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający, jak wynika z
odpowiedzi na odwołanie, już przez upływem terminu składania ofert poinformował
wykonawców, że utracił status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy Pzp,
ponadto Zamawiaj
ący poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…)
będzie prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy
zachowaniu zasad określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie
przysługują środki ochrony prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści
art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.” W ocenie Izby, o ile można
mie
ć wątpliwości co do kontynuowania postępowania z powoływaniem się na przepisy ustawy
Pzp bez pe
łnego jej stosowania, to okoliczność ta nie zmienia jednak formalnego statusu
spółki Polska Spółka Gazownictwa. Ponadto, co istotne – w niniejszej sprawie Odwołujący nie
został zaskoczony faktem zmiany tego statusu. Jak wskazano powyżej Zamawiający
poinf
ormował o tej zmianie jeszcze przed upływem terminu składania ofert, ponadto
Zamawiający w sposób przejrzysty poinformował wykonawców o regułach i zakresie
przepisów mających zastosowanie do niniejszego postępowania, tym samym w ocenie Izby
zrealiz
ował zasadę pewności prawa. Jednocześnie wobec przywołanych powyżej definicji i
przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest niedopuszczalne, a na
skutek zmiany statusu
zamawiającego w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy
Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 528 pkt 1
ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodnicząca: …………..……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
