rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-13
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 259/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez odwołującego TPF
Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, w
imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji
Region
Śląski w Sosnowcu, przy udziale:
– wykonawcy „ECM Group Polska S.A.” w Warszawie przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
– wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex (Francja) przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust 1-3
p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. i w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie
odtajnieni
a i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Safege
S.A.S. w Nanterre Cedex (Francja) oświadczeń i wyjaśnień dotyczących przesłanek
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. i art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wraz
z
załącznikami do tych dokumentów oraz zaktualizowanych wyjaśnień selfcleaningu
dotyczących przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.,
2.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.2.
odrzucenie oferty wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex (Francja)
z powodu:
a)
wprowadzenia zamawiającego w błąd co do okoliczności wykluczenia
wykonawcy
, które miało miejsce w dniu 29 listopada 2022 r. w ramach
postępowania na „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie
nadzoru autorskiego dla zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 25 w m.
Bukowo” prowadzonego przez GDDKIA Oddział w Bydgoszczy (art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.);
b) zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
(art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p.),
2.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża odwołującego TPF Sp.
z o. o. w Warszawie
oraz w części 1/2 obciąża wykonawcę Safege S.A.S. w Nanterre
Cedex (Francja) i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego TPF Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex (Francja) na rzecz
odwołującego TPF Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) tytułem zwrotu połowy wpisu uiszczonego od odwołania,
4.3.
znosi wzajemnie między stronami pozostałe koszty postępowania
odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………

Członkowie:
…………………………………

…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 13 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 259/23

Zama
wiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-405 Warszawa,
jednostka prowadząca postępowanie Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski ul. 3 Maja
16, 41-200 Sosnowiec,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
”Pełnienie nadzoru nad „Realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu
wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Południowe” w ramach projektu
„Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I:
linia E 65 na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”,
o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 035-091361, dalej zwane
„postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podsta
wie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 30 stycznia 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
wniósł wykonawca TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 18 ust. 1 -
3 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Safege
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów:
a) o
świadczenia i wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art.
109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września
2019
r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz Oświadczenia i wyjaśnienia dotyczące
przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
i
załączników do ww. dokumentów,
b)
aktualizowane wyjaśnienia selfcleaningu dotyczące przesłanki określonej w art.
109 ust. 1 pkt 10) Pzp;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla wykluczenia, które miało
miejsce w
dniu 29 listopada 2022 roku w ramach postępowania prowadzonego przez
GDDKiA Oddział w Bydgoszczy na „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 25 w m.
Buszkowo”;
3.
art. 226 ust. 1 p
kt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż wykonawca ten nie
udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust.
2 PZP;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP
i w
związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż
Safege nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień, które uzasadniają podaną
w
ofercie cenę oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege
i
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców;
5.
art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w
związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż
oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege i prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, o
dtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu,
odrzucenia oferty wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex
(Francja) (dalej także jako
„Safege”) oraz ponowną ocenę ofert.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia, w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, odwołujący
wskazał co następuje. Zarzut dotyczy: a) dokumentów złożonych z ofertą – co do których
w
ykonawca nie był poinformowany, że zamawiający zakończył ocenę w zakresie
skuteczności zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, b) dokumentu
„zaktualizowane wyjaśnienia selfcleaningu dotyczące przesłanki określonej w art. 109 ust.
1
pkt 10) Pzp”, który został złożony przez Safege w dniu 15 września 2022 r. Wiedzę
o
fakcie, że taki dokument został złożony odwołujący pozyskał dopiero po dniu wyboru oferty
najkorzystniejszej wraz z ot
rzymaniem wglądu w dokumentację postępowania inną niż oferty
(które są jawne od dnia złożenia). Niemniej, co do tych dokumentów nie wykazano, że
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zamawiający,
z nieznanych o
dwołującemu powodów uznał, że skoro samooczyszczenie pierwotnie
złożone wraz z ofertą zostało zastrzeżone przez Safege, to także i zaktualizowane
samooczyszczenie zostało objęte takim zastrzeżeniem. Gdyby zaś zastrzeżenie jawności
zostało przez Safege dokonane, i gdyby Safege dołączył do przedmiotowej aktualizacji
uzasadnienie dla takiego zastrzeżenia, odwołujący podnosi, że zastrzeżono całe dokumenty,
co jest nieskuteczne. (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października
2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21 oraz w
skazane w odwołaniu orzecznictwo Izby dotyczące
prymatu zasady jawności postępowania). Co prawda odwołującemu nie udostępniono
uzasadnienia dla zastrzeżenia dokumentu aktualizacji samooczyszczenia, jednakże
z
ostrożności należy przyjąć, że Safege powołał się na uzasadnienie pierwotnie dołączone
do oferty dla samooczyszczenia lub też zamawiający bezpodstawnie przyjął, że to
uzasadnienie dołączone do oferty (załącznik 14 do oferty) ma zastosowanie także do
aktualizacji samooczyszczenia, kiedy
zdaniem odwołującego dołączone do oferty
uzasadnienie zastrzeżenia objętych odwołaniem dokumentów jest niewystarczające i nie
spełnia przesłanek art. 11 ust. 2 u.z.n.k. - jest ogólnikowe, bez żadnej konkretnej wartości
informacji, która czyniłaby z dokumentu wartość wymierną finansowo czy gospodarczo.
Ponadto, w dniu 9 listopada 2022 r. Centralny Port Komunikacyjny w ramach
postępowania „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadania Inwestycyjnego pn.
Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia - CPK -
Łódź Niciarniana (bez
odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK) w podziale na 2 Części.” odtajnił dokumenty
samooczyszczenia złożone przez Safege wraz z ofertą, tj.: a) oświadczenia i wyjaśnienia
dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i b) oświadczenia
i
wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP -
które to dokumenty odwołujący załącza jako załącznik nr 5. Tym samym od dnia 9 listopada
2022 r. składane przez Safege dokumenty samooczyszczenia nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i jako takie powinny być jawne. Odwołujący nie zna treści dokumentów
samooczyszczenia złożonych w niniejszym postepowaniu. Jednak opierając się na
doświadczeniu życiowym i dotychczasowej praktyce - można stwierdzić, że dokumenty
samooczyszczenia są identyczne lub też tożsame w przeważającej treści. Safege nie
zaskarżył tamtego odtajnienia, więc należy uznać, że dla wykonawcy dokumenty te nie mają
żadnej wartości, a czynność utajnienia ma jedynie utrudnić do nich dostęp konkurencji.
W zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania odwołujący podnosił jak niżej. Termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 16.05.2022 r. W JEDZ
Safege, w ramach części C podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów
lub wykroczeniami zawodowymi, przedstawił następujące informację: 1) Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – zaznaczono
odpowiedź „NIE”, 2) Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego
wprowad
zenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych
informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane
p
rzez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków,
aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienale
żną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? – zaznaczono odpowiedź
„NIE”.
Do dokumentu JEDZ został dołączony załącznik nr 11 „Sposób wypełnienia JEDZ
z
uzasadnieniem”, który zawiera 1) informację odnośnie jednej spornej umowy:
„Jednocześnie, mając na względzie wdrożoną u Wykonawcy politykę transparentności,
a
także nowe brzmienie przesłanek wykluczenia wprowadzone ustawą z dnia 11 września
2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poza 2019 z późn. zm.), które wśród konsekwencji wymienia m.in.
wykonawstwo zastępcze, Wykonawca w załączeniu do JEDZ przedkłada szczegółowe
wyjaśnienia dotyczące jednego z projektów, w ramach którego pozostaje w sporze
z
Zamawiającym, w tym w odniesieniu do kwestii wykonawstwa zastępczego.”, 2) w zakresie
self cleaningu odnośnie art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP: „W zakresie pytania: Czy wykonawca
może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji (…) Wykonawca w odpowiedzi na ww. pytanie, mając na
względzie treść Instrukcji wypełniania JEDZ opublikowanej przez Urząd Zamówień
Publicznych (z której wynika, że ww. pytanie ma na celu ustalenie, czy zachodzą przesłanki
do wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 ustawy Pzp), zaznaczył
odpowiedź „NIE”, albowiem w 2021 r. zaistniał przypadek wykluczenia Wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17
(ustawa Pzp z 2004 r.) i w związku z powyższym Wykonawca podjął odpowiednie środki
naprawcze. Wykonawca w załączeniu przekazuje wyjaśnienia selfcleaning dot. przesłanki
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 (ustawa Pzp z 2019 r.). wraz z dowodami.”
Powyższe dokumenty zostały co prawda zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, ale
-
jak wskazano powyżej, w ramach zarzutu nr 1 - zostały odtajnione w postępowaniu
prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny, a zatem są znane uczestnikom
postępowania (stanowią załącznik do niniejszego odwołania).
W dniu 19.05.2022 r.
Safege złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
GDDKiA O
ddział Kielce, w ramach przetargu pn. „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem
i
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej
S19
Białystok - Lubartów odc. gr. woj. maz. i lub. - Międzyrzec Pdl. (k. obwodnicy)” Do oferty
dołączono JEDZ, podpisany przez pana W. M. W ramach dokumentu JEDZ, Safege na
tożsame pytania odpowiada już inaczej, zaznaczając odpowiedź „TAK”, w tym co do
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP dodając następujące uzasadnienie „Wykonawca
w odpowiedzi na ww. p
ytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z daleko posuniętej
ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych
realizacji inwestycji. Niemniej jednak Wykonawca uznaje, iż nie zachodzi wobec niego
podstawa wyklucz
enia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021, poz. 1129; dalej: ustawa Pzp), jako że nie
zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. Mając na względzie
powyższe, a także najnowszą wykładnię Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącą instrukcji
wypełniania dokumentu JEDZ, przedmiotowe działanie Wykonawcy polegające na,
zaznaczeniu odpowiedzi „TAK” (mimo, iż zdaniem Wykonawcy nie zachodzą wobec niego
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) wraz z przedłożeniem wyjaśnień
powinno zostać uznane za prawidłowe. W załączeniu wyjaśnienie stanowiące TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA”, bez powzięcia środków dotyczących samooczyszczenia.
I
zaznaczając „NIE” w zakresie sytuacji dotyczących wprowadzenia w błąd. Odwołujący
przedkłada w załączeniu JEDZ z postepowania prowadzonego przez GDDKiA jako załącznik
nr 6.
Z powyższego dla odwołującego wynika, iż wykonawca Safege, w okresie mniej niż
tygodnia złożył w dwóch różnych postępowaniach dwa różne oświadczenia w dokumencie
JEDZ. W dniach 13 maja i 19 maja, ta sama osoba,
działająca w imieniu Safege, złożyła
zupełnie inne oświadczenia w ramach dokumentu JEDZ i tylko jedno z tych oświadczeń
może być prawdziwe.
W dniu 05.09.2022 r za
mawiający wezwał Safege o złożenie aktualnych
podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. W dniu
16.09.2022 r.
Safege złożył z podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył do nich załącznik
9.7.3.2 stanowiący „Aktualizację samooczyszczenia”. Nie jest odwołującemu znana treść
tego dokumentu (zarzut nr
1), ale z samego faktu jego złożenia należy wywnioskować, że
pomiędzy 15 maja 2022 r. (dniem złożenia oferty) a 16 września 2022 r. ziściły się
przesłanki, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy, gdyby nie poinformowano
o nich z
amawiającego. Zatem wykonawca Safege zdecydował się na poinformowanie
z
amawiającego o takich okolicznościach - i w tym zakresie zachowano się prawidłowo.
W dniu 29.11.2022
r. oferta Safege została odrzucona w postępowaniu
prowadzonym przez GDDKiA w ramach przetargu na „Opracowanie dokumentacji
projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej
nr 25 w m. Buszkowo”. GDDKiA wskazał na wykluczenie Safege na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 10 PZP, wobec faktu, że Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak wybór
najkorzystn
iejszej ofert z 29.11.2022 r., załącznik nr 7 do odwołania). Tym razem Safege
nie poinformował zamawiającego w ramach niniejszego postępowania, iż w stosunku do
niego zaktualizowały się kolejne przesłanki wykluczenia (29 listopada 2022 r.). Wykonawca
Safeg
e tym razem zaniechał złożenia aktualizacji dokumentów samooczyszczenia, chociaż
był do tego zobowiązany i chociaż miał świadomość takiego obowiązku, gdyż uprzednio
z
własnej inicjatywy informował o innych przypadkach podlegających samooczyszczeniu.
W dniu 19 stycznia 2022 r.
oferta Safege została wybrana jako najkorzystniejsza.
Dalej, w zakresie naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (zarzut nr 2),
odwołujący podkreślił, że w dniu 29 listopada
2022 r. wykonawca
Safege został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
Safege przedstawił informacje
wprowadzające w błąd GDDKiA Oddział w Bydgoszczy. Co istotne, Safege nie wniósł
odwołania od czynności wykluczenia, zatem od dnia 9 grudnia 2022 r. wobec wykonawcy
Safege,
we wszystkich innych toczących się postępowaniach, zaktualizowała się
przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
Zgodnie z regulacją Prawa zamówień publicznych wykonawca, który dopuścił się
przedstawienia wprowadzających zamawiającego w błąd podlega wykluczeniu, chyba
dokona samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 p.z.p.) i wykaże, że już po przedstawieniu
informacji wprowadzających w błąd podjął odpowiednie kroki, które będą zapobiegać
nieprawidłowym zrachowaniom w przyszłości. W stanie faktycznym niniejszego
postępowania Safege nie wykazał zamawiającemu, że podjął odpowiednie kroki po dniu
29
listopada 2022 r. Tym samym, wobec zaniechania podjęcia czynności, o których mowa
w art. 110 ust. 2 p.z.p., wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania.
W ocenie odwołującego brak poinformowania zamawiającego o nowej okoliczności
skutkującej wykluczeniem, w przypadku braku złożenia samooczyszczenia, stanowi
oczywiste naruszenie art
. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p. Treść oświadczenia JEDZ jest
niezgodna z rzeczywistości, więc Safege wprowadził zamawiającego w błąd i podlega
wykluczeniu. W opinii odwołującego wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że
w
przypadku ziszczenia się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nowych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p.,
konieczne jest zaktualizowanie oświadczenia JEDZ. Wynika to wprost w zachowania się
Safege w niniejszym postępowaniu, wykonawca przedstawił taką aktualizację
samooczyszczenia w dniu 15 września 2022 r.
Dodatkowo, co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust.
1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż
wykona
wca ten nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane
w art. 110 ust. 2
p.z.p. (zarzut nr 3) odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie niesporne jest, że
wobec Safege zaistniały przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub
10
p.z.p. Potwierdza to sam wykonawca składając zamawiającemu kolejne dokumenty
samooczyszczenia, mające wykazać, że wdrożył środki wskazane w art. 110 ust. 2 p.z.p.
Skoro zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p. ziściła
się wobec Safege, to wykonawca podlega bezwzględnemu wykluczenia z postepowania -
chyba,
że wykaże, iż ma do niego zastosowanie przepis wyłączający wykluczenie, tj. art.
110 ust. 2 p.z.p. Aby to wykazać Safege musi udowodnić zamawiającemu, że podjął
od
powiednie środki dla zapobiegania swojemu dalszemu nieprawidłowym postępowaniu.
Gdybyśmy do kwestii tego udowodnienia podeszli całkowicie formalnie, to można
stwierdzić, że Safege wykazał, że wdrożył wskazane procedury, przeszkolił pracowników,
itd., jedna
kże w opinii odwołującego są to jedynie kroki formalne. W samym postępowaniu
wykonawcy nic się nie zmieniło, jak wcześniej przedstawiał zamawiającym informacje
wprowadzające w błąd, tak nadal je przedstawia.
Wykonawca Safege
raz z ofertą wykonawca przedstawił oświadczenie i wyjaśnienia
dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., w których:
opisał, w jaki sposób przedstawił informacje wprowadzające w błąd; przedstawił podjęte
środki zapobiegawcze: dokonał częściowej reorganizacji zespołów ofertujących, a także
zmian organizacyjnych i kadrowych; rozpowszechnia wśród personelu wiedzę na temat
przyjętej polityki etycznej; wydał „Zarządzenie Dyrektora Generalnego SAFEGE Oddział
w
Polsce dotyczące wytycznych w zakresie ofertowania oraz skutków nieprawidłowego
postępowania”, podnosi kompetencje pracowników m.in. poprzez szkolenia wewnętrzne;
wprowadził cykliczne spotkania osób przygotowujących oferty, w celu wymiany
doświadczeń i stałego podnoszenia jakości przygotowywanych ofert. Jednakże środki
zapobiegawcze wdrożone w 2022 r. nie dały oczekiwanego skutku. Safege nadal składa
oferty, w którym podaje informacje wprowadzające zamawiających w błąd, czego dowodem
jest w/w postępowanie prowadzone przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy. Co więcej, to
wprowadzenie w błąd jest na tyle oczywiste i poważne, że Safege nawet nie podjął próby
bronienia swojego stanowiska i nie wniósł odwołania od czynności wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p
. Z powyższego dla odwołującego wynika jedno -
Safege co prawda wdrożyło środki zapobiegawcze, ale są to środki, które nie przyniosły
żadnego efektu, czego wymaga norma art. 110 ust. 2 p.z.p., czyli nie doprowadziły do
zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Zatem wykonawca Safege nie udowodnił
z
amawiającemu, że nie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p.
Co prawda złożono do oferty dokument samooczyszczenia, ale jest to tylko dokument. Nie
idą za nim żadne skutki w postaci zmiany postępowania wykonawcy, który jedynie
f
ormalnie wykazał wdrożenie środków zaradczych.
W przedmiocie zarzutu nr 4 odwołujący podkreślił, że wykonawca Safege składał
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny trzy razy, tj. pismami z: 31.05.2022 r., 08.07.2022 r.
oraz 28.12.2022
r. Zamawiający wzywał Safege w II i III wezwaniu do wyjaśnienia kwestii,
które Safege powinien był wyjaśnić już w I wyjaśnieniach. Zamawiający wyraźnie bowiem
wskazywał, że oczekuje wyjaśnień w zakresie wynagrodzeń specjalistów - wskazano na
obowiązek przedstawienia wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego. Natomiast wykonawca nie przedstawił w tym zakresie
odpowiednio dokładnych i rzetelnych wyjaśnień, czego dowodem jest fakt dalszego,
dwu
krotnego wzywania do złożenia dalszych wyjaśnień, każdorazowo w zakresie
wynagrodzeń specjalistów. Kiedy zdaniem odwołującego wszystkie powyższe kwestie
powinny być jednoznacznie wyjaśnione już w I wyjaśnieniach z maja 2022 r.
W szczególności, że sam wykonawca w I wyjaśnieniach wskazuje: „Wyjaśnienia te
powinny wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy
związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazywać” oraz „Zwracamy uwagę, że
w
przypadku realizacji umów o świadczenie usług to koszty personelu stanowią główny
czynnik cenotwórczy”. Oczywistym jest zatem, że wszystkie elementy związane z kosztami
personelu powinny być rzetelnie i w sposób pełny opisane w I wyjaśnieniach w zakresie
ceny. Wszystkie braki I wyjaśnień, które zostały uzupełnione w wyniku II i III wezwania, są
brakami, które nie podlegają uzupełnieniu. Tym samym pierwsze wyjaśnienia w zakresie
ceny są nierzetelne, nie przedstawiają w sposób pełny sposobu kalkulacji ceny, co z kolei
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Safege.
Zarzut nr 5 -
odwołujący zacytował treść I wyjaśnień wykonawcy Safege i podniósł,
że wskazane wyliczenie dotyczy okresu podstawowego, a więc 44 miesięcy realizacji robót
budowlanych. Wobec czego uśredniając koszt zespołu stałego w skali miesiąca to koszt
135 000 PLN (5.940.0
00 zł / 44 miesiące = 135.000 zł/miesiąc).
Zamawiający w dniu 21.12.2022 r. wystąpił do Safege o dodatkowe wyjaśnienia
w
zakresie wykazanej dostępności personelu: „Wykonawca złożył, wraz z ofertą, załącznik
nr 1B do formularza ofertowego, w którym wskazał dla Zespołów Stałych stawki miesięczne
personelu Wykonawcy przy założeniu 100% zaangażowania pracy zgodnie z SWZ.
Natomiast w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dotyczących kosztów zatrudnienia zespołu
stałego Wykonawca napisał: „Stawki wskazane dla personelu w załączniku 1 B odnoszą się
do wartości wynagrodzenia przypadającej tylko za ten kontrakt (za wyjątkiem INŻYNIERA
PROJEKTU oraz INŻYNIERA REZYDENTA, którzy nie będą podejmować innych zajęć
zarobkowych podczas realizacji zamówienia i ich zaangażowanie na kontrakcie wyniesie
100%)”. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień
w
poniższym zakresie i potwierdzenia, że personel Wykonawcy wchodzący w skład
Zespołów Stałych będzie dostępny do dyspozycji Zamawiającego, w wymiarze co najmniej
pełnego etatu czasu pracy zgodnie z pkt 3.1 ppkt 6) OPZ.”
Wykonawca
Safege w wyjaśnieniach z dnia 28.12.2022 r. oświadczył:
„Jednocześnie potwierdzamy, że stawki wskazane w załączniku 1B dla personelu
Wykonawcy wchodzącego w skład Zespołów Stałych odnoszą się do wartości
wynagrodzenia przypadającego tylko za ten kontrakt i potwierdzamy, że personel
Wykonawcy wchodzący w skład Zespołów Stałych będzie dostępny do dyspozycji
Zamawiającego, w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy zgodnie z pkt 3.1 ppkt
6) OPZ ” Zgodnie z brzmieniem wskazanego pkt 3.1 ppkt 6) OPZ „Osoby wymienione
w
Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej
pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest
zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie
określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera”.
W ocenie odwołującego analiza wyjaśnień wykonawcy Safege z 31.05.2022 r. oraz
z 28.12.2022 r. potwierdz
a niedoszacowanie oferty w zakresie okresu wydłużonego umowy.
Safege jasno określił, jakie koszty będzie ponosił miesięcznie w zakresie utrzymania
personelu stałego i z kwot wskazanych w wyjaśnieniach wynika, że wynoszą one
135 000
PLN miesięcznie. Tymczasem, w wyjaśnieniach z 31.05.2022 r., w zakresie okresu
wydłużonego wskazano: „6) Koszty Okresu wydłużonego - łącznie 15 miesięcy
(12
miesięcy okresu wydłużonego i 3 miesiące okresu ponad okres wydłużony). Koszty
okresu wydłużonego zostały wyliczone w oparciu o wzory Zamawiającego i załącznik 1A.
Kwota wynagrodzenia na 12 miesięcy okresu wydłużonego wynosi 1 170 080,75 PLN netto,
co daje wynagrodzenie miesięczne na poziomie 97 500,06 PLN. Kalkulując wynagrodzenie
w
okresie wydłużonym i po okresie wydłużonym wzięto pod uwagę zmniejszenie liczby
i
zaangażowania personelu co dopuszcza Zamawiający. Kwota wynagrodzenia na
3
miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony wynosi 75 838,57 PLN netto, co
daje wynagrodzenie miesięczne na poziomie 25 279,52 PLN netto. Wykonawca w tej
kwocie pokryje koszty pracownika biurowego w zakresie obsługi sekretariatu oraz koszty
niezbędnego personelu stałego. Powyższe stawki wynagrodzenia Wykonawcy za okres
12
miesięcy okresu wydłużonego i 3 miesiące okresu ponad okres wydłużony wynikają
bezpośrednio ze wzorów przyjętych do wyliczenia przedmiotowych stawek określonych
przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym.”
Zdaniem odwołującego wykonawca Safege musi utrzymywać personel stały przez
cały okres realizacji umowy, do pełnej dyspozycji zamawiającego w wymierzę co najmniej
pełnego etatu. Niezależnie od okresu realizacji umowy (okres podstawowy, wydłużony lub
wykraczający poza wydłużony) dostępność personelu nie ulega żadnej zmianie, jak również
żadne zapisy SWZ nie upoważniają wykonawców do ograniczenia personelu stałego na
tym etapie realizacji umowy. Koszt takiej dyspozycyjności Safege skalkulował jako
135 000
PLN miesięcznie i odniósł go tylko do okresu podstawowego realizacji umowy.
Safege nie przedstawił żadnej kalkulacji, w przypadku, gdy umowa wejdzie w okres
wydłużony. Okresy te, zgodnie z SWZ należało również wycenić i uwzględnić w ofercie,
znając wymagany personel oraz czas trwania okresów wydłużonych. Należy zatem przyjąć,
że Safege w ogóle nie wycenił kosztów personelu w okresach wydłużonych.
Odwołujący podkreślił dalej, że porównanie kwot za okres wydłużony i wykraczający
poza wydłużony powoduje istotną różnicę. Koszt personelu stałego za okres wydłużony lub
wykraczający poza okres wydłużony, obliczony w sposób wskazany w wyjaśnieniach
z 31.05.2022 -
okres wydłużony 12 miesięcy r. = 1 620 000,00 PLN, - okres wykraczający
poza wydłużony 3 miesiące = 405 000,00 PLN, tj. suma 2 025 000,00 PLN, wynagrodzenie
w
PLN za okres wydłużony lub wykraczający poza wydłużony określone w załączniczku
1a w tabeli 5 -
okres wydłużony 12 miesięcy r. = 1 170 080,75 PLN, - okres wykraczający
poza wydłużony 3 miesiące = 75 838,57 PLN, tj. suma 1 245 919,32 PLN.
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego niedoszacowanie w ofercie
k
osztów personelu w okresie wydłużonym i wykraczającym poza wydłużony to
779 080,68 PLN, co stanowi 6,4
% wartości całej oferty Safege. Ponadto, wskazane
niedoszacowanie nie może zostać zniwelowane, ani pokryte innymi pozycjami formularza
cenowego takimi ja
k zysk, ryzyko czy koszty zarządu - zgodnie z załącznikiem 1b w tych
pozycjach wykonawca Safege
uwzględnił 297 489,00 PLN.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
całości.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę „ECM Group Polska S.A.” Rondo ONZ
1, 00-
124 Warszawa, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego i wykonawcę Safege S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de ľlle 92022 Nanterre
Cedex, Francja (dalej zwanego
także „przystępującym Safege”), który zgłosił przystąpienie
po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a
odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymogami art. 505 ust.
1 p.z.p. Izba stw
ierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych
w art. 528
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem
od badania meritum sprawy.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego Safege, który podnosił, że w zakresie
zarzutu nr 4 i nr 5
odwołanie powinno został odrzucone jako spóźnione. W ocenie
przystępującego termin na postawienie omawianych zarzutów rozpoczął bieg od przekazania
wykonawcom zaproszenia do aukcji elektronicznej, czyli uznania przez
zamawiającego, że
ich oferty nie podlegają odrzuceniu.
Skład rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym, po aukcji
elektronicznej,
zamawiający wzywał przystępującego Safege do wyjaśnień dotyczących
wymiaru etatu personelu zespołów stałych oraz „(…) kosztu zapewnienia członków
personelu stałego, poprzez wskazanie, czy całkowite koszty ponoszone przez Wykonawcę,
w związku ze współpracą z osobami wymienionymi w Załączniku 1B do formularza
ofertowego, będą ograniczać się do kwot wskazanych w treści tego załącznika.” – tak
wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. Zatem
w ocenie Izby
– mając też na uwadze, że istotna jest treść wezwania, a zarazem treść
udzielonych wyjaśnień dotyczących wysokości skalkulowanej ceny, a nie podstawa prawna
wezwania podana
przez zamawiającego – dokumenty te jednoznacznie wskazują, że po
aukcji elektronicznej zamawiający kontynuował badanie i ocenę oferty przystępującego
Safege w przedmiocie zaoferowanej ceny,
w zakresie objętym zaskarżeniem, co zakończono
wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie
więc z art. 515 ust. 1 lit. a p.z.p. termin
na postawienie przedmiotowych
zarzutów rozpoczął bieg 19 stycznia 2023 r., czyli od dnia
przekazania wykonawcom informacji o wyborze (tj. od dni
zakończenia przez zamawiającego
badania i oceny
– także w zakresie prawidłowości skalkulowania ceny – oferty
przystępującego Safege i przekazania wyników tych czynności pozostałym wykonawcom)
i
upłynął 30 stycznia 2023 r., więc został właściwie zachowany przez odwołującego.
Skład orzekający wskazuje dalej, że przystępujący Safege wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr: 2, 3, 4 i 5 odwołania, mając więc na
uwadze dyspozycję art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 p.z.p. skład orzekający umorzył
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie
w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, mając na względzie zakres sprawy
zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, uwzględniając odpowiedź na
odwołanie, stanowiska przystępujących oraz oświadczenia złożone w toku rozprawy, Izba
stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr
2 i nr 5 z petitum
odwołania, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu dokonania
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty przystępującego Safege
zgodnie z punktem 2 tenoru sentencji wyroku. Natomiast oddalone
zostały zarzuty nr 3 i nr 4.
W przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego Safege, pomimo iż nie wykazał okoliczności wskazanych w art.
110 ust. 2 p.z.p.
dla wykluczenia, które miało miejsce w dniu 29 listopada 2022 r. w ramach
postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy na „Opracowanie
dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Rozbudowa
drogi krajowej nr 25 w m. Buszkowo”, Izba wskazuje co następuje.
Odwołujący podnosił, że w dniu 29 listopada 2022 r. oferta przystępującego Safege
została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA w ramach przetargu na
„Opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.
„Rozbudowa drogi krajowej nr 25 w m. Buszkowo” ze względu na wprowadzenie
zamawiającego w błąd w trybie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (vide str. 2 - 7 informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.11.2022 r. -
informacja o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone). O tym fakcie przystępujący Safege nie poinformował
zamawiającego w ramach niniejszego postępowania, pomimo że w dniu 29 listopada 2022 r.
zaktualizowały się wobec niego podstawy do wykluczenia z przetargu (od czynności
wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy nie wniesiono odwołania) i w dniu
19
stycznia 2023 r. wybrano jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Odwołujący zaznaczał, że wcześniej – w zakresie wyeliminowania przystępującego
z przetargu
przez GDDKiA Oddział w Kielcach – poinformowano o tym fakcie
zamawiającego i przedstawiono self-cleaning (tak złożona w dniu 16.09.2022 r. „aktualizacja
samooczyszczenia”, którą przystępujący przedstawił zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie z
dnia 05.09.2022 r., wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p.). Według
odwołującego składając 16 września 2022 r. aktualizację samooczyszczenia, kiedy w JEDZ
złożonym wraz z ofertą oświadczono, że przystępujący Safege nie podlega wykluczeniu
(część III lit. c JEDZ, zaznaczano „NIE”), zachowano się prawidłowo. Nieprawidłowym zaś
jest zaniechanie złożenia aktualizacji dokumentów samooczyszczenia dotyczących
wykluczenia przez GDDKiA Oddzia
ł w Bydgoszczy. W szczególności, że przystępujący miał
świadomość takiego obowiązku, skoro uprzednio, z własnej inicjatywy informował o takich
przypadkach zamawiającego.
W
ocenie odwołującego bez dokonania samooczyszczenia wykonawca, który
dopuścił się przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, podlega wykluczeniu.
Safege nie wykazał zamawiającemu, że podjął odpowiednie środki naprawcze po dniu
29 listopada 2022
r., zatem wobec zaniechania podjęcia czynności, o których mowa w art.
110 ust. 2 p.z.p.,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Według odwołującego
brak poinformowania zamawiającego o nowej okoliczności skutkującej wykluczeniem,
w
przypadku braku złożenia samooczyszczenia, stanowi oczywiste naruszenie art. 109 ust.
1 pkt 8 i/lub 10 p.z.
p. Treść oświadczenia JEDZ jest niezgodna z rzeczywistością, więc
Safege wprowadził zamawiającego w błąd i podlega wykluczeniu. Zdaniem odwołującego
wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że w przypadku ziszczenia się w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nowych przesłanek wykluczenia, o których mowa
w
art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p., konieczne jest zaktualizowanie oświadczenia JEDZ.
Wynika to wprost w zachowania się Safege w niniejszym postępowaniu, tj. przystępujący
Safege przedstawi
ł taką aktualizację samooczyszczenia w dniu 15 września 2022 r.
Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiałem procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych.
Warto tylko dodać, że skład orzekający dodatkowo ustalił, iż po wyborze oferty
najkorzystniejszej, poza czynnościami składającymi się na badanie i ocenę ofert przed
rozstrzygnięciem przetargu, zamawiający w dniu 26 stycznia 2023 r. wezwał
przystępującego do „ustosunkowania się do zarzutów przedłożonych przez Wykonawcę TPF
Sp. z o. o. w piśmie z dnia 25.01.2023 r.” (jako podstawę podano art. 128 ust. 4 p.z.p.).
Przystępujący Safege, w dniu 30 stycznia 2023 r., złożył wyjaśnienia wraz z pięcioma
załącznikami, w tym z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na wstępie należy zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia
prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach w sposób jasny
wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia,
przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę
wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku
(por. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r.
sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II: PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt:
II: CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK
260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej
subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które
powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną
przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r.
sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt:
I
Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Argumentacja ta znajduj
e także odzwierciedlenie w utrwalonym orzecznictwie Izby, gdzie
wskazuje się, że „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności
faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą
prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt: KIO 993/17, por. też wyroki
Izby: z 02.08.2017 r. sygn. akt: KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt: KIO 1370/18,
z 26.06.2018 r. sygn. akt: KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt: KIO 805/19).
Skład
orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest
związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych
wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności
lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy,
zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (516 ust. 1 pkt 7 -
10 p.z.p.). Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy
kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi
bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając
naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków,
jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie
w
rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
W świetle powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawany zarzut zasługuje
na uwzględnienie, ponieważ zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego Safege
z pow
odu wprowadzenia w błąd co do okoliczności wykluczenia przystępującego, które miało
miejsce w dniu 29 listopada 2022 r. w ramach postępowania na „Opracowanie dokumentacji
projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr
25 w m. Bukowo” prowadzonego przez GDDKIA Oddział w Bydgoszczy, tj. na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., nie podzielając całości oceny
prawnej przedstawionej przez odwołującego, który w ramach ustalonych okoliczności
faktycznych dopatrywał się także naruszenia art. 110 ust. 2 p.z.p. i wysnuł zbyt daleko idące
wnioski dotyczące konieczności przedstawienia zaktualizowanego JEDZ czy zaniechania
dokonania samooczyszczenia, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
W ramach uwag ogólnych warto też zaznaczyć, że zamówienia publiczne powinny
być udzielane wykonawcom rzetelnym i wiarygodnym, dającym gwarancję należytego
wykonania umowy,
którzy spełniają warunki udziału w przetargu i nie zachodzą wobec nich
podstawy wykluczenia. B
adanie przesłanek wykluczenia stanowi jeden z elementów
podmiotowej kwalifikacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
obok badania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
eryfikowanie zdolności podmiotowej wykonawcy, na pierwszym etapie
postępowania, następuje na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 p.z.p.
Następnie zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia dowodów ją potwierdzających, czyli podmiotowych środków dowodowych,
aktualnych na dzień złożenia (art. 126 p.z.p.). „Podmiotowe środki dowodowe, składane na
wezwanie w
trybie art. 126 PZP, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień
ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie powinny potwierdzać, że na
dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
pod
staw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia
złożenia jednolitego dokumentu”. (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red.
M. Jaworska, Warszawa 2022, art. 126, Legalis). Ponadto, zgodnie z art. 126 ust. 3 p.z.p.,
zamawiający w każdym czasie ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów
i
oświadczeń. Należy zatem uznać, że posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji
podmiotowej
powinno mieć charakter ciągły, nastąpiło bowiem odejście od zasady, że
składane środki podmiotowe mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności jedynie na
moment
przystąpienia do przetargu – moment złożenia oferty lub wniosku. Ewolucja ta jest
logiczna
– celem bowiem przepisów jest ustanowienie normy, która ma w założeniu
eliminować wykonawców nierzetelnych. Momenty weryfikacji nie zaburzają faktu, że
określone warunki pozytywne (zdolności podmiotowe) i warunki negatywne (brak podstaw do
wykluczenia)
muszą być spełniane w sposób ciągły – ustanawiają one jedynie minimalne
standardy weryfikacji,
gdzie zamawiający „ufa, ale sprawdza”.
Przywołane przepisy, w związku ze sobą, należy zatem wykładać nie przez pryzmat
czynności zamawiającego, które siłą rzeczy zawsze będą „punktowo” sprawdzały stan
faktyczny, a przez pryzmat uregulowania stanu, który jest poddawany ocenie – z treści
zestawionych norm wynika w sposób logiczny i spójny, że o ile weryfikacja zdolności
podmiotowej jest „punktowa”, o tyle odbywa się ona na linii ciągłej w czasie, gdzie w każdym
momencie ta weryfikacja może się odbyć. Stan spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia nie jest zatem stanem wyłącznie
konkretnego dnia, który może się zmieniać (raz warunki podmiotowe mogą być spełnione,
innym razem nie
– wymagałoby to przyjęcia, że wykonawca posiada odpowiedni potencjał
podmiotowy, bo zamawiający akurat „nie trafi” ze sprawdzeniem na moment, w którym
warunki nie są spełnione), a powinno być stanem ciągłym. Obecnie wykonawca powinien
posiadać odpowiednią sytuację podmiotową od złożenia oferty w przetargu (co nie powinno
ulegać zmianie w toku badania i oceny ofert), i w momencie wyboru oferty wykonawcy, jako
oferty najkorzystniejszej, dalej powinien to być podmiot spełniający warunki udziału
w
przetargu, wobec którego nie zachodzą podstawy do wykluczenia.
W ustalonym stanie rzeczy,
zamawiający w dniu 19 stycznia 2023 r. wybrał ofertę
przystępującego jako najkorzystniejszą, kiedy w międzyczasie (po dokonaniu weryfikacji
oświadczenia wstępnego i dokumentów oraz oświadczeń składanych w trybie art.
126 p.z.p.), w dniu 29 listopada 2022 r.,
wykluczono tego wykonawcę z innego
postępowania, prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy. Ergo tuż przed
wyborem
oferty, przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania, którego dotyczy
rozpoznawane odwołanie, ze względu na wprowadzenie innego zamawiającego – GDDKiA
Oddział w Bydgoszczy w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 ust. 6 p.z.p.). Zatem
zdaniem Izby,
ponieważ doszło do okoliczności implikujących konieczność wykluczenia
przystępującego Safege z przetargu, zamawiający obowiązany był tej czynności dokonać,
niezależnie w jakim momencie i w jaki sposób dowiedział się o utracie wymaganej zdolności
podmiotowej przez
przystępującego. Jednakowoż, skoro zamawiający dokonując wyboru
oferty przystępującego Safege nie był świadomy okoliczności dotyczących konieczności
utraty przez przystępującego wymaganej zdolności podmiotowej i wybrał podmiot
podlegający wykluczeniu z przetargu, to został przez przystępującego wprowadzony w błąd.
Przystępujący Safege podnosił, że ustawa p.z.p. nie obliguje go do składania
zamawiającemu innych dokumentów i oświadczeń, niż te składane na wezwanie, zaś po
dniu 16 września 2022 r. zamawiający nie kierował do wykonawcy jakiegokolwiek wezwania
do uzupełnienia dokumentów czy składania wyjaśnień w zakresie przesłanek wykluczenia.
Argumentowano, że przepisy p.z.p. nie nakładają na wykonawcę obowiązku aktualizowania
swojego oświadczenia z własnej inicjatywy, po upływie terminów na przedstawienie
dokumentów, również odwołujący nie wskazał na przepis, z którego miałby taki obowiązek
wynikać.
W ocenie
składu orzekającego przystępujący Safege formułuje argumentację, która
przesuwa ciężar zakresu analizy wymaganej do rozstrzygnięcia sprawy w inną sferę, która
nie jest rzeczywiście do tego niezbędna. Domaga się on bowiem wyraźnej podstawy
prawnej, która nakładałaby na niego obowiązek aktualizacji danych przedstawionych
zamawiającemu, które na moment ich złożenia były zgodne z rzeczywistością, ale przestały
być z nią zgodne w toku postępowania. Zatem zadając pytanie o „podstawę prawną” do
tego, aby poinformować zamawiającego o zmianie okoliczności faktycznych, następuje
próba, która miałaby przesunąć ciężar uczciwego i lojalnego zachowania z wykonawcy na
ustawodawcę, co jednak nie jest celne. Natomiast nie powinno być wątpliwym, że skoro
wykonawca powinien spełniać warunki i nie podlegać wykluczeniu przez cały czas, ponieważ
stanowi to element
zapewnienia, że prawidłowo zrealizuje swoje zobowiązanie, to logicznym
jest, że nagła utrata tej zdolności musi być lojalnie zakomunikowana zamawiającemu.
Ustawa p.z.p. nie formułuje kazuistycznych regulacji mających z założenia opisywać każdą
mogącą się zdarzyć sytuację. Nie robi zresztą tego żadna dziedzina prawa, a takie żądanie
skierowane do ustawodawcy jest
przejawem daleko idącego pozytywizmu prawniczego, co
pogarszałoby jakość stanowionego prawa.
W szczególności, iż przystępujący posługuje się, niemającymi zastosowana na
gruncie p.z.p., wzorcami ze stosunków wertykalnych – kontroli administracyjnoprawnej,
(wymaganie podstawy prawnej od urzędu na każde jego działanie), kiedy obracamy się
w ramach stosunku horyzontalnego, cywilistycznego. I
stotą norm p.z.p. i mających
zastosowanie na kanwie art. 8 ust. 1 p.z.p.
przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kod
eks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej jako „k.c.”), jest ustanowienie
komunikacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym opartej na otwartości, dobrej wierze
i
zaufaniu, gdzie strony będą informowały się wzajemnie o istotnych okolicznościach,
p
onieważ mają w niedalekiej przyszłości realizować razem kontrakt – stosunek cywilny, który
opiera
się na współpracy, zaufaniu, dobrej wierze i realizacji zobowiązań kontraktowych
w
zgodzie z ich celem i zasadami współżycia społecznego (art. 5, art. 353
1
, art. 354, art.
355 k.c.).
Warto zwrócić też uwagę, że nawet poza reżimem p.z.p., w polskim porządku
prawnym strony negocjujące umowę są zobowiązane do zachowania się względem siebie
lojalnie, z poszanowaniem dobrych obyczajów (art. 72 k.c.).
Zasady ogólne p.z.p., w tym określona w art. 16 ust. 1 p.z.p. zasada zachowania
uczciwej konkurencji, a także ww. zasady lojalności i współpracy pomiędzy stronami,
wymagają od wykonawcy informowania zamawiającego o wszelkich zmianach stanu
faktycznego mogących mieć wpływ na wzajemne stosunki. Izba nie ma przy tym wątpliwości,
że odtwarzając wzorzec należytego zachowania w takiej sytuacji, inicjatywą
w
poinformowaniu zamawiającego, że zachodzą wobec wykonawcy podstawy do
wykluczenia należy obarczyć wykonawcę, a nie uznać, że skoro zamawiający nie zapytał, to
wykonawca nie musiał ujawniać, że należy go wykluczyć, bo jedynym obowiązkiem jest
odpowiedz na wezwanie (np. w trybie 126 p.z.p.). Szczególnie, że do wykluczenia doszło już
po składaniu oświadczeń i dokumentów w ramach wezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, więc zgodnie z procedurą, co do zasady, zamawiający nie wzywa
wykonawcy kolejny raz. P
rzykładowo, aby skorzystać z instrumentu z art. 126 ust. 3 p.z.p.
zamawiający musi z jakiegoś źródła posiąść wiedzę o tym, że sytuacja podmiotowa
wykonawcy uległa zmianie. Jednoznacznie takim źródłem powinien być wykonawca,
a
przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rekonstrukcji treści
norm prawnych, gdzie wykonawca byłby premiowany za bierność, dzięki której mógłby
zdobyć kontrakt, którego zgodnie z przepisami nie powinien móc realizować. Innymi słowy,
skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu
i w istocie stanu niemoralnego
– stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców
nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że nie ujawnialiby
zamawiającemu stanu rzeczywistego, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu
o
wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. I nie
w
każdym przetargu wystąpi inny podmiot, który taką wiedzę zamawiającemu mógłby
przekazać, nie ma też przykładowo ogólnych rejestrów, skąd można byłoby dowiedzieć się
o wykluczeniu w innych przetargach.
Warto zwrócić uwagę, że ustawodawca nie posłużył się formułą, że wykluczeniu
podlega wykonawca, który wyłącznie na określoną datę posiada jakieś cechy, tylko taki,
który te cechy posiada w ogóle. Katalog podstaw wykluczenia został określony w art.
108 p.z.p. i 109 p.z.p.,
i ma charakter zamknięty. Kiedy wykonawca zostanie wykluczony
z
przetargu, wobec treści art. 111 p.z.p., jest eliminowany z postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, przez wskazany w tej normie okres, zależny od podstawy
wykluczenia. Ustawodawca uznał bowiem wykluczenie z przetargu za czynność negatywną
i
świadczącą o utracie przez wykonawcę przymiotu rzetelności, w tym co istotne dla
rozpoznawanego sporu, z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt
10 p.z.p.) przez okres roku
od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art.
111 ust. 6 p.z.p.).
Myli się zatem przystępujący twierdząc, że nie ma podstawy wyraźnie
wymagającej od niego uczciwego zachowania upatrując w tym tego, że nie musi się w ten
sposób zachowywać. Tą podstawą jest art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Tak jak w przypadku
wszelkich norm sankcyjnych, norma ta, czytana w sposób pozytywny, wskazuje na
obowiązek wykonawcy, aby nie przedstawiać informacji wprowadzających w błąd.
Odczytując ten przepis negatywnie, tzn. jako normę sankcyjną, stanowi on bezpośrednią
sankcję za naruszenie tego obowiązku. W orzecznictwie podnosi się również, że normy
sankcjonujące wprowadzenie zamawiającego w błąd mają na celu zmuszenie wykonawców
do
zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego
pod rygorem wykluczenia z postępowania (por. np. wyrok Izby z 02.02.2018 r., sygn. akt:
KIO 113/18).
Tak jak wyjaśniono wcześniej, mamy zatem zasady naczelne, stanowiące
wytyczne dla standardów zachowania się wykonawcy i sankcję za działanie nielojalne,
nieuczciwe
uregulowaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p.
Ponadto, warto zaznaczyć, że „Co istotne, do informacji, które wprowadzają
zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne
z
rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe,
oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie
o
rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu
podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna,
red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).
(…), Ustęp 1 pkt 10 komentowanego przepisu nie
ogranicza zakresu podaw
anych przez wykonawcę informacji, ponieważ nie precyzuje
(odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z ust. 1 pkt 8) o jakie informacje chodzi.
Można jednak przyjąć, że obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w ust.
1 pkt 8, a zatem in
formacje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji” (tak Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, red. A. Gawrońska - Baran, Warszawa
2023 r., art. 108 i art. 109, Legalis
, por. też np. wyrok Izby z 25.08.2017 r. sygn. akt: KIO
1657/17
, zgodnie z którym „przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest
bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które
można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17”).
W
ocenie Izby, doprowadzenie do naruszenia obowiązku lojalnego zapewnienia
aktualności wiedzy zamawiającego przez wykonawcę poprzez zaniechanie wyczerpuje
dyspozycję tej normy – wykonawca bowiem poprzez brak działania nie uchyla faktu, że
przedstawione przez niego wcześniej informacje nie są aktualne, a zatem wywołują po
stronie zamawiającego stan błędu mający istotny wpływ na decyzje podejmowane
w
postępowaniu (zamawiający nie wiedząc, że wykonawca podlega wykluczeniu nie
wyklucza go). Odczytanie tej regulacji w sposób, w jaki oczekiwałby tego przystępujący
skutkowałoby stanem, w którym wykonawca byłby premiowany za „przechytrzenie”
zamawiającego, sprytne ukrycie przed nim rzeczywistych okoliczności faktycznych i dzięki
temu zdobycie
umowy, której zgodnie z przepisami nie powinien móc realizować. W związku
z tym, przedstawiona
przez przystępującego Safege argumentacja nie jest przekonująca –
należy uznać, że art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. wymaga od wykonawcy aktywnego działania
celem zapewnienia, że przedstawione przezeń informacje nie wprowadzają zamawiającego
w błąd w całym okresie postępowania, a nie tylko w tym momencie, w którym są fizycznie
zamawiającemu przedstawiane. Trudno także przyjąć, że profesjonalny wykonawca,
ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach
wynikających z niepodania tego typu informacji. Jednym z przejawów staranności jest
obowiązek zadbania, aby zamawiający posiadał informacje opartych na prawdzie, rzetelne
i
znajdujących odzwierciedlenie w faktach.
Izba
stwierdziła, że przystępujący działał niedbale, co należy ocenić przez zawodowy
charakter działalności wykonawcy na rynku zamówień publicznych (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 p.z.p), kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Działanie
niedbałe polegało na braku ustalenia prawidłowego wzorca postępowania, zgodnie z którym
wykonawca
powinien się zachować, a przez to – chociaż w innych sytuacjach przystępujący
potrafił zaktualizować przekazywane zamawiającemu informacje (dokument pt. aktualizacja
samooczyszczenia)
– to w tym przypadku, w którym było to dla niego niekorzystne, usiłował
wywodzić brak takiego obowiązku. Mając jednak na uwadze, że przystępujący Safege
przedstawił uzasadnienie swojego rozumowania, co prawda nieprawidłowe, to trudno jednak
przypisać mu na tej podstawie działanie umyślne (art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.).
Brak poinformowania przez przystępującego zamawiającego o fakcie, że w dniu
29
listopada 2022 r. w ramach postępowania prowadzonego przez GDDKIA Oddział
w
Bydgoszczy został wykluczony z postępowania, zatem ex lege powinien być wykluczany
przez innych zamawiających przez okres roku (art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 ust.
6 p.z.p.)
, wprowadził zamawiającego w błąd i skutkował wyborem oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej, kiedy wykonawca powinien zostać wykluczony, więc miało to
bezpośredni wpływ na wadliwą decyzję zamawiającego w postępowaniu, czyli nieprawidłowe
rozstrzygnięcie przetargu.
Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła zarzut i nakazała zamawiającemu
wykluczyć przystępującego Safege na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., zgodnie z lit. a ppkt 2.2. pkt 2 tenoru sentencji wyroku.

Skład orzekający zauważa także, że odwołujący zarzucił przystępującemu Safege
brak złożenia aktualizacji samooczyszczenia wobec przetargu GDDKiA Oddział
w
Bydgoszczy, skoro złożono taki dokument po wyeliminowaniu go przez GDDKiA Oddział
w Kielcach
, co byłoby kontynuacją wzorca zachowania przystępującego. Izba stoi jednak na
stanowisku, że niezależenie od tego czy miałaby to być aktualizacja self-cleaningu,
aktualizacja JEDZ, wyjaśnienia, czy jakakolwiek inna forma informacji, to istotnym raczej jest,
aby inicjatywa jej przekazania zamawiającemu była po stronie przystępującego, bez
wskazania konkretnej formy, więc obecnie nie doszło do naruszenia art. 110 ust. 2 p.z.p.
W przedmiocie zarzutu
dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p. (zarzut nr 3 z petitum
odwołania)
odwołujący podnosił, że niespornym jest, iż wobec przystępującego Safege zaistniały ww.
przesłanki wykluczenia, co przystępujący potwierdza składając kolejne dokumenty dotyczące
samooczyszczenia. Jednakże, aby skutecznie zastosować art. 110 ust. 2 p.z.p., wykonawca
musi udowodnić zamawiającemu, że podjęto odpowiednie środki zapobiegające dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu. Pomimo formalnego potwierdzania zastosowania środków
naprawczych,
przystępujący Safege nadal podaje informacje wprowadzające zamawiających
publicznych w
błąd – czego dowodem jest odrzucenie jego oferty na kanwie art. 109 ust.
1
pkt 10 p.z.p. ze względu na wprowadzenie w błąd GDDKiA Oddział w Bydgoszczy.
Zdaniem
odwołującego wdrożone przez przystępującego środki zaradcze są nieskuteczne
i
nie doprowadziły do efektu wymaganego w art. 110 ust. 2 p.z.p., czyli do zapobiegania
dalszym nieprawidłowościom, a samooczyszczenie stanowi jedynie formalne wypełnienie
tego obowiązku.
Skład orzekający wskazuje, że odwołujący skupił się na rzekomym braku
prawidłowego skutku self-cleaninigu dokonanego przez przystępującego Safege, bez
szczegółowego odniesienia się w odwołaniu do okoliczności powodujących konieczność
dokonania przez
przystępującego samooczyszczenia i podjętych przez tego wykonawcę
środków zaradczych, które opisano na str. 3 - 5 wyjaśnień z dnia 16 września 2022 r. (które
do dnia 07.02.23 r. były zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa). Przedstawiono Izbie
hipotezę odwołującego o pozornym samooczyszczeniu, która nie poddaje się weryfikacji,
ponieważ pierwszym elementem umożliwiającym rozpoczęcie oceny skuteczności
dokonanego samooczyszczenia powinno być wykazanie, że do kolejnego wprowadzenia
zamawiającego w błąd (GDDKiA Oddział w Bydgoszczy) doszło w zbieżnych
okolicznościach faktycznych popełnianego błędu, a nie tylko w ramach jednej podstawy
prawnej wykluczenia, czego w
odwołaniu zabrakło.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości/adekwatności podejmowanych przez
przystępującego środków naprawczych w zakresie konkretnego wadliwego zachowania,
tylko generalnie ich skuteczność. Jednakże określone w art. 110 ust. 2 p.z.p. środki
naprawcze, ze swojej istoty,
każdorazowo dotyczą przywrócenia rzetelności wykonawcy
w
zakresie zindywidualizowanej sytuacji wyeliminowania go z postępowania – tym samym
podjęte przez wykonawcę działania mają na celu zapobieganie danemu uchybieniu. Ergo
bez udowodnienia przez odwołującego, że nadal dochodzi do tożsamego błędu, nie sposób
skutecznie wywodzić, że samooczyszczenie było jedynie formalnym wypełnieniem tego
obowiązku.
Izba uwzględniła również stanowisko przystępującego Safege, że przekazanie
zamawiającym informacji wprowadzających w błąd w obu przypadkach wykluczenia wynikało
z innych przyczyn, dotyczyło odmiennych przedmiotów zamówienia, odbywało się z udziałem
różnych regionów Safege i różnych zespołów składających ofertę, a także, iż doszło do
zupełnie innych uchybień (wprowadzenie w błąd ze względu na wadliwą weryfikację
doświadczenia specjalistów i wprowadzenie w błąd ze względu na rozbieżności
interpretacyjne w zakresie kryterium oceny ofert). Podjęto też ogólne środki zapobiegawcze
dotyczące całego przedsiębiorstwa przystępującego oraz działania zindywidualizowane,
dedykowane uchybieniu
, które było związane z postępowaniem prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S. A. z siedzibą
w Warszawie.
W ocenie
składu orzekającego nie sposób także uznać, że podejmowane przez
wykonawcę środki zaradcze będą skuteczne wobec wszystkich przyszłych rodzajów
nieprawidłowości, niezależnie od okoliczności ich powstania, nawet jeżeli uchybienia będą
zawierać się w jednej podstawie prawnej do wykluczenia z postępowania (tu wprowadzenie
zamawiającego w błąd). Innymi słowy, skoro podjęto środki, które zostały dopasowane do
konkretnego uchybienia, to nie sposób generalizować, że będą one efektywne dla
wszystkich potencjalnie występujących uchybień, pomimo że ogólnie służą one unikaniu
popełniania błędów.
Wobec powyższego Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o pozornym
samooczyszczeniu przystępującego Safege i oddaliła omawiany zarzut nr 3.
W zakresie zarzutu nr 4 i nr 5
dotyczących rażąco niskiej ceny, skład orzekający
ustalił, że zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające prawidłowość skalkulowania
ceny przez przystępującego Safege, wzywał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień:
1) w dniu 18 maja 2022 r.
– w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 31 maja
2022 r. wraz z załącznikami, 2) w dniu 4 lipca 2022 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono
wyjaśnienia z dnia 8 lipca 2022 r. wraz z załącznikami, 3) w dniu 21 grudnia 2022 r. –
w
odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 28 grudnia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowe, wielokrotne wzywanie
przystępującego Safege do składania wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny,
kiedy wszystkie niezbędne elementy – w tym koszty dotyczące personelu, o co pytano
w drugim i trzecim wezwaniu
– przystępujący powinien zawrzeć już w pierwszych
wyjaśnieniach, które były odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z dnia 18 maja 2022 r.
Skład orzekający wskazuje, iż postępowanie dotyczące wyjaśniania ceny oferty
przystępującego Safege zostało przeprowadzone przez zamawiającego w sposób właściwy
i skrupulatny. Zgodnie z
materiałem procesowym pierwsze wezwanie było ogólne i skupiało
się na przywołaniu przesłanek art. 224 p.z.p., jednostka zamawiająca nie zawarła w nim
szczegółowych wątpliwości dotyczących sprecyzowanych, jednostkowych składników ceny.
W
odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie, przystępujący Safege złożył całkiem
obszerne wyjaśnienia, które zostały poparte dowodami. Z uwagi na brak drobiazgowych
pytań zamawiającego, przystępujący przyjął własną metodologię wyjaśniania ceny,
odnosząc się do czynników cenotwórczych wskazanych w art. 224 ust. 3 p.z.p., co na
tamtym etapie
było działaniem prawidłowym. Drugie wezwanie dotyczyło już szczegółowych
kwestii wyliczenia stawek i
wymiaru zatrudnienia specjalisty ds. ochrony środowiska
i inspektora nadzoru w
specjalności instalacyjnej oraz stawki godzinowej członków zespołu
zmiennego biura inżyniera. Natomiast trzecie wezwanie dotyczyło innego zagadnienia –
wymiaru etatu i
wyłączności personelu stałego.
Izba stwierdziła, że w postępowaniu, w toku badania i oceny ofert, zaistniały
uzasadnione
podstawy do dopytania przystępującego Safege o dodatkowe okoliczności
skalkulowania c
eny, które stanowiły rozwinięcie pierwszych, dość obszernych wyjaśnień.
Zatem
nie sposób uznać, że wezwania zamawiającego dotyczące uszczegółowienia
przedłożonej kalkulacji było nieprawidłowe. O ile kolejne wezwanie w zakresie sposobu
wyliczenia ceny nie m
oże prowadzić do bezpodstawnego stworzenia ponownej szansy dla
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, lapidarne, nie
przedstawiając przy tym stosownych dowodów, to w ustalonym stanie rzeczy zamawiający
prawidłowo dopytał przystępującego Safege. Co istotne, dwa ostatnie wezwania dotyczyły
bardzo ograniczonego zakresu ceny oferty, w tym ostatnie wezwanie uplasowało się jeszcze
na granicy uprawnionego działania zamawiającego. Wystosowane wezwania do złożenia
wyjaśnień należy więc ocenić prawidłowo, problemem w sprawie okazały się natomiast
wadliwie wyciągnięte przez zamawiającego z ich treści wnioski, i to, czego w wyjaśnieniach
zabrakło, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
Konkludując, zamawiający w sposób należyty przeprowadził badanie ceny oferty
przystępującego, dokonując szerokiego, obiektywnie uzasadnionego wezwania do
przedstawienia elementów kalkulacji, więc zarzut nr 4 z petitum odwołania został oddalony
jako bezpodstawny.
Skład orzekający podzielił natomiast stanowisko odwołującego i uwzględnił zarzut nr
5
dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 -
6 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Safege,
pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez niewłaściwą ocenę złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba wskazuje,
że zamawiający podzielił czas realizacji umowy na następujące
okresy: okres podstawowy 44
miesiące, okres wydłużony 12 miesięcy i okres wykraczający
poza okres wydłużony 3 miesiące. W pierwszych wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny,
złożonych przez przystępującego w dniu 31 maja 2022 r. podano, że koszt zatrudnienia
zespołu stałego (skład zespołu na str. 4 wyjaśnień) wynosi 5 940 000,00 zł (tak tabela ze str.
6 wyjaśnień), co daje miesięcznie kwotę w wysokości 135 000,00 zł. Dalej w kalkulacji,
w zakresie okresu
wydłużonego (12 + 3 = 15 miesięcy), wskazano, że koszty zostały
wyliczone w oparciu
o wzory zamawiającego i wynoszą za 12 miesięcy 1 170 080,75 zł
(miesięcznie 97 500,00 zł), za 3 miesiące okresu poza okresem wydłużonym 75 838,57 zł
(
miesięcznie 25 279,52 zł). Przystępujący dodał też, że kalkulując koszty w okresie
wydłużonym, i po okresie wydłużonym, wzięto pod uwagę zmniejszenie liczby
i
zaangażowanie personelu, co w jego ocenie dopuszcza zamawiający (vide str.
14
wyjaśnień). Izba ustaliła również, że kosztów personelu dotyczyło drugie i trzecie
wezwanie zamawiającego, gdzie w odpowiedzi na nie przystępujący Safege złożył
wyjaśnienia z dnia 8 lipca 2022 r. i z dnia 28 grudnia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wadliwą ocenę wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny przyst
ępującego Safege, ponieważ nie wykazano realnych kosztów utrzymania
personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu. Zdaniem strony zmniejszenie
wynagrodzenia personelu w
końcowych etapach realizacji umowy jest na kanwie SWZ
niedopuszczalne,
więc do prawidłowej kalkulacji należy przyjąć pełne koszty personelu
stałego – tożsamo jak w okresie podstawowym, co powoduje zaniżenie tych kosztów
w
okresie wydłużonym i w okresie wykraczającym poza okres wydłużony, Skoro bowiem
miesięczny koszt utrzymania zespołu stałego w całym okresie umowy to 135 000,00 zł, to
podane w
wyjaśnieniach za okres 12 miesięcy (miesięcznie 97 500,00 zł) i za okres
3
miesięcy (miesięcznie 25 279,52 zł) koszty są znacząco zaniżone. Kwoty te powodują
zaoferowanie rażąco niskiej ceny i niedoszacowanie ceny oferty na poziomie 779 080,68 zł,
co stanowi 6,4% wartości oferty. Tak wysokiej kwoty niedoszacowania nie można było także
zawrzeć w innych pozycjach oferty (np. zysk, ryzyko, koszty zarządu) i jej wysokość znacznie
je przekracza (su
ma za koszty zarządu, ryzyka, zysku wynosi 297 489,00 zł).
Izba zgadza się w całości ze stanowiskiem odwołującego, że istnieje znacząca
rozbieżność kalkulacji ceny przystępującego dotycząca kosztów personelu stałego
w
poszczególnych okresach realizacji zamówienia. Z wyjaśnień przystępującego wynika
przyjęcie całościowego kosztu zatrudnienia zespołu stałego na miesięcznym poziomie
135
000,00 zł, a następnie za ten sam zespół za miesiąc, w okresie wydłużonym, wskazano
95
700,00 zł (12 miesięcy okresu wydłużonego) i 25 279,52 zł (3 miesiące po okresie
wydłużonym). Przystępujący oświadczył także, iż wziął pod uwagę zmniejszenie liczby
i
zaangażowania personelu, kiedy SWZ wskazuje na niezmienność personelu stałego przez
cały okres realizacji zamówienia (por. pkt 3.1 ppkt 6 OPZ ad dostępności tego personelu
w
wymiarze całego etatu, § 9 ust. 12 wzoru umowy dotyczący zasad zastępowania na czas
urlopu/innej uzasadnionej nieobecności, § 9 ust. 7 wzoru umowy dotyczący bezwzględnego
zakazu podejmowania dodatkowego zajęcia zarobkowego przez inżyniera projektu
i
inżyniera rezydenta kontraktu budowlanego i względny zakaz (uchylany za zgodą
zamawiającego) dla pozostałych członków zespołu). W szczególności redukcja
pracochłonności tej kadry, na późniejszym etapie realizacji zamówienia, nie spowoduje
automatycznego zmniejszenia liczebności personelu, ponieważ zależy to od arbitralnej
decyzji zamawiającego – także na uznany przez niego okres, o ile zamawiający wyrazi taką
zgodę (§ 9 ust. 15 wzoru umowy). Tym samym wykonawca, aby należycie skalkulować cenę
oferty
powinien założyć, że dokładnie taki sam koszt personelu stałego będzie musiał
ponosić w okresie podstawowym i w okresach wydłużonych. Wynika to z faktu, że wymiar
zatrudnienia w okresach wydłużonych nie ulega i nie może ulec swobodnej zmianie, co
oznacza, że automatycznemu zmniejszeniu nie mogą ulec także koszty wynagrodzenia
personelu stałego.
Skład orzekający wskazują dalej, że podziela w całości i przyjmuje za własne
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r.
sygn. akt: XXIII Zs 113/21
, gdzie wskazano, iż „Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca
ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również
w
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego (art. 537 nPzp; tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj,
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi
środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym,
powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo
wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego
ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest
zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.
Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej
oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on
adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi
ć potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi
w
swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na
wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone
dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę
podnoszonych. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po
stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być
konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17).”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający
stwierdził, że przystępujący Safege nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust.
5
p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta powinna zostać przez
zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p.
Z
przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść,
aby
obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej
kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i w okresie wykraczającym
poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Zatem nie można uznać, że zaoferowana
cena jest wartością realną, rynkową i pozwala na należyte wykonanie zamówienia zgodnie
z warunkami umowy.
Wyjaśnienia przystępującego są niekompletne i niewystarczające.
Zamawiający, który wystosował do przystępującego Safege trzykrotne wezwanie do złożenia
wyjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest
profesjonalnym podmiotem działającym na rynku budowlanym, przyjął na etapie
kalkulowania swojej oferty. Natomiast
przystępujący, pomimo otrzymania kilku szans na
wyjaśnienie swojej ceny, przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie
uzasadniały podanej w ofercie kwoty i budzą dalsze, uzasadnione wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentacji postępowania. Gdyby nawet przyjąć, że warunki zamówienia umożliwiają
zmianę wynagrodzenia personelu stałego – pomimo, że nic takiego z SWZ nie wynika,
przystępujący Safege także nie udowodnił tej okoliczności – to warto zaznaczyć, że
w w
yjaśnieniach ceny nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji dla poszczególnych osób
w
okresach wydłużonych. Nie złożono zamawiającemu żadnych dowodów, że osoby te
zgodzą się na redukcję wynagrodzenia, kiedy z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że
wyk
walifikowany personel, któremu przystępujący miesięczne wypłaca wynagrodzenie
np. 12
000,00 zł w okresie podstawowym, w okresie wydłużonym umowy nie będzie
pracował za minimalne wynagrodzenie. Do pierwszych wyjaśnień dołączono oferty cenowe
personelu, które potwierdzają pełną dyspozycyjność do celów realizacji zamówienia
i
wskazują ryczałtową (miesięczną) kwotę, ale brak jest informacji o ewentualnej zmianie
wynagrodzenia na etapie okres
ów wydłużonych.

Skład orzekający podziela także w całości słuszne argumenty, że „Za nieuzasadnione
zaś uznać należy zachowanie odwołującego, który dopiero na etapie postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą wykazał się inicjatywą dowodową, wyjaśniając wątpliwości co do
ceny zawartej w ofercie, która była przedmiotem rozstrzygnięcia zamawiającego.
Dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie
składania wyjaśnień zamawiającemu. Podstawą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a
następnie Sąd Okręgowy zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania,
że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane
zamawiającemu na jego wezwanie, w terminie wskazanym do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie
Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Jak
słusznie podnosi się w orzecznictwie, w trakcie postępowania odwoławczego KIO nie
zastępuje zamawiającego, nie przeprowadza też za zamawiającego przypisanych mu
ustawowo czynności. Weryfikuje jedynie działania zamawiającego i ocenia ich zgodność
z
literą ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO 2708/14). Nie jest zatem
uprawnione przeprowadzanie przez Izbę oraz Sąd postępowania dowodowego.
W
postępowaniu odwoławczym, jak i w postępowaniu skargowym pod uwagę przy
wydawaniu rozstrzygnięcia bierze się jedynie materiał dowodowy zgromadzony w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Składanie przez skarżącego dopiero przed Izbą
dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie nowych argumentów w celu wykazania
prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być więc wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani
tym bardziej przez Sąd Okręgowy.” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 07.10.2020 r. sygn. akt: XXIII Ga 1131/20, por. t
eż wyrok z 25.10.2021 r. sygn. akt:
XXIII Zs 94/21).
A
rgumentacja przystępującego Safege, który dopiero na rozprawie zaczął
szczegółowo wyjaśniać sposób kalkulacji ceny dotyczący zespołu stałego na ostatnich
etapach realizacji kontraktu, j
est spóźniona i nie może świadczyć o zaoferowaniu realnej
ceny. Nic nie stało również na przeszkodzie, żeby została ona przedstawiona
zamawiającemu w przetargu, w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia sposobu
kalkulacji ceny (przystępujący nie podnosił żadnych wątpliwości wobec treści
wystosowanych wezwań, nie zaskarżono ich, zatem był nimi związany). Dodatkowo,
przystępujący Safege w pierwszych wyjaśnieniach sam zwracał uwagę, że wie co i w jaki
sposób ma wyjaśnić oraz na istotność spornych kosztów personelu („W wezwaniu do
wyjaśnień Zamawiający oczekuje szczegółowych informacji, w tym dowodów dotyczących
wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia te powinny
wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane
z
należytym wykonaniem zamówienia i wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania
i obiektywne czynniki, jakie
towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu
(zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny”. (tak str.
1
wyjaśnień z 31.05.2022 r.), (…) „Zwracamy uwagę, że w przypadku realizacji umów
o
świadczenie usług to koszty personelu stanowią główny czynnik cenotwórczy, dlatego też
posiadanie przez Wykonawcę doświadczonego personelu przewidzianego do realizacji
zamówienia obniży pracochłonność prac, a w konsekwencji ma wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny ofertowej”. (tak str. 15 - 16 wyjaśnień z 31.05.2022 r.)).

Jak również, przedstawiając swoje stanowisko przystępujący Safege bezpośrednio
nie nawiązywał do wyjaśnień składanych w postępowaniu, a podnosił nową, nieznaną
zamawiającemu argumentację. Natomiast etap na obalenie domniemania zaoferowania
rażąco niskiej ceny zakończył się wraz z upływem terminu na złożenie odpowiedzi na trzecie
wezwanie. Dodatkowe wyjaśnienia i nowe argumenty mające wykazać prawidłowość
zaoferowanej ceny nie mogły być wzięte przez Izbę pod uwagę, jak również przekonują, że
w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu są istotne braki, które próbowano uzupełnić
dopiero w
postępowaniu odwoławczym.
Jedynie więc na marginesie można podkreślić, że współczynnik „n”, który pozwala na
obniżenie wynagrodzenia na etapie wydłużonym, odnosi się do elementów, które na tym
etap
ie można ograniczyć ze względu na mniejsze zaangażowanie (np. personel zmienny,
środki transportu, biuro, itp.). Sporny personel stały jest niezmienny przez cały okres
realizacji zamówienia, zatem stanowisko przystępującego o możliwości redukcji kosztów
wy
nagrodzenia personelu stałego, która miałaby wynikać z mniejszej pracochłonności jest
sprzeczna z warunkami realizacji umowy określonymi w SWZ i mogłaby raczej wskazywać
na
popełniony przez przystępującego błąd w obliczeniu ceny oferty, niż potwierdzać jej
realny charakter.
Rekapitulując, skład orzekający uwzględnił omawiany zarzut, ponieważ
w
weryfikowanych wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przedłożonych zamawiającemu
przez przystępującego Safege zabrakło faktycznego wykazania prawidłowości wyliczenia
kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez cały wymagany okres
realizacji zamówienia, w konsekwencji brak było możliwości stwierdzenia, że oferta zawiera
realną, ekwiwalentną i prawidłowo skalkulowaną cenę. Przystępujący Safege nie obalił więc
domniemania rażąco niskiej ceny, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty przez
zamawiającego.
Ponadto,
Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonych przez
przystępującego dokumentów (cztery wyciągi z umów) na okoliczności wskazane przez
stronę, jednakże dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dokumenty byłyby
przydatne, gdyby przystępujący powiązał je ze złożonymi w przetargu wyjaśnieniami
sposobu kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. Fakt, że przystępujący w innych
warunkach kontraktowych zawiera umowy ryczałtowe obejmujące cały okres realizacji
umowy (i
rozkład wynagrodzenia może być różny) nie jest nawet luźno związany
z
rozpoznawanym sporem, który dotyczy wyliczenia ceny dla tego konkretnego zamówienia.
Dokume
nty nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że oferowana
przez wykonawcę cenę jest realna. Zwłaszcza, że – co wskazano wyżej – przystępujący co
do zasady nie wykazał braku rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty. Dodatkowo
można zaznaczyć, że w dwóch dokumentach (w związku z raportem końcowym, który
w
przetargu objętym sporem jest sporządzany po całkowitym zakończeniu robót
budowlanych, przeciwnie niż w dokumentach przedłożonych przez przystępującego) mamy
zupełnie inne warunki zapłaty wynagrodzenia, a tym samym inny sposób kalkulacji ceny.
P
rzystępujący nie podjął nawet próby wykazania tożsamości warunków realizacji kontraktów
z dowodów – czyli tożsamości okoliczności dotyczących sposobu kalkulacji ceny,
z
zamówieniem, którego dotyczy odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę
przystępującego Safege, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła dwa zarzuty i dwa zarzuty oddaliła,
co spowodowało, że odwołujący i przystępujący Safege, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odpowiadają za koszty postępowania
odwoławczego po połowie. Odwołujący uiścił 15 000,00 zł wpisu, więc zasądzono na jego
rzecz zwrot kwoty 7
500,00 zł stanowiącej należny zwrot 1/2 części kosztów wpisu.
Natomiast co do
pozostałych kosztów, dotyczących wynagrodzenia pełnomocników
ustalonych na podstawie złożonych przez odwołującego i przystępującego faktur VAT
(zmniejszonych do limitu
3600,00 zł wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia),
zgodnie z
wynikiem sporu odwołujący musiałby zwrócić przystępującemu 1800,00 zł
(oddalona część odwołania), przystępujący także musiałby zwrócić odwołującemu 1800,00 zł
(uwzględniona część odwołania), więc skład orzekający zniósł wzajemnie między stronami te
koszty
postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………

Członkowie:
…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
• Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
• Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20