rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 261/23
KIO 261/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 roku w
Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 roku przez
Odwołującego: Elmess Metering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zgierzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna
z siedzibą w Lublinie
przy udziale Wykonawcy:
ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 261/23 po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 roku przez
Odwołującego: Elmess Metering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zgierzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna
z siedzibą w Lublinie
przy udziale Wykonawcy:
ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 261/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wyk
onawcę ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu oraz uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust.
1 pkt 10 ustawy Pra
wo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie podlegającego wykluczeniu z postępowania i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ANDRA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. oddala o
dwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione
przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocników,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem 1/2 wartości wpisu od
odwołania oraz 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 261/23
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa urządzeń układów
pomiarowych energii elektrycznej
— modemy komunikacyjne do pozyskiwania danych
pomiarowych
z
liczników
energii
elektrycznej”
(Numer
postępowania:
POST/DYS/OR/OZ/10383/2022), dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej
„Ustawą Pzp” lub „Prawem zamówień publicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 2022/S 111-313726 w dniu 10
czerwca 2022 roku.
W dniu 30 stycznia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Elmess Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu
(zwanego dalej Odwołującym) od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp:
1)
art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 oraz art. 226
ust.
1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru ja
ko najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu.
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zwi
ązku z art. 218 ust. 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o., której treść jest niezgodna
z warunkami zam
ówienia;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie o
drzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o.
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrz
ucenia oferty złożonej przez ANDRA Sp. z o.o.
4)
ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z prawem
postępowanie Zamawiającego polegające na wskazanych powyżej i rozwiniętych
w uzasadnieniu czynnościach oraz zaniechaniach dotyczących oferty złożonej przez
wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwany także: ANDRA), które w
konsekwencji doprowadziły do wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako oferty
najkorzystniejszej. Powyższe w istotny sposób narusza interes Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi
na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji możliwą
utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przypadku uw
zględniania niniejszego odwołania, oferta Odwołującego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
I.
Zarz
ut naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art.
218 ust. 2 oraz art. 226 us
t. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP.
W dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty
złożonej przez ANDRA Sp. z o.o. wraz z punktacją przyznaną w poszczególnych kryteriach
oceny ofert. Zdaniem O
dwołującego działanie Zamawiającego było bezprawne, ponieważ
oferta
uznana za najkorzystniejszą podlega odrzuceniu w oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie powinny podlegać ocenie
punktowej w rama
ch kryteriów oceny ofert z racji istnienia przesłanek do ich odrzucenia, stoi
w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych wyrażonym w art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Pzp, czyli równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania.
Dodatkow
o prowadzi do naruszenia zasady udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 17 ust. 2). Zaniechanie odrzucenia oferty
w sytuacji zaistnienia którejkolwiek z przestanek określonych przepisami Ustawy
i w konsekw
encji ocena takiej oferty i jej wybór będzie niezgodny z Ustawą, a zawarcie
umowy będzie wbrew dyspozycji art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zważywszy powyższe należy uznać zarzut za zasadny.
Il.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy PZP.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia
oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia”
zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zgodnie z którym są to „warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi
się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Przykładem niezgodności z warunkami zamówienia jest zatem zaoferowanie
przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego,
w tym p
rzedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia.
W prowadzonym Postępowaniu Zamawiający szczegółowo opisał swoje wymagania co
do przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego zostały sprecyzowane
w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Z przygotowanych przez
Zamawiającego dokumentów wynikają wymagane przez Zamawiającego ilości,
funkcjonalności oraz parametry techniczne zamawianych modemów komunikacyjnych do
pozyskiwania danych pomiarowych z li
czników energii elektrycznej. Zadaniem wykonawców
było dobranie odpowiedniego produktu pod sprecyzowane wymagania Zamawiającego.
W wykazie dokumentów niejawnych przekazanych przez ANDRA zostały wymienione,
m.in.:
1) instrukcje i schematy odnoszące się do modelu urządzenia Comander UP145
2) instrukcja i licencja oprogramowania Commander Connect
3) instrukcja instalacji sterownika Quectel ECS200S
Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ANDRA w swojej ofercie zaoferował:
1) model urządzenia: Modem Commander UP145,
2) oprogramowanie narzędziowe: Commander Connect, moduł komunikacyjny, chińskiego
producenta Quectel, z rodziny EC200 zastosowany w modemie: EC200S
Mając na uwadze powyższe zestawienie urządzeń, Odwołujący oparł zarzuty
dotyczące treści oferty złożonej przez ANDRA nieodpowiadającej warunkom zamówienia
określonym przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ)
w zakresie:
1)
punktu C3 Załącznika 1 do SWZ.
W punkcie C3 Załącznika 1 do SWZ Zamawiający zawarł wymóg: „wszystkie metody
dostępu muszą zostać opisane w dokumentacji przekazanej Zamawiającemu”.
ANDRA korzysta przy budowie swoich urządzeń z gotowych prefabrykowanych modułów
komunikacyjnych dostarcza
nych i wspieranych przez chińskiego producenta Quectel. Moduły
te są platformami otwartymi, przez co są
uniwersalne
do
zastosowania
w urządzeniach działających w technologii GSM. Firma Quectel zapewnia dostęp
do modułów poprzez kilka poziomów w zależności od użytego (zainstalowanego) przez
użytkownika sterownika.
Jeden z takich sterowników wykorzystuje i udostępnia ANDRA, co wynika ze wskazanej
wyżej listy dokumentów przekazanych Zamawiającemu wraz z ofertą przetargową
(dokument: Instrukcja_instalacji_sterownika_Quectel_EC200S.pdf).
Niezależnie od treści załączonego dokumentu, który został utajniony przez ANDRA,
w opinii Odwołującego z całą pewnością nie odnosi się on do wszystkich sterowników i tym
samym metod dostępu do urządzenia. Firma Quectel na swojej stronie internetowej
udostępnia ogólnodostępne oprogramowanie do modułów serii EC200x, tj. w tym także
EC200S wykorzystanym w urządzeniu Comander UP145, co zostało opisane w dalszej
części odwołania. Tym samym, Odwołujący stwierdza, że istnieją i dostępne są inne metody
dostępu do modemu, które nie zostały uwzględnione w przekazanej przez ANDRA
dokument
acji i które mogą być stosowane alternatywnie do oprogramowania dostarczonego
przez ANDRA.
2)
punktu A30 Załącznika 1 do SWZ
W punkcie A30 Zamawiający zawarł wymóg:
„Dostęp do odczytu konfiguracji i zmiany konfiguracji urządzenia za pomocą hasła
zgodnie z poniższą polityką haseł:
Wymagania co do złożoności hasła użytkownika (muszą być wymuszone przez
Oprogramowanie Narzędziowe):
• Co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu,
• Co najmniej jeden znak numeryczny,
• Co najmniej jeden znak specjalny * (,),
• Minimalna długość haseł: 10 znaków.”
Nieprzekazanie przez ANDRA informacji o innych metodach dostępu niż oprogramowanie
dostarczone przez pow
oduje ukrycie innych wad urządzenia.
Wykorzystanie innych metod
dostępu do modułu Quectel wskazanych w dalszej części
odwołania pozwala na dostęp do konfiguracji urządzenia po podłączeniu go kablem USB
do komputera. Urządzenie po nawiązaniu komunikacji:
• przyjmuje komendy,
• odpowiada na komendy,
• zmienia parametry pracy zgodnie z zadanymi komendami), z komputerem bez podania
hasła, tym samym nie spełniając wymogów punktu A30
3)
punktu A6 Załącznika 1 do SWZ
W punkcie A6 Zamawiający zawarł wymóg:
„6. Rejestracja dziennika zdarzeń i możliwość jego pełnego odczytu zdalnie i lokalnie.
Zamawiający wymaga rejestracji w dzienniku zdarzeń, co najmniej następujących
zdarzeń:
6.1. parametryzacji,
6.2. synchronizacji,
6.3.
odczytu licznika(ów),
6.4.
połączeń z serwerami NTP
6.5. trybie pracy.
Zamawiający wymaga, aby urządzenie gromadziło zarejestrowane zdarzenia
we wbudowanej nieulotnej pamięci ze znacznikiem czasu i datą ich wystąpienia.
Zamawiający wymaga odczytu zdalnie i lokalnie pełnego dziennika zdarzeń modemu oraz
dopuszcza możliwość odczytu dziennika zdarzeń za dowolny konfigurowalny każdorazowo
okres
”.
Kolejna niezgodność z warunkami zamówienia polega na możliwości parametryzacji
urządzenia z pominięciem oprogramowania narzędziowego Andra Commander Connect,
w przypadku kwestionowanego urządzenia poprzez oprogramowanie ogólnodostępne
np. Quectel lub inne proste i powszechne komunikatory TELNET czy PUTTY.
Brak
wymaganej
konieczności
używania
oprogramowania
dostarczonego
wraz z ofertą, powoduje, że wiele ogólnodostępnych działań na urządzeniu dokonuje
się z pominięciem wymagań rejestracji tych zmian w dzienniku zdarzeń, tym samym
nie spełniając wymagania punktu A6. Innymi słowy — możliwe jest „wejście” do urządzenia
przy użyciu ogólnodostępnego oprogramowania (np. Quectel QNavigator), a działania nie
zostaną w takim przypadku zarejestrowane w dzienniku zdarzeń.
Powyższe wywody oparte są o ogólnodostępne materiały dostępne do pobrania
nieodpłatnie na stronie internetowej producenta Quectel, w tym karty katalogowe, instrukcje
oprogramowania oraz oprogramowanie
narzędziowe do modułów Quectel, w tym serii
EC200. Zgodnie z tą dokumentacją, sterownik po zainstalowaniu w systemie Windows
oraz podłączeniu urządzenia z tym modułem do komputera otwiera następujące porty COM
z otwartym dostępem bezpośrednim do modułu EC200.
Z powyższego wynika, że za pomocą dowolnego terminala komunikacyjnego
lub aplikacji dostarczonej przez firmę Quectel istnieje niezabezpieczony dostęp
do konfiguracji modu
łu. Używając portu opisanego jako „USB AT port” uzyskujemy dostęp do
komend
AT modułu Quectel.
Za pomocą dostępu „USB AT port” można wykazać, że urządzenie nie spełnia
następujących wymagań, a mianowicie:
1)
Rejestracji w Dzienniku Zdarzeń niektórych zdarzeń, o których mowa w pkt A6 Opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). Niemożność ta dotyczy rejestracji
przypadków parametryzacji (ppkt 6.1) oraz połączeń z serwerami NTP (ppkt 6.4).
Zamawiający wymagał, aby „urządzenie gromadziło zarejestrowane zdarzenia
we wbudowanej nieulotnej pamięci ze znacznikiem czasu i datą ich wystąpienia”.
Natomiast za pomocą opisanego wyżej dostępu „USB AT port” możemy zmieniać
parametry urządzenia, takie jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), odczytać
IP urządzenia, nawiązać połączenie z serwerem NT P — ale zmiany te nie zostaną
zapisane w dzi
enniku zdarzeń. Z faktu, iż komunikujemy się bezpośrednio z modułem
bez udziału aplikacji producenta wynika, że zmiany tych parametrów nie zostaną
zapisane.
2)
Dostępu do odczytu konfiguracji i zmiany konfiguracji urządzenia za pomocą hasła,
zgodni
e z określoną przez Zamawiającego polityką haseł, o czym mowa w pkt A30
Opi
su przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ).
Zdaniem Odwołującego opisanego wyżej dostęp „USB AT port” nie jest zabezpieczony
jakimkolwiek hasłem.
3) Opisanie wszystkich metod
dostępu w dokumentacji przekazanej Zamawiającemu
zgodnie w pkt C3 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) dotyczącej
bezpieczeństwa modemu.
Firma Quectel nie udostępnia narzędzia do zabezpieczenia portu „USB AT port”, a zatem
przekazana Zamaw
iającemu dokumentacja producenta na pewno nie zawiera opisu dostępu
przez „USB AT port”, ponieważ byłoby to wprost przyznanie, że istnieje niezabezpieczony
dostęp.
Jak z powyższego wynika, Zamawiający wymagał kilku poziomów zabezpieczenia
dostępu: rejestratora zdarzeń, zabezpieczenia odczytu i zmiany konfiguracji, urządzenia za
pomocą hasła zgodnym z polityką haseł oraz przekazania opisu wszystkich metod dostępu
do modemu. Możliwość dostępu do modułu poprzez „USB AT port” jako jedna z metod
dostępu powinna być opisana w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji. Nawet jeśli taki
opis został przekazany Zamawiającemu, to w opinii Odwołującego nie zawiera on rzetelnych
i prawdziwych informacji, poniewa
ż te musiałyby wskazywać, że istnieje możliwość
dokonywania p
rzy użyciu „USB AT port” - bez rejestracji w dzienniku zdarzeń - zmian
parametrów urządzenia, takich jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), możliwość
odczytania IP urządzenia, czy też nawiązania połączenia z serwerem NTP.
Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego
post
ępowaniach na dostawy modułów komunikacyjnych do liczników, Zamawiający użył
specyfikacji technicznej bliźniaczej (z pominięciem pasma komunikacji LTE 450 MHz)
do specyfikacji Post
ępowania, którego dotyczy odwołanie.
We wszystkich postępowaniach ANDRA oferowała urządzenie UP140 wraz z modułem
kom
unikacyjnym również dostarczanym przez firmę Quectel. Wiedza o tym fakcie jest
powszechna i wynika z faktu, iż większość postępowań wygrała firma ANDRA Sp. z o.o.
oferując produkt o nazwie Commander UP140. Ponadto, po rozpoczęciu dostaw urządzenia
Commande
r UP140 zaczęty pojawiać się w układach pomiarowych wraz z dostarczanymi
przez Odwołującego licznikami, w przypadku których Odwołujący niejednokrotnie był
proszony o
przeprowadzanie analiz pracy urządzeń i rozwiązywanie problemów
komunikacyjnych. W toku ta
kich prac, Odwołujący powziął informacje dotyczące działania
urządzenia UP140 oraz problemach technicznych z nim związanymi i kompromisami
poczynionymi na rz
ecz znacznie niższej ceny. Jak wyżej wspomniano Zamawiający
ogłaszając obecne postępowanie posłużył się specyfikacją techniczną z poprzednich
postępowań zmieniając ją jedynie w zakresie wymaganej technologii komunikacji,
co wymusiło na dostawcy dotychczasowego rozwiązania przygotowanie pewnych zmian
w urządzeniu. Zmiana w wymaganiach dotyczyła obsługi nowego pasma LTE450 MHz.
Dotychczasowo używany w urządzeniach Commander UP140 moduł komunikacyjnych
Quectel EC91, musiał zostać zastąpiony przez moduł obsługujący nowe wymagane pasmo.
Z perspektywy ANDRA, naturalną decyzją w kontekście kosztów zmiany była wymiana
modułu komunikacyjnego na moduł z tej samej rodziny, tego samego producenta. Tak też
Wykonawca ANDRA Sp. z o.o. uczynił - dokonał zmiany modułu Quectel EG91 na EC200S.
W ten sposób powstało urządzenie o nazwie Commander UP145, a ciągłość nazwy
sug
eruje, iż jest to dokładnie ta sama platforma co Commander UP140.
Z uwagi na powyższą analogię, możliwe stało się sformułowanie zarzutów wobec
oferowanego w
postępowaniu urządzenia Commander UP145 pomimo braku możliwości
uzyskania b
ezpośredniego dostępu do tego urządzenia z uwagi na objęcie złożonej próbki
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzuty opierają się jednak także na dokumentacji urządzeń zaoferowanych w niniejszym
Postępowaniu, a ściślej EC200 i EG91 — modułów w tych urządzeniach zamontowanych.
Architektura urządzeń serii Commander UP14x
Bazując na znajomości urządzeń serii Commander UP140 Odwołujący posiada
wiedzę, iż producent nie wykorzystuje w architekturze urządzenia zewnętrznego
programowalnego procesora (mikrokontrolera)
do obsługi modułu komunikacyjnego i całego
urządzenia. Zamiast tego wszystkie funkcje mikrokontrolera obsługiwane są przez moduł
komunikacyjny Quectel, który udostępnia tylko w pewnym zakresie możliwości
programowania na nim. Jedną z funkcjonalności, która została przeniesiona na moduł
komunikacyjny Quectel jest funkcja konfiguracji przez USB. Gdyby mikrokontroler był obecny
w modemie, wówczas port USB byłby podłączony bezpośrednio do niego, a z poziomu
mikrokontrolera producent mógłby go prawidłowo zabezpieczyć, spełniając tym samym
wymogi SWZ. Z uwagi na fakt, że architektura urządzenia nie przewiduje dodatkowego
mikrokontrolera, a port USB jest wyprowadzony be
zpośrednio na obudowę urządzenia bez
jakichkolwiek zabezpieczeń. Niestosowanie mikrokontrolera podyktowane jest zarówno
względami kosztowymi, jak i uproszczeniem procesu programowania urządzenia. Producent
świadomie - w celu obniżenia kosztów decyduje się na kompromisy w zakresie
bezpieczeństwa. Dlatego też do oferty nie został dołączony pełen pakiet sterowników,
a jedynie jeden sterownik, który jest dedykowany dostarczonej aplikacji ComanderConnect3
służącej do konfiguracji urządzeń, tym sposobem starając się ukryć tę lukę.
Podobieństwa modułów rodziny Quectel EC200 i EG91
Za podobieństwem obydwu modułów EC200 i EG91 przemawia treść materiałów dostępnych
w serwisie firmy Quectel, dotyczących ww. rodzin modułów, a mianowicie:
1)
karty katalogowe obydwu mo
dułów są praktycznie identyczne;
2)
dokumenty dostępne w serwisie firmy Quectel zawierające listę dokumentów
dotyczących poszczególnych modułów:
• Quectel_EC200_Document_List.pdf
O Quectel_EG91_Document_List.pdf Porównując listy dotyczące EC200 i EG91 można
dojść do wniosku iż nie tylko używają one wspólnych sterowników, ale każdy z tych
sterowników stanowi odrębną nie opisaną (z wyjątkiem jednego dostarczonego) przez
ANDRA ścieżkę dostępu do urządzenia.
3)
producent udostępnia ten sam sterownik dla systemu Windows do obu modułów
tj. EC200 oraz EG91. Sterownik można znaleźć wraz z kompletem dokumentacji pod
następującymi łączami (linkami):
EG91: https://www.quectel.com/ProductDownIoad/EG91.htrnl
EC200: https://www.quectel.com/ProductDownload/EC200T.html
W obu paczkach znajduje si
ę ta sama wersja sterownika do systemu Windows,
a różnicowanie pomiędzy typami modułów w strukturze dokumentów do pobrania stosowane
jest wyłącznie dla wygody użytkownika końcowego szukającego oprogramowania
do posiadanego przez siebie m
odułu. Świadczy o tym nazewnictwo, data utworzenia oraz
rozmiar aplikacji dedykowanych dla tych modułów.
Obecność tego samego pliku ze sterownikiem w dwóch oddzielnych paczkach (jedna
dotycząca EC200 druga dotycząca EG91) świadczy o tym iż dla obu modułów dostępna jest
identyczna droga komunikacji.
Bazując na wskazanej wyżej analogii w zakresie wymagań Zamawiającego wobec
oferowanych urządzeń we wcześniejszych postępowaniach oraz w tym Postępowaniu,
Odwołujący we własnym zakresie przeprowadził badanie posiadanych w ramach
prowadzonej działalności egzemplarzy modemów Commander UP140 (moduł EG91)
za pomocą wskazanych powyżej narzędzi i potwierdził występowanie na nich zgłaszanych
niezgodności. Tym samym, Odwołujący zwraca uwagę, że z uwagi na tożsamość zapisów
SWZ w tym zakr
esie także w poprzednich postępowaniach, ANDRA wprowadziła
Zamawiającego w błąd oferując te urządzenia Zamawiającemu w przeszłości.
Wszystkie powyższe braki dotyczące oferowanych w Postępowaniu urządzeń zostały
zgłoszone przez Odwołującego do ANDRA, a także wskazane w korespondencji przekazanej
Zamawiającemu przez firmę Pysense w piśmie z dnia 16 grudnia 2022 r. oraz Odwołującego
w pismach z dnia 27 grudnia 2022 r. oraz 10 stycznia 2023 r. Pomimo tego, Zamawiający
nie ustosunkował się do ich treści, ani też nie wezwał ANDRA do udzielenia wyjaśnień w tym
zakresie. Dowodzi tego brak stosownej komunikacji w udostępnionej Odwołującemu
dokumentacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego taka postawa jasno wskazuje na to, że wolą Zamawiającego
był wybór oferty ANDRA za wszelką cenę, jako rozwiązania tańszego i wykorzystywanego
już w strukturach Zamawiającego. Trudno bowiem mówić o dochowaniu przez
Zamawiającego choćby minimalnej staranności w zakresie badania i oceny oferty
Odwołującego, skoro Zamawiający w żaden sposób nie próbował wyjaśniać wykazanych
wątpliwości z ANDRA ani Odwołującym.
Postępowanie powinno być prowadzone zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Skoro badanie oferty złożonej przez
Wykonawcę ANDRA nie wykazało obiektywnego w opinii Odwołującego niespełnienia
kluczowych parametrów przez oferowany modem komunikacyjny, uzasadniona staje się
wątpliwość Odwołującego nie tylko co do braku zapewnienia uczciwej konkurencji
i przejr
zystości postępowania, ale również co do obiektywizmu i bezstronności osób
prowadzących postępowanie.
Zważywszy na powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy.
Dodatkowo Odwołujący zauważa, że powyższa argumentacja oznacza także, że także
i w tym zakresie informacje przekazane Zamawiającemu przez ANDRA w zakresie
zgodności oferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy uznać za wprowadzające
w błąd i- w konsekwencji — implikujące odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na
przesłankę wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, która została szerzej omówiona w uzasadnieniu kolejnego zarzutu niniejszego
odwołania.
III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 l
it. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP.
Zamawiający w punkcie 13.2.6 SWZ wskazał jako obowiązującą w przedmiotowym
postępowaniu przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 10
ustawy Pzp, zgodnie z
którą z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W opinii Odwołującego powyższa przesłanka ma zastosowanie
w stosunku do Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o.
Zgodnie punktem 22.1 SWZ jednym z kryteriów oceny ofert była Obsługa i poprawna
praca w technologii LTE CAT.MI 450 MHz (z wagą 15 pkt). Zgodnie z pkt III wzoru
Fo
rmularza oferty (załącznik nr 4 do SWZ) Wykonawca zobowiązany był złożyć w Wykazie
dodatkowych
kryteriów oceny oferty stosowne oświadczenie, czy oferowane modemy do
zdalnej transmisji danych z liczników energii elektrycznej (odpowiednio dla zamówienia
pods
tawowego i Prawa opcji) spełniają dodatkowe kryterium oceny poprzez skreślenie lub
usunięcie niepotrzebnej odpowiedzi „TAK / NIE”. Wykonawca ANDRA w swojej ofercie
skreślił odpowiedź NIE, a co za tym idzie zadeklarował, że oferowany modem spełnia
parametr
Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz.
Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że Wykonawca nie spełnia tego
wymagania i nie przyznał Wykonawcy ANDRA dodatkowych punktów w ramach
ww. kryterium oceny ofert, co znajduje odzwierciedlenie w przekazanym zawiadomieniu
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże w opinii Odwołującego oświadczenie
o spełnianiu przez oferowane modem parametru Obsługi i poprawnej pracy w technologii
LTE CAT.MI 450 MHz należy traktować jako informację wprowadzającą w błąd, co mogło
mie
ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z doktryną „(...) Lekkomyślność będzie
polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości
wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie,
świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca
nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć
przy do
łożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Regulacja nie
przewiduje ograniczenia do ra
żącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. (...)
przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Decyzjami podejmowanymi przez zamawiaj
ącego są - oprócz decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty -
tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter
oświadczeń woli i jako takie bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący
zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania.
(...) Nie ma zate
m znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Konieczne jest, aby przedstawione informacje mogły
istotnie wp
łynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wpływ jest istotny, jeżeli
mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby
unie
ważnione. Wpływ ten nie musi nastąpić. Wystarczy możliwość wywarcia takiego
wpfywu
2
.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka. M. Winiarza,
Warszawa 2021, s. 413-414, cytowane za
1
: W. Czachórski, [w:] Z. Radwański [red.], System
prawa cywilnego. Zobowiązania. Część ogólna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Łódź 1981,
s. 546 i 547; 2 Wyrok SO w Warszawie z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18,
niepubl).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego Postępowania należy wskazać,
że oświadczenie Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. polegające na złożeniu w Formularzu oferty
oświadczenia o spełnianiu przez oferowane modemy parametru Obsługi i poprawnej pracy w
tec
hnologii LTE CAT.MI 450 MHz stanowiło przedstawienie informacji wprowadzającej
Zamawiającego w błąd co do jego prawdziwości, co potwierdził sam Zamawiający w toku
badania i oceny ofert. W ocenie Odwołującego Wykonawca ANDRA Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z
udziału w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na podanie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania parametru Obsługi
i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz i które mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane pr
zez zamawiającego w Postępowaniu.
Po
dobne stanowisko wyraził skład orzekający KIO, który w wyroku z dnia 19 lipca 2022 roku
stwierdził, że „działanie Odwołującego polegające na wskazaniu w złożonym Wykazie osób
inwestycji, która nie została zakończona (...) - w celu uzyskania punktów w ramach kryterium
o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wynika
z lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie to bez wątpienia mogło wprowadzać w błąd
Zamawia
jącego, powodując u niego mylne przekonanie co do zasadności przyznania
Odwo
łującemu punktów w ramach kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych
do realizacji zamówienia za doświadczenie uzyskane w odniesieniu do inwestycji mającej
za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tymczasem zgodnie
z ustaleniami Z
amawiającego punkty mogły być przyznane wyłącznie w odniesieniu
do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji, co nie miało miejsca w odniesieniu
do inwestycji ma
jącej za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tym
samym, wobec
ziszczenia się przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w odniesieniu do Odwołującego, Izba
uzna
ła, że podlega on wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
za
mówienia publicznego, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp” (sygn. akt KIO 1654/22.
Zważywszy powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art.226 ust. 1 pkt
2 lit. a
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
IV. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
Jak opisano w uzasadnieniu do zarzutu III Wykonawca złożył w Formularzu oferty
oświadczenie, iż oferowany przez niego modem spełnia parametr Obsługi i poprawnej pracy
w technologii LTE, który stanowi dodatkowe kryterium oceny ofert. W rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 18.01.2023 r. Zamawiający przyznaje w tym kryterium 0 pkt, co jest
konsekwencją badań wzorów oferowanych urządzeń w zakresie wymogów technicznych
SWZ przeprowadzonych w dniach 8.11.2022 r.
— 3.01.2023 r. W protokole końcowym z dnia
04.01.2023 r. dotyczącym ww. badania komisja przetargowa stwierdziła, że „urządzenia nie
posiadaj
ą dodatkowej funkcjonalności: 450 MHz dla LTE CAT. M-1 - modem nie spełnia
kryteriów dodatkowych — po weryfikacji PGE Dystrybucja S.A.” przyznając 0 pkt za
dodatkowe funkcjonalności.
Podkreślić dodatkowo należy, że Zamawiający nie mógł uznać powyższego jako omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, jak też zastosować art. 128 ustawy Pzp, gdyż formularz oferty nie
podlega uzupełnieniu co potwierdził sam Zamawiający w pkt 19.3. SWZ.
Zważywszy na powyższe należy uznać, że Zamawiający dokonał zmiany treści oferty
niedopuszczalnej w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego Odwołujący wniósł jak w petitum.
W dniu 3 lutego 2023 roku do postępowania odwoławczego do stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 13 lutego 2013
roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 14 lutego podczas posiedzenia nie
jawnego z udziałem stron Odwołujący
oraz Przystępujący złożyli pisma procesowe wraz z dowodami, na potwierdzenie
tez zawartych w pismach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a t
akże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przyst
ąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawc
ę do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje:
W treści SWZ w Rozdziele 5 INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH
DOWODOWYCH Zamawiający wymagał:
5.1.
W celu wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego, Zamawiający wymaga złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków
dowodowych w postaci:
5.1.1. 2 egzemplarze urz
ądzenia (modemu) w celu umożliwienia Zamawiającemu
przeprowadzenia złożonej oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności
z zapisami oferty oraz OPZ. Oba egzemplarze urządzenia muszą być tożsame
z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń.
Zamawiający dopuszcza jedynie, aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy
urządzeń różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane
w ramach dostaw oraz aby w kodzie kreskowym typ urządzenia (5 cyfr) oraz
cyfra kontroln
a (1 cyfra), zostały określone dowolnymi cyframi.
(…)
5.1.8.
dokumentację techniczną programów – sterowników do obsługi modemów
opisującą:
• sposób odczytu i interpretacji odczytanych parametrów modemu
• metody wywołania restartu urządzenia i zmiany portu do komunikacji
2G/3G/4G oraz jeśli oferowana LTE450 CAT.M1. Dostarczona dokumentacja
musi umożliwić Zamawiającemu wykonanie operacji opisanych w tym punkcie
bez użycia oprogramowania producenta.
W Rozdziale 13.2 Zamawiający wskazał:
13.2.
Zamawiający wykluczy z postępowania również Wykonawcę (art. 109 ust. 1 pkt 1), 4),
7) -10) Ustawy PZP):
(…)
13.2.6.
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust 1
pkt 10 Ustawy PZP).
W Rozdziale 22 SWZ -
OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, Zamawiający ustanowił następujące
kryteria oceny ofert:
16.1. Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający wybierze najkorzystniejszą
Ofertę kierując się kryterium:
P=P
1
+P
2
gdzie:
P
– całkowita liczba punktów uzyskanych przez ocenianą Ofertę
P1
– liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 1
P2
– liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 2
Nr
kryterium
Kryterium oceny
pkt
Opis
1.
Cena oferty
85
Całkowita cena ofertowa brutto za realizację
zamówienia podstawowego i prawa opcji
2.
450 MHz dla LTE
CAT. M-1
15
Ob
sługa i poprawna praca w technologii LTE
CAT.M1 450 MHz
CW
– całkowita ryczałtowa cena ofertowa brutto za realizację zamówienia
podstawowego i Prawa opcji zaoferowana w ocenianej Ofercie.
85 pkt -
maksymalna ilość punktów do uzyskania w kryterium „Cena brutto”
15 pkt -
liczba punktów przyznana danej Ofercie według kryterium oceny nr 2.
W treści Formularza Ofertowego - ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SWZ – FORMULARZ OFERTY –
WZÓR w pkt III, Zamawiający wprowadził następującą treść:
Wykaz dodatkowych kryteriów oceny oferty:
Lp
.
Kryterium w którym przyznane zostaną
dodatkowe punkty
Oferowane modemy do zdalnej transmisji
danych
z liczników energii
elektrycznej (odpowiednio dla zamówienia
podstawowego i Prawa opcji)
spełniają dodatkowe kryterium oceny
1.
Obsługa i poprawna praca w technologii
LTE CAT.M1 450 MHz
TAK / NIE *
* -
niepotrzebne skreślić lub usunąć
Przystępujący wypełnił formularz ofertowy, a w odniesieniu do powyższej treści – odpowiedź
NIE
została skreślona.
Izba ustaliła również, że w pkt IV. 16. Formularza oferty Przystępujący złożył oświadczenie
o następującej treści:
Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, że przedstawione w Ofercie informacje
oraz załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny,
aktualny na dzień składania Ofert (art. 297. k.k.).
Izba zważyła do następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które
miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czyn
ności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp. Okoliczność ta niewątpliwie miała istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem w jej wyniku oferta
wykonawcy, która winna zostać odrzucona z postępowania, została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów uwzględnionych, tj. naruszenia
art. 239 ust.
1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu,
oraz n
aruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
pr
zez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W doktrynie podnosi się, że udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Niezbędne jest zatem
wyeliminowa
nie wykonawców, którzy w toku postępowania przedstawiają informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a w związku z tym mogące stanowić podstawę
podjęcia przez niego niewłaściwej czynności (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł.
Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021 , art. 109.)
W ocenie Izby w przedmiotowej
sprawie zaistniały wszystkie przesłanki określone
w art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP, obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego
z postępowania.
Izba wskazuje,
że przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej
Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości
Zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście
nastąpiło.
Powołany przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przewiduje wykluczenie wykonawcy
w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych,
tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie
sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale
bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik
(wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić
będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (tak: A. Gawrońska-Baran [w:]
E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109).
Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy
przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c.
(tak np. KIO w wyroku z 20 marca 2017 roku, s
ygn. akt: KIO 382/17), zgodnie z którym
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby
jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo
w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c.
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Należna staranność profesjonalisty nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji
prezentowanych przez siebie da
nych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista,
konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie,
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 sierpnia 2021 roku,
sygn. akt: XXIII Zs 48/21). Zakres
działań, wyznaczających poziom minimalnej staranności
na etapie przygotowania ofert, został zdefiniowany także w wyroku KIO z dnia 14 czerwca
2017 roku, sygn. akt: KIO 1085/17, w uzasadnieniu którego wskazano: „Okres przeznaczony
na opracowanie oferty, czy
li okres od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia
o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez
wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane
w ofercie informacje odpowia
dają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego
w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Podstawowym obowiązkiem
wykonawcy powinno być więc sprawdzenie, czy składana przez niego oferta ma pokrycie
w rzeczywistości, zwłaszcza w przypadku deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom -
w za
kresie, za który wykonawca oczekuje dodatkowych punktów w ramach oceny ofert.
Analiza treści art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP wskazuje, że wykluczeniu podlega
wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania Zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje przez
niego podejmowane. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez wątpienia zaliczyć
należy informacje stanowiące podstawę oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert,
decydujące o pozycji wykonawców w rankingu ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że
Przystępujący w Formularzu oferty, co do spełniania wymogów podlegających punktacji w
kryterium oceny:
„Obsługa i poprawna praca w technologii LTE CAT.M1 450 MHz”, skreślił
odp
owiedź NIE, pozostawiając odpowiedź TAK. Tym samym złożył oświadczenie,
że oferowane przez niego urządzenie obsługuje i zapewnia poprawną pracę w technologii
LTE CAT.M1 450 MHz.
Brak
powyższej, deklarowanej funkcjonalności, został zweryfikowany przez Zamawiającego
poprzez badanie próbki, jaką Przystępujący złożył wraz z ofertą i w konsekwencji
Zamawiający nie przyznał Przystępującemu punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert.
Zamawiający uznał, że oferowane urządzenie nie spełnia funkcjonalności, upoważniającej do
uzyskania 15 pkt w kryterium oceny ofert.
O
koliczność, iż w oferowane przez Przystępującego urządzenie nie posiada powyższej
funkcjon
alności, została również przyznana podczas rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą przez członka zarządu Przystępującego, którego podpis widnieje pod ofertą.
Co więcej, na pytanie Izby zadane członkowi zarządu: dlaczego w ofercie została podana
odpowiedź „TAK”, która to informacja nie odpowiada prawdzie, odpowiedź brzmiała,
że nie odpowiadał On za przygotowanie formularza ofertowego.
W ocenie Izby czynność Przystępującego polegająca na podaniu w ofercie informacji
nieprawdziwej, za którą mógł On uzyskać 15 pkt. była działaniem celowym
i świadomym, podjętym dla uzyskania wyższej liczby punktów. Przystępujący podając
w ofercie informacje nieprawdziwe, wprowadz
ił Zamawiającego w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.
Przystępujący, tak jak i żaden z wykonawców nie mógł mieć wiedzy, że Zamawiający
będzie weryfikował punktowaną funkcjonalność. Taka informacja nie wynikała z żadnego
postanowienia dokumentacji zamówienia. Postanowienia SWZ zawarte w Rozdziale 5,
pkt
5.1.1. na które powoływał się Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oraz podczas
rozprawy,
nie dawały wykonawcom informacji o możliwości weryfikacji próbek pod kątek
kryteriów oceny ofert, a jedynie pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz OPZ.
Wymagan
a funkcjonalność nie była elementem obligatoryjnym, wskazanym w OPZ, a zatem
weryfikacja, o której mowa w pkt. 5.1.1. SWZ umożliwiała ocenę próbek wyłącznie pod
kątem zgodności z warunkami zamówienia oraz z zapisami oferty. Możliwość weryfikacji
punktowane
j funkcjonalności nie wynikała również z postanowień pkt 5.1.8 SWZ, który
odnosi
się do złożenia dokumentacji technicznej programów-sterowników do obsługi
modemów.
Tak więc, w okolicznościach, w których zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób
będzie przyznawał punkty w ramach kryterium „Obsługa i poprawna praca w technologii
LTE CAT.M1 450 MHz”, informacja podana w ofercie mogła być jedyną podstawą
do przyznania punktów. Wykonawcy nie mieli bowiem wiedzy, czy punktowana
funkcjonalność będzie przez Zamawiającego weryfikowana, a jeśli tak, to w jaki sposób.
Ponadto wyko
nawcy składając oferty, nie znają treści ofert składanych przez pozostałych
wykonawców w postępowaniu, nie wiedzą więc jakie rozwiązanie oferują oraz za jaką cenę,
co ma bezpośrednie przełożenie na ocenę w kryterium oceny ofert i pozycję w rankingu
wykonaw
ców.
Zwrócić należy uwagę na to, że Przystępujący podczas rozprawy nawet nie podjął
próby wykazania, że zaznaczenie nieprawdziwej odpowiedzi było wynikiem pomyłki,
lub niewłaściwego zrozumienia kryterium, które być może uzasadniałoby, iż nie było
to dzia
łanie spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem. Dodatkowo, istotne w ocenie
Izby jest
to, że właśnie pod ofertą podpisany jest członek zarządu, który twierdził, że nie
odpowiadał za przygotowanie formularza ofertowego. Izba nie mogła dać wiary twierdzeniu,
że członek zarządu (nawet jeśli fizycznie nie przygotowywał formularza oferty), to przed jego
podpisaniem, nie zapoznał się z jego treścią.
Nie można również pominąć okoliczności, że Przystępujący złożył w ofercie
oświadczenie pod groźbą odpowiedzialności karnej, że przedstawione w ofercie informacje
oraz załączone do oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny,
aktualny na dzień składania ofert. Zatem z treści tego oświadczenia wynika, że złożona
oferta przed
stawia stan prawdziwy, rzeczywisty, faktyczny na dzień składania ofert.
Jednak, jak wykazał Zamawiający oraz jak zostało to potwierdzone podczas rozprawy,
treść oferty Przystępującego nie odpowiadała prawdzie, co świadczy o tym, że Przystępujący
podał w ofercie nieprawdziwe informacje, poprzez które wprowadził Zamawiającego w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.
W
ykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za treść przekazaną Zamawiającemu,
a okoliczność, że nie przygotowywał oferty jest bez znaczenia, skoro ją podpisał. Z treści
dokumentacji zamówienia można było wyprowadzić uzasadniony wniosek, że jedyną
podstawą do uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w ramach punktowanej technologii
LTE jest oświadczenie wykonawcy złożone w formularzu oferty.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający dokonał oceny ofert w ramach kryterium
dotyczącego funkcjonalności LTE, w sposób który nie wynikał z postanowień SWZ, a które
zos
tały ustanowione na etapie oceny ofert. Gdyby dokonał oceny ofert opierając
się wyłącznie na postanowieniach SWZ i nie weryfikował punktowanej funkcjonalności,
przyznałby Przystępującemu 15 pkt w ramach ww. kryterium. Zatem przedstawione przez
Przyst
ępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawia
jącego.
W tym kontekście, podanie w ofercie nieprawdziwych informacji jawi się jako
wprowadzenie w błąd, dokonane co najmniej w wyniku lekkomyślności, które mogło mieć
istotny wp
ływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Izba
wskazuje,
że okolicznością, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, było
oświadczenie o spełnieniu funkcjonalności, za którą Zamawiający mógł przyznać
Przystępującemu w kryterium punktowanym - 15 pkt.
Powyższe okoliczności, w ocenie Izby świadczą o zaistnieniu przesłanek określonych
w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, uzasadniających konieczność wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Konsekwencją powyższego jest odrzucenie oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Odnosząc się do wyroków przywołanych przez Przystępującego, to przywołana teza
zawarta w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII
Zs 61/22 zgodnie z kt
órą: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających
w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym,
ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”, nie może mieć zastosowania
w przedmiotowym stanie faktycznym. P
rzystępujący składając oświadczenie wiedział,
że oferowane urządzenia nie posiadają funkcjonalności, o istnieniu której zapewniał
w Formularzu oferty.
Przystępujący nie działał zatem w błędnym przekonaniu, że podaje
prawdziwe informacje, lecz wiedzi
ał że nie odpowiadają one prawdzie.
Z kolei w Wyroku z dnia 5 sierpnia 2021 roku, sygn. akt: XXIII Zs 48/21 Sąd Okręgowy
w Warszawie,
co do zasady podzielił stanowisko Izby, że wykonawca podał w ofercie
informacje nieprawdziwe i wprowadz
ił w błąd zamawiającego (str. 19 wyroku), jednak
w realiach rozpoznawanej sprawy
uznał, że wykluczenie wykonawcy należało uznać
za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla Zamawiającego.
Izba zauważa, że rozpoznawany w wyroku Sądu Okręgowego stan faktyczny sprawy
odnosił się do stanu prawnego obowiązującego w ramach nieobowiązującej już ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843,
ze zm.).
Obecna treść przepisu art. 109 ust. 3 Pzp wyklucza możliwość odstąpienia
od wykluczenia wykonawcy,
wobec którego zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1
pkt 10 Pzp,
z uwagi na zasadę proporcjonalności.
Wobec powyższego, zarzut należało uznać za udowodniony i zasadny.
Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2
Ustawy Pzp poprzez zaniechani
e odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp.
z o.o., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego. Z kolei art. 218 ust. 2 Pzp mówi, że treść oferty musi być zgodna
z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi
być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postano
wieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach
zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego.
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień specyfikacji
warunków zamówienia, w której zamawiający określił wymagane parametry techniczne.
Należy również zwrócić uwagę na obowiązek nałożony na Zamawiającego przez
ustawodawcę, zawarty w art. 99 ust. 1 Pzp, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. A zatem wszelkie niejasności w opisie przedmiotu zamówienia, powodujące
możliwość odmiennej interpretacji oraz wyprowadzenia z niego różnych, nawet odmiennych
wniosków, nie mogą obciążać wykonawcy. Świadczą one bowiem o niewypełnieniu przez
Zamawiającego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący. Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może
domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz
przyg
otować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za
niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie
niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej
z
apisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących
odzwierciedlenia w SWZ. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na
dosłownym brzmieniu postanowień SWZ, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie,
które nie zostało przez Zamawiającego wyeliminowane.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego, w ocenie Izby
stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia.
Analiza dokumentów złożonych przez Przystępującego nie potwierdziła zasadności zarzutu.
Z uwagi na objęcie dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie może w sposób
szczegółowy odnieść się do jej treści.
Wska
zać jednak należy, że Odwołujący buduje zarzut w oparciu o urządzenie, które nie jest
przedmiotem oferty
Przystępującego i jak sam podnosi w odwołaniu, zarzut opiera wyłącznie
o własne przypuszczenia poparte wiedzą i doświadczeniem. Z tego powodu, Izba
za
nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które nie odnoszą
się do urządzenia oferowanego przez Przystępującego. Nie mogą więc potwierdzać
zasadności stawianego zarzutu. Urządzenie Przystępującego różni się od tego, na które
powołuje
się
Odwołujący
zarówno
w
zakresie
komponentów
sprzętowych
jak i oprogramowania.
N
ie można pominąć okoliczności, iż wymagania Zamawiającego określone w Opisie
przedmiotu Zamówienia pkt C odnosiły się do modemu jako całości. Natomiast Odwołujący
zarzuca brak zgodności z warunkami zamówienia co do elementu modemu, jakim jest
moduł.
Jak
wskazał Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie: „Zamawiający podczas badania
próbek nie wykonuje dekompozycji urządzeń i nie weryfikuje, z jakich komponentów modem
został wyprodukowany. Weryfikacji spełnienia wymagań technicznych zapisanych
w załączniku nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia podlega całość urządzenia wraz
ze wszystkimi jego komponentami. (…) Zaznaczyć należy, że przedmiotem postępowania
jest urządzenie o kodowej nazwie UP145, a więc inne jak wskazywane w Odwołaniu
urządzenie UP140. Inny jest też zestaw funkcjonalności oferowanych przez urządzenie
UP145 wobec urządzenia UP140 (choćby obsługa częstotliwości 450 MHz dla technologii
LTE), co jednoznacznie wskazuje, że urządzenie UP145 znacznie różni się konstrukcyjnie
od urządzenia UP140 i budowanie zarzutów wobec modemu UP145 na bazie hipotetycznych
doświadczeń z urządzeniami innej generacji jest całkowicie niezasadna, a badania
Zamawiającego przeprowadzenie w pełnym zakresie wskazują, że wnioski wyciągnięte
poprzez tą analogię są fałszywe”.
Wobec braku wykazania
, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 218 ust. 2 Pzp nie mógł on zostać
uwzględniony przez Izbę.
Za nieistotne dla sprawy, nie mające związku z analizowanym stanem faktycznym Izba
uznała również argumenty Odwołującego, odnoszące się do poprzednio prowadzonych
przez Zamawiającego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba za niepotwierdzony i niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust.
1 Pzp
w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
us
t. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba wskazuje, że analiza dokumentacji postępowania nie potwierdziła,
aby Zamawiający dokonał zarzucanej zmiany w treści oferty Przystępującego.
Odnosząc się do ogólnego zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 zgodnie z którym
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz art. 17 ust. 2 Pzp zgodnie z którym, zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, w związku z pozostałymi
p
odnoszonymi przez Odwołującego zarzutami, Izba stwierdziła, że ma on charakter
wynikowy i został powiązany z pozostałymi zarzutami stanowiąc ich konsekwencję.
Tym samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był pochodną
zarzutu dotyc
zącego naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, a)
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109
ust. 1 pkt 10 Pzp2,
i niezasadny w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 239 ust 1
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzuty
dotyczą zasadniczo dwóch czynności Zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej
oferty która podlega odrzuceniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, Izba dokonała podziału kosztów
stosownie do wyniku postępowania, uznając pierwszy zarzut za niezasadny a drugi za
zasadny,
i obciążyła strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania w łącznej wysokości 18 600 zł z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600 zł z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie Izba zasądziła od
Zamawia
jącego na rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez Odwołującego
kosztów postępowania, tj. kwotę 9 300 zł 00 gr.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wyk
onawcę ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu oraz uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust.
1 pkt 10 ustawy Pra
wo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie podlegającego wykluczeniu z postępowania i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ANDRA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. oddala o
dwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione
przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocników,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem 1/2 wartości wpisu od
odwołania oraz 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 261/23
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa urządzeń układów
pomiarowych energii elektrycznej
— modemy komunikacyjne do pozyskiwania danych
pomiarowych
z
liczników
energii
elektrycznej”
(Numer
postępowania:
POST/DYS/OR/OZ/10383/2022), dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej
„Ustawą Pzp” lub „Prawem zamówień publicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 2022/S 111-313726 w dniu 10
czerwca 2022 roku.
W dniu 30 stycznia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Elmess Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu
(zwanego dalej Odwołującym) od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp:
1)
art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 oraz art. 226
ust.
1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru ja
ko najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu.
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zwi
ązku z art. 218 ust. 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o., której treść jest niezgodna
z warunkami zam
ówienia;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie o
drzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o.
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrz
ucenia oferty złożonej przez ANDRA Sp. z o.o.
4)
ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z prawem
postępowanie Zamawiającego polegające na wskazanych powyżej i rozwiniętych
w uzasadnieniu czynnościach oraz zaniechaniach dotyczących oferty złożonej przez
wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwany także: ANDRA), które w
konsekwencji doprowadziły do wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako oferty
najkorzystniejszej. Powyższe w istotny sposób narusza interes Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi
na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji możliwą
utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przypadku uw
zględniania niniejszego odwołania, oferta Odwołującego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
I.
Zarz
ut naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art.
218 ust. 2 oraz art. 226 us
t. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP.
W dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty
złożonej przez ANDRA Sp. z o.o. wraz z punktacją przyznaną w poszczególnych kryteriach
oceny ofert. Zdaniem O
dwołującego działanie Zamawiającego było bezprawne, ponieważ
oferta
uznana za najkorzystniejszą podlega odrzuceniu w oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie powinny podlegać ocenie
punktowej w rama
ch kryteriów oceny ofert z racji istnienia przesłanek do ich odrzucenia, stoi
w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych wyrażonym w art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Pzp, czyli równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania.
Dodatkow
o prowadzi do naruszenia zasady udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 17 ust. 2). Zaniechanie odrzucenia oferty
w sytuacji zaistnienia którejkolwiek z przestanek określonych przepisami Ustawy
i w konsekw
encji ocena takiej oferty i jej wybór będzie niezgodny z Ustawą, a zawarcie
umowy będzie wbrew dyspozycji art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zważywszy powyższe należy uznać zarzut za zasadny.
Il.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy PZP.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia
oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia”
zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zgodnie z którym są to „warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi
się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Przykładem niezgodności z warunkami zamówienia jest zatem zaoferowanie
przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego,
w tym p
rzedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia.
W prowadzonym Postępowaniu Zamawiający szczegółowo opisał swoje wymagania co
do przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego zostały sprecyzowane
w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Z przygotowanych przez
Zamawiającego dokumentów wynikają wymagane przez Zamawiającego ilości,
funkcjonalności oraz parametry techniczne zamawianych modemów komunikacyjnych do
pozyskiwania danych pomiarowych z li
czników energii elektrycznej. Zadaniem wykonawców
było dobranie odpowiedniego produktu pod sprecyzowane wymagania Zamawiającego.
W wykazie dokumentów niejawnych przekazanych przez ANDRA zostały wymienione,
m.in.:
1) instrukcje i schematy odnoszące się do modelu urządzenia Comander UP145
2) instrukcja i licencja oprogramowania Commander Connect
3) instrukcja instalacji sterownika Quectel ECS200S
Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ANDRA w swojej ofercie zaoferował:
1) model urządzenia: Modem Commander UP145,
2) oprogramowanie narzędziowe: Commander Connect, moduł komunikacyjny, chińskiego
producenta Quectel, z rodziny EC200 zastosowany w modemie: EC200S
Mając na uwadze powyższe zestawienie urządzeń, Odwołujący oparł zarzuty
dotyczące treści oferty złożonej przez ANDRA nieodpowiadającej warunkom zamówienia
określonym przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ)
w zakresie:
1)
punktu C3 Załącznika 1 do SWZ.
W punkcie C3 Załącznika 1 do SWZ Zamawiający zawarł wymóg: „wszystkie metody
dostępu muszą zostać opisane w dokumentacji przekazanej Zamawiającemu”.
ANDRA korzysta przy budowie swoich urządzeń z gotowych prefabrykowanych modułów
komunikacyjnych dostarcza
nych i wspieranych przez chińskiego producenta Quectel. Moduły
te są platformami otwartymi, przez co są
uniwersalne
do
zastosowania
w urządzeniach działających w technologii GSM. Firma Quectel zapewnia dostęp
do modułów poprzez kilka poziomów w zależności od użytego (zainstalowanego) przez
użytkownika sterownika.
Jeden z takich sterowników wykorzystuje i udostępnia ANDRA, co wynika ze wskazanej
wyżej listy dokumentów przekazanych Zamawiającemu wraz z ofertą przetargową
(dokument: Instrukcja_instalacji_sterownika_Quectel_EC200S.pdf).
Niezależnie od treści załączonego dokumentu, który został utajniony przez ANDRA,
w opinii Odwołującego z całą pewnością nie odnosi się on do wszystkich sterowników i tym
samym metod dostępu do urządzenia. Firma Quectel na swojej stronie internetowej
udostępnia ogólnodostępne oprogramowanie do modułów serii EC200x, tj. w tym także
EC200S wykorzystanym w urządzeniu Comander UP145, co zostało opisane w dalszej
części odwołania. Tym samym, Odwołujący stwierdza, że istnieją i dostępne są inne metody
dostępu do modemu, które nie zostały uwzględnione w przekazanej przez ANDRA
dokument
acji i które mogą być stosowane alternatywnie do oprogramowania dostarczonego
przez ANDRA.
2)
punktu A30 Załącznika 1 do SWZ
W punkcie A30 Zamawiający zawarł wymóg:
„Dostęp do odczytu konfiguracji i zmiany konfiguracji urządzenia za pomocą hasła
zgodnie z poniższą polityką haseł:
Wymagania co do złożoności hasła użytkownika (muszą być wymuszone przez
Oprogramowanie Narzędziowe):
• Co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu,
• Co najmniej jeden znak numeryczny,
• Co najmniej jeden znak specjalny * (,),
• Minimalna długość haseł: 10 znaków.”
Nieprzekazanie przez ANDRA informacji o innych metodach dostępu niż oprogramowanie
dostarczone przez pow
oduje ukrycie innych wad urządzenia.
Wykorzystanie innych metod
dostępu do modułu Quectel wskazanych w dalszej części
odwołania pozwala na dostęp do konfiguracji urządzenia po podłączeniu go kablem USB
do komputera. Urządzenie po nawiązaniu komunikacji:
• przyjmuje komendy,
• odpowiada na komendy,
• zmienia parametry pracy zgodnie z zadanymi komendami), z komputerem bez podania
hasła, tym samym nie spełniając wymogów punktu A30
3)
punktu A6 Załącznika 1 do SWZ
W punkcie A6 Zamawiający zawarł wymóg:
„6. Rejestracja dziennika zdarzeń i możliwość jego pełnego odczytu zdalnie i lokalnie.
Zamawiający wymaga rejestracji w dzienniku zdarzeń, co najmniej następujących
zdarzeń:
6.1. parametryzacji,
6.2. synchronizacji,
6.3.
odczytu licznika(ów),
6.4.
połączeń z serwerami NTP
6.5. trybie pracy.
Zamawiający wymaga, aby urządzenie gromadziło zarejestrowane zdarzenia
we wbudowanej nieulotnej pamięci ze znacznikiem czasu i datą ich wystąpienia.
Zamawiający wymaga odczytu zdalnie i lokalnie pełnego dziennika zdarzeń modemu oraz
dopuszcza możliwość odczytu dziennika zdarzeń za dowolny konfigurowalny każdorazowo
okres
”.
Kolejna niezgodność z warunkami zamówienia polega na możliwości parametryzacji
urządzenia z pominięciem oprogramowania narzędziowego Andra Commander Connect,
w przypadku kwestionowanego urządzenia poprzez oprogramowanie ogólnodostępne
np. Quectel lub inne proste i powszechne komunikatory TELNET czy PUTTY.
Brak
wymaganej
konieczności
używania
oprogramowania
dostarczonego
wraz z ofertą, powoduje, że wiele ogólnodostępnych działań na urządzeniu dokonuje
się z pominięciem wymagań rejestracji tych zmian w dzienniku zdarzeń, tym samym
nie spełniając wymagania punktu A6. Innymi słowy — możliwe jest „wejście” do urządzenia
przy użyciu ogólnodostępnego oprogramowania (np. Quectel QNavigator), a działania nie
zostaną w takim przypadku zarejestrowane w dzienniku zdarzeń.
Powyższe wywody oparte są o ogólnodostępne materiały dostępne do pobrania
nieodpłatnie na stronie internetowej producenta Quectel, w tym karty katalogowe, instrukcje
oprogramowania oraz oprogramowanie
narzędziowe do modułów Quectel, w tym serii
EC200. Zgodnie z tą dokumentacją, sterownik po zainstalowaniu w systemie Windows
oraz podłączeniu urządzenia z tym modułem do komputera otwiera następujące porty COM
z otwartym dostępem bezpośrednim do modułu EC200.
Z powyższego wynika, że za pomocą dowolnego terminala komunikacyjnego
lub aplikacji dostarczonej przez firmę Quectel istnieje niezabezpieczony dostęp
do konfiguracji modu
łu. Używając portu opisanego jako „USB AT port” uzyskujemy dostęp do
komend
AT modułu Quectel.
Za pomocą dostępu „USB AT port” można wykazać, że urządzenie nie spełnia
następujących wymagań, a mianowicie:
1)
Rejestracji w Dzienniku Zdarzeń niektórych zdarzeń, o których mowa w pkt A6 Opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). Niemożność ta dotyczy rejestracji
przypadków parametryzacji (ppkt 6.1) oraz połączeń z serwerami NTP (ppkt 6.4).
Zamawiający wymagał, aby „urządzenie gromadziło zarejestrowane zdarzenia
we wbudowanej nieulotnej pamięci ze znacznikiem czasu i datą ich wystąpienia”.
Natomiast za pomocą opisanego wyżej dostępu „USB AT port” możemy zmieniać
parametry urządzenia, takie jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), odczytać
IP urządzenia, nawiązać połączenie z serwerem NT P — ale zmiany te nie zostaną
zapisane w dzi
enniku zdarzeń. Z faktu, iż komunikujemy się bezpośrednio z modułem
bez udziału aplikacji producenta wynika, że zmiany tych parametrów nie zostaną
zapisane.
2)
Dostępu do odczytu konfiguracji i zmiany konfiguracji urządzenia za pomocą hasła,
zgodni
e z określoną przez Zamawiającego polityką haseł, o czym mowa w pkt A30
Opi
su przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ).
Zdaniem Odwołującego opisanego wyżej dostęp „USB AT port” nie jest zabezpieczony
jakimkolwiek hasłem.
3) Opisanie wszystkich metod
dostępu w dokumentacji przekazanej Zamawiającemu
zgodnie w pkt C3 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) dotyczącej
bezpieczeństwa modemu.
Firma Quectel nie udostępnia narzędzia do zabezpieczenia portu „USB AT port”, a zatem
przekazana Zamaw
iającemu dokumentacja producenta na pewno nie zawiera opisu dostępu
przez „USB AT port”, ponieważ byłoby to wprost przyznanie, że istnieje niezabezpieczony
dostęp.
Jak z powyższego wynika, Zamawiający wymagał kilku poziomów zabezpieczenia
dostępu: rejestratora zdarzeń, zabezpieczenia odczytu i zmiany konfiguracji, urządzenia za
pomocą hasła zgodnym z polityką haseł oraz przekazania opisu wszystkich metod dostępu
do modemu. Możliwość dostępu do modułu poprzez „USB AT port” jako jedna z metod
dostępu powinna być opisana w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji. Nawet jeśli taki
opis został przekazany Zamawiającemu, to w opinii Odwołującego nie zawiera on rzetelnych
i prawdziwych informacji, poniewa
ż te musiałyby wskazywać, że istnieje możliwość
dokonywania p
rzy użyciu „USB AT port” - bez rejestracji w dzienniku zdarzeń - zmian
parametrów urządzenia, takich jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), możliwość
odczytania IP urządzenia, czy też nawiązania połączenia z serwerem NTP.
Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego
post
ępowaniach na dostawy modułów komunikacyjnych do liczników, Zamawiający użył
specyfikacji technicznej bliźniaczej (z pominięciem pasma komunikacji LTE 450 MHz)
do specyfikacji Post
ępowania, którego dotyczy odwołanie.
We wszystkich postępowaniach ANDRA oferowała urządzenie UP140 wraz z modułem
kom
unikacyjnym również dostarczanym przez firmę Quectel. Wiedza o tym fakcie jest
powszechna i wynika z faktu, iż większość postępowań wygrała firma ANDRA Sp. z o.o.
oferując produkt o nazwie Commander UP140. Ponadto, po rozpoczęciu dostaw urządzenia
Commande
r UP140 zaczęty pojawiać się w układach pomiarowych wraz z dostarczanymi
przez Odwołującego licznikami, w przypadku których Odwołujący niejednokrotnie był
proszony o
przeprowadzanie analiz pracy urządzeń i rozwiązywanie problemów
komunikacyjnych. W toku ta
kich prac, Odwołujący powziął informacje dotyczące działania
urządzenia UP140 oraz problemach technicznych z nim związanymi i kompromisami
poczynionymi na rz
ecz znacznie niższej ceny. Jak wyżej wspomniano Zamawiający
ogłaszając obecne postępowanie posłużył się specyfikacją techniczną z poprzednich
postępowań zmieniając ją jedynie w zakresie wymaganej technologii komunikacji,
co wymusiło na dostawcy dotychczasowego rozwiązania przygotowanie pewnych zmian
w urządzeniu. Zmiana w wymaganiach dotyczyła obsługi nowego pasma LTE450 MHz.
Dotychczasowo używany w urządzeniach Commander UP140 moduł komunikacyjnych
Quectel EC91, musiał zostać zastąpiony przez moduł obsługujący nowe wymagane pasmo.
Z perspektywy ANDRA, naturalną decyzją w kontekście kosztów zmiany była wymiana
modułu komunikacyjnego na moduł z tej samej rodziny, tego samego producenta. Tak też
Wykonawca ANDRA Sp. z o.o. uczynił - dokonał zmiany modułu Quectel EG91 na EC200S.
W ten sposób powstało urządzenie o nazwie Commander UP145, a ciągłość nazwy
sug
eruje, iż jest to dokładnie ta sama platforma co Commander UP140.
Z uwagi na powyższą analogię, możliwe stało się sformułowanie zarzutów wobec
oferowanego w
postępowaniu urządzenia Commander UP145 pomimo braku możliwości
uzyskania b
ezpośredniego dostępu do tego urządzenia z uwagi na objęcie złożonej próbki
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzuty opierają się jednak także na dokumentacji urządzeń zaoferowanych w niniejszym
Postępowaniu, a ściślej EC200 i EG91 — modułów w tych urządzeniach zamontowanych.
Architektura urządzeń serii Commander UP14x
Bazując na znajomości urządzeń serii Commander UP140 Odwołujący posiada
wiedzę, iż producent nie wykorzystuje w architekturze urządzenia zewnętrznego
programowalnego procesora (mikrokontrolera)
do obsługi modułu komunikacyjnego i całego
urządzenia. Zamiast tego wszystkie funkcje mikrokontrolera obsługiwane są przez moduł
komunikacyjny Quectel, który udostępnia tylko w pewnym zakresie możliwości
programowania na nim. Jedną z funkcjonalności, która została przeniesiona na moduł
komunikacyjny Quectel jest funkcja konfiguracji przez USB. Gdyby mikrokontroler był obecny
w modemie, wówczas port USB byłby podłączony bezpośrednio do niego, a z poziomu
mikrokontrolera producent mógłby go prawidłowo zabezpieczyć, spełniając tym samym
wymogi SWZ. Z uwagi na fakt, że architektura urządzenia nie przewiduje dodatkowego
mikrokontrolera, a port USB jest wyprowadzony be
zpośrednio na obudowę urządzenia bez
jakichkolwiek zabezpieczeń. Niestosowanie mikrokontrolera podyktowane jest zarówno
względami kosztowymi, jak i uproszczeniem procesu programowania urządzenia. Producent
świadomie - w celu obniżenia kosztów decyduje się na kompromisy w zakresie
bezpieczeństwa. Dlatego też do oferty nie został dołączony pełen pakiet sterowników,
a jedynie jeden sterownik, który jest dedykowany dostarczonej aplikacji ComanderConnect3
służącej do konfiguracji urządzeń, tym sposobem starając się ukryć tę lukę.
Podobieństwa modułów rodziny Quectel EC200 i EG91
Za podobieństwem obydwu modułów EC200 i EG91 przemawia treść materiałów dostępnych
w serwisie firmy Quectel, dotyczących ww. rodzin modułów, a mianowicie:
1)
karty katalogowe obydwu mo
dułów są praktycznie identyczne;
2)
dokumenty dostępne w serwisie firmy Quectel zawierające listę dokumentów
dotyczących poszczególnych modułów:
• Quectel_EC200_Document_List.pdf
O Quectel_EG91_Document_List.pdf Porównując listy dotyczące EC200 i EG91 można
dojść do wniosku iż nie tylko używają one wspólnych sterowników, ale każdy z tych
sterowników stanowi odrębną nie opisaną (z wyjątkiem jednego dostarczonego) przez
ANDRA ścieżkę dostępu do urządzenia.
3)
producent udostępnia ten sam sterownik dla systemu Windows do obu modułów
tj. EC200 oraz EG91. Sterownik można znaleźć wraz z kompletem dokumentacji pod
następującymi łączami (linkami):
EG91: https://www.quectel.com/ProductDownIoad/EG91.htrnl
EC200: https://www.quectel.com/ProductDownload/EC200T.html
W obu paczkach znajduje si
ę ta sama wersja sterownika do systemu Windows,
a różnicowanie pomiędzy typami modułów w strukturze dokumentów do pobrania stosowane
jest wyłącznie dla wygody użytkownika końcowego szukającego oprogramowania
do posiadanego przez siebie m
odułu. Świadczy o tym nazewnictwo, data utworzenia oraz
rozmiar aplikacji dedykowanych dla tych modułów.
Obecność tego samego pliku ze sterownikiem w dwóch oddzielnych paczkach (jedna
dotycząca EC200 druga dotycząca EG91) świadczy o tym iż dla obu modułów dostępna jest
identyczna droga komunikacji.
Bazując na wskazanej wyżej analogii w zakresie wymagań Zamawiającego wobec
oferowanych urządzeń we wcześniejszych postępowaniach oraz w tym Postępowaniu,
Odwołujący we własnym zakresie przeprowadził badanie posiadanych w ramach
prowadzonej działalności egzemplarzy modemów Commander UP140 (moduł EG91)
za pomocą wskazanych powyżej narzędzi i potwierdził występowanie na nich zgłaszanych
niezgodności. Tym samym, Odwołujący zwraca uwagę, że z uwagi na tożsamość zapisów
SWZ w tym zakr
esie także w poprzednich postępowaniach, ANDRA wprowadziła
Zamawiającego w błąd oferując te urządzenia Zamawiającemu w przeszłości.
Wszystkie powyższe braki dotyczące oferowanych w Postępowaniu urządzeń zostały
zgłoszone przez Odwołującego do ANDRA, a także wskazane w korespondencji przekazanej
Zamawiającemu przez firmę Pysense w piśmie z dnia 16 grudnia 2022 r. oraz Odwołującego
w pismach z dnia 27 grudnia 2022 r. oraz 10 stycznia 2023 r. Pomimo tego, Zamawiający
nie ustosunkował się do ich treści, ani też nie wezwał ANDRA do udzielenia wyjaśnień w tym
zakresie. Dowodzi tego brak stosownej komunikacji w udostępnionej Odwołującemu
dokumentacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego taka postawa jasno wskazuje na to, że wolą Zamawiającego
był wybór oferty ANDRA za wszelką cenę, jako rozwiązania tańszego i wykorzystywanego
już w strukturach Zamawiającego. Trudno bowiem mówić o dochowaniu przez
Zamawiającego choćby minimalnej staranności w zakresie badania i oceny oferty
Odwołującego, skoro Zamawiający w żaden sposób nie próbował wyjaśniać wykazanych
wątpliwości z ANDRA ani Odwołującym.
Postępowanie powinno być prowadzone zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Skoro badanie oferty złożonej przez
Wykonawcę ANDRA nie wykazało obiektywnego w opinii Odwołującego niespełnienia
kluczowych parametrów przez oferowany modem komunikacyjny, uzasadniona staje się
wątpliwość Odwołującego nie tylko co do braku zapewnienia uczciwej konkurencji
i przejr
zystości postępowania, ale również co do obiektywizmu i bezstronności osób
prowadzących postępowanie.
Zważywszy na powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy.
Dodatkowo Odwołujący zauważa, że powyższa argumentacja oznacza także, że także
i w tym zakresie informacje przekazane Zamawiającemu przez ANDRA w zakresie
zgodności oferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy uznać za wprowadzające
w błąd i- w konsekwencji — implikujące odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na
przesłankę wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, która została szerzej omówiona w uzasadnieniu kolejnego zarzutu niniejszego
odwołania.
III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 l
it. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP.
Zamawiający w punkcie 13.2.6 SWZ wskazał jako obowiązującą w przedmiotowym
postępowaniu przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 10
ustawy Pzp, zgodnie z
którą z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W opinii Odwołującego powyższa przesłanka ma zastosowanie
w stosunku do Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o.
Zgodnie punktem 22.1 SWZ jednym z kryteriów oceny ofert była Obsługa i poprawna
praca w technologii LTE CAT.MI 450 MHz (z wagą 15 pkt). Zgodnie z pkt III wzoru
Fo
rmularza oferty (załącznik nr 4 do SWZ) Wykonawca zobowiązany był złożyć w Wykazie
dodatkowych
kryteriów oceny oferty stosowne oświadczenie, czy oferowane modemy do
zdalnej transmisji danych z liczników energii elektrycznej (odpowiednio dla zamówienia
pods
tawowego i Prawa opcji) spełniają dodatkowe kryterium oceny poprzez skreślenie lub
usunięcie niepotrzebnej odpowiedzi „TAK / NIE”. Wykonawca ANDRA w swojej ofercie
skreślił odpowiedź NIE, a co za tym idzie zadeklarował, że oferowany modem spełnia
parametr
Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz.
Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że Wykonawca nie spełnia tego
wymagania i nie przyznał Wykonawcy ANDRA dodatkowych punktów w ramach
ww. kryterium oceny ofert, co znajduje odzwierciedlenie w przekazanym zawiadomieniu
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże w opinii Odwołującego oświadczenie
o spełnianiu przez oferowane modem parametru Obsługi i poprawnej pracy w technologii
LTE CAT.MI 450 MHz należy traktować jako informację wprowadzającą w błąd, co mogło
mie
ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z doktryną „(...) Lekkomyślność będzie
polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości
wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie,
świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca
nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć
przy do
łożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Regulacja nie
przewiduje ograniczenia do ra
żącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. (...)
przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Decyzjami podejmowanymi przez zamawiaj
ącego są - oprócz decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty -
tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter
oświadczeń woli i jako takie bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący
zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania.
(...) Nie ma zate
m znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Konieczne jest, aby przedstawione informacje mogły
istotnie wp
łynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wpływ jest istotny, jeżeli
mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby
unie
ważnione. Wpływ ten nie musi nastąpić. Wystarczy możliwość wywarcia takiego
wpfywu
2
.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka. M. Winiarza,
Warszawa 2021, s. 413-414, cytowane za
1
: W. Czachórski, [w:] Z. Radwański [red.], System
prawa cywilnego. Zobowiązania. Część ogólna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Łódź 1981,
s. 546 i 547; 2 Wyrok SO w Warszawie z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18,
niepubl).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego Postępowania należy wskazać,
że oświadczenie Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. polegające na złożeniu w Formularzu oferty
oświadczenia o spełnianiu przez oferowane modemy parametru Obsługi i poprawnej pracy w
tec
hnologii LTE CAT.MI 450 MHz stanowiło przedstawienie informacji wprowadzającej
Zamawiającego w błąd co do jego prawdziwości, co potwierdził sam Zamawiający w toku
badania i oceny ofert. W ocenie Odwołującego Wykonawca ANDRA Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z
udziału w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na podanie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania parametru Obsługi
i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz i które mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane pr
zez zamawiającego w Postępowaniu.
Po
dobne stanowisko wyraził skład orzekający KIO, który w wyroku z dnia 19 lipca 2022 roku
stwierdził, że „działanie Odwołującego polegające na wskazaniu w złożonym Wykazie osób
inwestycji, która nie została zakończona (...) - w celu uzyskania punktów w ramach kryterium
o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wynika
z lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie to bez wątpienia mogło wprowadzać w błąd
Zamawia
jącego, powodując u niego mylne przekonanie co do zasadności przyznania
Odwo
łującemu punktów w ramach kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych
do realizacji zamówienia za doświadczenie uzyskane w odniesieniu do inwestycji mającej
za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tymczasem zgodnie
z ustaleniami Z
amawiającego punkty mogły być przyznane wyłącznie w odniesieniu
do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji, co nie miało miejsca w odniesieniu
do inwestycji ma
jącej za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tym
samym, wobec
ziszczenia się przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w odniesieniu do Odwołującego, Izba
uzna
ła, że podlega on wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
za
mówienia publicznego, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp” (sygn. akt KIO 1654/22.
Zważywszy powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art.226 ust. 1 pkt
2 lit. a
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
IV. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
Jak opisano w uzasadnieniu do zarzutu III Wykonawca złożył w Formularzu oferty
oświadczenie, iż oferowany przez niego modem spełnia parametr Obsługi i poprawnej pracy
w technologii LTE, który stanowi dodatkowe kryterium oceny ofert. W rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 18.01.2023 r. Zamawiający przyznaje w tym kryterium 0 pkt, co jest
konsekwencją badań wzorów oferowanych urządzeń w zakresie wymogów technicznych
SWZ przeprowadzonych w dniach 8.11.2022 r.
— 3.01.2023 r. W protokole końcowym z dnia
04.01.2023 r. dotyczącym ww. badania komisja przetargowa stwierdziła, że „urządzenia nie
posiadaj
ą dodatkowej funkcjonalności: 450 MHz dla LTE CAT. M-1 - modem nie spełnia
kryteriów dodatkowych — po weryfikacji PGE Dystrybucja S.A.” przyznając 0 pkt za
dodatkowe funkcjonalności.
Podkreślić dodatkowo należy, że Zamawiający nie mógł uznać powyższego jako omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, jak też zastosować art. 128 ustawy Pzp, gdyż formularz oferty nie
podlega uzupełnieniu co potwierdził sam Zamawiający w pkt 19.3. SWZ.
Zważywszy na powyższe należy uznać, że Zamawiający dokonał zmiany treści oferty
niedopuszczalnej w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego Odwołujący wniósł jak w petitum.
W dniu 3 lutego 2023 roku do postępowania odwoławczego do stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 13 lutego 2013
roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 14 lutego podczas posiedzenia nie
jawnego z udziałem stron Odwołujący
oraz Przystępujący złożyli pisma procesowe wraz z dowodami, na potwierdzenie
tez zawartych w pismach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a t
akże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przyst
ąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawc
ę do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje:
W treści SWZ w Rozdziele 5 INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH
DOWODOWYCH Zamawiający wymagał:
5.1.
W celu wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego, Zamawiający wymaga złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków
dowodowych w postaci:
5.1.1. 2 egzemplarze urz
ądzenia (modemu) w celu umożliwienia Zamawiającemu
przeprowadzenia złożonej oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności
z zapisami oferty oraz OPZ. Oba egzemplarze urządzenia muszą być tożsame
z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń.
Zamawiający dopuszcza jedynie, aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy
urządzeń różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane
w ramach dostaw oraz aby w kodzie kreskowym typ urządzenia (5 cyfr) oraz
cyfra kontroln
a (1 cyfra), zostały określone dowolnymi cyframi.
(…)
5.1.8.
dokumentację techniczną programów – sterowników do obsługi modemów
opisującą:
• sposób odczytu i interpretacji odczytanych parametrów modemu
• metody wywołania restartu urządzenia i zmiany portu do komunikacji
2G/3G/4G oraz jeśli oferowana LTE450 CAT.M1. Dostarczona dokumentacja
musi umożliwić Zamawiającemu wykonanie operacji opisanych w tym punkcie
bez użycia oprogramowania producenta.
W Rozdziale 13.2 Zamawiający wskazał:
13.2.
Zamawiający wykluczy z postępowania również Wykonawcę (art. 109 ust. 1 pkt 1), 4),
7) -10) Ustawy PZP):
(…)
13.2.6.
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust 1
pkt 10 Ustawy PZP).
W Rozdziale 22 SWZ -
OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, Zamawiający ustanowił następujące
kryteria oceny ofert:
16.1. Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający wybierze najkorzystniejszą
Ofertę kierując się kryterium:
P=P
1
+P
2
gdzie:
P
– całkowita liczba punktów uzyskanych przez ocenianą Ofertę
P1
– liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 1
P2
– liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 2
Nr
kryterium
Kryterium oceny
pkt
Opis
1.
Cena oferty
85
Całkowita cena ofertowa brutto za realizację
zamówienia podstawowego i prawa opcji
2.
450 MHz dla LTE
CAT. M-1
15
Ob
sługa i poprawna praca w technologii LTE
CAT.M1 450 MHz
CW
– całkowita ryczałtowa cena ofertowa brutto za realizację zamówienia
podstawowego i Prawa opcji zaoferowana w ocenianej Ofercie.
85 pkt -
maksymalna ilość punktów do uzyskania w kryterium „Cena brutto”
15 pkt -
liczba punktów przyznana danej Ofercie według kryterium oceny nr 2.
W treści Formularza Ofertowego - ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SWZ – FORMULARZ OFERTY –
WZÓR w pkt III, Zamawiający wprowadził następującą treść:
Wykaz dodatkowych kryteriów oceny oferty:
Lp
.
Kryterium w którym przyznane zostaną
dodatkowe punkty
Oferowane modemy do zdalnej transmisji
danych
z liczników energii
elektrycznej (odpowiednio dla zamówienia
podstawowego i Prawa opcji)
spełniają dodatkowe kryterium oceny
1.
Obsługa i poprawna praca w technologii
LTE CAT.M1 450 MHz
TAK / NIE *
* -
niepotrzebne skreślić lub usunąć
Przystępujący wypełnił formularz ofertowy, a w odniesieniu do powyższej treści – odpowiedź
NIE
została skreślona.
Izba ustaliła również, że w pkt IV. 16. Formularza oferty Przystępujący złożył oświadczenie
o następującej treści:
Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, że przedstawione w Ofercie informacje
oraz załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny,
aktualny na dzień składania Ofert (art. 297. k.k.).
Izba zważyła do następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które
miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czyn
ności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp. Okoliczność ta niewątpliwie miała istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem w jej wyniku oferta
wykonawcy, która winna zostać odrzucona z postępowania, została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów uwzględnionych, tj. naruszenia
art. 239 ust.
1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu,
oraz n
aruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
pr
zez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W doktrynie podnosi się, że udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Niezbędne jest zatem
wyeliminowa
nie wykonawców, którzy w toku postępowania przedstawiają informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a w związku z tym mogące stanowić podstawę
podjęcia przez niego niewłaściwej czynności (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł.
Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021 , art. 109.)
W ocenie Izby w przedmiotowej
sprawie zaistniały wszystkie przesłanki określone
w art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP, obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego
z postępowania.
Izba wskazuje,
że przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej
Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości
Zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście
nastąpiło.
Powołany przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przewiduje wykluczenie wykonawcy
w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych,
tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie
sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale
bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik
(wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić
będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (tak: A. Gawrońska-Baran [w:]
E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109).
Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy
przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c.
(tak np. KIO w wyroku z 20 marca 2017 roku, s
ygn. akt: KIO 382/17), zgodnie z którym
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby
jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo
w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c.
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Należna staranność profesjonalisty nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji
prezentowanych przez siebie da
nych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista,
konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie,
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 sierpnia 2021 roku,
sygn. akt: XXIII Zs 48/21). Zakres
działań, wyznaczających poziom minimalnej staranności
na etapie przygotowania ofert, został zdefiniowany także w wyroku KIO z dnia 14 czerwca
2017 roku, sygn. akt: KIO 1085/17, w uzasadnieniu którego wskazano: „Okres przeznaczony
na opracowanie oferty, czy
li okres od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia
o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez
wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane
w ofercie informacje odpowia
dają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego
w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Podstawowym obowiązkiem
wykonawcy powinno być więc sprawdzenie, czy składana przez niego oferta ma pokrycie
w rzeczywistości, zwłaszcza w przypadku deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom -
w za
kresie, za który wykonawca oczekuje dodatkowych punktów w ramach oceny ofert.
Analiza treści art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP wskazuje, że wykluczeniu podlega
wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania Zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje przez
niego podejmowane. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez wątpienia zaliczyć
należy informacje stanowiące podstawę oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert,
decydujące o pozycji wykonawców w rankingu ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że
Przystępujący w Formularzu oferty, co do spełniania wymogów podlegających punktacji w
kryterium oceny:
„Obsługa i poprawna praca w technologii LTE CAT.M1 450 MHz”, skreślił
odp
owiedź NIE, pozostawiając odpowiedź TAK. Tym samym złożył oświadczenie,
że oferowane przez niego urządzenie obsługuje i zapewnia poprawną pracę w technologii
LTE CAT.M1 450 MHz.
Brak
powyższej, deklarowanej funkcjonalności, został zweryfikowany przez Zamawiającego
poprzez badanie próbki, jaką Przystępujący złożył wraz z ofertą i w konsekwencji
Zamawiający nie przyznał Przystępującemu punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert.
Zamawiający uznał, że oferowane urządzenie nie spełnia funkcjonalności, upoważniającej do
uzyskania 15 pkt w kryterium oceny ofert.
O
koliczność, iż w oferowane przez Przystępującego urządzenie nie posiada powyższej
funkcjon
alności, została również przyznana podczas rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą przez członka zarządu Przystępującego, którego podpis widnieje pod ofertą.
Co więcej, na pytanie Izby zadane członkowi zarządu: dlaczego w ofercie została podana
odpowiedź „TAK”, która to informacja nie odpowiada prawdzie, odpowiedź brzmiała,
że nie odpowiadał On za przygotowanie formularza ofertowego.
W ocenie Izby czynność Przystępującego polegająca na podaniu w ofercie informacji
nieprawdziwej, za którą mógł On uzyskać 15 pkt. była działaniem celowym
i świadomym, podjętym dla uzyskania wyższej liczby punktów. Przystępujący podając
w ofercie informacje nieprawdziwe, wprowadz
ił Zamawiającego w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.
Przystępujący, tak jak i żaden z wykonawców nie mógł mieć wiedzy, że Zamawiający
będzie weryfikował punktowaną funkcjonalność. Taka informacja nie wynikała z żadnego
postanowienia dokumentacji zamówienia. Postanowienia SWZ zawarte w Rozdziale 5,
pkt
5.1.1. na które powoływał się Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oraz podczas
rozprawy,
nie dawały wykonawcom informacji o możliwości weryfikacji próbek pod kątek
kryteriów oceny ofert, a jedynie pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz OPZ.
Wymagan
a funkcjonalność nie była elementem obligatoryjnym, wskazanym w OPZ, a zatem
weryfikacja, o której mowa w pkt. 5.1.1. SWZ umożliwiała ocenę próbek wyłącznie pod
kątem zgodności z warunkami zamówienia oraz z zapisami oferty. Możliwość weryfikacji
punktowane
j funkcjonalności nie wynikała również z postanowień pkt 5.1.8 SWZ, który
odnosi
się do złożenia dokumentacji technicznej programów-sterowników do obsługi
modemów.
Tak więc, w okolicznościach, w których zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób
będzie przyznawał punkty w ramach kryterium „Obsługa i poprawna praca w technologii
LTE CAT.M1 450 MHz”, informacja podana w ofercie mogła być jedyną podstawą
do przyznania punktów. Wykonawcy nie mieli bowiem wiedzy, czy punktowana
funkcjonalność będzie przez Zamawiającego weryfikowana, a jeśli tak, to w jaki sposób.
Ponadto wyko
nawcy składając oferty, nie znają treści ofert składanych przez pozostałych
wykonawców w postępowaniu, nie wiedzą więc jakie rozwiązanie oferują oraz za jaką cenę,
co ma bezpośrednie przełożenie na ocenę w kryterium oceny ofert i pozycję w rankingu
wykonaw
ców.
Zwrócić należy uwagę na to, że Przystępujący podczas rozprawy nawet nie podjął
próby wykazania, że zaznaczenie nieprawdziwej odpowiedzi było wynikiem pomyłki,
lub niewłaściwego zrozumienia kryterium, które być może uzasadniałoby, iż nie było
to dzia
łanie spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem. Dodatkowo, istotne w ocenie
Izby jest
to, że właśnie pod ofertą podpisany jest członek zarządu, który twierdził, że nie
odpowiadał za przygotowanie formularza ofertowego. Izba nie mogła dać wiary twierdzeniu,
że członek zarządu (nawet jeśli fizycznie nie przygotowywał formularza oferty), to przed jego
podpisaniem, nie zapoznał się z jego treścią.
Nie można również pominąć okoliczności, że Przystępujący złożył w ofercie
oświadczenie pod groźbą odpowiedzialności karnej, że przedstawione w ofercie informacje
oraz załączone do oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny,
aktualny na dzień składania ofert. Zatem z treści tego oświadczenia wynika, że złożona
oferta przed
stawia stan prawdziwy, rzeczywisty, faktyczny na dzień składania ofert.
Jednak, jak wykazał Zamawiający oraz jak zostało to potwierdzone podczas rozprawy,
treść oferty Przystępującego nie odpowiadała prawdzie, co świadczy o tym, że Przystępujący
podał w ofercie nieprawdziwe informacje, poprzez które wprowadził Zamawiającego w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.
W
ykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za treść przekazaną Zamawiającemu,
a okoliczność, że nie przygotowywał oferty jest bez znaczenia, skoro ją podpisał. Z treści
dokumentacji zamówienia można było wyprowadzić uzasadniony wniosek, że jedyną
podstawą do uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w ramach punktowanej technologii
LTE jest oświadczenie wykonawcy złożone w formularzu oferty.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający dokonał oceny ofert w ramach kryterium
dotyczącego funkcjonalności LTE, w sposób który nie wynikał z postanowień SWZ, a które
zos
tały ustanowione na etapie oceny ofert. Gdyby dokonał oceny ofert opierając
się wyłącznie na postanowieniach SWZ i nie weryfikował punktowanej funkcjonalności,
przyznałby Przystępującemu 15 pkt w ramach ww. kryterium. Zatem przedstawione przez
Przyst
ępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawia
jącego.
W tym kontekście, podanie w ofercie nieprawdziwych informacji jawi się jako
wprowadzenie w błąd, dokonane co najmniej w wyniku lekkomyślności, które mogło mieć
istotny wp
ływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Izba
wskazuje,
że okolicznością, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, było
oświadczenie o spełnieniu funkcjonalności, za którą Zamawiający mógł przyznać
Przystępującemu w kryterium punktowanym - 15 pkt.
Powyższe okoliczności, w ocenie Izby świadczą o zaistnieniu przesłanek określonych
w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, uzasadniających konieczność wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Konsekwencją powyższego jest odrzucenie oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Odnosząc się do wyroków przywołanych przez Przystępującego, to przywołana teza
zawarta w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII
Zs 61/22 zgodnie z kt
órą: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających
w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym,
ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”, nie może mieć zastosowania
w przedmiotowym stanie faktycznym. P
rzystępujący składając oświadczenie wiedział,
że oferowane urządzenia nie posiadają funkcjonalności, o istnieniu której zapewniał
w Formularzu oferty.
Przystępujący nie działał zatem w błędnym przekonaniu, że podaje
prawdziwe informacje, lecz wiedzi
ał że nie odpowiadają one prawdzie.
Z kolei w Wyroku z dnia 5 sierpnia 2021 roku, sygn. akt: XXIII Zs 48/21 Sąd Okręgowy
w Warszawie,
co do zasady podzielił stanowisko Izby, że wykonawca podał w ofercie
informacje nieprawdziwe i wprowadz
ił w błąd zamawiającego (str. 19 wyroku), jednak
w realiach rozpoznawanej sprawy
uznał, że wykluczenie wykonawcy należało uznać
za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla Zamawiającego.
Izba zauważa, że rozpoznawany w wyroku Sądu Okręgowego stan faktyczny sprawy
odnosił się do stanu prawnego obowiązującego w ramach nieobowiązującej już ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843,
ze zm.).
Obecna treść przepisu art. 109 ust. 3 Pzp wyklucza możliwość odstąpienia
od wykluczenia wykonawcy,
wobec którego zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1
pkt 10 Pzp,
z uwagi na zasadę proporcjonalności.
Wobec powyższego, zarzut należało uznać za udowodniony i zasadny.
Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2
Ustawy Pzp poprzez zaniechani
e odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp.
z o.o., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego. Z kolei art. 218 ust. 2 Pzp mówi, że treść oferty musi być zgodna
z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi
być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postano
wieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach
zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego.
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień specyfikacji
warunków zamówienia, w której zamawiający określił wymagane parametry techniczne.
Należy również zwrócić uwagę na obowiązek nałożony na Zamawiającego przez
ustawodawcę, zawarty w art. 99 ust. 1 Pzp, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. A zatem wszelkie niejasności w opisie przedmiotu zamówienia, powodujące
możliwość odmiennej interpretacji oraz wyprowadzenia z niego różnych, nawet odmiennych
wniosków, nie mogą obciążać wykonawcy. Świadczą one bowiem o niewypełnieniu przez
Zamawiającego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący. Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może
domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz
przyg
otować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za
niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie
niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej
z
apisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących
odzwierciedlenia w SWZ. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na
dosłownym brzmieniu postanowień SWZ, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie,
które nie zostało przez Zamawiającego wyeliminowane.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego, w ocenie Izby
stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia.
Analiza dokumentów złożonych przez Przystępującego nie potwierdziła zasadności zarzutu.
Z uwagi na objęcie dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie może w sposób
szczegółowy odnieść się do jej treści.
Wska
zać jednak należy, że Odwołujący buduje zarzut w oparciu o urządzenie, które nie jest
przedmiotem oferty
Przystępującego i jak sam podnosi w odwołaniu, zarzut opiera wyłącznie
o własne przypuszczenia poparte wiedzą i doświadczeniem. Z tego powodu, Izba
za
nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które nie odnoszą
się do urządzenia oferowanego przez Przystępującego. Nie mogą więc potwierdzać
zasadności stawianego zarzutu. Urządzenie Przystępującego różni się od tego, na które
powołuje
się
Odwołujący
zarówno
w
zakresie
komponentów
sprzętowych
jak i oprogramowania.
N
ie można pominąć okoliczności, iż wymagania Zamawiającego określone w Opisie
przedmiotu Zamówienia pkt C odnosiły się do modemu jako całości. Natomiast Odwołujący
zarzuca brak zgodności z warunkami zamówienia co do elementu modemu, jakim jest
moduł.
Jak
wskazał Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie: „Zamawiający podczas badania
próbek nie wykonuje dekompozycji urządzeń i nie weryfikuje, z jakich komponentów modem
został wyprodukowany. Weryfikacji spełnienia wymagań technicznych zapisanych
w załączniku nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia podlega całość urządzenia wraz
ze wszystkimi jego komponentami. (…) Zaznaczyć należy, że przedmiotem postępowania
jest urządzenie o kodowej nazwie UP145, a więc inne jak wskazywane w Odwołaniu
urządzenie UP140. Inny jest też zestaw funkcjonalności oferowanych przez urządzenie
UP145 wobec urządzenia UP140 (choćby obsługa częstotliwości 450 MHz dla technologii
LTE), co jednoznacznie wskazuje, że urządzenie UP145 znacznie różni się konstrukcyjnie
od urządzenia UP140 i budowanie zarzutów wobec modemu UP145 na bazie hipotetycznych
doświadczeń z urządzeniami innej generacji jest całkowicie niezasadna, a badania
Zamawiającego przeprowadzenie w pełnym zakresie wskazują, że wnioski wyciągnięte
poprzez tą analogię są fałszywe”.
Wobec braku wykazania
, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 218 ust. 2 Pzp nie mógł on zostać
uwzględniony przez Izbę.
Za nieistotne dla sprawy, nie mające związku z analizowanym stanem faktycznym Izba
uznała również argumenty Odwołującego, odnoszące się do poprzednio prowadzonych
przez Zamawiającego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba za niepotwierdzony i niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust.
1 Pzp
w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
us
t. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba wskazuje, że analiza dokumentacji postępowania nie potwierdziła,
aby Zamawiający dokonał zarzucanej zmiany w treści oferty Przystępującego.
Odnosząc się do ogólnego zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 zgodnie z którym
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz art. 17 ust. 2 Pzp zgodnie z którym, zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, w związku z pozostałymi
p
odnoszonymi przez Odwołującego zarzutami, Izba stwierdziła, że ma on charakter
wynikowy i został powiązany z pozostałymi zarzutami stanowiąc ich konsekwencję.
Tym samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był pochodną
zarzutu dotyc
zącego naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, a)
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109
ust. 1 pkt 10 Pzp2,
i niezasadny w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 239 ust 1
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzuty
dotyczą zasadniczo dwóch czynności Zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej
oferty która podlega odrzuceniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, Izba dokonała podziału kosztów
stosownie do wyniku postępowania, uznając pierwszy zarzut za niezasadny a drugi za
zasadny,
i obciążyła strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania w łącznej wysokości 18 600 zł z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600 zł z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie Izba zasądziła od
Zamawia
jącego na rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez Odwołującego
kosztów postępowania, tj. kwotę 9 300 zł 00 gr.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
