rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 280/23
KIO 280/23
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawcę A. G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i Usług
"ARKA" z siedzibą w Gubinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo usługowe TORFEX K. G., P. L., D.
O.
Sp. J. z siedzibą w Krośnie Odrzańskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawcę A. G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i Usług
"ARKA" z siedzibą w Gubinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo usługowe TORFEX K. G., P. L., D.
O.
Sp. J. z siedzibą w Krośnie Odrzańskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - A. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i Usług "ARKA" z siedzibą w Gubinie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 280/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Dąbie, ul. Szeroka 4, 66-615 Dąbie prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem ul. Podgórna w m.
Połupin, Gmina Dąbie” (nr : RŚ.272.7.2022.KSZ). Ogłoszono w BZP: 2022/BZP
00458518/01.
Odwołujący: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i
Usług "ARKA", z siedzibą przy ul. Kresowej 3/1, 66-620 w Gubin, wniósł odwołanie na
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu oraz na
zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
Z
aniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z
przepisami ustawy, to: zaniechanie czynność odrzucenia oferty wykonawcy PHU TORFEX
SP. J. z siedzibą w Połupinie.
Czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PHU TORFEX
SP. J. z siedzibą w Połupinie, podczas gdy z oferty i załączników
złożonych przez tego wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie posiada zdolności technicznej lub
zawodowej do zrealizowania zamówienia, bowiem nie spełnia warunku w zakresie
doświadczenia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.
Odw
ołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie.
UZASADNIENIE
Zamawiający w rozdziale VII pkt 1a SWZ jasno wskazał, że warunek w zakresie
doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub
remoncie
lub przebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto
(jeden milion zł brutto )".
W załączniku nr 7 do SWZ – Wykazie robót budowlanych, wykonawca PHU TORFEX SP. J.
wskazał niezgodnie z prawdą, że wykonał dla BUDIMEX S.A. jedną robotę budowlaną w
okresie od 04.05.2021 do 25.11.2022 r. o nazwie: Budowa autostrady A18 Olszyna
–
Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000 o wartości
3.409.659,93
zł
netto.
Natomiast
na
stronie
tego
kontraktu:
https://www.przebudowaa18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/
w
tabeli
Monitoring
podwykonawców w wierszu 4 wskazano: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Torfex” K.
G., P. L., D. O.
jako podwykonawcę z zakresem robót „Wykonanie robót przygotowawczych
oraz ziemnych”. Wynika to również z załączonych do oferty referencji wystawionych
Wykonawcy przez BUDIMEX S.A, gdzie jest mowa o wykonywaniu przez PHU TORFEX SP.
J. „robót drogowych” przy realizacji zadania ”Budowa autostrady A18 Olszyna – Golnice
(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000”.
Nie może być jednak mowy o tym, że wykonawca PHU TORFEX SP. J. wykonał
samodzielnie robotę polegającą na ”Budowie autostrady A18 Olszyna – Golnice
(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000”, gdyż taką robotę
wykonał dla GDDKiA BUDIMEX S.A. Natomiast PHU TORFEX SP. J. wykonywał przy tym
kontrakcie jedynie roboty przygotowawcze oraz ziemne. Co prawda wartość tych robót była
znaczna z uwagi na długość odcinka. Nie była to jednak samodzielna budowa, przebudowa
lub remont drogi.
Wykonawca PHU TORFEX SP. J. nie wykonał więc w okresie ostatnich 5 lat samodzielnej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie i
remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto, a zatem nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.
Wykaz załączników:
4)
załącznik nr 7 do SWZ – Wykaz robót budowlanych PHU TORFEX SP. J.
5)
wydruk strony
https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów w całości.
Wskaz
ał następujące twierdzenia i dowody do zarzutu.
Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego:
„Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca
niezgodność z przepisami ustawy, to: zaniechanie czynność odrzucenia oferty wykonawcy
PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie.
Czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie, podczas gdy z oferty i załączników
złożonych przez tego wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunków udziału w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie posiada zdolności technicznej lub
zawodowej do zreali
zowania zamówienia, bowiem nie spełnia warunku w zakresie
doświadczenia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.”
Ustosunkowując się do ww. twierdzenia Zamawiający wyjaśnia, co następuje:
Stosownie do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) rozdział VII Warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pkt 1) ppkt 1a) oraz ogłoszenia o
zamówieniu na zadanie: Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem ul. Podgórna,
Gmina Połupin (numer ogłoszenia BZP - 2022/BZP 00458518) z dnia 25 listopada 2022 r.
„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek w zakresie
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub
prz
ebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie:
jeden milion złotych). Przez jedną robotę budowlaną rozumie się roboty wykonywane na
podstawie jednej umowy. Wykonawca nie może sumować robót budowlanych o mniejszej
wa
rtości celem spełnienia wymaganego warunku przez Zamawiającego.”
W celu potwi
erdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych Wykonawca: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
"TORFEX" K. G., P. L., D. O.
Spółka Jawna miał obowiązek złożyć podmiotowy środek
dowodowy tj.: wykaz robót budowlanych (załącznik nr 7 do SWZ). Przedmiotowy wykaz
został złożony i w ocenie Zamawiającego Wykonawca PHU "TORFEX" Sp. J. potwierdził
spełnienie powyższego warunku. Wykonawca wykazał się doświadczeniem (wykaz robót
budowlanych z dnia 02.01.2023 r.) prz
y „Budowie autostrady A18 Olszyna - Golnice
(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33 + 760 do km 50+000 na wartość
wykonanych robót budowlanych 3 409 652,93 zł netto w terminie od dnia 04.05.2021 –
25.11.2022 r. na rzecz podmiotu BUDIMEX Sp. z o.
o.” oraz potwierdził ich należyte
wykonanie środkiem dowodowym w postaci referencji z dnia 14.12.2022 r. (list referencyjny),
że wykazane przez niego roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu zostały wykonane należycie „prace zostały wykonane terminowo, zgodnie z
ustaleniami i dokumentacją techniczną. Nadzór nad prowadzonymi pracami był nienaganny i
bezkonfliktowy”.
Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu i
prawidłowo jego oferta została przez Zamawiającego wybrana, jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający, stawiając warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
skonstruował zakres tego warunku bez wskazywania wszystkich prac wchodzących w zakres
robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie
i remoncie drogi niezbędnych do wykonania obiektu budowlanego (obiektu liniowego) –
drogi.
Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada
warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.
Analogiczną sytuacje oceniała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 787/20 „Odwołujący
nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach tej inwestycji są tylko częścią
prac n
aprawczych elewacji południowej i wschodniej, które z kolei są częścią całej inwestycji.
(…) Bez znaczenia z punktu widzenia spełniania przywołanego warunku udziału w
postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone i odebrane przez generalnego
wykonawc
ę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty budowlane stanowiły element
większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP –
obecnie siedziby Sztuki Galeri
a EL w Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się
przystępujący, został wyodrębniony, wykonany i odebrany przez generalnego wykonawcę,
inwestora i konserwatora zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w
postępowaniu, to brak było podstaw do jego kwestionowania. (…) Z dokumentu tego
wynikało, że wykonane prace stanowiły 100 % etapu powierzonego przystępującemu jako
podwykona
wcy.
Potwierdzeniem
prawdziwości
zaświadczenia
złożonego
przez
przystępującego zamawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego
inwestora w dniu 17 czerwca 2020 r. (załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18
czerwca 2020 r.). Z
zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał
wydzielony zakres przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich
przy ścianach ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały
odebrane przez samego inwesto
ra jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość
robót odebranych do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania
robót za należycie wykonane robót są także faktury wystawione przez przystępującego
generalnemu wykonawcy oraz t
owarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O.
Przemysłówka 03. Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część zadania
inwestycyjnego odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem wyodrębniona, a
następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo ukończona, odebrana
przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski, a należności z tytułu
wykonania robót zostały zapłacone.”
Gdyby Zamawiającemu zależało na konkretnym doświadczeniu wówczas dookreśliłby
warunek np. poprzez wymaganie „budowy, przebudowy lub modernizacji drogi, której
obligatoryjnym elementem byłyby podbudowy i roboty bitumiczne”. Każde inne wnioskowanie
w przedmiotowym zakresie p
rowadziłoby do absurdalnych konsekwencji gdyż Zamawiający
musiałby dysponować określonym katalogiem robót składających się na budowę dróg i
pozwalałoby odrzucać oferty wykonawców, którzy na potwierdzenie warunku spełnienia
udziału w postępowaniu dysponowaliby doświadczeniem w budowie kompletnej drogi, ale
np. bez wykonania
oznakowania poziomego i pionowego. Tym samym rozważania należy
ograniczyć tylko i wyłącznie do potwierdzenia czy roboty przygotowawcze i roboty ziemne
wchodzą w zakres określony pojęciem budowa drogi.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są częścią robót budowlanych związanych z
budową drogi. Roboty ziemne obejmują prace związane z przygotowaniem terenu pod
budowę drogi, takie jak wykopywanie, wyrównywanie i niwelacja terenu. Z kolei roboty
przygotowawcze to usunięcie darniny i ziemi roślinnej, wycinanie starodrzewu, karczowanie
pni i krzewów, wytyczanie budowli ziemnych, odprowadzenie wód opadowych, czasowe
obniżenie poziomu wód gruntowych, spulchnianie gruntu spoistego, roboty ziemne
porządkowe. Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są niezbędne do zapewnienia, że
budowa drogi jest możliwa i trwała, a także do zapewnienia bezpieczeństwa i wygody dla
kierowców i innych użytkowników drogi. Nie ma też wątpliwości, że roboty te charakteryzują
się określoną specyfiką, co z kolei prowadzi do wniosku, że stanowią kluczowy element
budowy drogi jako całości.
Wobec powyższego zarzut postawiony przez Odwołującego nie znajduje swojego
uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony
prawidłowo, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty
ww. Wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania A. G. Zakład
Handlu i Usług „ARKA” w całości jako niezasadnego.
Załączniki:
1)
Specyfikacja Warunków Zamówienia; 2)
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP
00458518; Wykaz robót budowlanych; referencje;
P
rzystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Stanowisko przystępującego:
Stosownie do zapisów ogłoszenia w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.
Warunek w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał
co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie
lub przebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto
(słownie: jeden milion złotych). Przez jedną robotę budowlaną rozumie się roboty
wykonywane na podstawie jednej umowy. Wykonawca nie może sumować robót
budowlanych o mniejszej wartości celem spełnienia wymaganego warunku przez
Zamawiającego. Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu i prawidłowo jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu.
Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada
warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.
Analogiczną sytuacje oceniała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 787/20 z dnia 23
czerwca 2022 r. „Odwołujący nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w
ramach tej inwestycji są tylko częścią prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej,
które z kolei są częścią całej inwestycji. (…) Bez znaczenia z punktu widzenia spełniania
przywołanego warunku udziału w postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone
i odebrane przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty
budowlane sta
nowiły element większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn.
„Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby Sztuki Galeria EL w
Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się przystępujący, został wyodrębniony,
wykon
any i odebrany przez generalnego wykonawcę, inwestora i konserwatora
zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w postępowaniu, to brak było
podstaw do jego kwestionowania. (…) Z dokumentu tego wynikało, że wykonane prace
stanowi
ły 100 % etapu powierzonego przystępującemu jako podwykonawcy.
Potwierdzeniem prawdziwości zaświadczenia złożonego przez przystępującego
zamawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego inwestora w dniu
17 czerwca 2020 r. (
załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18 czerwca
2020
r.). Z zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał wydzielony
zakres przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich przy
ścianach ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały
odebrane przez samego inwestora jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość
robót odebranych do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania
ro
bót za należycie wykonane robót są także faktury wystawione przez przystępującego
generalnemu wykonawcy oraz towarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O.
Przemysłówka 03. Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część
zada
nia inwestycyjnego odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem
wyodrębniona, a następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo
ukończona, odebrana przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór
konserwatorski
, a należności z tytułu wykonania robót zostały zapłacone.”
A contrario w przypadku gdy Zamawiający formułuje warunek udziału w sposób ogólny
należy stwierdzić, że wszystkie roboty stricte związane z budową drogi stanowią
doświadczenie w budowie drogi.
Gdyby Zamawiającemu zależało na konkretnym doświadczeniu wówczas dookreśliłby
warunek np. poprzez wymaganie „budowy, przebudowy lub modernizacji drogi, której
obligatoryjnym elementem byłyby podbudowy i roboty bitumiczne”. Każde inne wnioskowanie
w prz
edmiotowym zakresie prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji gdyż Zamawiający
musiałby dysponować określonym katalogiem robót składających się na budowę dróg i
pozwalałoby odrzucać oferty wykonawców, którzy na potwierdzenie warunku spełnienia
udziału w postępowaniu dysponowaliby doświadczeniem w budowie kompletnej drogi, ale
np. bez wykonania oznakowania poziomego i pionowego. Tym samym rozważania należy
ograniczyć tylko i wyłącznie do potwierdzenia czy roboty przygotowawcze i roboty ziemne
wchodzą w zakres określony pojęciem budowa drogi.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są częścią robót budowlanych związanych z
budową drogi. Roboty ziemne obejmują prace związane z przygotowaniem terenu pod
budowę drogi, takie jak wykopywanie, wyrównywanie i niwelacja terenu. Z kolei roboty
przygotowawcze to usunięcie darniny i ziemi roślinnej, wycinanie starodrzewu, karczowanie
pni i krzewów, wytyczanie budowli ziemnych, odprowadzenie wód opadowych, czasowe
obniżenie poziomu wód gruntowych, spulchnianie gruntu spoistego, roboty ziemne
porządkowe. Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są niezbędne do zapewnienia, że
budowa drogi jest możliwa i trwała, a także do zapewnienia bezpieczeństwa i wygody dla
kierowców i innych użytkowników drogi. Nie ma też wątpliwości, że roboty te charakteryzują
się określoną specyfiką, co z kolei prowadzi do wniosku, że stanowi kluczowy element
budowy drogi jako całości.
Mając na uwadze powyższe warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony
prawidłowo, a tym samym Przystępujący wnioskuje o oddalenie odwołania A. G. Zakład
Handlu i Usług ARKA w całości jako niezasadnego.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawi.:
Odwołujący sprecyzował żądanie wnosząc o o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie nakazanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego.
Wskaz
ał na załącznik do odwołania – wykaz podwykonawców, gdzie w poz. 4 wskazano
Przystępującego z rodzajem prac jako wykonanie robót przygotowawczych oraz ziemnych.
Zakres ten nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca ten wykonał budowę drogi zgodnie z
wymogiem SWZ.
Złożył pismo GDDKiA z 14 lutego br. precyzujący rodzaj przedmiotowych
prac w 4 punktach.
Złożył część I STWiORB, wskazując na pkt 1.4.4 – definicje. Przypomniał
treść warunku udziału w pkt VII.1a, którego niespełnienie zarzuca wykonawcy. Wskazał
także na zawarte w specyfikacji definicje budowy, przebudowy i remontu stosownie do
przepisów prawa budowlanego. Przypomniał także ustawowe definicje drogi, przebudowy i
remontu drogi z ustawy o drogach publicznych (art. 4) oraz rozporządzenie wykonawcze.
Stwierdz
ił, że wykonane czynności, potwierdzone pismem GDDKiA, nie są budową lub
przebudową drogi w rozumieniu specyfikacji i przypomnianych przepisów prawa. Ocenia, że
doświadczeniem w budowie i przebudowie wymaganym w zakresie tej budowy mógłby się
legitymować generalny wykonawca Budimex. Obecne stanowisko Zamawiającego uznaje za
niezgodne z treścią jasno określonego warunku specyfikacji i przywołanych przepisów
prawa. Wskaz
ał na treść wykazu robót złożonego z ofertą przystępującego, w którym
wpisano, jako przedmiot robót „budowa autostrady…”.
Zamawiający podtrzymał stanowisko z pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że nie
precy
zował w specyfikacji szczegółowo rodzaju robót, które miałyby być uznawane na
potwierdzenie spełnienia warunku, w tym zakresie również nie składano pytań. Uznaje, że
przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do ograniczenia konkurencji wykonawców
i do
stępu do zamówienia. Na obecnym etapie nie ma przesłanek do uznawania, jakiego
rodzaju roboty przy budowie drogi mają znaczenie kluczowe, decydujące o dopuszczeniu, a
także jednoczesnym wyeliminowaniu potencjalnych wykonawców wykazującymi się danymi
robotami.
Przystępujący stwierdził, że roboty przygotowawcze i ziemne mają charter specjalistyczny i
wymagają specjalistycznej wiedzy, stanowią też istotny element budowy niezbędny do
zbudowania drogi. Znaczenie tych prac nie może być pomniejszane w sposób prezentowany
przez Odwołującego. Przypomniał definicję wymaganego doświadczenia według SWZ, tj.
budowa, przebudowa, remont, czyli dopuszczono także prace o niższym stopniu
skomp
likowania niż przedstawione przez Przystępującego z ofertą jako referencyjne.
Stwierdz
ił że warunek specyfikacji nie oznaczał wymogu sporządzenia zamkniętej całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika stwierdza,
co następuje.
Za niesporny i nie kwestionowany w sprawie uznać należy zakres, wartość i charakter prac
referencyjnych przedstawionych przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia technicznego i
zawodowego.
Prace te zostały wyspecyfikowane w piśmie inwestora – Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z dnia 13 lutego 2023 r., złożonego
przez odwołującego do akt w poczet materiału dowodowego. Z pisma wynika, że
przedsiębiorstwo przystępującego jako podwykonawca firmy Budimex S.A. wykonywało
roboty przygotowawcze w zakresie robót ziemnych na zadaniu pn. Budowa autostrady A18
Olszyna-
Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 km 33+760 do km 50+000
polegające na zdjęciu warstwy humusu nadającego się do zakładania zieleni, wykonaniu
wykopów w gruntach nieskalistych z transportem urobku na nasyp, wykonaniu wykopów w
gruntach n
ieskalistych z transportem urobku na odkład i wykonaniu nasypu z gruntu
uzyskanego z wykopu.
Stosownie do zapisów ogłoszenia i SWZ warunek w zakresie doświadczenia, zostanie
uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę
b
udowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie i
remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto. Przez jedną robotę
budowlaną rozumie się roboty wykonywane na podstawie jednej umowy.
W sprawie niesporna jes
t wartość umowy przekraczająca kwotę 3 mln zł.
Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo
jego oferta zo
stała wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada
warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.
Oczywiste jest
, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach inwestycji
referencyjnej
są tylko częścią prac przebudowy drogi - całej inwestycji, w której generalnym
wykonawcą był Budimex S.A., a przystępujący jednym z kilkudziesięciu podwykonawców.
Wykonane przez niego roboty, jednoznacznie w
yspecyfikowane i odebrane stanowiły
niezbędny etap przed kolejnym pracami przebudowy drogi.
Sformułowany przez zamawiającego warunek doświadczenia jest stosunkowo ogólny i nie
może oznaczać wymogu realizacji całej inwestycji drogowej przez jeden podmiot. W takim
hipotetycznym rozumieniu, jak się wydaje, sugerowanym przez odwołującego, żaden z
pod
miotów uczestniczących w wykonawstwie opisanym wyżej, nie mógłby się legitymować
żądanym doświadczeniem, zapewne także generalny wykonawca.
Zważywszy, że warunek nie był rygorystyczny, skoro dopuszczano także prace polegające
na przebudowie, a nawet remon
cie drogi, nieracjonalne byłoby w sprawie uznanie za
niewystarczające wykazanie się pracami przedstawionymi w ofercie przystępującymi, które
to prace bez wątpienia stanowią istotny i niezbędny etap i element budowy lub przebudowy
drogi.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są częścią robót budowlanych związanych z
budową drogi. Roboty ziemne obejmują prace związane z przygotowaniem terenu pod
budowę drogi, takie jak wykopywanie, wyrównywanie i niwelacja terenu. Kolejne to roboty
przygotowawcze
niezbędne do zrealizowania inwestycji drogowej.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są niezbędne do zapewnienia, że budowa drogi jest
możliwa i trwała, niezbędna do zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Nie ma też
wątpliwości, że roboty te charakteryzują się określoną specyfiką, co z kolei prowadzi do
wniosku, że stanowią kluczowy element budowy drogi jako całości. Wobec powyższego
zarzut postawiony przez Odwołującego nie jest uzasadniony.
Mając na uwadze powyższe, warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony
prawidłowo, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty
ww. wykonawcy.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Nie uwzględniono w orzeczeniu wniosku zamawiającego o
zasądzenie kosztów wg norm przepisanych wobec nieprzedstawienia stosownych
rachunków wymaganych przepisami § 5 rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - A. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i Usług "ARKA" z siedzibą w Gubinie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 280/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Dąbie, ul. Szeroka 4, 66-615 Dąbie prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem ul. Podgórna w m.
Połupin, Gmina Dąbie” (nr : RŚ.272.7.2022.KSZ). Ogłoszono w BZP: 2022/BZP
00458518/01.
Odwołujący: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i
Usług "ARKA", z siedzibą przy ul. Kresowej 3/1, 66-620 w Gubin, wniósł odwołanie na
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu oraz na
zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
Z
aniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z
przepisami ustawy, to: zaniechanie czynność odrzucenia oferty wykonawcy PHU TORFEX
SP. J. z siedzibą w Połupinie.
Czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PHU TORFEX
SP. J. z siedzibą w Połupinie, podczas gdy z oferty i załączników
złożonych przez tego wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie posiada zdolności technicznej lub
zawodowej do zrealizowania zamówienia, bowiem nie spełnia warunku w zakresie
doświadczenia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.
Odw
ołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie.
UZASADNIENIE
Zamawiający w rozdziale VII pkt 1a SWZ jasno wskazał, że warunek w zakresie
doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub
remoncie
lub przebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto
(jeden milion zł brutto )".
W załączniku nr 7 do SWZ – Wykazie robót budowlanych, wykonawca PHU TORFEX SP. J.
wskazał niezgodnie z prawdą, że wykonał dla BUDIMEX S.A. jedną robotę budowlaną w
okresie od 04.05.2021 do 25.11.2022 r. o nazwie: Budowa autostrady A18 Olszyna
–
Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000 o wartości
3.409.659,93
zł
netto.
Natomiast
na
stronie
tego
kontraktu:
https://www.przebudowaa18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/
w
tabeli
Monitoring
podwykonawców w wierszu 4 wskazano: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Torfex” K.
G., P. L., D. O.
jako podwykonawcę z zakresem robót „Wykonanie robót przygotowawczych
oraz ziemnych”. Wynika to również z załączonych do oferty referencji wystawionych
Wykonawcy przez BUDIMEX S.A, gdzie jest mowa o wykonywaniu przez PHU TORFEX SP.
J. „robót drogowych” przy realizacji zadania ”Budowa autostrady A18 Olszyna – Golnice
(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000”.
Nie może być jednak mowy o tym, że wykonawca PHU TORFEX SP. J. wykonał
samodzielnie robotę polegającą na ”Budowie autostrady A18 Olszyna – Golnice
(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000”, gdyż taką robotę
wykonał dla GDDKiA BUDIMEX S.A. Natomiast PHU TORFEX SP. J. wykonywał przy tym
kontrakcie jedynie roboty przygotowawcze oraz ziemne. Co prawda wartość tych robót była
znaczna z uwagi na długość odcinka. Nie była to jednak samodzielna budowa, przebudowa
lub remont drogi.
Wykonawca PHU TORFEX SP. J. nie wykonał więc w okresie ostatnich 5 lat samodzielnej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie i
remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto, a zatem nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.
Wykaz załączników:
4)
załącznik nr 7 do SWZ – Wykaz robót budowlanych PHU TORFEX SP. J.
5)
wydruk strony
https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów w całości.
Wskaz
ał następujące twierdzenia i dowody do zarzutu.
Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego:
„Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca
niezgodność z przepisami ustawy, to: zaniechanie czynność odrzucenia oferty wykonawcy
PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie.
Czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie, podczas gdy z oferty i załączników
złożonych przez tego wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunków udziału w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie posiada zdolności technicznej lub
zawodowej do zreali
zowania zamówienia, bowiem nie spełnia warunku w zakresie
doświadczenia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.”
Ustosunkowując się do ww. twierdzenia Zamawiający wyjaśnia, co następuje:
Stosownie do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) rozdział VII Warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pkt 1) ppkt 1a) oraz ogłoszenia o
zamówieniu na zadanie: Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem ul. Podgórna,
Gmina Połupin (numer ogłoszenia BZP - 2022/BZP 00458518) z dnia 25 listopada 2022 r.
„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek w zakresie
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub
prz
ebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie:
jeden milion złotych). Przez jedną robotę budowlaną rozumie się roboty wykonywane na
podstawie jednej umowy. Wykonawca nie może sumować robót budowlanych o mniejszej
wa
rtości celem spełnienia wymaganego warunku przez Zamawiającego.”
W celu potwi
erdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych Wykonawca: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
"TORFEX" K. G., P. L., D. O.
Spółka Jawna miał obowiązek złożyć podmiotowy środek
dowodowy tj.: wykaz robót budowlanych (załącznik nr 7 do SWZ). Przedmiotowy wykaz
został złożony i w ocenie Zamawiającego Wykonawca PHU "TORFEX" Sp. J. potwierdził
spełnienie powyższego warunku. Wykonawca wykazał się doświadczeniem (wykaz robót
budowlanych z dnia 02.01.2023 r.) prz
y „Budowie autostrady A18 Olszyna - Golnice
(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33 + 760 do km 50+000 na wartość
wykonanych robót budowlanych 3 409 652,93 zł netto w terminie od dnia 04.05.2021 –
25.11.2022 r. na rzecz podmiotu BUDIMEX Sp. z o.
o.” oraz potwierdził ich należyte
wykonanie środkiem dowodowym w postaci referencji z dnia 14.12.2022 r. (list referencyjny),
że wykazane przez niego roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu zostały wykonane należycie „prace zostały wykonane terminowo, zgodnie z
ustaleniami i dokumentacją techniczną. Nadzór nad prowadzonymi pracami był nienaganny i
bezkonfliktowy”.
Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu i
prawidłowo jego oferta została przez Zamawiającego wybrana, jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający, stawiając warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
skonstruował zakres tego warunku bez wskazywania wszystkich prac wchodzących w zakres
robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie
i remoncie drogi niezbędnych do wykonania obiektu budowlanego (obiektu liniowego) –
drogi.
Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada
warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.
Analogiczną sytuacje oceniała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 787/20 „Odwołujący
nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach tej inwestycji są tylko częścią
prac n
aprawczych elewacji południowej i wschodniej, które z kolei są częścią całej inwestycji.
(…) Bez znaczenia z punktu widzenia spełniania przywołanego warunku udziału w
postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone i odebrane przez generalnego
wykonawc
ę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty budowlane stanowiły element
większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP –
obecnie siedziby Sztuki Galeri
a EL w Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się
przystępujący, został wyodrębniony, wykonany i odebrany przez generalnego wykonawcę,
inwestora i konserwatora zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w
postępowaniu, to brak było podstaw do jego kwestionowania. (…) Z dokumentu tego
wynikało, że wykonane prace stanowiły 100 % etapu powierzonego przystępującemu jako
podwykona
wcy.
Potwierdzeniem
prawdziwości
zaświadczenia
złożonego
przez
przystępującego zamawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego
inwestora w dniu 17 czerwca 2020 r. (załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18
czerwca 2020 r.). Z
zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał
wydzielony zakres przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich
przy ścianach ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały
odebrane przez samego inwesto
ra jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość
robót odebranych do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania
robót za należycie wykonane robót są także faktury wystawione przez przystępującego
generalnemu wykonawcy oraz t
owarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O.
Przemysłówka 03. Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część zadania
inwestycyjnego odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem wyodrębniona, a
następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo ukończona, odebrana
przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski, a należności z tytułu
wykonania robót zostały zapłacone.”
Gdyby Zamawiającemu zależało na konkretnym doświadczeniu wówczas dookreśliłby
warunek np. poprzez wymaganie „budowy, przebudowy lub modernizacji drogi, której
obligatoryjnym elementem byłyby podbudowy i roboty bitumiczne”. Każde inne wnioskowanie
w przedmiotowym zakresie p
rowadziłoby do absurdalnych konsekwencji gdyż Zamawiający
musiałby dysponować określonym katalogiem robót składających się na budowę dróg i
pozwalałoby odrzucać oferty wykonawców, którzy na potwierdzenie warunku spełnienia
udziału w postępowaniu dysponowaliby doświadczeniem w budowie kompletnej drogi, ale
np. bez wykonania
oznakowania poziomego i pionowego. Tym samym rozważania należy
ograniczyć tylko i wyłącznie do potwierdzenia czy roboty przygotowawcze i roboty ziemne
wchodzą w zakres określony pojęciem budowa drogi.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są częścią robót budowlanych związanych z
budową drogi. Roboty ziemne obejmują prace związane z przygotowaniem terenu pod
budowę drogi, takie jak wykopywanie, wyrównywanie i niwelacja terenu. Z kolei roboty
przygotowawcze to usunięcie darniny i ziemi roślinnej, wycinanie starodrzewu, karczowanie
pni i krzewów, wytyczanie budowli ziemnych, odprowadzenie wód opadowych, czasowe
obniżenie poziomu wód gruntowych, spulchnianie gruntu spoistego, roboty ziemne
porządkowe. Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są niezbędne do zapewnienia, że
budowa drogi jest możliwa i trwała, a także do zapewnienia bezpieczeństwa i wygody dla
kierowców i innych użytkowników drogi. Nie ma też wątpliwości, że roboty te charakteryzują
się określoną specyfiką, co z kolei prowadzi do wniosku, że stanowią kluczowy element
budowy drogi jako całości.
Wobec powyższego zarzut postawiony przez Odwołującego nie znajduje swojego
uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony
prawidłowo, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty
ww. Wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania A. G. Zakład
Handlu i Usług „ARKA” w całości jako niezasadnego.
Załączniki:
1)
Specyfikacja Warunków Zamówienia; 2)
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP
00458518; Wykaz robót budowlanych; referencje;
P
rzystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Stanowisko przystępującego:
Stosownie do zapisów ogłoszenia w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.
Warunek w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał
co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie
lub przebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto
(słownie: jeden milion złotych). Przez jedną robotę budowlaną rozumie się roboty
wykonywane na podstawie jednej umowy. Wykonawca nie może sumować robót
budowlanych o mniejszej wartości celem spełnienia wymaganego warunku przez
Zamawiającego. Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu i prawidłowo jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu.
Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada
warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.
Analogiczną sytuacje oceniała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 787/20 z dnia 23
czerwca 2022 r. „Odwołujący nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w
ramach tej inwestycji są tylko częścią prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej,
które z kolei są częścią całej inwestycji. (…) Bez znaczenia z punktu widzenia spełniania
przywołanego warunku udziału w postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone
i odebrane przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty
budowlane sta
nowiły element większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn.
„Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby Sztuki Galeria EL w
Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się przystępujący, został wyodrębniony,
wykon
any i odebrany przez generalnego wykonawcę, inwestora i konserwatora
zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w postępowaniu, to brak było
podstaw do jego kwestionowania. (…) Z dokumentu tego wynikało, że wykonane prace
stanowi
ły 100 % etapu powierzonego przystępującemu jako podwykonawcy.
Potwierdzeniem prawdziwości zaświadczenia złożonego przez przystępującego
zamawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego inwestora w dniu
17 czerwca 2020 r. (
załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18 czerwca
2020
r.). Z zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał wydzielony
zakres przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich przy
ścianach ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały
odebrane przez samego inwestora jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość
robót odebranych do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania
ro
bót za należycie wykonane robót są także faktury wystawione przez przystępującego
generalnemu wykonawcy oraz towarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O.
Przemysłówka 03. Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część
zada
nia inwestycyjnego odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem
wyodrębniona, a następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo
ukończona, odebrana przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór
konserwatorski
, a należności z tytułu wykonania robót zostały zapłacone.”
A contrario w przypadku gdy Zamawiający formułuje warunek udziału w sposób ogólny
należy stwierdzić, że wszystkie roboty stricte związane z budową drogi stanowią
doświadczenie w budowie drogi.
Gdyby Zamawiającemu zależało na konkretnym doświadczeniu wówczas dookreśliłby
warunek np. poprzez wymaganie „budowy, przebudowy lub modernizacji drogi, której
obligatoryjnym elementem byłyby podbudowy i roboty bitumiczne”. Każde inne wnioskowanie
w prz
edmiotowym zakresie prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji gdyż Zamawiający
musiałby dysponować określonym katalogiem robót składających się na budowę dróg i
pozwalałoby odrzucać oferty wykonawców, którzy na potwierdzenie warunku spełnienia
udziału w postępowaniu dysponowaliby doświadczeniem w budowie kompletnej drogi, ale
np. bez wykonania oznakowania poziomego i pionowego. Tym samym rozważania należy
ograniczyć tylko i wyłącznie do potwierdzenia czy roboty przygotowawcze i roboty ziemne
wchodzą w zakres określony pojęciem budowa drogi.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są częścią robót budowlanych związanych z
budową drogi. Roboty ziemne obejmują prace związane z przygotowaniem terenu pod
budowę drogi, takie jak wykopywanie, wyrównywanie i niwelacja terenu. Z kolei roboty
przygotowawcze to usunięcie darniny i ziemi roślinnej, wycinanie starodrzewu, karczowanie
pni i krzewów, wytyczanie budowli ziemnych, odprowadzenie wód opadowych, czasowe
obniżenie poziomu wód gruntowych, spulchnianie gruntu spoistego, roboty ziemne
porządkowe. Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są niezbędne do zapewnienia, że
budowa drogi jest możliwa i trwała, a także do zapewnienia bezpieczeństwa i wygody dla
kierowców i innych użytkowników drogi. Nie ma też wątpliwości, że roboty te charakteryzują
się określoną specyfiką, co z kolei prowadzi do wniosku, że stanowi kluczowy element
budowy drogi jako całości.
Mając na uwadze powyższe warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony
prawidłowo, a tym samym Przystępujący wnioskuje o oddalenie odwołania A. G. Zakład
Handlu i Usług ARKA w całości jako niezasadnego.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawi.:
Odwołujący sprecyzował żądanie wnosząc o o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie nakazanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego.
Wskaz
ał na załącznik do odwołania – wykaz podwykonawców, gdzie w poz. 4 wskazano
Przystępującego z rodzajem prac jako wykonanie robót przygotowawczych oraz ziemnych.
Zakres ten nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca ten wykonał budowę drogi zgodnie z
wymogiem SWZ.
Złożył pismo GDDKiA z 14 lutego br. precyzujący rodzaj przedmiotowych
prac w 4 punktach.
Złożył część I STWiORB, wskazując na pkt 1.4.4 – definicje. Przypomniał
treść warunku udziału w pkt VII.1a, którego niespełnienie zarzuca wykonawcy. Wskazał
także na zawarte w specyfikacji definicje budowy, przebudowy i remontu stosownie do
przepisów prawa budowlanego. Przypomniał także ustawowe definicje drogi, przebudowy i
remontu drogi z ustawy o drogach publicznych (art. 4) oraz rozporządzenie wykonawcze.
Stwierdz
ił, że wykonane czynności, potwierdzone pismem GDDKiA, nie są budową lub
przebudową drogi w rozumieniu specyfikacji i przypomnianych przepisów prawa. Ocenia, że
doświadczeniem w budowie i przebudowie wymaganym w zakresie tej budowy mógłby się
legitymować generalny wykonawca Budimex. Obecne stanowisko Zamawiającego uznaje za
niezgodne z treścią jasno określonego warunku specyfikacji i przywołanych przepisów
prawa. Wskaz
ał na treść wykazu robót złożonego z ofertą przystępującego, w którym
wpisano, jako przedmiot robót „budowa autostrady…”.
Zamawiający podtrzymał stanowisko z pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że nie
precy
zował w specyfikacji szczegółowo rodzaju robót, które miałyby być uznawane na
potwierdzenie spełnienia warunku, w tym zakresie również nie składano pytań. Uznaje, że
przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do ograniczenia konkurencji wykonawców
i do
stępu do zamówienia. Na obecnym etapie nie ma przesłanek do uznawania, jakiego
rodzaju roboty przy budowie drogi mają znaczenie kluczowe, decydujące o dopuszczeniu, a
także jednoczesnym wyeliminowaniu potencjalnych wykonawców wykazującymi się danymi
robotami.
Przystępujący stwierdził, że roboty przygotowawcze i ziemne mają charter specjalistyczny i
wymagają specjalistycznej wiedzy, stanowią też istotny element budowy niezbędny do
zbudowania drogi. Znaczenie tych prac nie może być pomniejszane w sposób prezentowany
przez Odwołującego. Przypomniał definicję wymaganego doświadczenia według SWZ, tj.
budowa, przebudowa, remont, czyli dopuszczono także prace o niższym stopniu
skomp
likowania niż przedstawione przez Przystępującego z ofertą jako referencyjne.
Stwierdz
ił że warunek specyfikacji nie oznaczał wymogu sporządzenia zamkniętej całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika stwierdza,
co następuje.
Za niesporny i nie kwestionowany w sprawie uznać należy zakres, wartość i charakter prac
referencyjnych przedstawionych przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia technicznego i
zawodowego.
Prace te zostały wyspecyfikowane w piśmie inwestora – Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z dnia 13 lutego 2023 r., złożonego
przez odwołującego do akt w poczet materiału dowodowego. Z pisma wynika, że
przedsiębiorstwo przystępującego jako podwykonawca firmy Budimex S.A. wykonywało
roboty przygotowawcze w zakresie robót ziemnych na zadaniu pn. Budowa autostrady A18
Olszyna-
Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 km 33+760 do km 50+000
polegające na zdjęciu warstwy humusu nadającego się do zakładania zieleni, wykonaniu
wykopów w gruntach nieskalistych z transportem urobku na nasyp, wykonaniu wykopów w
gruntach n
ieskalistych z transportem urobku na odkład i wykonaniu nasypu z gruntu
uzyskanego z wykopu.
Stosownie do zapisów ogłoszenia i SWZ warunek w zakresie doświadczenia, zostanie
uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę
b
udowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie i
remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto. Przez jedną robotę
budowlaną rozumie się roboty wykonywane na podstawie jednej umowy.
W sprawie niesporna jes
t wartość umowy przekraczająca kwotę 3 mln zł.
Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo
jego oferta zo
stała wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada
warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.
Oczywiste jest
, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach inwestycji
referencyjnej
są tylko częścią prac przebudowy drogi - całej inwestycji, w której generalnym
wykonawcą był Budimex S.A., a przystępujący jednym z kilkudziesięciu podwykonawców.
Wykonane przez niego roboty, jednoznacznie w
yspecyfikowane i odebrane stanowiły
niezbędny etap przed kolejnym pracami przebudowy drogi.
Sformułowany przez zamawiającego warunek doświadczenia jest stosunkowo ogólny i nie
może oznaczać wymogu realizacji całej inwestycji drogowej przez jeden podmiot. W takim
hipotetycznym rozumieniu, jak się wydaje, sugerowanym przez odwołującego, żaden z
pod
miotów uczestniczących w wykonawstwie opisanym wyżej, nie mógłby się legitymować
żądanym doświadczeniem, zapewne także generalny wykonawca.
Zważywszy, że warunek nie był rygorystyczny, skoro dopuszczano także prace polegające
na przebudowie, a nawet remon
cie drogi, nieracjonalne byłoby w sprawie uznanie za
niewystarczające wykazanie się pracami przedstawionymi w ofercie przystępującymi, które
to prace bez wątpienia stanowią istotny i niezbędny etap i element budowy lub przebudowy
drogi.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są częścią robót budowlanych związanych z
budową drogi. Roboty ziemne obejmują prace związane z przygotowaniem terenu pod
budowę drogi, takie jak wykopywanie, wyrównywanie i niwelacja terenu. Kolejne to roboty
przygotowawcze
niezbędne do zrealizowania inwestycji drogowej.
Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są niezbędne do zapewnienia, że budowa drogi jest
możliwa i trwała, niezbędna do zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Nie ma też
wątpliwości, że roboty te charakteryzują się określoną specyfiką, co z kolei prowadzi do
wniosku, że stanowią kluczowy element budowy drogi jako całości. Wobec powyższego
zarzut postawiony przez Odwołującego nie jest uzasadniony.
Mając na uwadze powyższe, warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony
prawidłowo, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty
ww. wykonawcy.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Nie uwzględniono w orzeczeniu wniosku zamawiającego o
zasądzenie kosztów wg norm przepisanych wobec nieprzedstawienia stosownych
rachunków wymaganych przepisami § 5 rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 265/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 261/23 z dnia 2023-02-20
