rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 281/23
KIO 281/23
KIO 282/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r. odwo
łań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 31 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę: Technitel Polska S.A. z siedzibą
w Zgierzu (KIO 281/23)
B. w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL
S.O.
z siedzibą lidera w Miechowie (KIO 282/23)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Katowicach
przy udziale wykonawcy: Geo-Kat Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt: KIO 281/23 i KIO 282/23
łań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 31 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę: Technitel Polska S.A. z siedzibą
w Zgierzu (KIO 281/23)
B. w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL
S.O.
z siedzibą lidera w Miechowie (KIO 282/23)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Katowicach
przy udziale wykonawcy: Geo-Kat Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt: KIO 281/23 i KIO 282/23
orzeka:
1.
Oddala odwołania
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Technitel Polska S.A.
z siedzibą w Zgierzu (sprawa o sygn. akt KIO 281/23) i wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL S.O.
z siedzibą lidera w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
:
Technitel Polska S.A. z siedz
ibą w Zgierzu (sprawa o sygn. akt KIO 281/23)i kwotę
10 00
0 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe ELEKTROI
NSTAL Miechów Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL
S.O.
z
siedzibą
lidera
w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23),
tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 281/23
Sygn. akt: KIO 282/23
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie
przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„KWP Katowice - modernizacja systemu monitoringu, kontroli
dostępu, systemu alarmowego i przeciwpożarowego - etap II.”; nr postępowania: ZP-2380-
340/2022
(dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej niż progi
unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z
16 września 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00350890/01.
W dniu 26 stycznia 2023 r. z
amawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Geo-Kat Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie (dalej „Geo-
Kat
” lub „przystępujący”). Jednocześnie zawarł informację, że oferty pozostałych
wykonawc
ów ubiegających się o to zamówienie, nie uzyskały żadnych punktów w kryteriach
oceny ofert
, gdyż zostały odrzucone.
Wykonawca Technitel Polska S.A.
z siedzibą w Zgierzu (dalej „Technitel”
lub „odwołujący”) w dniu 31 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Geo-Kat i odrzucenia
oferty odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 281/23).
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt.
2b w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Technitel
w sytuacji, gdy oferent spełnił warunki udziału w postępowaniu, a sposób
interpretacji warunku przez zamawiającego godził w zasadę przejrzystości i uczciwej
konkurencji;
2. art. 239 ust.
1 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza w świetle przepisów ustawy Pzp i wskazanych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
cz
ynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu,
a następnie ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty wykonawca Technitel w pierwszej
kolejności wskazał, że w toku badania i oceny ofert został wezwany przez zamawiającego
do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia
i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Technitel, w wyznaczonym
terminie,
przedłożył m.in. wykaz robót wraz z dowodami, że roboty te zostały wykonane
należycie tj. w wykazie robót wymienił dwanaście robót budowlanych dla prac związanych
z systemami kontroli dost
ępu, których suma wynosi 648 210,00 zł. brutto oraz dwadzieścia
robót budowlanych, której wartość prac związanych z systemami CCTV wynosi 3 858 879,00
zł. brutto (w tym jedną robotę z zakresu prac związanych z systemami CCTV o wartości
1 840
449,00 zł. brutto).
Odwołujący przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Sekcji
VII punkt 1.4.1
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w zakresie wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej, który dotyczył posiadanego doświadczenia.
Przedmiote
m sporu jest treść warunku opisanego w pkt 1.4.1.b1, a wiec wykonania minimum
dwóch porównywalnych do udzielanego zamówienia robót budowlanych, każdej z osobna
obejmujących swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV,
których suma wartości wyniosła dla prac związanych z systemami kontroli dostępu
co najmniej 600 000,00 zł. brutto. W ocenie zamawiającego warunkiem było, aby
maksymalnie dwie roboty budowlane dawały wartości 600 000, 00 zł. brutto, odwołujący
z kolei s
toi na stanowisku, że dopuszczalnym było uzyskanie tej wartości z więcej niż dwóch
robót budowlanych.
O
dwołujący przypomniał, że wstępnie spór zarysował się już na etapie wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Technitel został wezwany
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót oraz dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Podnosił,
że zamawiający nie wyjaśnił dokładnie w wezwaniu, w czym upatruje ewentualnej
nieprawidłowości, tym samym nie dając odwołującemu odpowiedniej szansy na uzupełnienie
-
zmuszając go do zgadywania jakich braków dopatrzył się zamawiający. W tej sytuacji,
w odpowiedzi na wezwanie, o
dwołujący z ostrożności odniósł się do różnych potencjalnych
zarzut
ów jakie mógł mieć zamawiający i dołączył swoją kalkulację, sumując wartości
poszczególnych robót aby wykazać, że ich suma wynosi powyżej 600 000,00 zł. oraz
dodatkowo wyjaśnił, że zamawiający wymagał co najmniej dwóch (a zatem dwóch lub
więcej) robót, których suma wartości dla prac związanych z systemami kontroli dostępu
wynosiła 600 000,00 zł. brutto oraz, iż z wskazanego zapisu wynika, że doświadczenie może
być wykazane w ramach więcej niż dwóch robót, a kryterium podlegającym weryfikacji jest
suma warto
ści wykonanych robót.
O
dwołujący zaznaczył, że takie rozumienie treści warunku wynika z brzmienia zapisu,
które po uporządkowaniu dla większej przejrzystości jest następujące: zamawiający żąda,
aby w
ykonawca udowodnił, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie minimum (…) dwie (...) roboty budowlane (…)
których suma wartości wyniosła dla prac związanych z systemami kontroli dostępu
co najmniej 600 000,00 zł brutto.
O
dwołujący zauważył, że zamawiający nie podzielił tej argumentacji i odrzucił ofertę
o
dwołującego. Zamawiający uznał, że interpretacja odwołującego jest sprzeczna
z wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez zamawiających. Wskazał,
że nie zawarł w dokumentacji zapisu o dopuszczeniu sumowania zamówień o niższej
wartości, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z tej też przyczyny
odrzucił ofertę odwołującego i dokonując wyboru jedynej innej oferty, pozostającej
w rankingu ofert. Oferta ta jest mniej korzystna od oferty o
dwołującego.
P
olemizując
ze
stanowiskiem
zamawiającego,
Technitel
argumentował,
że zamawiający dopuścił się interpretacji SWZ na niekorzyść odwołującego, naruszając tym
samym art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest prawdą, że interpretacja wykonawcy jest
sprzeczna
z
wypr
acowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez
za
mawiających. Wręcz przeciwnie, zamawiający zdając sobie sprawę z wagi precyzji słów
w sytuacji, gdy chcą aby wykonawca wykazał się jakąś robotą określonej wartości - wyraźnie
wskazują to w specyfikacji. W szczególności poprzez sformułowania takie jak np. „co
najmniej dwóch robót o wartości 100 000,00 zł. każda”. W warunkach niniejszego
postępowania nie można doszukać się takich słów, wskazujących na wymagania co do
war
tości pojedynczej roboty.
Dalej
odwołujący zaznaczył, że jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawca wykazał
się wykonaniem maksymalnie dwóch robót o wartości 600 000,00 zł., to powinien był zapisać
„dokładnie dwóch” zamiast „minimum dwóch”. Zwrócił ponadto uwagę, że interpretacja
podana przez z
amawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż wymagane było
„Zsumowanie dwóch różnych rodzajowo zamówień, które łącznie odpowiadają pełnemu
zakresowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu” nie znajduje
odzwierciedlenia w zapisie specyfikacji,
który brzmi: „minimum dwie porównywalne
do udzielanego zamówienia roboty budowlane, każda z osobna obejmująca swoim zakresem
prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV”. Z cytowanego zapisu nie wynika
w żaden sposób, że jedna robota musi obejmować system kontroli dostępu, a druga robota
musi obejmować system CCTV. Jeśli taka była intencja zamawiającego - to winien był
zapisać punkt b) w zupełnie inny sposób np.: „co najmniej jedną robotę budowlaną
obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, o wartości
co najmniej 600 000,00 zł. brutto oraz co najmniej jedną robotę budowlaną, obejmującą
swoim zakresem prace związane z systemami CCTV o wartości co najmniej 900 000,00 zł
brutto”. Z żadnego zapisu SWZ nie wynika ograniczenie ilości robót, z których zostanie
uzyskana wskazana kwota 600 000,00
zł. Wręcz przeciwnie, zamawiający wyraźnie
posługuje się liczbą mnogą i wyraźnie wskazuje na sumę wartości robót.
Dodatkowo
odwołujący nadmienił, że w SWZ pod punktem 1.4.1. znajduje się zapis,
że zamawiający przez jedną robotę rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej
umowy, na jednym lub
kilku obiektach. Co za tym idzie, należy uznać że zamawiający
wskazu
je iż dopuszcza doświadczenie polegające na wykonaniu kilku mniejszych,
nie
zależnych od siebie instalacji systemu kontroli dostępu w kilku różnych obiektach,
a zatem n
ie wymaga aby doświadczenie było związane z wykonaniem jednego systemu
o wartości 600 000,00 zł. Przy czym należy zwrócić uwagę, że z punktu widzenia nabycia
odpowi
edniej wiedzy i doświadczenia oraz umiejętności technicznych przez wykonawcę,
których wykazanie jest istotą przedmiotowego warunku, nie ma znaczenia czy wykonanie
na kilku obiekt
ach było objęte jedną umową czy osobnymi umowami.
Co więcej, Technitel w przedłożonym wykazie robót, w zakresie kontroli dostępu,
wskazał głównie roboty polegające na montażu tego typu systemów na obiektach będących
stacjami energetycznymi należącymi do operatorów sieci energetycznej (np. Tauron, PGE,
Energa, PKP Energetyka). Te ro
boty były wykonywane w ramach odrębnych umów
z różnymi generalnymi wykonawcami - jedna umowa dotyczyła jednej stacji, ale odbiorcami
końcowymi byli ci sami operatorzy energetyczni, a co za tym idzie systemy były wykonywane
według powtarzającego się zestawu standardów i wymagań oraz, co najważniejsze
w ramach sieci danego operatora stanowiły spójną całość, ponieważ były włączane
do wspólnego systemu nadrzędnego obejmującego cały obszar działania tego operatora.
W n
astępstwie tego, należy uznać że Technitel posiada doświadczenie w pracy przy
systemach kontroli dostępu o dużej wielkości i stopniu skomplikowania, gdyż uczestniczył
w realizacji takich systemów, a z punktu widzenia nabycia wiedzy technicznej nie ma
znaczenia,
że były one realizowane etapami w ramach odrębnych umów.
Z ostrożności odwołujący podnosił, że nawet gdyby uznać, że dopuszczalną jest
także ta alternatywna interpretacja zaproponowana przez zamawiającego, to nie był on
uprawniony do jej zastosowania. Z utr
walonego orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie
wątpliwości w SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców. Ryzyko wątpliwości
wynikających z niejasnych postanowień SWZ powinna ponieść zawsze strona, która ten
dokument zredagowała czyli zamawiający. Przyjęcie interpretacji zawężającej, korzystnej dla
niektórych tylko wykonawców, godzi w zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji
i przejrzystości postępowania. (tak np. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17 oraz w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn.
akt KIO 1236/19).
W oce
nie odwołującego, dokonana zaś przez zamawiającego interpretacja w sposób
oczywisty nakierowana była na odrzucenie jego oferty. W treści wezwania do uzupełnienia,
zamawiający bardzo ogólnikowo wskazał na brak spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, nie wskazując wcale, że w jego ocenie sumować można wyłącznie wartość
dwóch robót. Z orzecznictwa wyraźnie wynika zakaz takiego działania (w tym miejscu
wskazał na treść wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2762/12).
Swoje odwołanie w dniu 31 stycznia 2023 r. wnieśli także wykonawcy wspólnie
ubiegający
się
o
zamówienie:
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
E
LEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL S.O. z siedzib
ą lidera w Miechowie (dalej: „Konsorcjum Elektroinstal”
lub „odwołujący”).
Odwołanie zostało wniesione wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
wyboru oferty GEO-KAT jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia of
erty odwołującego
(sprawa o sygn. akt KIO 282/23).
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył
przepisy:
1. art. 239 w zw. z art.16, art. 17 ust. 2 w zw. art. 253 pkt. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór
najkorzystniejszej oferty, innej fi
rmy niż odwołującego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako niezgodnej
z
przepisami ustawy Pzp. Przesłanka ta nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie,
gdyż podmiot udostępniający zasoby powinien być zastąpiony przez inny podmiot
w trybie art. 122 ustawy Pzp;
3. art. 122 w zw. z art. 128 ust.1 ustawy Pzp
poprzez zastąpienie dotychczasowego
podmiotu udostępniającego zasoby przez inny podmiot, który udostępni zasoby
w zakresie kwestionowanym przez z
amawiającego;
4. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4a) formularz
a ofertowego w związku Sekcją
XI-
Podwykonawstwo SWZ w zakresie braku żądania stosownych wyjaśnień oraz art.
462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamaw
iającemu: unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 26 stycznia 2023 r.
w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty o
dwołującego; dokonania
ponownego badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego, a w szczególności
zastosowaniem art. 122 ustawy Pzp przez zamawi
ającego; dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. oferty o
dwołującego.
Odwołujący podnosił, że jego zdaniem odrzucenie jego oferty odbyło się
z naruszeniem
powszechnie obowiązujących przepisów.
O
dnosząc się do treści uzasadnienia zamawiającego, zawartego w informacji
o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal zwraca
ł uwagę, że odrzucenie oferty
na podstawie jej niezgodności z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty
z wymaganiami określonymi w przepisach ustawy Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw.
Dotyczy to również przepisów wykonawczych, wydanych na jej podstawie (art. 226 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp). Potwierdzeniem powyższej tezy jest Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 marca 2022 r., sygn. akt KIO 659/22.
W informacji o odrzuceniu oferty o
dwołującego z dnia 26 stycznia 2023 r.
zamawiający stwierdził, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący z tym twierdzeniem się nie zgadzał z tych powodów, że jak zauważył
zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podmiotowy środek dowodowy. Przywołał treść
wyroku KIO z 24
września 2021 r., sygn. akt KIO 2353/21 w którym podniesiono,
że wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, a tym samym podlega
on regulacji przewidzianej w art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp. Tymczasem z
amawiający
zan
iechał wzywania odwołującego do zastąpienia danego podmiotu innym podmiotem
w myśl art. 122 ustawy Pzp. Na obowiązek spełnienia powyższego obowiązku przez
z
amawiającego wskazuje Wyrok KIO z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1483/22, z którego
wynika,
że: Jeżeli spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegało na udostępnieniu
zasob
ów podmiotu trzeciego, który nie wykazał jego spełnienia, to skutkuje to koniecznością
wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami
albo
samodzielnego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez
wyk
onawcę. Potwierdzeniem powyższego stanowiska, jest również Wyrok KIO z dnia
28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 128/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt KIO
334/22; Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3761/21
czy też Wyrok KIO
z dnia 18 maja 2021 r., sygn. akt KIO 939/21.
O
dwołujący dalej argumentował, że analiza treści art. 118 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi
do wniosku
, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie stanowi oferty, co potwierdza
ww. wyrok KIO z dnia 24
września 2021 r., sygn. akt KIO 2353/21. Jest to podmiotowy
środek dowodowy, do którego ma zastosowanie między innymi art. 122 w zw. z art. 128 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający odnosząc się do treści oferty, odnosi się do starego stanu
prawnego i nieobowiązującej linii orzeczniczej KIO.
Definiując ofertę poprzez treść formularza ofertowego w zakresie podwykonawstwa
i udostępniania zasobów przez osoby trzecie, narusza przy tym przepisy art. 122 oraz 118
ust. 3, a także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku brzmieniem Sekcji X i XI SWZ. Zgodnie
z Sekcją XVI - Opis sposobu przygotowania oferty, w punkcie 1 wskazano na definicję oferty:
Ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy, kosztorys w formie kalkulacji uproszczonej
wraz z wy
kazami materiałów, sprzętów i robocizny, oświadczenie, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp. Z przedmiotowej definicji
wynika wprost, że zobowiązanie osoby trzeciej
w trybie art. 118 ustawy Pzp nie stanowi oferty. W przypadku zastosowania art. 122 ustawy
Pzp następuje z mocy prawa zmiana treści formularza ofertowego w pkt 4 SWZ,
w przypadku zmiany podwykonawcy
udostępniającego zasoby.
Wobec
poniższego twierdzenia zamawiającego, że: Powyższe okoliczności, w ocenie
z
amawiającego wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią
art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi,
do rea
lizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skoro oferta została złożona
z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to za
istniała przesłanka odrzucenia oferty
określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest niezgodna z ustawą Pzp. Ponadto, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu trz
eciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty,
która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta
stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już
w mo
mencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty.
Zmiana taka mia
łaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji
zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty
na podstawie zobo
wiązania podmiotu trzeciego - są bezpodstawne oraz przeczą sobie
nawzajem, co tym samym wskazuje na naruszenie przepis
ów ustawy Pzp, i potwierdza,
że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal z naruszeniem
cytowanych w odwołaniu przepisów.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
w obu sprawach,
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GEO-KAT Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych.
P
rzystępujący do postępowania odwoławczego w obu sprawach wykonawca GEO-
KAT
złożył do akt sprawy, pisma procesowe z 13 lutego 2023 r., prezentujące jego
stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstaw
ie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pism
procesowych przedłożonych przez wykonawcę GEO-KAT, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk odwołujących się wykonawców i przystępującego
do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego wykonawcy, złożonych
ustn
ie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób.
Odwołujący się wykonawcy złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się
o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty GEO-KAT i odrzuci
ł oferty odwołujących się wykonawców.
Tym samym w
okolicznościach niniejszej sprawy każdy z wykonawców może doznać szkody
w wyniku naruszenia wskazywanych przez nich przepi
sów ustawy Pzp, gdyż w razie
dokonania powtórnej oceny ofert, mają szansę być wybrani w tym postępowaniu, zawrzeć
umow
ę, zrealizować zamówienie a w rezultacie na osiągnięcie zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji IV
SWZ
są roboty budowlane: KWP Katowice - modernizacja systemu monitoringu, kontroli
dostępu, systemu alarmowego i przeciwpożarowego - etap II.
W Sekcji VII zawarto informacje
o warunkach udziału w postępowaniu, które muszą
spełnić wykonawcy, w tym w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (pkt
1.4).
Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 zamawiający, w zakresie posiadanego doświadczenia,
wymagał: Zamawiający żąda, aby wykonawca udowodnił, że wykonał w okresie ostatnich
5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum: (a) jedną
porównywalną do udzielanego zamówienia robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem
prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których wartość wynosiła co najmniej
1 500 000,00 z
ł brutto; lub (b) dwie porównywalne do udzielanego zamówienia roboty
budowlane ka
żda z osobna obejmująca swoim zakresem prace związane z systemami
kont
roli dostępu, CCTV, których suma wartości wyniosła: (b1) dla prac związanych
z systemami kontroli dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; (b2) dla prac związanych
z CCTV co najmniej 90
0 000,00 zł brutto. Poniżej znalazła się następująca uwaga:
Zamawiający przez jedną robotę rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej
umowy na jednym lub kilku obiektach.
W Sekcji VIII -
Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych
składanych przez wykonawcę zamawiający przewidział, że na wezwanie zamawiającego
i w terminie przez niego wyznaczonym,
wykonawca będzie zobowiązany złożyć wymienione
podmiotowe środki dowodowe, w tym w zakresie spełniania warunków udziału
w po
stępowaniu dotyczących żądanego doświadczenia - wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
dzi
ałalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty
i miejsca wykonania
oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot
, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego, nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
odpow
iednie dokumenty, złożone zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ.
W Sekcji X pkt 2 SWZ, opisano s
ytuację, w której wykonawca, realizując zamówienie,
będzie polegał na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby: Wykonawca, który
polega na zdolno
ściach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz
z ofert
ą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezb
ędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezb
ędnymi zasobami tych podmiotów. Do oferty należy załączyć załącznik nr 5 do SWZ
- zobowi
ązanie innego podmiotu.
Iz
ba ustaliła ponadto, że wykonawca Technitel, którego oferta został oceniona
najwy
żej był wzywany przez zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym pismem z 21 listopada 2022 r. zos
tał wezwany, w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp d
o uzupełnienia wykazu robót. Zamawiający w skierowanym do Technitel piśmie
przytoczy
ł treść warunku zamieszczonego w Sekcji VII pkt 1.4.1 SWZ i wskazał,
że przedłożony przez wykonawcę wykaz robót nie spełnia warunku w zakresie prac
związanych z systemami kontroli dostępu, na kwotę co najmniej 600 000,00 zł.
W od
powiedzi na powyższe Technitel, w piśmie przewodnim z 23 listopada 2022 r.
wyjaśnił, iż uzupełnił załącznik Wykaz robót w pozycjach 7 oraz 18 w kolumnie „Przedmiot
zamówienia”, doprecyzowując w ten sposób, iż roboty realizowane przez wykonawcę
wskazane w wymienionych punktach potwi
erdzają jednoznacznie, iż dotyczyły m.in. realizacji
robót związanych z systemami kontroli dostępu oraz dopisano pozycję nr 22. Dalej
stwierdzał, że w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadanego doświadczenia,
w
ykonawca wykazuje spełnienie warunku poprzez potwierdzenie zrealizowania minimum
dwóch, porównywalnych do udzielanego zamówienia robot budowlanych, gdzie każda
z osobna obejmuje sw
oim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV,
których suma wartości wynosi odpowiednio: b1) dla prac związanych z systemami kontroli
dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; b2) dla prac związanych z CCTV co najmniej 900
000,00 zł brutto. Jego zdaniem zamawiający w pkt. b) cytowanym powyżej zapisał,
że wymaga co najmniej dwóch robót, których suma wartości dla prac związanych
z sys
temami kontroli dostępu wynosiła 600 000 zł brutto. Ze wskazanego zapisu wynika,
że doświadczenie może być wykazane w ramach więcej niż 2 robót, a kryterium
podlegającym weryfikacji jest suma wartości wykonanych robót. Z kolei Technitel, w Wykazie
r
obót wskazuje 22 roboty budowlane (potwierdza to spełnienie wymogu wskazania minimum
d
wóch robót budowlanych), porównywalne do udzielanego zamówienia, gdzie każda
z osobna obejmuje swoim zakresem prace zw
iązane z systemami kontroli dostępu, CCTV,
których suma wartości wynosi odpowiednio: b1) dla prac związanych z systemami kontroli
dostępu: 722.010,00 zł brutto, w tym: Poz. 1: 150.060,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 2: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 4: 12.300,00 zł -
zakres z
wiązany z kontrolą dostępu, Poz. 7: 135.300,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 9: 104.550,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 10: 79.950,00 zł -
zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 11: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 12: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 17: 79.950,00 zł -
zakre
s związany z kontrolą dostępu, Poz. 18: 18.450,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 20: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 21: 18.450,00 zł -
zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 22: 73.800,00 zł - zakres związany z kontrolą
dost
ępu. Łączna suma wartości zrealizowanych robót, związanych z systemami kontroli
dostępu, wynosi 722 010,00 zł. brutto, czyli jest to kwota przewyższająca wartość wskazaną
przez z
amawiającego tj. 600 000,00 zł. brutto. Na zakończenie Technitel stwierdził,
że uzupełnienie załącznika z Wykazem Robót jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca
spełnia warunek dotyczący udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, wskazany w SWZ Sekcja VII punkt 1.4.1.
Izba ustaliła także, że Konsorcjum Elektroinstal w treści złożonej oferty w pkt 4, złożył
następujące oświadczenie: 4. Oświadczam, że zakres objęty przedmiotem zamówienia
wykonam
z udziałem podwykonawcy/ców, którym zamierzam powierzyć zakres: a) prace
instalacyjne
, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane
kontaktowe, jeśli są znane): Podwykonawca nie jest znany na etapie składania oferty;
b) uruchomienie
, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane
kontaktowe, jeśli są znane): Symetrium Sp. z o.o., ul. Krakowska 280 32-080 Zabierzów.
Do
Formularza oferty załączono Załącznik nr 5 do SWZ - zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, z którego wynika m.in., że: 4. Czy podmiot, na zdolnościach
k
tórego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi,
których wskazane zdolności dotyczą - w zakresie uruchomienia instalacji. Z kolei
w z
ałączniku nr 13 do SWZ znajdowało się oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby,
składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, a dotyczące braku istnienia
podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci
zad
eklarował: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego w SWZ Sekcja VII pkt 1 ppkt 1.4.1 w następującym zakresie: zdolności
technicznej lub zawodowej w zakres
ie posiadanego doświadczenia.
Sk
ład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający dokonał wyboru oferty GEO-KAT
jako najkorzystniejszej, o czym poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie
pismem z 26 stycznia 2023 r.
J
ednocześnie, w piśmie powyższym poinformował wykonawcę Technitel, że jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy Pzp
, jako że została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieni
u faktycznym wskazał, że wykonawca Technitel, w wyniku badania i oceny
ofert został wezwany do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
braku podstaw
wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
w wyznaczonym ter
minie przedłożył m.in. wykaz robót wraz z dowodami potwierdzającymi,
że roboty te zostały wykonane należycie tj. w wykazie robót wskazał 12 (dwanaście) robót
budowlanych dla prac związanych z systemami kontroli dostępu, których suma wynosi 648
210,00 zł brutto oraz 1 (jedną) robotę budowlaną, której wartość prac związanych
z systemami k
ontroli dostępu i CCTV wynosi 1 840 449,00 zł brutto. Dalej zamawiający
stwierdzał, że z uwagi na fakt, iż przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, w zakresie prac związanych z systemami kontroli dostępu,
na kwotę co najmniej 600 000,00 zł. brutto, wykonawca na podstawie art. 128 ustawy Pzp
został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót oraz
dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonaw
ca podtrzymał swoje stanowisko, iż zamawiający w pkt
b) warunku udziału w postępowaniu, zapisał że wymagał co najmniej dwóch robót, których
suma wartości dla prac związanych z systemami kontroli dostępu wynosiła 600 000,00 zł.
brutto oraz,
iż ze wskazanego zapisu wynika, że doświadczenie może być wykazane
w
ramach więcej niż 2 robót, a kryterium podlegającym weryfikacji jest suma wartości
wykonanych robót. W ocenie zamawiającego, uzasadnienie przedstawione przez
w
ykonawcę nie zasługuje na uwzględnienie. Interpretacja przedstawiona przez wykonawcę
nie zawie
ra żadnej merytorycznej analizy, a opiera się wyłącznie na przywołaniu zwrotu
„co najmniej dwie roboty”. Należy zauważyć, że zaproponowana przez wykonawcę
interpretacja sprzeczna jest
z wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych
przez z
amawiających. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie doświadczenia na dwa sposoby:
(1) wykonanie jednego za
mówienia obejmującego roboty w pełnym zakresie odpowiadające
rodzajowo przedmiotowi
zamówienia w niniejszym postępowaniu, albo (2) zsumowanie
dwóch różnych rodzajowo zamówień, które łącznie odpowiadają pełnemu zakresowi
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Sformułowanie „co najmniej” dotyczy
określenia minimalnego poziomu doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca.
Oznacza to, że wykonawca może posiadać doświadczenie w realizacji więcej niż jednej
roboty w danym zakresie realizacji o wymaganej przez z
amawiającego wartości, ale
do s
pełnienia warunku wymagane jest wykonanie „co najmniej” określonej przez
z
amawiającego ilości takich robót. Podkreślił, że w dokumentach zamówienia nie zawarł
zapisu
o dopuszczeniu sumowania zamówień o niższej wartości, celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym w ocenie
z
amawiającego, brak jest podstaw do uznania argumentacji wykonawcy i uznania
wykazanego
przez
niego
d
oświadczenia, jako spełniającego warunek udziału
w postępowaniu.
Zamawiaj
ący taką samą decyzję o odrzuceniu oferty podjął w odniesieniu do
Konsorcjum Elektroinstal, wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 226 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp. W uzasad
nieniu faktycznym wskazał, że zamawiający w treści SWZ sekcja VII
punkt 1.4.1 ustanowi
ł warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
do
świadczenia. Wykonawca złożył ofertę, w której w pkt. 4 a) formularza ofertowego
o
świadczył, że zamierza zlecić prace instalacyjne podwykonawcy, który nie jest znany
na etapie sk
ładania oferty, a w pkt 4 b) formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić
podwykonawcy: Symetrium Sp. z o.o. z Zabierzowa nast
ępujące części zamówienia:
uruchomienie. Ponadto za
łączył do oferty oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby
wed
ług załącznika nr 5 do SWZ, że Symetrium Sp. z o.o. z Zabierzowa zrealizuje usługi
w zakresie uruchomienia instalacji. Wykonawca samodzielnie nie spe
łniał warunku udziału
w post
ępowaniu, określonego w SWZ i był uprawniony do polegania na zdolnościach
technicznych i zawodowych innych
podmiotów, na podstawie art.118 ust. 1 Pzp. Przypomniał
również treść art. 118 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej
zauważył, że wykonawca załączył do oferty zobowiązanie innego podmiotu
do oddania do dyspozycji niezb
ędnych mu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W tre
ści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić wykonawcy posiadane
zasoby, obejmuj
ące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia
tj. zobowi
ązał się umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez
udzia
ł w realizacji zamówienia w zakresie uruchomienia instalacji. Zestawiając treść
powy
ższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie zamawiającemu,
że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby
realizacji z
amówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie
wykonywa
ł zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane,
z warunkiem udzia
łu w postępowaniu określonym w pkt 1.4.1 sekcja VII SWZ, w ocenie
zamawiaj
ącego nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że wykonawca
b
ędzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji
zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane.
Tre
ść zobowiązania złożonego wraz z ofertą w zakresie udostępnionych zasobów,
nie pokrywa si
ę z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w pkt. 1.4.1 sekcji
VII SWZ. Umo
żliwienie wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności
technicznych i zawodowych poprzez wzi
ęcie udziału w realizacji robót, do realizacji których
te zdolno
ści są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podmiot trzeci realnie i faktycznie
zrealizuje
zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez zamawiającego
warunek udzia
łu w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Uruchomienie instalacji,
realizowane przez podmiot trzeci, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pe
łnej realizacji roboty
obj
ętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 1.4.1 sekcja VII SWZ. Wniosek taki
potwierdza r
ównież treść formularza ofertowego pkt 4 b), w którym wykonawca wyraźnie
wskazuje cz
ęść zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. uruchomienie
instalacji, co stanowi zakres znacznie w
ęższy od wskazanego w warunku udziału
w post
ępowaniu.
Ponadto tre
ść formularza ofertowego pkt 4 a) wskazuje część zamówienia, którą
zamierza powierzy
ć podwykonawcy tj. prace instalacyjne bez wskazania podwykonawcy
i trudno zamawiaj
ącemu wskazać jakie inne prace instalacyjne może wykonawca powierzyć
nieznanemu podwykonawcy.
Z tre
ści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji robót,
do
których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści
zobowi
ązania wskazał zakres usług do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie
pokrywaj
ą się z warunkiem udziału określonym w pkt. 1.4.1 sekcja VII SWZ, to należy
przyj
ąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia będzie ograniczony jedynie
do przywo
łanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został
dochowany
wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie można
uzna
ć, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez
wykonawc
ę warunku udziału w postępowaniu.
Jednocze
śnie zamawiający stwierdził, że nie można wezwać wykonawcy
do uzupe
łnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. Analiza tre
ści formularza ofertowego (w szczególności pkt 4) wskazuje,
że wykonawca zaoferował zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia,
powierzaj
ąc zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby
w postaci niezb
ędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane
warunkiem udzia
łu w postępowaniu, ograniczając go jedynie do uruchomienia instalacji.
Zakres wskazany do realizacji przez podwykonawc
ę jest elementem oferty, stanowiącym
o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty
nie mo
że ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru
decyduj
ącego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem
jest decyduj
ącym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe
zamówienie. W ocenie zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez
wykonawc
ę w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 118
ust. 2 ustawy Pzp, bowiem w
ykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału
w post
ępowaniu określonego w SWZ w pkt 1.4.1 sekcji VII, a który na potwierdzenie
spe
łnienia ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu
zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż doświadczenie wymagane
do realizacji tego zamówienia. Podmiot trzeci, który posiada doświadczenie w realizacji
robót, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tych robót w zakresie
odpowiadaj
ącym warunkowi udziału w postępowaniu. Zamawiający przywołał treść
orzeczenia KIO z dnia 26 wrze
śnia 2016 r., sygn. akt KIO 1708/16 przypominając,
że zgodnie z nim treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające
i precyzuj
ące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Na gruncie
przepisów ustawy Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone
w formularzu ofertowym, stanowi
ące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
z
łożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie za
mówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć
deklarowane w ofercie spe
łnienie wymagań zamawiającego, przede wszystkim co do
zakresu, ilo
ści, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17 zakres
podwykonawstwa (tj. cz
ęść zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza
do realizacji za pomoc
ą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez
wykonawc
ę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Jednocześnie to art. 118
ust. 2 ustawy Pzp wskazuje,
że określone zasoby doświadczenia przy zamówieniach
na roboty budowlane mog
ą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez
podmioty udost
ępniające. Tym samym przedmiotem oceny zamawiającego powinno być
z jednej strony to, jak b
ędzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony
zosta
ł w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie
wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17).
Dlatego te
ż wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy
w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie uruchomienia instalacji),
nie mo
że później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część
zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa, w stosunku do treści
o
świadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie, nie jest uprawniony sam zamawiający
na podstawie o
świadczenia podmiotu udostępniającego zasoby.
Powy
ższe okoliczności, w ocenie zamawiającego wskazują na złożenie oferty, która
w swej tre
ści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą
w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
do
świadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizuj
ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zatem, skoro oferta zosta
ła złożona z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała
przes
łanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą
zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, wezwanie
do uzupe
łnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę
Pzp ingerencji w tre
ść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy
pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi o
świadczenie wykonawcy, które powinno być
sformu
łowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić
do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka mia
łaby charakter istotny, gdyż
dotyczy
łaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej
nie mo
żna dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.
Powy
ższe ma odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały
na uwzględnienie.
w sprawie o sygn. akt KIO 281/23
Osią sporu w niniejszej sprawie była kwestia rozumienia treści warunku udziału
w pos
tępowaniu, opisanego w Sekcji VII pkt 1 ppkt 1.4.1 SWZ, a w szczególności tego jak
należy rozumieć postanowienie opisane w pkt 1.4.1 b1) tj. czy dopuszczalne było uzyskanie
wartości 600 000,00 zł. dotyczącej wykonania prac związanych z systemami kontroli dostępu
z więcej niż dwóch robot budowlanych, jak wskazywał odwołujący czy też, jak rozumiał treść
tego warunku
zamawiający, a co stało się powodem dla którego odrzucił ofertę Technitel
jako wykaz
anie, że nie więcej niż dwie roboty dają wartość 600 000,00 zł.
Na
wstępie należy przypomnieć treści spornego warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w Sekcji VII, odnoszącego się do wymaganego doświadczenia. Zgodnie
z zapisem w pkt 4.1.1 aby
wykazać się doświadczeniem należało, w okresie ostatnich 5 lat
wykona
ć: (a) jedną porównywalną do udzielanego zamówienia robotę budowlaną
obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których
wartość wynosiła co najmniej 1 500 000,00 zł brutto; lub (b) dwie porównywalne
do udzielane
go zamówienia roboty budowlane każda z osobna obejmująca swoim zakresem
prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV, których suma wartości wyniosła:
(
b1) dla prac związanych z systemami kontroli dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto;
(b2) dla prac
związanych z CCTV co najmniej 900 000,00 zł brutto. Czytając ten zapis
łącznie, nie sposób wymagania tego rozumieć w inny sposób, niż możliwość wykazania się
przez wykonawcę, że posiada doświadczenie w realizacji jednej roboty, obejmującej swym
zakresem prac
e związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, o wartości co najmniej
1 500 000,00
zł., albo też dwóch robót budowlanych odrębnie dla systemu kontroli (jedna
umowa) oraz dla CCTV (jedna umowa). Podkre
lić należy przy tym, że zamawiający w treści
SWZ zdefini
ował co należy rozumieć przez jedną robotę, precyzując, że pod pojęciem tym
rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej umowy, na jednym lub kilku
obiektach.
S
posób rozumienia przez Technitel cytowanego warunku, wbrew temu co twierdzi
on w sw
oim odwołaniu, nie może być inny niż wskazany powyżej. Nie budzi żadnych
wątpliwości interpretacyjnych, które to wątpliwości mogłyby przemawiać na korzyść
odwołującego, że słowo „dwie” w treści warunku należy odczytywać łącznie
z
e sformułowaniem „każda z osobna”. A zatem, wykonawca powinien wykazać się realizacją
dwóch robót budowlanych, z czego jedna dotyczyć miała prac związanych z systemami
kontroli dostępu, druga - prac związanych z CCTV. Słowa „dwie” w żaden sposób nie sposób
przypisa
ć do poszczególnych liter, poprzez wykazanie co najmniej dwóch prac związanych
z systemami kontroli dostępu i dwóch z systemami CCTV.
P
odkreślić należy, że przyjęcie takiej analizy, jak prezentował Technitel w swoim
odwołaniu powodowałoby, że warunki określone w Sekcji VII pkt 1 ppkt 1.4.1, opisane
w literach a) i b)
byłyby nieproporcjonalne, a sam podział byłby nielogiczny. Interpretacja
o
dwołującego prowadziłaby bowiem do sytuacji, w której w postępowaniu mogłyby brać
udział podmioty o nieporównywalnym doświadczeniu, czyli zarówno taki, który wykonał jedno
duże zamówienie o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł. jak i taki podmiot, który zrealizował
szereg
zamówień, których wartość w skrajnym przypadku byłaby nie większa
niż kilkadziesiąt tysięcy złotych. Nie sposób uznać, że takie zsumowane doświadczenie
byłoby porównywalne do tego, którym legitymował się wykonawca, wykazując się
d
oświadczeniem w wykonaniu jednego złożonego zamówienia, o dużej wartości.
Jedno
cześnie należy też zwrócić uwagę, że na etapie SWZ żaden z wykonawców nie
zwracał się do zamawiającego, podnosząc jakiekolwiek wątpliwości dotyczące brzmienia
spornego warunku, a
dwaj pozostali uczestnicy postępowania, którzy złożyli w nim oferty
wykazali swoje
doświadczenie na potwierdzenie jego spełnienia, zgodnie z interpretacją
prezentowaną przez zamawiającego.
Z kolei Technitel takie
zastrzeżenia co do jego brzmienia sformułował dopiero
na etapie skierowania do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, twierdz
ąc przy
tym, że zamawiający nie wyartykułował w treści wezwania w czym upatruje nieprawidłowości
w
zakresie
s
posobu potwierdzenia spełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu. Z tym twierdzeniem nie sposób się zgodzić, gdyż zamawiający w sposób
precyzyjny w tre
ści wezwania wskazał w czym dopatruje się błędów, zresztą Technitel
wezwanie powy
ższe zrozumiał, o czym świadczy treść pisma przewodniego z 23 listopada
2022 r. w którym wskazał jak, w jego ocenie, warunek powyższy powinien być
interpretowany.
M
ając powyższe na uwadze zamawiający zasadnie podjął decyzję o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, jako że została złożona
przez w
ykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odwołanie należało oddalić.
w sprawie o sygn. akt KIO 282/23
Dla rozpoznania przedmiotowych z
arzutów konieczne jest sformułowanie na wstępie
kilku uwag w zak
resie dotyczącym kwestii, które czy to stanowią podstawę dla czynności
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji podjęcia decyzji
o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal
, czy też mają zastosowanie w rozpoznawanej
sprawie.
W pier
wszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby rozstrzyganej sprawy wskazać ponadto
nal
eży, iż w myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkr
etnego zamówienia, lub jego części, polegać
na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków prawnych. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca
składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Ponadto koniecznym jest wskazanie na art. 123 ustawy Pzp
który stanowi,
że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.
Przypomnienia wyma
ga również treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
za
mawiający odrzucił ofertę odwołującego podając, jako uzasadnienie prawne, tą właśnie
podstawę informując, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
, informując i wyjaśniając powody podjęcia takiej
decyzji,
przywołał także cytowane wyżej art. 118 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp.
W konkl
uzji stwierdził, że oferta Konsorcjum Elektroinstal, złożona z naruszeniem art. 118
ust. 2 ustawy Pzp podlega odrzuceniu.
M
ając na uwadze zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, ustalony w toku
postępowania stan niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że decyzja
zamawiaj
ącego o odrzuceniu oferty Elektroinstal była trafna, oparta na podstawach
i przesłankach wynikających z treści cytowanych wyżej przepisów ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, co nie było sporne między stronami, że odwołujący samodzielnie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 1.4.1. sekcji VII SWZ. Powyższe
wynika
bowiem z treści oświadczenia, które złożył w treści Formularza ofertowego,
wskaz
ując następujące zakresy podwykonawstwa: 4. Oświadczam, że zakres objęty
przed
miotem zamówienia wykonam z udziałem podwykonawców, którym zamierzam
powierzyć zakres: a) prace instalacyjne, który wykona firma (podać nazwę i adres
podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Podwykonawca nie jest znany na
etapie sk
ładania oferty; b) uruchomienie, który wykona firma (podać nazwę i adres
podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Symetrium Sp. z o.o. ul. Krakowska
280 32-
080 Zabierzów. Tym samym, z treści oferty jednoznacznie wynikało, że odwołujący
zamierza
podzlecić podwykonawcy Symetrium, będącemu jednocześnie podmiotem trzecim,
część zamówienia polegającą na uruchomieniu systemu. Prace związane z jego instalacją
miały być podzlecone innemu podmiotowi, nieznanemu na etapie składania ofert.
Do Formularza of
erty załączono ponadto Załącznik nr 5 do SWZ - zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, z którego wynika m.in., że: 4. Czy podmiot, na zdolnościach
którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi,
których wskazane zdolności dotyczą - w zakresie uruchomienia instalacji. Z kolei
w z
ałączniku nr 13 do SWZ znajdowało się oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby,
składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, a dotyczące braku istnienia
p
odstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci
zad
eklarował: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego w SWZ Sekcja VII pkt 1 ppkt 1.4.1 w następującym zakresie: zdolności
technicznej lub zawodowej w zakres
ie posiadanego doświadczenia. Treść oświadczeń
składanych na etapie ubiegania się o zamówienie nie budzi zatem żadnych wątpliwości,
że zamiarem odwołującego, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału
w pos
tępowaniu, było poleganie na zasobach podmiotów trzecich.
Dodatkowo,
również na rozprawie, odwołujący deklarował, że samodzielnie nie spełnia
war
unków opisanych w pkt 1.4.1. sekcji VII SWZ, jednak znany jest mu inny podmiot, niż
wymi
eniona w treści Formularza ofertowego spółka Symetrium, na zasobach którego chce
pole
gać, a który warunki te spełnia i jest gotów wziąć udział w realizacji przedmiotowego
za
mówienia.
Ponadto,
co równie istotne dla oceny rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu
oferty,
jak też dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim
zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, przy czym zakres ten ograniczył
w stosunku do tego, jaki wynika z brzmienia cytowanego warunku. Pow
yższe ustalono
na podstawie oświadczenia zawartego w pkt 4b Formularza ofertowego, w którym
Konsorcjum Elektroinstal
złożyło oświadczenie, że zamierza powierzyć wykonawcy
Symetrium następujące części zamówienia: uruchomienie. Dodatkowo potwierdza
to oświadczenie złożone przez odwołującego w pkt 4a Formularza, w którym deklaruje,
że prace instalacyjne powierzy wykonawcy, który nie jest mu znany na etapie składania ofert.
Zakres ten
wynikał ponadto z treści zobowiązania Symetrium, który to zadeklarował, że
udostępni odwołującemu posiadane zasoby, obejmujące zdolności techniczne i zawodowe,
w zakresie posiadanej wiedz
y i doświadczenia, a jego udział w realizacji zamówienia miał
dotyczyć uruchomienia instalacji.
Z kolei, co
wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy
mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku,
co trafnie wywnioskow
ał zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego
oświadczenia Symetrium, udział wskazanego przez odwołującego podwykonawcy będzie
ograniczony do
tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi
słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki
wynika z brzmienia warunku udz
iału w postępowaniu opisanego w SWZ.
Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść
Formularza oferty
, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do
zakresu,
w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym
oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania
Symetrium
, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób
wykonawca zamierza
zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei
spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym Konsorcjum
Elektroinstal o odrzuceniu jego oferty,
który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje,
że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje
zasoby w takim zakresie, w
jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres
ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie
zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie,
że inny podmiot, którym
ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie - zrealizuje większą, niż pierwotnie
deklarowa
na część zamówienia.
W
świetle bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział
w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie,
tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek,
potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji
za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia,
popraw
ienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art.
128 ust. 1 ustawy Pzp,
powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie
do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie
tego terminu ograniczone jest do zakresu, w k
tórym wykonawca na etapie składania
wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne
z
tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt
KIO/KD 11/20).
Nie
sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający
skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci
zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony
temu podmiotowi b
ędzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza
ofertowego i zadeklar
owany w treści zobowiązania Symetrium. W istocie czynność
ta p
rowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza
ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane
zostało w jaki sposób Konsorcjum
Elektroinstal zreali
zuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego,
który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych
przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób
zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty
w zakresi
e, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje
do obszaru,
decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w post
ępowaniu.
W
konsekwencji nie sposób jest także podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna
jest w tym przypadku zmiana podmiotu
udostępniającego Konsorcjum Elektroinstal swoje
zasoby, a
zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp.
O
dwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas,
gdy konieczne sta
je się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten
udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W tym
przypadku
warunek opisany w SWZ został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma
zastosowania, n
ie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje
on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też
w zakresie przedmiotu deklarowanego
udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu,
w jakim podmiot trzeci
zadeklarował udostępnienie swoich zasobów).
W konsekwen
cji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego była trafna. Nie da się bowiem, na mocy cytowanych przez niego
przepisów, dokonać zmiany podmiotu na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten
zadeklarowany w Formularzu oferty, a tego dom
aga się odwołujący, gdyż jak sam przyznał
na rozprawie
nie spełnia on samodzielnie warunków opisanych przez zamawiającego
w SWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołania
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Technitel Polska S.A.
z siedzibą w Zgierzu (sprawa o sygn. akt KIO 281/23) i wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL S.O.
z siedzibą lidera w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
:
Technitel Polska S.A. z siedz
ibą w Zgierzu (sprawa o sygn. akt KIO 281/23)i kwotę
10 00
0 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe ELEKTROI
NSTAL Miechów Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL
S.O.
z
siedzibą
lidera
w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23),
tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 281/23
Sygn. akt: KIO 282/23
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie
przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„KWP Katowice - modernizacja systemu monitoringu, kontroli
dostępu, systemu alarmowego i przeciwpożarowego - etap II.”; nr postępowania: ZP-2380-
340/2022
(dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej niż progi
unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z
16 września 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00350890/01.
W dniu 26 stycznia 2023 r. z
amawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Geo-Kat Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie (dalej „Geo-
Kat
” lub „przystępujący”). Jednocześnie zawarł informację, że oferty pozostałych
wykonawc
ów ubiegających się o to zamówienie, nie uzyskały żadnych punktów w kryteriach
oceny ofert
, gdyż zostały odrzucone.
Wykonawca Technitel Polska S.A.
z siedzibą w Zgierzu (dalej „Technitel”
lub „odwołujący”) w dniu 31 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Geo-Kat i odrzucenia
oferty odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 281/23).
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt.
2b w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Technitel
w sytuacji, gdy oferent spełnił warunki udziału w postępowaniu, a sposób
interpretacji warunku przez zamawiającego godził w zasadę przejrzystości i uczciwej
konkurencji;
2. art. 239 ust.
1 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza w świetle przepisów ustawy Pzp i wskazanych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
cz
ynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu,
a następnie ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty wykonawca Technitel w pierwszej
kolejności wskazał, że w toku badania i oceny ofert został wezwany przez zamawiającego
do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia
i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Technitel, w wyznaczonym
terminie,
przedłożył m.in. wykaz robót wraz z dowodami, że roboty te zostały wykonane
należycie tj. w wykazie robót wymienił dwanaście robót budowlanych dla prac związanych
z systemami kontroli dost
ępu, których suma wynosi 648 210,00 zł. brutto oraz dwadzieścia
robót budowlanych, której wartość prac związanych z systemami CCTV wynosi 3 858 879,00
zł. brutto (w tym jedną robotę z zakresu prac związanych z systemami CCTV o wartości
1 840
449,00 zł. brutto).
Odwołujący przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Sekcji
VII punkt 1.4.1
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w zakresie wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej, który dotyczył posiadanego doświadczenia.
Przedmiote
m sporu jest treść warunku opisanego w pkt 1.4.1.b1, a wiec wykonania minimum
dwóch porównywalnych do udzielanego zamówienia robót budowlanych, każdej z osobna
obejmujących swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV,
których suma wartości wyniosła dla prac związanych z systemami kontroli dostępu
co najmniej 600 000,00 zł. brutto. W ocenie zamawiającego warunkiem było, aby
maksymalnie dwie roboty budowlane dawały wartości 600 000, 00 zł. brutto, odwołujący
z kolei s
toi na stanowisku, że dopuszczalnym było uzyskanie tej wartości z więcej niż dwóch
robót budowlanych.
O
dwołujący przypomniał, że wstępnie spór zarysował się już na etapie wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Technitel został wezwany
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót oraz dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Podnosił,
że zamawiający nie wyjaśnił dokładnie w wezwaniu, w czym upatruje ewentualnej
nieprawidłowości, tym samym nie dając odwołującemu odpowiedniej szansy na uzupełnienie
-
zmuszając go do zgadywania jakich braków dopatrzył się zamawiający. W tej sytuacji,
w odpowiedzi na wezwanie, o
dwołujący z ostrożności odniósł się do różnych potencjalnych
zarzut
ów jakie mógł mieć zamawiający i dołączył swoją kalkulację, sumując wartości
poszczególnych robót aby wykazać, że ich suma wynosi powyżej 600 000,00 zł. oraz
dodatkowo wyjaśnił, że zamawiający wymagał co najmniej dwóch (a zatem dwóch lub
więcej) robót, których suma wartości dla prac związanych z systemami kontroli dostępu
wynosiła 600 000,00 zł. brutto oraz, iż z wskazanego zapisu wynika, że doświadczenie może
być wykazane w ramach więcej niż dwóch robót, a kryterium podlegającym weryfikacji jest
suma warto
ści wykonanych robót.
O
dwołujący zaznaczył, że takie rozumienie treści warunku wynika z brzmienia zapisu,
które po uporządkowaniu dla większej przejrzystości jest następujące: zamawiający żąda,
aby w
ykonawca udowodnił, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie minimum (…) dwie (...) roboty budowlane (…)
których suma wartości wyniosła dla prac związanych z systemami kontroli dostępu
co najmniej 600 000,00 zł brutto.
O
dwołujący zauważył, że zamawiający nie podzielił tej argumentacji i odrzucił ofertę
o
dwołującego. Zamawiający uznał, że interpretacja odwołującego jest sprzeczna
z wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez zamawiających. Wskazał,
że nie zawarł w dokumentacji zapisu o dopuszczeniu sumowania zamówień o niższej
wartości, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z tej też przyczyny
odrzucił ofertę odwołującego i dokonując wyboru jedynej innej oferty, pozostającej
w rankingu ofert. Oferta ta jest mniej korzystna od oferty o
dwołującego.
P
olemizując
ze
stanowiskiem
zamawiającego,
Technitel
argumentował,
że zamawiający dopuścił się interpretacji SWZ na niekorzyść odwołującego, naruszając tym
samym art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest prawdą, że interpretacja wykonawcy jest
sprzeczna
z
wypr
acowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez
za
mawiających. Wręcz przeciwnie, zamawiający zdając sobie sprawę z wagi precyzji słów
w sytuacji, gdy chcą aby wykonawca wykazał się jakąś robotą określonej wartości - wyraźnie
wskazują to w specyfikacji. W szczególności poprzez sformułowania takie jak np. „co
najmniej dwóch robót o wartości 100 000,00 zł. każda”. W warunkach niniejszego
postępowania nie można doszukać się takich słów, wskazujących na wymagania co do
war
tości pojedynczej roboty.
Dalej
odwołujący zaznaczył, że jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawca wykazał
się wykonaniem maksymalnie dwóch robót o wartości 600 000,00 zł., to powinien był zapisać
„dokładnie dwóch” zamiast „minimum dwóch”. Zwrócił ponadto uwagę, że interpretacja
podana przez z
amawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż wymagane było
„Zsumowanie dwóch różnych rodzajowo zamówień, które łącznie odpowiadają pełnemu
zakresowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu” nie znajduje
odzwierciedlenia w zapisie specyfikacji,
który brzmi: „minimum dwie porównywalne
do udzielanego zamówienia roboty budowlane, każda z osobna obejmująca swoim zakresem
prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV”. Z cytowanego zapisu nie wynika
w żaden sposób, że jedna robota musi obejmować system kontroli dostępu, a druga robota
musi obejmować system CCTV. Jeśli taka była intencja zamawiającego - to winien był
zapisać punkt b) w zupełnie inny sposób np.: „co najmniej jedną robotę budowlaną
obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, o wartości
co najmniej 600 000,00 zł. brutto oraz co najmniej jedną robotę budowlaną, obejmującą
swoim zakresem prace związane z systemami CCTV o wartości co najmniej 900 000,00 zł
brutto”. Z żadnego zapisu SWZ nie wynika ograniczenie ilości robót, z których zostanie
uzyskana wskazana kwota 600 000,00
zł. Wręcz przeciwnie, zamawiający wyraźnie
posługuje się liczbą mnogą i wyraźnie wskazuje na sumę wartości robót.
Dodatkowo
odwołujący nadmienił, że w SWZ pod punktem 1.4.1. znajduje się zapis,
że zamawiający przez jedną robotę rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej
umowy, na jednym lub
kilku obiektach. Co za tym idzie, należy uznać że zamawiający
wskazu
je iż dopuszcza doświadczenie polegające na wykonaniu kilku mniejszych,
nie
zależnych od siebie instalacji systemu kontroli dostępu w kilku różnych obiektach,
a zatem n
ie wymaga aby doświadczenie było związane z wykonaniem jednego systemu
o wartości 600 000,00 zł. Przy czym należy zwrócić uwagę, że z punktu widzenia nabycia
odpowi
edniej wiedzy i doświadczenia oraz umiejętności technicznych przez wykonawcę,
których wykazanie jest istotą przedmiotowego warunku, nie ma znaczenia czy wykonanie
na kilku obiekt
ach było objęte jedną umową czy osobnymi umowami.
Co więcej, Technitel w przedłożonym wykazie robót, w zakresie kontroli dostępu,
wskazał głównie roboty polegające na montażu tego typu systemów na obiektach będących
stacjami energetycznymi należącymi do operatorów sieci energetycznej (np. Tauron, PGE,
Energa, PKP Energetyka). Te ro
boty były wykonywane w ramach odrębnych umów
z różnymi generalnymi wykonawcami - jedna umowa dotyczyła jednej stacji, ale odbiorcami
końcowymi byli ci sami operatorzy energetyczni, a co za tym idzie systemy były wykonywane
według powtarzającego się zestawu standardów i wymagań oraz, co najważniejsze
w ramach sieci danego operatora stanowiły spójną całość, ponieważ były włączane
do wspólnego systemu nadrzędnego obejmującego cały obszar działania tego operatora.
W n
astępstwie tego, należy uznać że Technitel posiada doświadczenie w pracy przy
systemach kontroli dostępu o dużej wielkości i stopniu skomplikowania, gdyż uczestniczył
w realizacji takich systemów, a z punktu widzenia nabycia wiedzy technicznej nie ma
znaczenia,
że były one realizowane etapami w ramach odrębnych umów.
Z ostrożności odwołujący podnosił, że nawet gdyby uznać, że dopuszczalną jest
także ta alternatywna interpretacja zaproponowana przez zamawiającego, to nie był on
uprawniony do jej zastosowania. Z utr
walonego orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie
wątpliwości w SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców. Ryzyko wątpliwości
wynikających z niejasnych postanowień SWZ powinna ponieść zawsze strona, która ten
dokument zredagowała czyli zamawiający. Przyjęcie interpretacji zawężającej, korzystnej dla
niektórych tylko wykonawców, godzi w zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji
i przejrzystości postępowania. (tak np. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17 oraz w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn.
akt KIO 1236/19).
W oce
nie odwołującego, dokonana zaś przez zamawiającego interpretacja w sposób
oczywisty nakierowana była na odrzucenie jego oferty. W treści wezwania do uzupełnienia,
zamawiający bardzo ogólnikowo wskazał na brak spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, nie wskazując wcale, że w jego ocenie sumować można wyłącznie wartość
dwóch robót. Z orzecznictwa wyraźnie wynika zakaz takiego działania (w tym miejscu
wskazał na treść wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2762/12).
Swoje odwołanie w dniu 31 stycznia 2023 r. wnieśli także wykonawcy wspólnie
ubiegający
się
o
zamówienie:
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
E
LEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
ELEKTROINSTAL S.O. z siedzib
ą lidera w Miechowie (dalej: „Konsorcjum Elektroinstal”
lub „odwołujący”).
Odwołanie zostało wniesione wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
wyboru oferty GEO-KAT jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia of
erty odwołującego
(sprawa o sygn. akt KIO 282/23).
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył
przepisy:
1. art. 239 w zw. z art.16, art. 17 ust. 2 w zw. art. 253 pkt. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór
najkorzystniejszej oferty, innej fi
rmy niż odwołującego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako niezgodnej
z
przepisami ustawy Pzp. Przesłanka ta nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie,
gdyż podmiot udostępniający zasoby powinien być zastąpiony przez inny podmiot
w trybie art. 122 ustawy Pzp;
3. art. 122 w zw. z art. 128 ust.1 ustawy Pzp
poprzez zastąpienie dotychczasowego
podmiotu udostępniającego zasoby przez inny podmiot, który udostępni zasoby
w zakresie kwestionowanym przez z
amawiającego;
4. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4a) formularz
a ofertowego w związku Sekcją
XI-
Podwykonawstwo SWZ w zakresie braku żądania stosownych wyjaśnień oraz art.
462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamaw
iającemu: unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 26 stycznia 2023 r.
w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty o
dwołującego; dokonania
ponownego badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego, a w szczególności
zastosowaniem art. 122 ustawy Pzp przez zamawi
ającego; dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. oferty o
dwołującego.
Odwołujący podnosił, że jego zdaniem odrzucenie jego oferty odbyło się
z naruszeniem
powszechnie obowiązujących przepisów.
O
dnosząc się do treści uzasadnienia zamawiającego, zawartego w informacji
o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal zwraca
ł uwagę, że odrzucenie oferty
na podstawie jej niezgodności z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty
z wymaganiami określonymi w przepisach ustawy Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw.
Dotyczy to również przepisów wykonawczych, wydanych na jej podstawie (art. 226 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp). Potwierdzeniem powyższej tezy jest Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 marca 2022 r., sygn. akt KIO 659/22.
W informacji o odrzuceniu oferty o
dwołującego z dnia 26 stycznia 2023 r.
zamawiający stwierdził, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący z tym twierdzeniem się nie zgadzał z tych powodów, że jak zauważył
zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podmiotowy środek dowodowy. Przywołał treść
wyroku KIO z 24
września 2021 r., sygn. akt KIO 2353/21 w którym podniesiono,
że wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, a tym samym podlega
on regulacji przewidzianej w art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp. Tymczasem z
amawiający
zan
iechał wzywania odwołującego do zastąpienia danego podmiotu innym podmiotem
w myśl art. 122 ustawy Pzp. Na obowiązek spełnienia powyższego obowiązku przez
z
amawiającego wskazuje Wyrok KIO z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1483/22, z którego
wynika,
że: Jeżeli spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegało na udostępnieniu
zasob
ów podmiotu trzeciego, który nie wykazał jego spełnienia, to skutkuje to koniecznością
wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami
albo
samodzielnego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez
wyk
onawcę. Potwierdzeniem powyższego stanowiska, jest również Wyrok KIO z dnia
28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 128/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt KIO
334/22; Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3761/21
czy też Wyrok KIO
z dnia 18 maja 2021 r., sygn. akt KIO 939/21.
O
dwołujący dalej argumentował, że analiza treści art. 118 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi
do wniosku
, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie stanowi oferty, co potwierdza
ww. wyrok KIO z dnia 24
września 2021 r., sygn. akt KIO 2353/21. Jest to podmiotowy
środek dowodowy, do którego ma zastosowanie między innymi art. 122 w zw. z art. 128 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający odnosząc się do treści oferty, odnosi się do starego stanu
prawnego i nieobowiązującej linii orzeczniczej KIO.
Definiując ofertę poprzez treść formularza ofertowego w zakresie podwykonawstwa
i udostępniania zasobów przez osoby trzecie, narusza przy tym przepisy art. 122 oraz 118
ust. 3, a także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku brzmieniem Sekcji X i XI SWZ. Zgodnie
z Sekcją XVI - Opis sposobu przygotowania oferty, w punkcie 1 wskazano na definicję oferty:
Ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy, kosztorys w formie kalkulacji uproszczonej
wraz z wy
kazami materiałów, sprzętów i robocizny, oświadczenie, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp. Z przedmiotowej definicji
wynika wprost, że zobowiązanie osoby trzeciej
w trybie art. 118 ustawy Pzp nie stanowi oferty. W przypadku zastosowania art. 122 ustawy
Pzp następuje z mocy prawa zmiana treści formularza ofertowego w pkt 4 SWZ,
w przypadku zmiany podwykonawcy
udostępniającego zasoby.
Wobec
poniższego twierdzenia zamawiającego, że: Powyższe okoliczności, w ocenie
z
amawiającego wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią
art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi,
do rea
lizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skoro oferta została złożona
z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to za
istniała przesłanka odrzucenia oferty
określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest niezgodna z ustawą Pzp. Ponadto, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu trz
eciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty,
która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta
stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już
w mo
mencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty.
Zmiana taka mia
łaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji
zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty
na podstawie zobo
wiązania podmiotu trzeciego - są bezpodstawne oraz przeczą sobie
nawzajem, co tym samym wskazuje na naruszenie przepis
ów ustawy Pzp, i potwierdza,
że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal z naruszeniem
cytowanych w odwołaniu przepisów.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
w obu sprawach,
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GEO-KAT Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych.
P
rzystępujący do postępowania odwoławczego w obu sprawach wykonawca GEO-
KAT
złożył do akt sprawy, pisma procesowe z 13 lutego 2023 r., prezentujące jego
stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstaw
ie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pism
procesowych przedłożonych przez wykonawcę GEO-KAT, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk odwołujących się wykonawców i przystępującego
do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego wykonawcy, złożonych
ustn
ie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób.
Odwołujący się wykonawcy złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się
o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty GEO-KAT i odrzuci
ł oferty odwołujących się wykonawców.
Tym samym w
okolicznościach niniejszej sprawy każdy z wykonawców może doznać szkody
w wyniku naruszenia wskazywanych przez nich przepi
sów ustawy Pzp, gdyż w razie
dokonania powtórnej oceny ofert, mają szansę być wybrani w tym postępowaniu, zawrzeć
umow
ę, zrealizować zamówienie a w rezultacie na osiągnięcie zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji IV
SWZ
są roboty budowlane: KWP Katowice - modernizacja systemu monitoringu, kontroli
dostępu, systemu alarmowego i przeciwpożarowego - etap II.
W Sekcji VII zawarto informacje
o warunkach udziału w postępowaniu, które muszą
spełnić wykonawcy, w tym w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (pkt
1.4).
Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 zamawiający, w zakresie posiadanego doświadczenia,
wymagał: Zamawiający żąda, aby wykonawca udowodnił, że wykonał w okresie ostatnich
5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum: (a) jedną
porównywalną do udzielanego zamówienia robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem
prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których wartość wynosiła co najmniej
1 500 000,00 z
ł brutto; lub (b) dwie porównywalne do udzielanego zamówienia roboty
budowlane ka
żda z osobna obejmująca swoim zakresem prace związane z systemami
kont
roli dostępu, CCTV, których suma wartości wyniosła: (b1) dla prac związanych
z systemami kontroli dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; (b2) dla prac związanych
z CCTV co najmniej 90
0 000,00 zł brutto. Poniżej znalazła się następująca uwaga:
Zamawiający przez jedną robotę rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej
umowy na jednym lub kilku obiektach.
W Sekcji VIII -
Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych
składanych przez wykonawcę zamawiający przewidział, że na wezwanie zamawiającego
i w terminie przez niego wyznaczonym,
wykonawca będzie zobowiązany złożyć wymienione
podmiotowe środki dowodowe, w tym w zakresie spełniania warunków udziału
w po
stępowaniu dotyczących żądanego doświadczenia - wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
dzi
ałalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty
i miejsca wykonania
oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot
, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego, nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
odpow
iednie dokumenty, złożone zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ.
W Sekcji X pkt 2 SWZ, opisano s
ytuację, w której wykonawca, realizując zamówienie,
będzie polegał na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby: Wykonawca, który
polega na zdolno
ściach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz
z ofert
ą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezb
ędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezb
ędnymi zasobami tych podmiotów. Do oferty należy załączyć załącznik nr 5 do SWZ
- zobowi
ązanie innego podmiotu.
Iz
ba ustaliła ponadto, że wykonawca Technitel, którego oferta został oceniona
najwy
żej był wzywany przez zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym pismem z 21 listopada 2022 r. zos
tał wezwany, w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp d
o uzupełnienia wykazu robót. Zamawiający w skierowanym do Technitel piśmie
przytoczy
ł treść warunku zamieszczonego w Sekcji VII pkt 1.4.1 SWZ i wskazał,
że przedłożony przez wykonawcę wykaz robót nie spełnia warunku w zakresie prac
związanych z systemami kontroli dostępu, na kwotę co najmniej 600 000,00 zł.
W od
powiedzi na powyższe Technitel, w piśmie przewodnim z 23 listopada 2022 r.
wyjaśnił, iż uzupełnił załącznik Wykaz robót w pozycjach 7 oraz 18 w kolumnie „Przedmiot
zamówienia”, doprecyzowując w ten sposób, iż roboty realizowane przez wykonawcę
wskazane w wymienionych punktach potwi
erdzają jednoznacznie, iż dotyczyły m.in. realizacji
robót związanych z systemami kontroli dostępu oraz dopisano pozycję nr 22. Dalej
stwierdzał, że w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadanego doświadczenia,
w
ykonawca wykazuje spełnienie warunku poprzez potwierdzenie zrealizowania minimum
dwóch, porównywalnych do udzielanego zamówienia robot budowlanych, gdzie każda
z osobna obejmuje sw
oim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV,
których suma wartości wynosi odpowiednio: b1) dla prac związanych z systemami kontroli
dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; b2) dla prac związanych z CCTV co najmniej 900
000,00 zł brutto. Jego zdaniem zamawiający w pkt. b) cytowanym powyżej zapisał,
że wymaga co najmniej dwóch robót, których suma wartości dla prac związanych
z sys
temami kontroli dostępu wynosiła 600 000 zł brutto. Ze wskazanego zapisu wynika,
że doświadczenie może być wykazane w ramach więcej niż 2 robót, a kryterium
podlegającym weryfikacji jest suma wartości wykonanych robót. Z kolei Technitel, w Wykazie
r
obót wskazuje 22 roboty budowlane (potwierdza to spełnienie wymogu wskazania minimum
d
wóch robót budowlanych), porównywalne do udzielanego zamówienia, gdzie każda
z osobna obejmuje swoim zakresem prace zw
iązane z systemami kontroli dostępu, CCTV,
których suma wartości wynosi odpowiednio: b1) dla prac związanych z systemami kontroli
dostępu: 722.010,00 zł brutto, w tym: Poz. 1: 150.060,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 2: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 4: 12.300,00 zł -
zakres z
wiązany z kontrolą dostępu, Poz. 7: 135.300,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 9: 104.550,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 10: 79.950,00 zł -
zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 11: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 12: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 17: 79.950,00 zł -
zakre
s związany z kontrolą dostępu, Poz. 18: 18.450,00 zł - zakres związany z kontrolą
dostępu, Poz. 20: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 21: 18.450,00 zł -
zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 22: 73.800,00 zł - zakres związany z kontrolą
dost
ępu. Łączna suma wartości zrealizowanych robót, związanych z systemami kontroli
dostępu, wynosi 722 010,00 zł. brutto, czyli jest to kwota przewyższająca wartość wskazaną
przez z
amawiającego tj. 600 000,00 zł. brutto. Na zakończenie Technitel stwierdził,
że uzupełnienie załącznika z Wykazem Robót jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca
spełnia warunek dotyczący udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, wskazany w SWZ Sekcja VII punkt 1.4.1.
Izba ustaliła także, że Konsorcjum Elektroinstal w treści złożonej oferty w pkt 4, złożył
następujące oświadczenie: 4. Oświadczam, że zakres objęty przedmiotem zamówienia
wykonam
z udziałem podwykonawcy/ców, którym zamierzam powierzyć zakres: a) prace
instalacyjne
, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane
kontaktowe, jeśli są znane): Podwykonawca nie jest znany na etapie składania oferty;
b) uruchomienie
, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane
kontaktowe, jeśli są znane): Symetrium Sp. z o.o., ul. Krakowska 280 32-080 Zabierzów.
Do
Formularza oferty załączono Załącznik nr 5 do SWZ - zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, z którego wynika m.in., że: 4. Czy podmiot, na zdolnościach
k
tórego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi,
których wskazane zdolności dotyczą - w zakresie uruchomienia instalacji. Z kolei
w z
ałączniku nr 13 do SWZ znajdowało się oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby,
składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, a dotyczące braku istnienia
podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci
zad
eklarował: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego w SWZ Sekcja VII pkt 1 ppkt 1.4.1 w następującym zakresie: zdolności
technicznej lub zawodowej w zakres
ie posiadanego doświadczenia.
Sk
ład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający dokonał wyboru oferty GEO-KAT
jako najkorzystniejszej, o czym poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie
pismem z 26 stycznia 2023 r.
J
ednocześnie, w piśmie powyższym poinformował wykonawcę Technitel, że jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy Pzp
, jako że została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieni
u faktycznym wskazał, że wykonawca Technitel, w wyniku badania i oceny
ofert został wezwany do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
braku podstaw
wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
w wyznaczonym ter
minie przedłożył m.in. wykaz robót wraz z dowodami potwierdzającymi,
że roboty te zostały wykonane należycie tj. w wykazie robót wskazał 12 (dwanaście) robót
budowlanych dla prac związanych z systemami kontroli dostępu, których suma wynosi 648
210,00 zł brutto oraz 1 (jedną) robotę budowlaną, której wartość prac związanych
z systemami k
ontroli dostępu i CCTV wynosi 1 840 449,00 zł brutto. Dalej zamawiający
stwierdzał, że z uwagi na fakt, iż przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, w zakresie prac związanych z systemami kontroli dostępu,
na kwotę co najmniej 600 000,00 zł. brutto, wykonawca na podstawie art. 128 ustawy Pzp
został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót oraz
dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonaw
ca podtrzymał swoje stanowisko, iż zamawiający w pkt
b) warunku udziału w postępowaniu, zapisał że wymagał co najmniej dwóch robót, których
suma wartości dla prac związanych z systemami kontroli dostępu wynosiła 600 000,00 zł.
brutto oraz,
iż ze wskazanego zapisu wynika, że doświadczenie może być wykazane
w
ramach więcej niż 2 robót, a kryterium podlegającym weryfikacji jest suma wartości
wykonanych robót. W ocenie zamawiającego, uzasadnienie przedstawione przez
w
ykonawcę nie zasługuje na uwzględnienie. Interpretacja przedstawiona przez wykonawcę
nie zawie
ra żadnej merytorycznej analizy, a opiera się wyłącznie na przywołaniu zwrotu
„co najmniej dwie roboty”. Należy zauważyć, że zaproponowana przez wykonawcę
interpretacja sprzeczna jest
z wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych
przez z
amawiających. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie doświadczenia na dwa sposoby:
(1) wykonanie jednego za
mówienia obejmującego roboty w pełnym zakresie odpowiadające
rodzajowo przedmiotowi
zamówienia w niniejszym postępowaniu, albo (2) zsumowanie
dwóch różnych rodzajowo zamówień, które łącznie odpowiadają pełnemu zakresowi
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Sformułowanie „co najmniej” dotyczy
określenia minimalnego poziomu doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca.
Oznacza to, że wykonawca może posiadać doświadczenie w realizacji więcej niż jednej
roboty w danym zakresie realizacji o wymaganej przez z
amawiającego wartości, ale
do s
pełnienia warunku wymagane jest wykonanie „co najmniej” określonej przez
z
amawiającego ilości takich robót. Podkreślił, że w dokumentach zamówienia nie zawarł
zapisu
o dopuszczeniu sumowania zamówień o niższej wartości, celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym w ocenie
z
amawiającego, brak jest podstaw do uznania argumentacji wykonawcy i uznania
wykazanego
przez
niego
d
oświadczenia, jako spełniającego warunek udziału
w postępowaniu.
Zamawiaj
ący taką samą decyzję o odrzuceniu oferty podjął w odniesieniu do
Konsorcjum Elektroinstal, wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 226 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp. W uzasad
nieniu faktycznym wskazał, że zamawiający w treści SWZ sekcja VII
punkt 1.4.1 ustanowi
ł warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
do
świadczenia. Wykonawca złożył ofertę, w której w pkt. 4 a) formularza ofertowego
o
świadczył, że zamierza zlecić prace instalacyjne podwykonawcy, który nie jest znany
na etapie sk
ładania oferty, a w pkt 4 b) formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić
podwykonawcy: Symetrium Sp. z o.o. z Zabierzowa nast
ępujące części zamówienia:
uruchomienie. Ponadto za
łączył do oferty oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby
wed
ług załącznika nr 5 do SWZ, że Symetrium Sp. z o.o. z Zabierzowa zrealizuje usługi
w zakresie uruchomienia instalacji. Wykonawca samodzielnie nie spe
łniał warunku udziału
w post
ępowaniu, określonego w SWZ i był uprawniony do polegania na zdolnościach
technicznych i zawodowych innych
podmiotów, na podstawie art.118 ust. 1 Pzp. Przypomniał
również treść art. 118 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej
zauważył, że wykonawca załączył do oferty zobowiązanie innego podmiotu
do oddania do dyspozycji niezb
ędnych mu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W tre
ści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić wykonawcy posiadane
zasoby, obejmuj
ące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia
tj. zobowi
ązał się umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez
udzia
ł w realizacji zamówienia w zakresie uruchomienia instalacji. Zestawiając treść
powy
ższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie zamawiającemu,
że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby
realizacji z
amówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie
wykonywa
ł zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane,
z warunkiem udzia
łu w postępowaniu określonym w pkt 1.4.1 sekcja VII SWZ, w ocenie
zamawiaj
ącego nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że wykonawca
b
ędzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji
zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane.
Tre
ść zobowiązania złożonego wraz z ofertą w zakresie udostępnionych zasobów,
nie pokrywa si
ę z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w pkt. 1.4.1 sekcji
VII SWZ. Umo
żliwienie wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności
technicznych i zawodowych poprzez wzi
ęcie udziału w realizacji robót, do realizacji których
te zdolno
ści są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podmiot trzeci realnie i faktycznie
zrealizuje
zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez zamawiającego
warunek udzia
łu w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Uruchomienie instalacji,
realizowane przez podmiot trzeci, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pe
łnej realizacji roboty
obj
ętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 1.4.1 sekcja VII SWZ. Wniosek taki
potwierdza r
ównież treść formularza ofertowego pkt 4 b), w którym wykonawca wyraźnie
wskazuje cz
ęść zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. uruchomienie
instalacji, co stanowi zakres znacznie w
ęższy od wskazanego w warunku udziału
w post
ępowaniu.
Ponadto tre
ść formularza ofertowego pkt 4 a) wskazuje część zamówienia, którą
zamierza powierzy
ć podwykonawcy tj. prace instalacyjne bez wskazania podwykonawcy
i trudno zamawiaj
ącemu wskazać jakie inne prace instalacyjne może wykonawca powierzyć
nieznanemu podwykonawcy.
Z tre
ści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji robót,
do
których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści
zobowi
ązania wskazał zakres usług do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie
pokrywaj
ą się z warunkiem udziału określonym w pkt. 1.4.1 sekcja VII SWZ, to należy
przyj
ąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia będzie ograniczony jedynie
do przywo
łanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został
dochowany
wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie można
uzna
ć, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez
wykonawc
ę warunku udziału w postępowaniu.
Jednocze
śnie zamawiający stwierdził, że nie można wezwać wykonawcy
do uzupe
łnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. Analiza tre
ści formularza ofertowego (w szczególności pkt 4) wskazuje,
że wykonawca zaoferował zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia,
powierzaj
ąc zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby
w postaci niezb
ędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane
warunkiem udzia
łu w postępowaniu, ograniczając go jedynie do uruchomienia instalacji.
Zakres wskazany do realizacji przez podwykonawc
ę jest elementem oferty, stanowiącym
o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty
nie mo
że ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru
decyduj
ącego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem
jest decyduj
ącym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe
zamówienie. W ocenie zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez
wykonawc
ę w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 118
ust. 2 ustawy Pzp, bowiem w
ykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału
w post
ępowaniu określonego w SWZ w pkt 1.4.1 sekcji VII, a który na potwierdzenie
spe
łnienia ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu
zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż doświadczenie wymagane
do realizacji tego zamówienia. Podmiot trzeci, który posiada doświadczenie w realizacji
robót, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tych robót w zakresie
odpowiadaj
ącym warunkowi udziału w postępowaniu. Zamawiający przywołał treść
orzeczenia KIO z dnia 26 wrze
śnia 2016 r., sygn. akt KIO 1708/16 przypominając,
że zgodnie z nim treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające
i precyzuj
ące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Na gruncie
przepisów ustawy Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone
w formularzu ofertowym, stanowi
ące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
z
łożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie za
mówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć
deklarowane w ofercie spe
łnienie wymagań zamawiającego, przede wszystkim co do
zakresu, ilo
ści, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17 zakres
podwykonawstwa (tj. cz
ęść zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza
do realizacji za pomoc
ą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez
wykonawc
ę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Jednocześnie to art. 118
ust. 2 ustawy Pzp wskazuje,
że określone zasoby doświadczenia przy zamówieniach
na roboty budowlane mog
ą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez
podmioty udost
ępniające. Tym samym przedmiotem oceny zamawiającego powinno być
z jednej strony to, jak b
ędzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony
zosta
ł w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie
wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17).
Dlatego te
ż wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy
w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie uruchomienia instalacji),
nie mo
że później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część
zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa, w stosunku do treści
o
świadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie, nie jest uprawniony sam zamawiający
na podstawie o
świadczenia podmiotu udostępniającego zasoby.
Powy
ższe okoliczności, w ocenie zamawiającego wskazują na złożenie oferty, która
w swej tre
ści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą
w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
do
świadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizuj
ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zatem, skoro oferta zosta
ła złożona z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała
przes
łanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą
zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, wezwanie
do uzupe
łnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę
Pzp ingerencji w tre
ść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy
pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi o
świadczenie wykonawcy, które powinno być
sformu
łowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić
do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka mia
łaby charakter istotny, gdyż
dotyczy
łaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej
nie mo
żna dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.
Powy
ższe ma odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały
na uwzględnienie.
w sprawie o sygn. akt KIO 281/23
Osią sporu w niniejszej sprawie była kwestia rozumienia treści warunku udziału
w pos
tępowaniu, opisanego w Sekcji VII pkt 1 ppkt 1.4.1 SWZ, a w szczególności tego jak
należy rozumieć postanowienie opisane w pkt 1.4.1 b1) tj. czy dopuszczalne było uzyskanie
wartości 600 000,00 zł. dotyczącej wykonania prac związanych z systemami kontroli dostępu
z więcej niż dwóch robot budowlanych, jak wskazywał odwołujący czy też, jak rozumiał treść
tego warunku
zamawiający, a co stało się powodem dla którego odrzucił ofertę Technitel
jako wykaz
anie, że nie więcej niż dwie roboty dają wartość 600 000,00 zł.
Na
wstępie należy przypomnieć treści spornego warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w Sekcji VII, odnoszącego się do wymaganego doświadczenia. Zgodnie
z zapisem w pkt 4.1.1 aby
wykazać się doświadczeniem należało, w okresie ostatnich 5 lat
wykona
ć: (a) jedną porównywalną do udzielanego zamówienia robotę budowlaną
obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których
wartość wynosiła co najmniej 1 500 000,00 zł brutto; lub (b) dwie porównywalne
do udzielane
go zamówienia roboty budowlane każda z osobna obejmująca swoim zakresem
prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV, których suma wartości wyniosła:
(
b1) dla prac związanych z systemami kontroli dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto;
(b2) dla prac
związanych z CCTV co najmniej 900 000,00 zł brutto. Czytając ten zapis
łącznie, nie sposób wymagania tego rozumieć w inny sposób, niż możliwość wykazania się
przez wykonawcę, że posiada doświadczenie w realizacji jednej roboty, obejmującej swym
zakresem prac
e związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, o wartości co najmniej
1 500 000,00
zł., albo też dwóch robót budowlanych odrębnie dla systemu kontroli (jedna
umowa) oraz dla CCTV (jedna umowa). Podkre
lić należy przy tym, że zamawiający w treści
SWZ zdefini
ował co należy rozumieć przez jedną robotę, precyzując, że pod pojęciem tym
rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej umowy, na jednym lub kilku
obiektach.
S
posób rozumienia przez Technitel cytowanego warunku, wbrew temu co twierdzi
on w sw
oim odwołaniu, nie może być inny niż wskazany powyżej. Nie budzi żadnych
wątpliwości interpretacyjnych, które to wątpliwości mogłyby przemawiać na korzyść
odwołującego, że słowo „dwie” w treści warunku należy odczytywać łącznie
z
e sformułowaniem „każda z osobna”. A zatem, wykonawca powinien wykazać się realizacją
dwóch robót budowlanych, z czego jedna dotyczyć miała prac związanych z systemami
kontroli dostępu, druga - prac związanych z CCTV. Słowa „dwie” w żaden sposób nie sposób
przypisa
ć do poszczególnych liter, poprzez wykazanie co najmniej dwóch prac związanych
z systemami kontroli dostępu i dwóch z systemami CCTV.
P
odkreślić należy, że przyjęcie takiej analizy, jak prezentował Technitel w swoim
odwołaniu powodowałoby, że warunki określone w Sekcji VII pkt 1 ppkt 1.4.1, opisane
w literach a) i b)
byłyby nieproporcjonalne, a sam podział byłby nielogiczny. Interpretacja
o
dwołującego prowadziłaby bowiem do sytuacji, w której w postępowaniu mogłyby brać
udział podmioty o nieporównywalnym doświadczeniu, czyli zarówno taki, który wykonał jedno
duże zamówienie o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł. jak i taki podmiot, który zrealizował
szereg
zamówień, których wartość w skrajnym przypadku byłaby nie większa
niż kilkadziesiąt tysięcy złotych. Nie sposób uznać, że takie zsumowane doświadczenie
byłoby porównywalne do tego, którym legitymował się wykonawca, wykazując się
d
oświadczeniem w wykonaniu jednego złożonego zamówienia, o dużej wartości.
Jedno
cześnie należy też zwrócić uwagę, że na etapie SWZ żaden z wykonawców nie
zwracał się do zamawiającego, podnosząc jakiekolwiek wątpliwości dotyczące brzmienia
spornego warunku, a
dwaj pozostali uczestnicy postępowania, którzy złożyli w nim oferty
wykazali swoje
doświadczenie na potwierdzenie jego spełnienia, zgodnie z interpretacją
prezentowaną przez zamawiającego.
Z kolei Technitel takie
zastrzeżenia co do jego brzmienia sformułował dopiero
na etapie skierowania do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, twierdz
ąc przy
tym, że zamawiający nie wyartykułował w treści wezwania w czym upatruje nieprawidłowości
w
zakresie
s
posobu potwierdzenia spełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu. Z tym twierdzeniem nie sposób się zgodzić, gdyż zamawiający w sposób
precyzyjny w tre
ści wezwania wskazał w czym dopatruje się błędów, zresztą Technitel
wezwanie powy
ższe zrozumiał, o czym świadczy treść pisma przewodniego z 23 listopada
2022 r. w którym wskazał jak, w jego ocenie, warunek powyższy powinien być
interpretowany.
M
ając powyższe na uwadze zamawiający zasadnie podjął decyzję o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, jako że została złożona
przez w
ykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odwołanie należało oddalić.
w sprawie o sygn. akt KIO 282/23
Dla rozpoznania przedmiotowych z
arzutów konieczne jest sformułowanie na wstępie
kilku uwag w zak
resie dotyczącym kwestii, które czy to stanowią podstawę dla czynności
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji podjęcia decyzji
o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal
, czy też mają zastosowanie w rozpoznawanej
sprawie.
W pier
wszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby rozstrzyganej sprawy wskazać ponadto
nal
eży, iż w myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkr
etnego zamówienia, lub jego części, polegać
na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków prawnych. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca
składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Ponadto koniecznym jest wskazanie na art. 123 ustawy Pzp
który stanowi,
że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.
Przypomnienia wyma
ga również treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
za
mawiający odrzucił ofertę odwołującego podając, jako uzasadnienie prawne, tą właśnie
podstawę informując, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
, informując i wyjaśniając powody podjęcia takiej
decyzji,
przywołał także cytowane wyżej art. 118 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp.
W konkl
uzji stwierdził, że oferta Konsorcjum Elektroinstal, złożona z naruszeniem art. 118
ust. 2 ustawy Pzp podlega odrzuceniu.
M
ając na uwadze zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, ustalony w toku
postępowania stan niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że decyzja
zamawiaj
ącego o odrzuceniu oferty Elektroinstal była trafna, oparta na podstawach
i przesłankach wynikających z treści cytowanych wyżej przepisów ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, co nie było sporne między stronami, że odwołujący samodzielnie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 1.4.1. sekcji VII SWZ. Powyższe
wynika
bowiem z treści oświadczenia, które złożył w treści Formularza ofertowego,
wskaz
ując następujące zakresy podwykonawstwa: 4. Oświadczam, że zakres objęty
przed
miotem zamówienia wykonam z udziałem podwykonawców, którym zamierzam
powierzyć zakres: a) prace instalacyjne, który wykona firma (podać nazwę i adres
podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Podwykonawca nie jest znany na
etapie sk
ładania oferty; b) uruchomienie, który wykona firma (podać nazwę i adres
podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Symetrium Sp. z o.o. ul. Krakowska
280 32-
080 Zabierzów. Tym samym, z treści oferty jednoznacznie wynikało, że odwołujący
zamierza
podzlecić podwykonawcy Symetrium, będącemu jednocześnie podmiotem trzecim,
część zamówienia polegającą na uruchomieniu systemu. Prace związane z jego instalacją
miały być podzlecone innemu podmiotowi, nieznanemu na etapie składania ofert.
Do Formularza of
erty załączono ponadto Załącznik nr 5 do SWZ - zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, z którego wynika m.in., że: 4. Czy podmiot, na zdolnościach
którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi,
których wskazane zdolności dotyczą - w zakresie uruchomienia instalacji. Z kolei
w z
ałączniku nr 13 do SWZ znajdowało się oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby,
składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, a dotyczące braku istnienia
p
odstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci
zad
eklarował: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego w SWZ Sekcja VII pkt 1 ppkt 1.4.1 w następującym zakresie: zdolności
technicznej lub zawodowej w zakres
ie posiadanego doświadczenia. Treść oświadczeń
składanych na etapie ubiegania się o zamówienie nie budzi zatem żadnych wątpliwości,
że zamiarem odwołującego, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału
w pos
tępowaniu, było poleganie na zasobach podmiotów trzecich.
Dodatkowo,
również na rozprawie, odwołujący deklarował, że samodzielnie nie spełnia
war
unków opisanych w pkt 1.4.1. sekcji VII SWZ, jednak znany jest mu inny podmiot, niż
wymi
eniona w treści Formularza ofertowego spółka Symetrium, na zasobach którego chce
pole
gać, a który warunki te spełnia i jest gotów wziąć udział w realizacji przedmiotowego
za
mówienia.
Ponadto,
co równie istotne dla oceny rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu
oferty,
jak też dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim
zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, przy czym zakres ten ograniczył
w stosunku do tego, jaki wynika z brzmienia cytowanego warunku. Pow
yższe ustalono
na podstawie oświadczenia zawartego w pkt 4b Formularza ofertowego, w którym
Konsorcjum Elektroinstal
złożyło oświadczenie, że zamierza powierzyć wykonawcy
Symetrium następujące części zamówienia: uruchomienie. Dodatkowo potwierdza
to oświadczenie złożone przez odwołującego w pkt 4a Formularza, w którym deklaruje,
że prace instalacyjne powierzy wykonawcy, który nie jest mu znany na etapie składania ofert.
Zakres ten
wynikał ponadto z treści zobowiązania Symetrium, który to zadeklarował, że
udostępni odwołującemu posiadane zasoby, obejmujące zdolności techniczne i zawodowe,
w zakresie posiadanej wiedz
y i doświadczenia, a jego udział w realizacji zamówienia miał
dotyczyć uruchomienia instalacji.
Z kolei, co
wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy
mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku,
co trafnie wywnioskow
ał zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego
oświadczenia Symetrium, udział wskazanego przez odwołującego podwykonawcy będzie
ograniczony do
tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi
słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki
wynika z brzmienia warunku udz
iału w postępowaniu opisanego w SWZ.
Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść
Formularza oferty
, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do
zakresu,
w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym
oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania
Symetrium
, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób
wykonawca zamierza
zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei
spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym Konsorcjum
Elektroinstal o odrzuceniu jego oferty,
który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje,
że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje
zasoby w takim zakresie, w
jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres
ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie
zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie,
że inny podmiot, którym
ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie - zrealizuje większą, niż pierwotnie
deklarowa
na część zamówienia.
W
świetle bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział
w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie,
tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek,
potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji
za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia,
popraw
ienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art.
128 ust. 1 ustawy Pzp,
powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie
do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie
tego terminu ograniczone jest do zakresu, w k
tórym wykonawca na etapie składania
wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne
z
tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt
KIO/KD 11/20).
Nie
sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający
skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci
zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony
temu podmiotowi b
ędzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza
ofertowego i zadeklar
owany w treści zobowiązania Symetrium. W istocie czynność
ta p
rowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza
ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane
zostało w jaki sposób Konsorcjum
Elektroinstal zreali
zuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego,
który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych
przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób
zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty
w zakresi
e, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje
do obszaru,
decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w post
ępowaniu.
W
konsekwencji nie sposób jest także podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna
jest w tym przypadku zmiana podmiotu
udostępniającego Konsorcjum Elektroinstal swoje
zasoby, a
zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp.
O
dwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas,
gdy konieczne sta
je się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten
udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W tym
przypadku
warunek opisany w SWZ został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma
zastosowania, n
ie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje
on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też
w zakresie przedmiotu deklarowanego
udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu,
w jakim podmiot trzeci
zadeklarował udostępnienie swoich zasobów).
W konsekwen
cji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego była trafna. Nie da się bowiem, na mocy cytowanych przez niego
przepisów, dokonać zmiany podmiotu na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten
zadeklarowany w Formularzu oferty, a tego dom
aga się odwołujący, gdyż jak sam przyznał
na rozprawie
nie spełnia on samodzielnie warunków opisanych przez zamawiającego
w SWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 265/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 261/23 z dnia 2023-02-20
