rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 603/23
KIO 603/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 21
marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dnia 6 marca 2023 r. przez wykonawcę FAMUR S. A. z
siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład Wsparcia Produkcji
przy udziale wykona
wcy Joy Global (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dnia 6 marca 2023 r. przez wykonawcę FAMUR S. A. z
siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład Wsparcia Produkcji
przy udziale wykona
wcy Joy Global (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zapisów SWZ
oznaczonych w odwołaniu numerami 3, 4, 5, 6.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99
ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej określenia zbyt
krótkiego terminu dostawy i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminu dostawy
urządzenia na „do 30 dni od dnia zawarcia umowy”.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 zamawiającego i w 2/3
odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) oraz kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną łącznie przez
zamawiającego i odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
5.
Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące osiemset złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kosztów postępowania poniesionych przez strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 603/23
Uzasadnienie
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład Wsparcia
Produkcji
, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o przepisy ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 17
10), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest
dostawa do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego z elektrycznym
systemem posuwu, numer sprawy 20/P/23.
War
tość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 22 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 038-110912.
W dniu 6 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy FAMUR S. A. z siedzibą w Katowicach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści
dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w
zakresie:
-
określenia krótkiego terminu realizacji przedmiotu umowy tj. 15 dni od dnia zawarcia
umowy, co uprzywilejowuje wyłącznie jednego wykonawcę na rynku, który ma
dostępny kombajn ścianowy odpowiadający wymaganiom technicznym określonym w
SWZ,
-
opisania niektórych parametrów technicznych kombajnu ścianowego będącego
przedmiotem umowy w sposób, który umożliwia spełnienie tych warunków tylko
jednemu
wykonawcy na rynku, a jednocześnie w sposób nie uzasadniony zarówno
żadnymi względami obiektywnymi, jak też słusznym interesem zamawiającego,
-
opisania dokumentów, których dostarczenia zamawiający oczekuje wraz z ofertą,
jak
również wraz z dostawą przedmiotu umowy w sposób, który umożliwia spełnienie
tych wa
runków wyłącznie jednemu wykonawcy na rynku, a jednocześnie w sposób
nie
uzasadniony zarówno żadnymi względami obiektywnymi, jak też słusznym
interesem
zamawiającego;
2.
Art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i nie wyczerpujący poprzez nie podanie wykonawcom wszystkich
niezbędnych parametrów pracującego u zamawiającego przenośnika ścianowego, co
uniemożliwia prawidłowe określenie wszystkich wymaganych parametrów będącego
przedmiotem zamówienia kombajnu ścianowego, jak również uniemożliwia złożenie
oferty spełniającej wymagania zamawiającego postawione w SWZ.
Ww. zarzuty odnosiły się do następujących zapisów SWZ:
1.
Pkt III.40. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.40. Załącznika
nr 3 do Specy
fikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy -
Charakterystyka techniczna
– w zakresie w jakim wymagają, aby układy hamulcowe,
w które ma być wyposażony dostarczany kombajn ścianowy były zasilane
elektrycznie;
2.
Pkt III.15. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.15. Załącznika
nr 3 do
Specyfikacji technicznej oraz pkt III. 15. Załącznika nr 1 do Umowy –
Charakterystyka techniczna
– w zakresie w jakim wymagają, aby ramię kombajnu
było jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp smarnych;
3.
Pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna – w zakresie w jakim
wymaga
przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą rysunków kombajnu z
organami ø2000 i ø2200 w trzech rzutach wraz z wymiarami gabarytowymi,
uwzględniających posadowienie na przenośnikach zgrzebłowych JOY AFC 800 i
PSJZR-
850 z zaznaczeniem wymiarów opisanych w pkt III.1, 5-8 Załącznika nr 1 do
SWZ, nie podając jednocześnie na rysunku stanowiącym Załącznik nr 2 do
Specyfikacji technicznej wszystkich w
ymiarów przenośnika ścianowego niezbędnych
do sporządzenia przedmiotowych rysunków przez wykonawcę;
4.
Załącznika nr 2 do Specyfikacji technicznej – rysunek Trasa przenośnika ścianowego
Joy AFC 800
w zakresie, w jakim nie podaje wszystkich niezbędnych wymiarów
przenośnika ścianowego będącego na wyposażeniu zamawiającego;
5.
Punkt VI.4. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna - w zakresie w jakim
wymaga, aby
wraz z ofertą wykonawca złożył instrukcję obsługi (dokumentację
techniczno-
ruchową) kombajnu ścianowego w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE lub
2014/34/UE;
6. Punkt V.7.
Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt V.7. Załącznika
nr 3 do
Specyfikacji technicznej oraz pkt V.7. Załącznika nr 1 do Umowy
Charakterystyka techniczna
– w zakresie w jakim wymagają, aby wraz z przedmiotem
umowy tj. kombajnem ścianowym wykonawca dostarczył do zamawiającego
dokumentację zintegrowanego systemu sterowania kompleksu wydobywczego dla
JSW S.A.KWK Budryk wraz z opinią jednostki notyfikowanej i dopuszczeniem WUG;
7. Pk
t 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SWZ –
wzór umowy - w zakresie w jakim wprowadzają 15 dniowy termin na realizację
przedmiotu umowy licząc od dnia zawarcia umowy.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SWZ, tj.:
a. w zakresie pkt III.40. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.40.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy -
Charakterystyka techniczna
– poprzez usunięcia wymogu, aby układy hamulcowe, w który
ma być zasilany kombajn ścianowy zasilane były wyłącznie elektrycznie, a tym samym
dopuszczenie zasilania hydraulicznego
układów hamulcowych,
b. w zakresi
e pkt III.15. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.15.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III. 15. Załącznika nr 1 do Umowy
Charakterystyka techniczna
– poprzez dopuszczenie stosowania także ramienia kombajnu
innego
niż jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp smarnych (a
więc także jednokomorowych z pompami smarnymi oraz wielokomorowych),
c. w zakresie Załącznika nr 2 do Specyfikacji technicznej – rysunek Trasa przenośnika
ścianowego Joy AFC 800 – poprzez podanie na rysunku wszystkich niezbędnych wymiarów
przenośnika ścianowego będącego na wyposażeniu zamawiającego, w tym przede
wszystkim wymiaru w zakresie położenia drabinki trackowej,
d. w zakresie pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacji technicznej – poprzez jego
usunięcie w przypadku nie uwzględnienia żądania opisanego w literze c) powyżej tj.
zobowiązanie zamawiającego do podania na rysunku stanowiącym Załącznik nr 2 do
Specyfikacji technicznej wszystkich wymiarów niezbędnych do opracowania dokumentu, o
którym mowa w pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ,
e. w zakresie punktu VI.4. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna – poprzez
dopuszczenie przedłożenia przez wykonawcę instrukcji obsługi (dokumentacji techniczno-
ruchową) kombajnu ścianowego w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE lub 2014/34/UE wraz
z dostawą przedmiotu umowy – kombajnu ścianowego,
f. w zakresie punktu V.7 Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt V.7.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt V.7. Załącznika nr 1 do Umowy
charakterystyka techniczna
– poprzez dopuszczenie, aby wykonawca dostarczył do
zamawiającego
dokumentację
zintegrowanego
systemu
sterowania
kompleksu
wydobywczego dla JSW S.A.KWK Budryk wraz z opinią jednostki notyfikowanej i
dopuszczeniem WUG do momentu uruchomienia
przez zamawiającego przedmiotu umowy –
kombajnu ścianowego w podziemiach kopalni,
g. w zakresie pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do
SWZ
– poprzez wydłużenie terminu dostawy przedmiotu umowy.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie a) :
W Załączniku nr 1 do SWZ zamawiający zamieścił Specyfikację techniczną przedmiotu
zamówienia. W pkt III w tabeli opisane zostały parametry techniczne kombajnu ścianowego
będącego przedmiotem zamówienia. W pkt III.40. zamawiający zamieścił wymóg, iż
dostarczony kombajn
ścianowy ma być wyposażony w zabudowane dwa niezależne układy
hamulcowe zasilane elektrycznie. Podobne postanowienia
zostały zamieszczone w pkt III.40.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy
Charakterystyka techniczna. W
ocenie odwołującego nie istnieje żadne uzasadnienie dla
żądania, aby układy hamulcowe, w które wyposażony będzie dostarczany kombajn ścianowy
zasilane były elektrycznie. To w połączeniu z faktem, że do tej pory jedynym dostawcą dla
zamawiającego kombajnów ścianowych, których układy hamulcowe zasilane są elektrycznie
była firma Joy Global (Polska) sp. z o.o. powoduje, że opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie stanowi oczywiste naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz wymogu opisania
przedmiotu zamówienia z zachowaniem tej zasady. Jak kontynuował Odwołujący,
w
yjaśnienia wymaga, że kombajn ścianowy może być wyposażony w dwojakiego rodzaju
układy hamulcowe – elektryczny lub hydrauliczny. Obydwa rodzaje układów spełniają
dokładnie taką samą rolę, a pomiędzy nimi nie ma żadnej różnicy zarówno pod względem
obsługi kombajnu ścianowego, jak też pod względem jego funkcjonalności oraz
niezawodności z punktu widzenia bezpieczeństwa. W największym uproszczeniu zadziałanie
hamulca jest spowodowane brakiem zasilania kombajnu (bez zasilania hamulec jest zawsze
włączony przez mechaniczne zadziałanie sprężyny). Jego wyłączenie (odhamowanie)
polega na drodze elektrycznej lub hydraulicznej.
Ponadto, wyraźnego zaznaczenia wymaga,
że niemal we wszystkich postępowaniach na przestrzeni ostatnich lat, których przedmiotem
była dostawa (lub ewentualnie dzierżawa/najem) kombajnów ścianowych, zamawiający nie
wymagał, aby przedmiot zamówienia wyposażony był w układy hamulcowe zasilane
elektrycznie. Tym samym zamawiający w pełni akceptował dostarczenie kombajnów
wyposażonych zarówno w układy hamulcowe elektryczne, jak i hydrauliczne.
Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na następujące postępowania:
1. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 80/P/21 na najem na okres 760 dni
kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla
potrzeb
JSW S.A. KWK „Budryk”,
2. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 56/P/22 na najem kombajnu
ścianowego z elektrycznym systemem posuwu na okres 1090 dni dla JSW S.A. KWK
„Borynia-Zofiówka” Ruch „Borynia” – w pkt III.30 Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja
techniczna, wyraźnie wskazano, że zamawiający wymaga dwóch układów hamulcowych,
jednak bez stawiania co do nich żadnych dodatkowych wymogów,
3. Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym
osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk” nr 29/P/21.
Jak podkreślił Odwołujący, podobnie było w przetargu nr 88/P/22 na dostawę do JSW S.A.
KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego w wyniku, którego w dniu 27 grudnia 2022 r.
podpisana została umowa nr 082200837 pomiędzy odwołującym, a zamawiającym na
dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego. Pomimo, że przetarg
ten został ogłoszony zaledwie 3,5 miesiąca przed przetargiem, którego dotyczy niniejsze
odwołanie, zamawiający dopuszczał stosowanie obydwu rodzajów układów hamulcowych,
co nie stanowiło dla niego problemu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni ostatnich lat wyłącznie dwa przetargi
ogłoszone w 2022 r. na dostawę kombajnów ścianowych dla KWK „Pniówek” zawierały
wymóg, aby kombajn wyposażony był w układ hamulcowy zasilany elektrycznie
(postępowanie nr 55/P/22 oraz postępowanie nr 13/P/22) i w obydwu tych postępowaniach
ofertę złożyła wyłącznie jedna firma tj. Joy Global (Polska) Sp. z o.o. Zgodnie z wiedzą
odwołującego, w kopalniach węgla kamiennego zamawiającego aktualnie nie pracuje ani
jeden kombajn ścianowy wyposażony w układy hamulcowe zasilane wyłącznie elektrycznie
pochodzący od firmy innej niż Joy Global (Polska) sp. z o.o. Wszystko powyższe wskazuje
na fakt, że zamawiający opisał wymagane parametry techniczne przedmiotu zamówienia w
sposób ograniczający uczciwą konkurencję i ograniczający w sposób bezpodstawny krąg
podmiotów, którzy spełniają wymagania SWZ i są w stanie złożyć niepodlegającą odrzuceniu
ofertę. Ponadto, uwzględniając fakt, że zamawiający powszechnie do tej pory dopuszczał w
postępowaniach przetargowych zaoferowanie kombajnów ścianowych wyposażonych w
układy hamulcowe z dowolnym sposobem zasilania, należy uznać, że nie istnieje żaden
uzasadniony interes zamawiającego, który wymagałby zaoferowanie takiego właśnie
kombajnu w niniejszym postępowaniu.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie b) :
W Załączniku nr 1 do SWZ zamawiający zamieścił Specyfikację techniczną przedmiotu
zamówienia. W pkt III w tabeli opisane zostały parametry techniczne kombajnu ścianowego
będącego przedmiotem zamówienia. W pkt III.15. zamawiający zamieścił wymóg, iż
dostarczony kombajn
ścianowy ma być wyposażony w ramię kombajnu ścianowego –
jednokomorowe (bez uszczelnień międzykomorowych oraz pomp smarnych). Podobne
postanowienia zostały zamieszczone w pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej
oraz pkt III.15. Załącznika nr 1 do Umowy Charakterystyka techniczna. Zdaniem
odwołującego, taki opis przedmiotu zamówienia powoduje, że wymagany przedmiot
zamówienia może zaoferować tylko jeden podmiot na rynku tj. firma Joy Global (Polska) Sp.
z o.o. Innym, powszechnie dostępnym rozwiązaniem, jest wyposażenie kombajnu
ścianowego w ramię wielokomorowe. Podobnie jak w przypadku wymogu zamieszczonego w
pkt III.40 Załącznika nr 1 do SWZ, podkreślenia wymaga, że jest to także zupełnie nowy
wymóg, wcześniej nie stawiany przez zamawiającego. Ostatnie postępowanie przetargowe,
w którym zamawiający wymagał dostawy kombajnu ścianowego wyposażonego w ramię
je
dnokomorowe, przeprowadzone było przez zamawiającego w roku 2013, a więc 10 lat
temu. Od tego czasu, we wszystkich postępowaniach na dostawę lub dzierżawę/najem
kombajnów ścianowych zamawiający dopuszczał obydwa rozwiązania lub nie stawiał takiego
wymogu.
Tak samo było w przetargu, o którym mowa w odniesieniu do pkt III.40 powyżej tj.
88/P/22 na dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego, jak również
w postępowaniu nr 13/P/22 oraz 55/P/22.
Zaznaczenia wymaga, że rozwiązanie w postaci ramienia jednokomorowego zdecydowanie
nie jest
lepszym rozwiązaniem technicznym i z tego względu nie istnieją po stronie
zamawiającego żadne racjonalne argumenty, które pozwalają na uzasadnienie stawiania
takiego wymogu potencjalnym
wykonawcom. Ramię kombajnu ma za zadanie przeniesienie
momentu obrotowego z silnika
elektrycznego poprzez zespół przekładni na organ urabiający.
Przekładnia ramienia umieszczona jest w korpusie ramienia, tworząc komory olejowe, w
których następuje smarowanie i chłodzenie kół zębatych oraz łożysk tocznych. W przypadku
zastosowania pojedynczej komory olejowej
(jednokomorowej) zespół przekładni pracuje w
jednej komorze. W przypadku potencjalnej awarii,
cały zespół przekładni narażony jest na
uszkodzenie. Zasadniczą wadą tego typu rozwiązania smarowania przekładni w ramionach
kombajnów ścianowych jest praca ramienia w skrajnych wychyleniach gdzie cały środek
smarny spływa do najniższego położenia komory. Takie położenie ramienia powoduje
nieciągłość smarowania przekładni powodując z czasem przegrzewanie kół zębatych i
łożysk. Dłuższa praca w takich warunkach może również skutkować uszkodzeniem zespołu
przekładni. W przypadku zastosowania kilku pojedynczych komór olejowych (np. trzech
komór) przekładnia pracuje w trzech oddzielnych komorach rozdzielonych uszczelnieniami.
Takie rozwiązanie poprawia smarowanie i chłodzenie kół zębatych oraz łożysk, a w
przypadku potencjalnej awarii
tylko część przekładni może ulec uszkodzeniu. Z tego
względu, w ocenie odwołującego, taki opis przedmiotu zamówienia zmierza tylko i wyłącznie
do jednego celu
– możliwości złożenia oferty wyłącznie przez jeden ściśle określony
podmiot, co w sposób oczywisty stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie g) :
W pkt 5 Sp
ecyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SWZ – wzór
umowy zamawiający wskazał 15 dniowy termin na dostawę przedmiotu umowy licząc od
dnia
zawarcia umowy. Uwzględniając fakt, że kombajn ścianowy będący przedmiotem
umowy stanowi
urządzenie dedykowane wyłącznie pod dane postępowanie i opisane w nim
parametry techniczne,
nie ma obiektywnej możliwości wyprodukowania kombajnu
ścianowego w tym terminie. Zatem ofertę może złożyć wyłącznie podmiot, który posiada
urządzenie o wskazanych parametrach wyprodukowane już na moment składania oferty. Z
wiedzy odwołującego wynika, że taki podmiot na rynku aktualnie jest jeden. Urządzenia
przeznaczone do pracy w podziemiach kopalni węgla kamiennego każdorazowo są
urządzeniami unikalnymi, bądź produkowanymi w całości pod konkretne postępowanie
przetargowe, bądź też dostosowywane pod konkretne wymagania techniczne. Zatem,
konieczne jest uwzględnienie czasu niezbędnego do wyprodukowania lub dostosowania
kombajnu do danej umowy. 15 dniowy termin na realizac
ję przedmiotu umowy jest
najkrótszym terminem zastosowanym kiedykolwiek przez zamawiającego.
Wszystko powyższe pozwala domniemywać, że wymogi przetargowe w niniejszym
postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, jak również niektórych wymaganych
do
kumentów zostały stworzone i opisane pod ściśle określony kombajn ścianowy, który
jeden określony wykonawca ma już wyprodukowany i posiada dla niego dokumentację. Taki
stan rzeczy w sposób jawny i oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji. Szereg
wymag
ań stawianych przez zamawiającego całkowicie odbiega od wymagań, które
zamawiający stawiał do tej pory w odniesieniu do analogicznych przedmiotów zamówienia tj.
dostawy lub najmu kombajnów ścianowych.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 20 marca 2023 r
., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający
zwrócił uwagę na zmiany dokumentacji postępowania, które jego zdaniem czynią zadość
części z żądań odwołującego.
W p
ozostałym zakresie Zamawiający przedstawił argumentację merytoryczną.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie a) :
Zamawiający wskazał, że prowadzi na bieżąco analizę przyczyn wypadków, a także dokonał
weryfikacji zasad działania oraz konserwacji elektrycznego i hydraulicznego układu zasilania
układu hamulcowego. Wyniki przedmiotowej analizy prowadzą do następujących wniosków:
Układ hamulcowy zasilany elektrycznie charakteryzuje się następującymi właściwościami i
sposobem
użytkowania:
a. sterowanie uk
ładem odbywa się z poziomu komputera zintegrowanego z systemem
czujników zabudowanych w kombajnie, przez to opisywane rozwiązanie jest mniej awaryjne,
bardziej wydajne,
a obsługa kontroli układu jest całkowicie zautomatyzowana poprzez
wykorzystanie szeregu
czujników,
b. system monitorujący pracę kombajnu automatycznie wykrywa powstanie awarii w
obwodzie
lub przekroczenie zadanej prędkości, po wykryciu zagrożenia następuje
natychmiastowe zatrzymanie kombajnu bez wykorzys
tywania jakichkolwiek elementów
pośrednich,
c. czas usunięcia powstałej awarii przez pracowników kopalni lub serwisu jest znacznie
krótszy ze względu na prostotę zabudowanego układu,
d. wykorzystanie czujników np. informujących o stanie zużycia szczęk hamulcowych pozwala
na
skróceniu czasu obsługi i konserwacji kombajnu, nie występuje bowiem konieczność
zabezpieczenia
ociosu węglowego do kontroli układu hamulcowego, ponieważ system
monitoruje go automatycznie
i w odpowiednim czasie informuje o konieczności wymiany
szczęk hamulcowych. Czas kontroli układu zajmuje kilka minut,
e. kontrola tygodniowa układu hamulcowego nie wymaga zabezpieczenia kombajnu
ścianowego, co wpływa na zminimalizowanie czasu postoju kombajnu.
Układ hamulcowy zasilany hydraulicznie charakteryzuje się następującymi właściwościami i
sposobem
użytkowania:
a. układ wymaga stałego nadzoru nad elementami złącznymi, takimi jak magistrala
hydrauliczna, w skład której wchodzą przewody hydrauliczne, złączki, trójniki,
b. kontrola
dzienna, tygodniowa i miesięczna obejmuje szereg czasochłonnych prac, co
znacznie
wpływa na efektywność eksploatacji kombajnu,
c. kombajn wymaga wykonywania ręcznego pomiaru grubości okładzin hamulcowych za
pomocą narzędzi pomiarowych (suwmiarki),
d. komb
ajn wymaga czasochłonnego sprawdzenia przyczyn powstania awarii, przy czym
przedmiotowej
czynności towarzyszy szereg prac związanych z zabezpieczeniem kombajnu.
Zamawiający dodał, że elektryczne zasilanie układu hamulcowego nie występuje wyłącznie
w komba
jnach wytwarzanych i oferowanych przez przystępującego Joy Global (Poland) sp. z
o.o.
Zamawiający wskazuje, że tożsame rozwiązanie stosuje również spółka Eickhoff Polonia
Ltd. sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, czego potwierdzeniem jest oferta ww. dostawcy,
złożona w postępowaniu nr 29/P/21 na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym
systemem posuwu. Przedmiotem oferty była dostawa kombajnu wyposażonego w
elektryczne zasilanie układu hamulcowego. Powyższe wynika także z treści oświadczenia
Eickhoff Polonia
Ltd. sp. z o.o. z dnia 17.03.2023 r. W związku z tym zupełnie bezpodstawne
jest stanowisko odwołującego o uprzywilejowanej pozycji przystępującego w niniejszym
postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego, uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że wprowadzenie
przez Zamawiającego wymogu aby układy hamulcowe, w które wyposażone ma być
dostarczony kombajn ścianowy zasilane były wyłącznie elektrycznie uzasadnia obiektywna
potrzeba, jak również obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa osób świadczących pracę w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych Zamawiającego. Stąd zupełnie chybiony jest
zarzut
odwołującego, zgodnie z którym treść pkt III.40. Specyfikacji technicznej, pkt III.40.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do wzoru umowy
narusza przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 u
st. 4 pzp, co sprawia, że odwołanie w
powyższym zakresie jest bezpodstawne i jako takie nie może zostać uwzględnione.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie b) :
Zamawiający wskazał, że podstawą wprowadzenia przedmiotowego warunku było
porównanie parametrów technicznych, właściwości i sposobu użytkowania pomiędzy
kombajnem zawierający ramię jednokomorowe i ramię wielokomorowe. Przedmiotowe
porównanie prowadzi do poniższych wniosków:
Ramię jednokomorowe:
a. olej przekładniowy może być chłodzony przy użyciu jednego wymiennika ciepła (płaszcz
wodny),
który utrzymuje stałą wartość temperatury oleju,
b. zawiera jedno zewnętrzne uszczelnienie obrotowe olejowe, które w przypadku
uszkodzenia spowoduje widoczny wyciek oleju. Wyciek doprowadza do spadku poziomu
oleju co powoduje
głośniejszą pracę przekładni, która jest słyszalna przez operatora
kombajnu,
c. średni czas usuwania awarii w przypadku konieczności wymiany uszczelnienia, jak i kół
zębatych przekładni szybkobieżnej wynosi od 4 do 10 godzin,
d. technicz
ne rozwiązania w przypadku budowy ramienia jednokomorowego skracają czas
kontroli
poprzez zastosowanie jednego punktu napełniania i jednego punktu kontroli poziomu
oleju (wziernik
lub bagnet), co znacznie wpływa na czas wykonywania kontroli (ok. 2 minut)
o
raz ergonomię pracownika kontrolującego. Powyższe rozwiązanie nie wymaga
zabezpiec
zenia ociosu węglowego,
e. zmniejsza ryzyko do minimum wystąpienia wypadku pracowników zabezpieczających
ocios węglowy.
Ramię wielokomorowe:
a. wymaga zastosowania wyżej wymienionych elementów dla każdej z komór zwiększając
tym samym
ilość zastosowanych elementów i zwiększając możliwość wystąpienia awarii. Np.
zwiększona ilość punktów dostępowych zwiększa możliwość dostania się do środka
zanieczyszczeń, co może spowodować uszkodzenie uszczelnień międzykomorowych czego
konsekwencją może być awaria przekładni ramienia urabiającego,
b. w przekładni wielokomorowej wyciek oleju może nastąpić w każdej z komór i doprowadzić
do awarii
podzespołów,
c. średni czas usuwania awarii w przypadku konieczności wymiany kół zębatych ramienia
wielokomorowego przekładni wynosi od 16 do 36 godzin.
d.
postój związany z usuwaniem awarii kół zębatych ramienia wielokomorowego stwarza
dodatkowo
zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego w postaci konieczności wykonania robót
niebezpiecznych,
polegających na zabezpieczeniu ociosu węglowego,
e. wymaga prowadzenia kontroli trzech punktów smarnych (a nie jednego – jak w przypadku
ramienia
jednokomorowego), spośród których jeden znajduje się od strony ociosu
węglowego, czas wykonania kontroli wynosi ok. 1 godz. na zmianę (4 godziny na dobę),
f. ramiona wielokomorowe w znacznym stopniu wpływają na awaryjność kombajnów
ścianowych w zakładach Zamawiającego, czego dowodem jest przedstawiona poniżej
statystyka (Zamawi
ający przedstawił tabele z danymi statystycznymi dotyczącymi czasów
awarii kombajn
ów z poszczególnymi rodzajami ramion).
Zamawiający dodał, że ramię jednokomorowe nie występuje wyłącznie w kombajnach
wytwarzanych i oferowanych przez przystępującego Joy Global (Poland) sp. z o.o.
Zamawiający wskazuje, że tożsame rozwiązanie stosuje również spółka Eickhoff Polonia Ltd.
sp. z o.o. w Katowicach,
czego potwierdzeniem jest oferta ww. dostawcy, złożona w
postępowaniu nr 29/P/21 na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu
(punkt III.13 Charakterystyki technicznej), przedmiotem kt
órej była dostawa kombajnu
wyposażonego w ramię jednokomorowe oraz oświadczenie Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. z
dnia 17.03.2023 r. W związku z tym zupełnie bezpodstawne jest stanowisko odwołującego o
uprzywilejowanej pozycji przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, iż mając na uwadze przedstawione powyżej aspekty, a także
bezpieczeństwo pracy, zasady ekonomiki, potrzebę zapewnienia jakości odpowiadającej
specyfice pracy w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, a także niezawodność
nabywanych urządzeń należy uznać, że wprowadzenie wymogu przewidzianego w pkt III.15.
Specyfikacji technicznej, pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.15.
Załącznika nr 1 do wzoru umowy, zgodnie z którym dostarczony kombajn ścianowy posiadał
będzie wyłącznie ramię jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp
smarnych nie narusza przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 pzp.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie g) :
Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nr 88/P/22 odwołujący w dniu 28.12.2022 r. zawarł z zamawiającym
umowę nr 082200837 na dostawę kombajnu ścianowego typu FS-300. Wstępny odbiór
techniczn
y przedmiotowego kombajnu nastąpił w dniu 29.12.2022 r., a zatem w następnym
dniu po zawarciu
umowy. Odbiór obejmował weryfikację zgodności kompletnie
zmontowanego kombajnu, jego uruchomienie
oraz posadowienie na trasie przenośnika
ścianowego, z którym kombajn będzie współpracował. Uwzględniając powyższe, a
zwłaszcza fakt, że odwołujący był władny dokonać wstępnego odbioru technicznego w dniu
następującym po zawarciu umowy należy stwierdzić, że zupełnie bezpodstawny jest jego
zarzut, że realizacja umowy w terminie określonym w punkcie 5 swz oraz § 2 ust. 1 wzoru
umowy jest
niemożliwa.
Ponadto Z
amawiający podniósł, że ustanowienie kwestionowanego przez odwołującego
terminu uzasadnia obi
ektywna potrzeba uruchomienia ściany Bw-3 w pokładzie 402 we
wcześniejszym niż pierwotnie zakładano terminie, co wynika z wcześniejszego zakończenia
eksploatacji ściany Cz-3 w pokładzie 405/1. Kombajn ścianowy jest istotnym elementem
wchodzącym w skład kompleksu ścianowego. Elementy składowe kombajnu ścianowego
muszą zostać dostarczone przed zabudową urządzeń odstawczych zlokalizowanych w
chodniku transportowym przystosowanym do transportu dużych gabarytów. Mając na
uwadze zatrudnienie wykwalifikowanych pra
cowników do wykonywania prac związanych z
przygotowaniem do eksploatacji ściany, opóźnienie uruchomienia eksploatacji ściany Bw-3 w
pokł. 402 spowoduje przesunięcie planowanych terminów uruchomienia ścian
wydobywczych mających kluczowe znaczenie dla sytuacji ekonomicznej zamawiającego.
Powołał się również na wyrok KIO w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 93/09.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 21 marca 2023 r. stanowisko w sprawie zajął również Przystępujący Joy
Global (Poland) Sp. z o. o. w
nosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając stosowną
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanow
iła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Joy Global (Poland) Sp. z o. o., dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało
uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody:
Dowody Odwołującego:
a.
Specyfikacja techniczna kombajnu ścianowego wraz z osprzętem w postępowaniu
na: „Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z
niezbędnym osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, postępowanie numer:
29/P/21;
b.
Specyfikacja techniczna kombajnu ścianowego wraz z osprzętem w postępowaniu
na:
„Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu na okres 1090
dni dla JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch „Borynia”, numer postępowania:
56/P/22;
c.
Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Najem na okres 760 dni kombajnu
ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla
potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, numer postępowania 80/P/21;
d.
Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Dostawę do JSW S.A. KWK
„Budryk” nowego kombajnu ścianowego”, numer postępowania: 88/P/22;
e.
Specyfikacja techniczna w postępowaniu na: „Najem kombajnu ścianowego z
elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JS
W S.A. KWK „Pniówek”, numer
postępowania 55/P/22;
f.
Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Najem na okres 640 dni kombajnu
ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla JSW S.A. KWK „Pniówek”, numer
postępowania 13/P/22;
g. Oferta handlowa 2305/02/2023/
3 dotycząca wykonania dokumentacji zintegrowanego
systemu zasilania i sterowania kompleksu wydobywczego oraz przeprowadzenia
procesu dopuszczeniowego dla JSW S.A. KWK Budryk;
h. Oferta L.dz.EH-313/2023/DHK na wykonanie systemu monitoringu i wizualizacji
komba
jnu ścianowego dla JSW S.A. KWK „Budryk”;
i. Rysun
ek ukazujący rozwiązania konstrukcyjne ramienia kombajnu, na którym
uwidoczniono trzy komory lub jedną komorę olejową;
j.
SIWZ z postępowań prowadzonych przez Polską Grupę Górniczą na okoliczność
powszechnego sto
sowania przez tego zamawiającego ramion wielokomorowych oraz
jednokomorowych z pompą smarującą (numery postępowań: 431701351;
411800131; 472101416; 471101416);
k.
Wyciąg z postępowań prowadzonych przez Polską Grupę Górniczą oraz przez
Zamawiającego na okoliczność stosowanych terminów dostaw kombajnu
ścianowego;
l.
Wyciąg z postępowań prowadzonych przez Zamawiającego na okoliczność terminu
dostawy sprzętu niezbędnego do pracy zamawianego kombajnu;
m.
Zestawienie tabelaryczne na okoliczność terminu wykonania poszczególnych
elementów kombajnu.
Dowody Zamawiającego:
a.
Rysunki techniczne obrazujące usytuowanie miejsc kontroli, na okoliczność sposobu
przeprowadzenia kontroli w tego rodzaju ramienia;
b. Oferta wykonawcy Eickhoff
Polonia Ltd. Sp. z o.o. w postępowaniu na najem
ko
mbajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym
osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, numer postępowania 29/P/21;
c.
Oświadczenie Eickhoff Polonia Ltd Sp. z o.o.;
d.
Pismo z dnia 27 października 2022 r. skierowane do FAMUR S.A. dotyczące awarii
kombajnu ścianowego KSW 880EU/1000V nr fabr. 457;
e.
Modyfikacja dokumentów zamówienia z dnia 16 marca 2023 r. w postępowaniu
20/P/23;
f.
Protokół wstępnego odbioru technicznego z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczący
wstępnego odbioru technicznego kombajnu FS 300 nr fabr. 451 dla KWK „Budryk”;
g.
Umowa nr 082200837 z dnia 28 grudnia 2022 r. zawarta w postępowaniu 88/P/22;
Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz
w
treści uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego z
elektrycznym systemem posuwu, numer sprawy 20/P/23.
Zgodnie z zapisami
załącznika nr 1 do SWZ pn. „Specyfikacja techniczna”:
-
pkt III.40: „Kombajn zostanie wyposażony w zabudowane dwa niezależne układy
hamulcowe zasilane
elektrycznie. Zasady użytkowania hamulców muszą być opisane w
DTR.
”
Tożsamy zapis znalazł się również w załączniku nr 3 do „Specyfikacji technicznej” oraz
załączniku nr 1 do wzoru umowy.
-
pkt III.15: „Ramię kombajnu ścianowego – jednokomorowe (bez uszczelnień
międzykomorowych oraz pomp smarnych)”.
Tożsamy zapis znalazł się również w załączniku nr 3 do „Specyfikacji technicznej” oraz
załączniku nr 1 do wzoru umowy.
Zgodnie z sekcją V SWZ pn. „Termin i sposób wykonania zamówienia”:
-
„Termin dostawy urządzenia: do 15 dni od daty zawarcia umowy”.
Zgodnie z wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ:
§ 2 ust. 1: „Termin dostawy urządzenia wynosi do 15 dni od daty zawarcia umowy.”
Izba zważyła, co następuje:
Zakres umorzony:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy PZP o
dwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w
zakresie zapisów SWZ wskazanych w odwołaniu w punktach: 3, 4, 5 i 6. Z tego względu
zasadnym było umorzenie postępowania w tym zakresie. Rozpoznaniu merytorycznemu
podlegały zatem zarzuty skierowane wobec zapisów SWZ określonych w punktach 1, 2 oraz
7.
Termin dostawy:
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 w zw.
z art. 99 ust. 4 ustawy PZP, poprzez
określenie krótkiego terminu realizacji przedmiotu
umowy tj. 15 dni od dnia zawarcia umowy
– zdaniem Izby zarzut zasługiwał na
uw
zględnienie.
Na wstępie należy zwrócić uwagę na treść art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym
p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zgodnie przyjmuje się na gruncie ww. przepisu, że dla wykazania jego naruszenia
wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej
konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji
utrudnienia uczciwej konkur
encji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu
(tak np.: wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2022
r., KIO 1262/22, wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 248/22).
Uprawd
opodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność
(prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie
określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do uwiarygodnienia
twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Nie
wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za
wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia.
Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4
ustawy PZP
jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych
potrzebach.
Zdaniem Izby Odwołujący uprawdopodobnił, że ustalenie przez Zamawiającego 15-
dniowego terminu
na dostawę kombajnu potencjalnie może utrudniać uczciwą konkurencję,
a Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że ww. wymaganie ma oparcie w jego
uzasadnionych potrzebach.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w zasadzie niespornym między stronami było,
że ustalony przez Zamawiającego termin jest najkrótszym kiedykolwiek ustalonym terminem
w postępowaniach na dostawę lub najem kombajnów ścianowych. Nawet Przystępujący
broniąc obowiązujących zapisów SWZ przyznał, że termin ten jest terminem wymagającym i
jego dotrzymanie wymaga odpowiedniego zaplanowania procesu technologicznego.
Następnie wskazać należy, że nie można z góry przesądzić o nieprzydatności dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu dowodów, które odnoszą się do innych postępowań
o
udzielenie zamówienia, dotyczących podobnego przedmiotu zamówienia. Dowody w
postaci wyciągów z postępowań prowadzonych przez PGG (a także innych postępowań
Zamawiającego), która jest jednym z największych zamawiających działających w
analogicznej branży, mogą stanowić pewną sugestię jak kształtują się terminy dostawy
kombajnów ścianowych czy też poszczególnych elementów tych kombajnów. Skoro zatem
rygor dowodowy po stronie Odwołującego jest ograniczony do uprawdopodobnienia, Izba
uznała dowody przedłożone przez odwołującego za wiarygodne i uprawdopodobniające, że
ustalenie 15-
dniowego terminu dostawy potencjalnie może naruszać uczciwą konkurencję. Z
przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, że najkrótsze stosowane do tej pory
terminy oscylowały na poziomie 30 dni od dnia podpisania umowy – co było zbieżne z
żądaniem odwołania. Zakres żądania odwołania był tak nieznaczny, że zdaniem Izby,
wyklucza to tylko i wyłącznie dążenie przez Odwołującego do zabezpieczenia własnych
interesów ekonomicznych przez wydłużenie niekorzystnego dla niego terminu, a świadczy o
faktycznym ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego.
Skoro Odwołujący sprostał wymogowi uprawdopodobnienia, w takiej sytuacji ciężar dowodu
został przeniesiony na Zamawiającego, który dla odparcia zarzutu powinien był wykazać, że
ustalenie 15-dniowego terminu dostawy ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach.
Zamawiający w ramach argumentacji znajdującej się w odpowiedzi na odwołanie, a także
wypowiadając się na rozprawie, podjął próby przekonania Izby w zakresie istnienia jego
uzasadnionych potrzeb, wskazując na różne okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały
ustalenie tak krótkiego terminu. Izba biorąc pod uwagę całokształt wypowiedzi stron, a także
przedstawiony materiał dowodowy uznała, że Zamawiający nie wykazał, że ustalenie 15-
dniowego terminu dostawy kombajnu ma faktyczne uzasadnienie w jego realnych
potrzebach.
Zamawiający wskazywał na okoliczności dotyczące rynny erozyjnej czy też strat, jakie może
ponieść w wyniku przesunięć harmonogramu. Izba uznała jednak, że argumenty te nie
uzasadniają ustanowienia tak krótkiego terminu dostawy, w zasadzie preferującego
wykonawców, którzy już w momencie ogłoszenia postępowania dysponują sprzętem o
dokładnie takiej specyfikacji jak wymaga zamawiający. Dodatkowo twierdzenia
Zamawiającego w żaden sposób nie zostały poparte dowodami, w przeciwieństwie do
twierdzeń Odwołującego.
Wskazać należy, że przesunięcia w harmonogramach zawsze powodują pewne
niedogodności czy też straty po stronie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą –
jest to ryzyko, jakie podejmuje każdy podmiot działający na rynku. Nie jest to jednak
okoliczność nadzwyczajna. Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w trybie
otwartym na konkurencję, a więc powinien tak ustanowić jego warunki by tę konkurencję
zapewnić. Ustalenie tak krótkiego terminu dostawy i ograniczenie w związku z tym
konkurencji, zdaniem Izby, nie jest okolicznością która mogłaby zostać uzasadniona
potencjalnymi stratami Zamawiającego wynikającymi z przesunięć w harmonogramach.
Dodatkowo
– Zamawiający w żaden sposób okoliczności tej nie wykazał, ani nawet nie
uprawdopodobnił.
To samo dotyczy rzekomej potrzeby
uruchomienia ściany Bw-3 w pokładzie 402 we
wcześniejszym niż pierwotnie zakładano terminie, co wynika z wcześniejszego zakończenia
eksploatacji ściany Cz-3 w pokładzie 405/1. Zamawiający nie poparł tej okoliczności żadnym
dowodem.
Również okoliczność związana z wystąpieniem rynny erozyjnej nie powinna być
uzasadnieniem dla ustalenia tak krótkiego terminu dostawy. Wskazać należy, że tak jak w
przypadku dwóch ww. okoliczności – twierdzenia Zamawiającego nie zostały w żaden
sposób wykazane. Dodatkowo podkreślić należy, iż Zamawiający w trakcie rozprawy
wskazał, że okoliczność związana z rynną erozyjną ujawniła się na etapie szacowania
wartości zamówienia – a więc przed jego formalnym wszczęciem. Powyższe każe twierdzić,
iż Zamawiający, będąc profesjonalistą, powinien tak zaplanować harmonogram
postępowania by wszczęto i zakończono je szybciej – jeśli faktycznie okoliczność związana z
rynną erozyjną jest podstawą dla ustalenia krótszego terminu dostawy. Skoro Zamawiający
tego nie zrobił to nie może teraz przerzucać konsekwencji swojej opieszałości na
wykonawców narzucając im tak krótki termin dostawy urządzenia.
Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał istnienia jego
uzasadnionych potrzeb w kontekście ustalenia 15- dniowego terminu dostawy, a co za tym
idzie, zasadnym jest
wydłużenie terminu zgodnie z żądaniem odwołania.
Układ hamulcowy:
P
rzechodząc do zakresu oddalonego, Izba wskazuje, co następuje:
Zachowując ww. ogólne uwagi dotyczące rozkładu dowodu przy zarzucie naruszenia art. 99
ust. 4 ustawy PZP, Izba pragnie dodać, że na gruncie tego przepisu aktualnym jest również
stanowisko, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań do wszystkich
wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w danym postępowaniu. Okoliczność, że
w
ykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na
ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez
Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (podobnie
również: wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r., KIO 786/22 oraz wyrok KIO z dnia 25 maja 2022
r., KIO 1194/22).
Następnie wskazać należy, że sam Odwołujący w treści odwołania przyznał, że Zamawiający
w poprzednio prowadzonych postępowaniach wprowadzał wymóg posiadania układu
hamulcowego zas
ilanego elektrycznie. Nie jest to zatem żadna nowość czy też wymóg,
którym wykonawcy mogliby być zaskoczeni. Nie można więc uznać, jak twierdzi Odwołujący,
że „zamawiający powszechnie do tej pory dopuszczał w postępowaniach przetargowych
zaoferowanie komba
jnów ścianowych wyposażonych w układy hamulcowe z dowolnym
sposobem zasilania
”. Wymagania Zamawiającego były różne w różnych postępowaniach.
Dodatkowo wskazać należy, że okoliczność podnoszona przez Odwołującego, tj. że w
postępowaniach na dostawę kombajnów z układem hamulcowym zasilanym elektrycznie
ofertę składała wyłącznie jedna firma – nie została przez Odwołującego wykazana, a
uzyskanie stosownych dowodów nie powinno stanowić dla Odwołującego problemu.
Inicjatywa dowodowa jest obowiązkiem Odwołującego i to Odwołujący powinien wyposażyć
Izbę w materiał, którego ocena pozwoli na uwzględnienie jego argumentacji, a nie
oczekiwać, że w działaniu tym zostanie wyręczony przez Izbę. Wskazać bowiem należy, że
postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający przedłożył dowody w postaci oferty i
oświadczenia wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o., z których wnika jednoznacznie, że
po pierwsze: 1) podmiot ten składał już oferty w postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego oraz 2) rozwiązanie przez niego oferowane obejmuje układ hamulcowy
sterowany wyłącznie elektrycznie. Stąd nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego:
-
że żaden inny podmiot na rynku nie jest w stanie złożyć oferty w niniejszym postępowaniu,
-
że rynek podmiotów oferujących dostawy kombajnów ścianowych ograniczony jest
wyłącznie do dwóch podmiotów, a tym samym, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób
ogranicza konkurencję.
To Odwołujący po prostu nie dysponuje urządzeniem, które chce nabyć Zamawiający, a tylko
z tego względu zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP nie może zostać uwzględniony.
Oczywistym
jest, że oba układy hamulcowe różnią się, jednak obowiązkiem odwołującego
jest uprawdopodobnienie, że takie wymaganie zamawiającego - ograniczone wyłącznie do
układu zasilanego elektrycznie, jest nadmierne i nieuzasadnione jego potrzebami, a co za
tym idz
ie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji poprzez
uniemożliwienie wykonawcom złożenia oferty. W takim wypadku ciężar dowodu przeszedłby
na zamawiającego, ale wg. Izby odwołujący powyższego nie uprawdopodobnił. Co więcej, to
zamawiający przedstawił dowody na to, że istnieją na rynku podmioty mogące zaoferować
pożądane przez niego rozwiązanie. Podkreślić ponownie należy, że Zamawiający nie musi
opisywać OPZ w taki sposób by każdy z oferentów mógł złożyć ofertę. Okoliczność, że
wykonawcy n
ie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na
ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez
Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, zdaniem Izby, treść odwołania i argumentacja przedstawiona na poparcie
tezy Odwołującego są niewystarczające dla uprawdopodobnienia naruszenia przez
Zamawiającego konkurencji poprzez wymaganie posiadania przez zamawiany kombajn
układu hamulcowego zasilanego elektrycznie. Odwołujący nie poparł stawianych przez
siebie twierdzeń żadnym dowodem. Okoliczność, że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach Zamawiający dopuszczał również innego rodzaju napęd, nie może stanowić
wyłącznego argumentu dla uwzględnienia zarzutu postawionego przez Odwołującego.
Potrzeby zamawiającego mogą bowiem ulegać zmianie na przestrzeni czasu, a Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że są one nadmierne i w nieuzasadniony sposób ograniczają
konkurencję.
Ramię kombajnu:
Odnosząc się z kolei do zapisów SWZ, w których Zamawiający wymaga dostawy kombajnu
wyposażonego w ramię jednokomorowe, bez uszczelnień międzykomorowych oraz pomp
smarnych
, Izba pragnie zauważyć, że aktualne pozostają ww. ogólne uwagi dotyczące
in
terpretacji art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Poza tym wskazać należy, że Zamawiający
przedstawił w ramach podnoszonej argumentacji szczegółowe dane świadczące o tym, że
pozostałe rozwiązania, tj. których dopuszczenie do zaoferowania postuluje Odwołujący, są
rozw
iązaniami znacznie bardziej awaryjnymi od rozwiązania jednokomorowego bez pomp
smarnych. Z danych przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że:
-
łączny czas awarii kombajnów z ramieniem wielokomorowym (17.5 dnia łącznego czasu
awarii przy liczbie kombaj
nów wynoszącej 16) jest ponad trzykrotnie dłuższy niż czas awarii
podobnej liczby kombajnów z ramieniem jednokomorowym bez pomp smarnych (5.7 dnia
łącznego czasu awarii przy liczbie kombajnów wynoszącej 20);
-
łączny czas awarii jednego kombajnu z ramieniem jednokomorowym z pompami
smarującymi (łączny czas awarii 1 kombajnu 5 dni) jest niemal identyczny jak łączny czas
awarii 20 kombajnów z ramieniem jednokomorowym bez pomp smarnych (5.7 dnia).
Izba w tym zakresie podziela pogląd wyrażony przez Przystępującego w piśmie
procesowym, że nabycie przez Zamawiającego produktu o większej niezawodności może
stanowić obiektywną potrzebę uzasadniającą sformułowanie wymogu konkretnego
rozwiązania technologicznego. Dane przedstawione przez Zamawiającego nie zostały w
żaden sposób zakwestionowane przez Odwołującego, a Izba nie znalazła powodów by
odmówić im wiarygodności. Awaryjność ramion jednokomorowych bez pomp smarnych jest
wyraźnie niższa niż pozostałych rozwiązań, a co za tym idzie, nie można czynić zarzutu
Zamawiaj
ącemu z tego powodu, że chce nabyć rozwiązanie mniej awaryjne. Zwłaszcza, że
jak wskazywał Zamawiający, czas pracy jednego kombajnu szacowany jest na około 8 lat, co
tym bardziej c
zyni argumentację Zamawiającego zasadną.
Dodać również należy, że tak jak w przypadku układów hamulcowych, Zamawiający
wykazał, iż na rynku istnieją również inne podmioty oferujące oczekiwane przez
Zamawiającego rozwiązania.
Zdaniem Izby dowody przedstawio
ne przez Odwołującego – a odnoszące się do
historycznych postępowań o udzielenie zamówienia na najem/dostawę kombajnów
ścianowych czy też dotyczące innych zamawiających – nie mogą mieć w przypadku tego
zarzutu
przesądzającego charakteru. Wskazać należy, że pod pojęciem uzasadnionych
potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się
do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Przy
czym należy mieć na uwadze, że potrzeby te mogą się zmieniać w czasie. Zamawiający
udzielając licznych zamówień nabywa stosowne doświadczenie i wyciąga wnioski dotyczące
dokonywanych zakupów. Nie można zatem odmówić mu prawa do tego, że na podstawie
dokonywanych na bieżąco analiz z pewnych rozwiązań, które do tej pory stosował –
rezygnuje. Taka sytuacja ma również miejsce w niniejszym postępowaniu. Trafnie do tego
zagadnienia odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 stycznia 2021 r., w
sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 8/21, gdzie w uzasadnieniu wyroku wskazano,
że: ”zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale
powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą
użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby
wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność.
Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom
finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. Zdaniem Izby Zamawiający w
dostateczny sposób wykazał, że preferowane przez niego rozwiązanie w zakresie ramienia
kombajnu jest dużo mniej awaryjne niż pozostałe rozwiązania, a zatem uprawniony był do
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób.
Z powyższych względów, zdaniem Izby, ww. zarzuty dotyczące konkretnych rozwiązań
technologicznych nale
żało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, okazało się zasadne w części 1/3
oraz chybione w części 2/3. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem
O
dwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez
Zamawiającego i Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
łącznej wysokości 7.200,00 zł (3.600, 00 zł x 2) ustalone na podstawie rachunków złożonych
do akt sprawy (łącznie 22.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wys
okości 14 800 zł (22.200 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego
na rzecz odwołującego kwotę 3 800 zł (18 600 zł – 14 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za
jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zapisów SWZ
oznaczonych w odwołaniu numerami 3, 4, 5, 6.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99
ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej określenia zbyt
krótkiego terminu dostawy i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminu dostawy
urządzenia na „do 30 dni od dnia zawarcia umowy”.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 zamawiającego i w 2/3
odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) oraz kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną łącznie przez
zamawiającego i odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
5.
Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące osiemset złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kosztów postępowania poniesionych przez strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 603/23
Uzasadnienie
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład Wsparcia
Produkcji
, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o przepisy ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 17
10), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest
dostawa do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego z elektrycznym
systemem posuwu, numer sprawy 20/P/23.
War
tość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 22 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 038-110912.
W dniu 6 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy FAMUR S. A. z siedzibą w Katowicach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści
dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w
zakresie:
-
określenia krótkiego terminu realizacji przedmiotu umowy tj. 15 dni od dnia zawarcia
umowy, co uprzywilejowuje wyłącznie jednego wykonawcę na rynku, który ma
dostępny kombajn ścianowy odpowiadający wymaganiom technicznym określonym w
SWZ,
-
opisania niektórych parametrów technicznych kombajnu ścianowego będącego
przedmiotem umowy w sposób, który umożliwia spełnienie tych warunków tylko
jednemu
wykonawcy na rynku, a jednocześnie w sposób nie uzasadniony zarówno
żadnymi względami obiektywnymi, jak też słusznym interesem zamawiającego,
-
opisania dokumentów, których dostarczenia zamawiający oczekuje wraz z ofertą,
jak
również wraz z dostawą przedmiotu umowy w sposób, który umożliwia spełnienie
tych wa
runków wyłącznie jednemu wykonawcy na rynku, a jednocześnie w sposób
nie
uzasadniony zarówno żadnymi względami obiektywnymi, jak też słusznym
interesem
zamawiającego;
2.
Art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i nie wyczerpujący poprzez nie podanie wykonawcom wszystkich
niezbędnych parametrów pracującego u zamawiającego przenośnika ścianowego, co
uniemożliwia prawidłowe określenie wszystkich wymaganych parametrów będącego
przedmiotem zamówienia kombajnu ścianowego, jak również uniemożliwia złożenie
oferty spełniającej wymagania zamawiającego postawione w SWZ.
Ww. zarzuty odnosiły się do następujących zapisów SWZ:
1.
Pkt III.40. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.40. Załącznika
nr 3 do Specy
fikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy -
Charakterystyka techniczna
– w zakresie w jakim wymagają, aby układy hamulcowe,
w które ma być wyposażony dostarczany kombajn ścianowy były zasilane
elektrycznie;
2.
Pkt III.15. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.15. Załącznika
nr 3 do
Specyfikacji technicznej oraz pkt III. 15. Załącznika nr 1 do Umowy –
Charakterystyka techniczna
– w zakresie w jakim wymagają, aby ramię kombajnu
było jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp smarnych;
3.
Pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna – w zakresie w jakim
wymaga
przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą rysunków kombajnu z
organami ø2000 i ø2200 w trzech rzutach wraz z wymiarami gabarytowymi,
uwzględniających posadowienie na przenośnikach zgrzebłowych JOY AFC 800 i
PSJZR-
850 z zaznaczeniem wymiarów opisanych w pkt III.1, 5-8 Załącznika nr 1 do
SWZ, nie podając jednocześnie na rysunku stanowiącym Załącznik nr 2 do
Specyfikacji technicznej wszystkich w
ymiarów przenośnika ścianowego niezbędnych
do sporządzenia przedmiotowych rysunków przez wykonawcę;
4.
Załącznika nr 2 do Specyfikacji technicznej – rysunek Trasa przenośnika ścianowego
Joy AFC 800
w zakresie, w jakim nie podaje wszystkich niezbędnych wymiarów
przenośnika ścianowego będącego na wyposażeniu zamawiającego;
5.
Punkt VI.4. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna - w zakresie w jakim
wymaga, aby
wraz z ofertą wykonawca złożył instrukcję obsługi (dokumentację
techniczno-
ruchową) kombajnu ścianowego w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE lub
2014/34/UE;
6. Punkt V.7.
Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt V.7. Załącznika
nr 3 do
Specyfikacji technicznej oraz pkt V.7. Załącznika nr 1 do Umowy
Charakterystyka techniczna
– w zakresie w jakim wymagają, aby wraz z przedmiotem
umowy tj. kombajnem ścianowym wykonawca dostarczył do zamawiającego
dokumentację zintegrowanego systemu sterowania kompleksu wydobywczego dla
JSW S.A.KWK Budryk wraz z opinią jednostki notyfikowanej i dopuszczeniem WUG;
7. Pk
t 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SWZ –
wzór umowy - w zakresie w jakim wprowadzają 15 dniowy termin na realizację
przedmiotu umowy licząc od dnia zawarcia umowy.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SWZ, tj.:
a. w zakresie pkt III.40. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.40.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy -
Charakterystyka techniczna
– poprzez usunięcia wymogu, aby układy hamulcowe, w który
ma być zasilany kombajn ścianowy zasilane były wyłącznie elektrycznie, a tym samym
dopuszczenie zasilania hydraulicznego
układów hamulcowych,
b. w zakresi
e pkt III.15. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.15.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III. 15. Załącznika nr 1 do Umowy
Charakterystyka techniczna
– poprzez dopuszczenie stosowania także ramienia kombajnu
innego
niż jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp smarnych (a
więc także jednokomorowych z pompami smarnymi oraz wielokomorowych),
c. w zakresie Załącznika nr 2 do Specyfikacji technicznej – rysunek Trasa przenośnika
ścianowego Joy AFC 800 – poprzez podanie na rysunku wszystkich niezbędnych wymiarów
przenośnika ścianowego będącego na wyposażeniu zamawiającego, w tym przede
wszystkim wymiaru w zakresie położenia drabinki trackowej,
d. w zakresie pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacji technicznej – poprzez jego
usunięcie w przypadku nie uwzględnienia żądania opisanego w literze c) powyżej tj.
zobowiązanie zamawiającego do podania na rysunku stanowiącym Załącznik nr 2 do
Specyfikacji technicznej wszystkich wymiarów niezbędnych do opracowania dokumentu, o
którym mowa w pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ,
e. w zakresie punktu VI.4. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna – poprzez
dopuszczenie przedłożenia przez wykonawcę instrukcji obsługi (dokumentacji techniczno-
ruchową) kombajnu ścianowego w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE lub 2014/34/UE wraz
z dostawą przedmiotu umowy – kombajnu ścianowego,
f. w zakresie punktu V.7 Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt V.7.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt V.7. Załącznika nr 1 do Umowy
charakterystyka techniczna
– poprzez dopuszczenie, aby wykonawca dostarczył do
zamawiającego
dokumentację
zintegrowanego
systemu
sterowania
kompleksu
wydobywczego dla JSW S.A.KWK Budryk wraz z opinią jednostki notyfikowanej i
dopuszczeniem WUG do momentu uruchomienia
przez zamawiającego przedmiotu umowy –
kombajnu ścianowego w podziemiach kopalni,
g. w zakresie pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do
SWZ
– poprzez wydłużenie terminu dostawy przedmiotu umowy.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie a) :
W Załączniku nr 1 do SWZ zamawiający zamieścił Specyfikację techniczną przedmiotu
zamówienia. W pkt III w tabeli opisane zostały parametry techniczne kombajnu ścianowego
będącego przedmiotem zamówienia. W pkt III.40. zamawiający zamieścił wymóg, iż
dostarczony kombajn
ścianowy ma być wyposażony w zabudowane dwa niezależne układy
hamulcowe zasilane elektrycznie. Podobne postanowienia
zostały zamieszczone w pkt III.40.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy
Charakterystyka techniczna. W
ocenie odwołującego nie istnieje żadne uzasadnienie dla
żądania, aby układy hamulcowe, w które wyposażony będzie dostarczany kombajn ścianowy
zasilane były elektrycznie. To w połączeniu z faktem, że do tej pory jedynym dostawcą dla
zamawiającego kombajnów ścianowych, których układy hamulcowe zasilane są elektrycznie
była firma Joy Global (Polska) sp. z o.o. powoduje, że opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie stanowi oczywiste naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz wymogu opisania
przedmiotu zamówienia z zachowaniem tej zasady. Jak kontynuował Odwołujący,
w
yjaśnienia wymaga, że kombajn ścianowy może być wyposażony w dwojakiego rodzaju
układy hamulcowe – elektryczny lub hydrauliczny. Obydwa rodzaje układów spełniają
dokładnie taką samą rolę, a pomiędzy nimi nie ma żadnej różnicy zarówno pod względem
obsługi kombajnu ścianowego, jak też pod względem jego funkcjonalności oraz
niezawodności z punktu widzenia bezpieczeństwa. W największym uproszczeniu zadziałanie
hamulca jest spowodowane brakiem zasilania kombajnu (bez zasilania hamulec jest zawsze
włączony przez mechaniczne zadziałanie sprężyny). Jego wyłączenie (odhamowanie)
polega na drodze elektrycznej lub hydraulicznej.
Ponadto, wyraźnego zaznaczenia wymaga,
że niemal we wszystkich postępowaniach na przestrzeni ostatnich lat, których przedmiotem
była dostawa (lub ewentualnie dzierżawa/najem) kombajnów ścianowych, zamawiający nie
wymagał, aby przedmiot zamówienia wyposażony był w układy hamulcowe zasilane
elektrycznie. Tym samym zamawiający w pełni akceptował dostarczenie kombajnów
wyposażonych zarówno w układy hamulcowe elektryczne, jak i hydrauliczne.
Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na następujące postępowania:
1. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 80/P/21 na najem na okres 760 dni
kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla
potrzeb
JSW S.A. KWK „Budryk”,
2. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 56/P/22 na najem kombajnu
ścianowego z elektrycznym systemem posuwu na okres 1090 dni dla JSW S.A. KWK
„Borynia-Zofiówka” Ruch „Borynia” – w pkt III.30 Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja
techniczna, wyraźnie wskazano, że zamawiający wymaga dwóch układów hamulcowych,
jednak bez stawiania co do nich żadnych dodatkowych wymogów,
3. Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym
osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk” nr 29/P/21.
Jak podkreślił Odwołujący, podobnie było w przetargu nr 88/P/22 na dostawę do JSW S.A.
KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego w wyniku, którego w dniu 27 grudnia 2022 r.
podpisana została umowa nr 082200837 pomiędzy odwołującym, a zamawiającym na
dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego. Pomimo, że przetarg
ten został ogłoszony zaledwie 3,5 miesiąca przed przetargiem, którego dotyczy niniejsze
odwołanie, zamawiający dopuszczał stosowanie obydwu rodzajów układów hamulcowych,
co nie stanowiło dla niego problemu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni ostatnich lat wyłącznie dwa przetargi
ogłoszone w 2022 r. na dostawę kombajnów ścianowych dla KWK „Pniówek” zawierały
wymóg, aby kombajn wyposażony był w układ hamulcowy zasilany elektrycznie
(postępowanie nr 55/P/22 oraz postępowanie nr 13/P/22) i w obydwu tych postępowaniach
ofertę złożyła wyłącznie jedna firma tj. Joy Global (Polska) Sp. z o.o. Zgodnie z wiedzą
odwołującego, w kopalniach węgla kamiennego zamawiającego aktualnie nie pracuje ani
jeden kombajn ścianowy wyposażony w układy hamulcowe zasilane wyłącznie elektrycznie
pochodzący od firmy innej niż Joy Global (Polska) sp. z o.o. Wszystko powyższe wskazuje
na fakt, że zamawiający opisał wymagane parametry techniczne przedmiotu zamówienia w
sposób ograniczający uczciwą konkurencję i ograniczający w sposób bezpodstawny krąg
podmiotów, którzy spełniają wymagania SWZ i są w stanie złożyć niepodlegającą odrzuceniu
ofertę. Ponadto, uwzględniając fakt, że zamawiający powszechnie do tej pory dopuszczał w
postępowaniach przetargowych zaoferowanie kombajnów ścianowych wyposażonych w
układy hamulcowe z dowolnym sposobem zasilania, należy uznać, że nie istnieje żaden
uzasadniony interes zamawiającego, który wymagałby zaoferowanie takiego właśnie
kombajnu w niniejszym postępowaniu.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie b) :
W Załączniku nr 1 do SWZ zamawiający zamieścił Specyfikację techniczną przedmiotu
zamówienia. W pkt III w tabeli opisane zostały parametry techniczne kombajnu ścianowego
będącego przedmiotem zamówienia. W pkt III.15. zamawiający zamieścił wymóg, iż
dostarczony kombajn
ścianowy ma być wyposażony w ramię kombajnu ścianowego –
jednokomorowe (bez uszczelnień międzykomorowych oraz pomp smarnych). Podobne
postanowienia zostały zamieszczone w pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej
oraz pkt III.15. Załącznika nr 1 do Umowy Charakterystyka techniczna. Zdaniem
odwołującego, taki opis przedmiotu zamówienia powoduje, że wymagany przedmiot
zamówienia może zaoferować tylko jeden podmiot na rynku tj. firma Joy Global (Polska) Sp.
z o.o. Innym, powszechnie dostępnym rozwiązaniem, jest wyposażenie kombajnu
ścianowego w ramię wielokomorowe. Podobnie jak w przypadku wymogu zamieszczonego w
pkt III.40 Załącznika nr 1 do SWZ, podkreślenia wymaga, że jest to także zupełnie nowy
wymóg, wcześniej nie stawiany przez zamawiającego. Ostatnie postępowanie przetargowe,
w którym zamawiający wymagał dostawy kombajnu ścianowego wyposażonego w ramię
je
dnokomorowe, przeprowadzone było przez zamawiającego w roku 2013, a więc 10 lat
temu. Od tego czasu, we wszystkich postępowaniach na dostawę lub dzierżawę/najem
kombajnów ścianowych zamawiający dopuszczał obydwa rozwiązania lub nie stawiał takiego
wymogu.
Tak samo było w przetargu, o którym mowa w odniesieniu do pkt III.40 powyżej tj.
88/P/22 na dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego, jak również
w postępowaniu nr 13/P/22 oraz 55/P/22.
Zaznaczenia wymaga, że rozwiązanie w postaci ramienia jednokomorowego zdecydowanie
nie jest
lepszym rozwiązaniem technicznym i z tego względu nie istnieją po stronie
zamawiającego żadne racjonalne argumenty, które pozwalają na uzasadnienie stawiania
takiego wymogu potencjalnym
wykonawcom. Ramię kombajnu ma za zadanie przeniesienie
momentu obrotowego z silnika
elektrycznego poprzez zespół przekładni na organ urabiający.
Przekładnia ramienia umieszczona jest w korpusie ramienia, tworząc komory olejowe, w
których następuje smarowanie i chłodzenie kół zębatych oraz łożysk tocznych. W przypadku
zastosowania pojedynczej komory olejowej
(jednokomorowej) zespół przekładni pracuje w
jednej komorze. W przypadku potencjalnej awarii,
cały zespół przekładni narażony jest na
uszkodzenie. Zasadniczą wadą tego typu rozwiązania smarowania przekładni w ramionach
kombajnów ścianowych jest praca ramienia w skrajnych wychyleniach gdzie cały środek
smarny spływa do najniższego położenia komory. Takie położenie ramienia powoduje
nieciągłość smarowania przekładni powodując z czasem przegrzewanie kół zębatych i
łożysk. Dłuższa praca w takich warunkach może również skutkować uszkodzeniem zespołu
przekładni. W przypadku zastosowania kilku pojedynczych komór olejowych (np. trzech
komór) przekładnia pracuje w trzech oddzielnych komorach rozdzielonych uszczelnieniami.
Takie rozwiązanie poprawia smarowanie i chłodzenie kół zębatych oraz łożysk, a w
przypadku potencjalnej awarii
tylko część przekładni może ulec uszkodzeniu. Z tego
względu, w ocenie odwołującego, taki opis przedmiotu zamówienia zmierza tylko i wyłącznie
do jednego celu
– możliwości złożenia oferty wyłącznie przez jeden ściśle określony
podmiot, co w sposób oczywisty stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie g) :
W pkt 5 Sp
ecyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SWZ – wzór
umowy zamawiający wskazał 15 dniowy termin na dostawę przedmiotu umowy licząc od
dnia
zawarcia umowy. Uwzględniając fakt, że kombajn ścianowy będący przedmiotem
umowy stanowi
urządzenie dedykowane wyłącznie pod dane postępowanie i opisane w nim
parametry techniczne,
nie ma obiektywnej możliwości wyprodukowania kombajnu
ścianowego w tym terminie. Zatem ofertę może złożyć wyłącznie podmiot, który posiada
urządzenie o wskazanych parametrach wyprodukowane już na moment składania oferty. Z
wiedzy odwołującego wynika, że taki podmiot na rynku aktualnie jest jeden. Urządzenia
przeznaczone do pracy w podziemiach kopalni węgla kamiennego każdorazowo są
urządzeniami unikalnymi, bądź produkowanymi w całości pod konkretne postępowanie
przetargowe, bądź też dostosowywane pod konkretne wymagania techniczne. Zatem,
konieczne jest uwzględnienie czasu niezbędnego do wyprodukowania lub dostosowania
kombajnu do danej umowy. 15 dniowy termin na realizac
ję przedmiotu umowy jest
najkrótszym terminem zastosowanym kiedykolwiek przez zamawiającego.
Wszystko powyższe pozwala domniemywać, że wymogi przetargowe w niniejszym
postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, jak również niektórych wymaganych
do
kumentów zostały stworzone i opisane pod ściśle określony kombajn ścianowy, który
jeden określony wykonawca ma już wyprodukowany i posiada dla niego dokumentację. Taki
stan rzeczy w sposób jawny i oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji. Szereg
wymag
ań stawianych przez zamawiającego całkowicie odbiega od wymagań, które
zamawiający stawiał do tej pory w odniesieniu do analogicznych przedmiotów zamówienia tj.
dostawy lub najmu kombajnów ścianowych.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 20 marca 2023 r
., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający
zwrócił uwagę na zmiany dokumentacji postępowania, które jego zdaniem czynią zadość
części z żądań odwołującego.
W p
ozostałym zakresie Zamawiający przedstawił argumentację merytoryczną.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie a) :
Zamawiający wskazał, że prowadzi na bieżąco analizę przyczyn wypadków, a także dokonał
weryfikacji zasad działania oraz konserwacji elektrycznego i hydraulicznego układu zasilania
układu hamulcowego. Wyniki przedmiotowej analizy prowadzą do następujących wniosków:
Układ hamulcowy zasilany elektrycznie charakteryzuje się następującymi właściwościami i
sposobem
użytkowania:
a. sterowanie uk
ładem odbywa się z poziomu komputera zintegrowanego z systemem
czujników zabudowanych w kombajnie, przez to opisywane rozwiązanie jest mniej awaryjne,
bardziej wydajne,
a obsługa kontroli układu jest całkowicie zautomatyzowana poprzez
wykorzystanie szeregu
czujników,
b. system monitorujący pracę kombajnu automatycznie wykrywa powstanie awarii w
obwodzie
lub przekroczenie zadanej prędkości, po wykryciu zagrożenia następuje
natychmiastowe zatrzymanie kombajnu bez wykorzys
tywania jakichkolwiek elementów
pośrednich,
c. czas usunięcia powstałej awarii przez pracowników kopalni lub serwisu jest znacznie
krótszy ze względu na prostotę zabudowanego układu,
d. wykorzystanie czujników np. informujących o stanie zużycia szczęk hamulcowych pozwala
na
skróceniu czasu obsługi i konserwacji kombajnu, nie występuje bowiem konieczność
zabezpieczenia
ociosu węglowego do kontroli układu hamulcowego, ponieważ system
monitoruje go automatycznie
i w odpowiednim czasie informuje o konieczności wymiany
szczęk hamulcowych. Czas kontroli układu zajmuje kilka minut,
e. kontrola tygodniowa układu hamulcowego nie wymaga zabezpieczenia kombajnu
ścianowego, co wpływa na zminimalizowanie czasu postoju kombajnu.
Układ hamulcowy zasilany hydraulicznie charakteryzuje się następującymi właściwościami i
sposobem
użytkowania:
a. układ wymaga stałego nadzoru nad elementami złącznymi, takimi jak magistrala
hydrauliczna, w skład której wchodzą przewody hydrauliczne, złączki, trójniki,
b. kontrola
dzienna, tygodniowa i miesięczna obejmuje szereg czasochłonnych prac, co
znacznie
wpływa na efektywność eksploatacji kombajnu,
c. kombajn wymaga wykonywania ręcznego pomiaru grubości okładzin hamulcowych za
pomocą narzędzi pomiarowych (suwmiarki),
d. komb
ajn wymaga czasochłonnego sprawdzenia przyczyn powstania awarii, przy czym
przedmiotowej
czynności towarzyszy szereg prac związanych z zabezpieczeniem kombajnu.
Zamawiający dodał, że elektryczne zasilanie układu hamulcowego nie występuje wyłącznie
w komba
jnach wytwarzanych i oferowanych przez przystępującego Joy Global (Poland) sp. z
o.o.
Zamawiający wskazuje, że tożsame rozwiązanie stosuje również spółka Eickhoff Polonia
Ltd. sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, czego potwierdzeniem jest oferta ww. dostawcy,
złożona w postępowaniu nr 29/P/21 na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym
systemem posuwu. Przedmiotem oferty była dostawa kombajnu wyposażonego w
elektryczne zasilanie układu hamulcowego. Powyższe wynika także z treści oświadczenia
Eickhoff Polonia
Ltd. sp. z o.o. z dnia 17.03.2023 r. W związku z tym zupełnie bezpodstawne
jest stanowisko odwołującego o uprzywilejowanej pozycji przystępującego w niniejszym
postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego, uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że wprowadzenie
przez Zamawiającego wymogu aby układy hamulcowe, w które wyposażone ma być
dostarczony kombajn ścianowy zasilane były wyłącznie elektrycznie uzasadnia obiektywna
potrzeba, jak również obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa osób świadczących pracę w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych Zamawiającego. Stąd zupełnie chybiony jest
zarzut
odwołującego, zgodnie z którym treść pkt III.40. Specyfikacji technicznej, pkt III.40.
Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do wzoru umowy
narusza przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 u
st. 4 pzp, co sprawia, że odwołanie w
powyższym zakresie jest bezpodstawne i jako takie nie może zostać uwzględnione.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie b) :
Zamawiający wskazał, że podstawą wprowadzenia przedmiotowego warunku było
porównanie parametrów technicznych, właściwości i sposobu użytkowania pomiędzy
kombajnem zawierający ramię jednokomorowe i ramię wielokomorowe. Przedmiotowe
porównanie prowadzi do poniższych wniosków:
Ramię jednokomorowe:
a. olej przekładniowy może być chłodzony przy użyciu jednego wymiennika ciepła (płaszcz
wodny),
który utrzymuje stałą wartość temperatury oleju,
b. zawiera jedno zewnętrzne uszczelnienie obrotowe olejowe, które w przypadku
uszkodzenia spowoduje widoczny wyciek oleju. Wyciek doprowadza do spadku poziomu
oleju co powoduje
głośniejszą pracę przekładni, która jest słyszalna przez operatora
kombajnu,
c. średni czas usuwania awarii w przypadku konieczności wymiany uszczelnienia, jak i kół
zębatych przekładni szybkobieżnej wynosi od 4 do 10 godzin,
d. technicz
ne rozwiązania w przypadku budowy ramienia jednokomorowego skracają czas
kontroli
poprzez zastosowanie jednego punktu napełniania i jednego punktu kontroli poziomu
oleju (wziernik
lub bagnet), co znacznie wpływa na czas wykonywania kontroli (ok. 2 minut)
o
raz ergonomię pracownika kontrolującego. Powyższe rozwiązanie nie wymaga
zabezpiec
zenia ociosu węglowego,
e. zmniejsza ryzyko do minimum wystąpienia wypadku pracowników zabezpieczających
ocios węglowy.
Ramię wielokomorowe:
a. wymaga zastosowania wyżej wymienionych elementów dla każdej z komór zwiększając
tym samym
ilość zastosowanych elementów i zwiększając możliwość wystąpienia awarii. Np.
zwiększona ilość punktów dostępowych zwiększa możliwość dostania się do środka
zanieczyszczeń, co może spowodować uszkodzenie uszczelnień międzykomorowych czego
konsekwencją może być awaria przekładni ramienia urabiającego,
b. w przekładni wielokomorowej wyciek oleju może nastąpić w każdej z komór i doprowadzić
do awarii
podzespołów,
c. średni czas usuwania awarii w przypadku konieczności wymiany kół zębatych ramienia
wielokomorowego przekładni wynosi od 16 do 36 godzin.
d.
postój związany z usuwaniem awarii kół zębatych ramienia wielokomorowego stwarza
dodatkowo
zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego w postaci konieczności wykonania robót
niebezpiecznych,
polegających na zabezpieczeniu ociosu węglowego,
e. wymaga prowadzenia kontroli trzech punktów smarnych (a nie jednego – jak w przypadku
ramienia
jednokomorowego), spośród których jeden znajduje się od strony ociosu
węglowego, czas wykonania kontroli wynosi ok. 1 godz. na zmianę (4 godziny na dobę),
f. ramiona wielokomorowe w znacznym stopniu wpływają na awaryjność kombajnów
ścianowych w zakładach Zamawiającego, czego dowodem jest przedstawiona poniżej
statystyka (Zamawi
ający przedstawił tabele z danymi statystycznymi dotyczącymi czasów
awarii kombajn
ów z poszczególnymi rodzajami ramion).
Zamawiający dodał, że ramię jednokomorowe nie występuje wyłącznie w kombajnach
wytwarzanych i oferowanych przez przystępującego Joy Global (Poland) sp. z o.o.
Zamawiający wskazuje, że tożsame rozwiązanie stosuje również spółka Eickhoff Polonia Ltd.
sp. z o.o. w Katowicach,
czego potwierdzeniem jest oferta ww. dostawcy, złożona w
postępowaniu nr 29/P/21 na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu
(punkt III.13 Charakterystyki technicznej), przedmiotem kt
órej była dostawa kombajnu
wyposażonego w ramię jednokomorowe oraz oświadczenie Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. z
dnia 17.03.2023 r. W związku z tym zupełnie bezpodstawne jest stanowisko odwołującego o
uprzywilejowanej pozycji przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, iż mając na uwadze przedstawione powyżej aspekty, a także
bezpieczeństwo pracy, zasady ekonomiki, potrzebę zapewnienia jakości odpowiadającej
specyfice pracy w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, a także niezawodność
nabywanych urządzeń należy uznać, że wprowadzenie wymogu przewidzianego w pkt III.15.
Specyfikacji technicznej, pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.15.
Załącznika nr 1 do wzoru umowy, zgodnie z którym dostarczony kombajn ścianowy posiadał
będzie wyłącznie ramię jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp
smarnych nie narusza przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 pzp.
-
w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie g) :
Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nr 88/P/22 odwołujący w dniu 28.12.2022 r. zawarł z zamawiającym
umowę nr 082200837 na dostawę kombajnu ścianowego typu FS-300. Wstępny odbiór
techniczn
y przedmiotowego kombajnu nastąpił w dniu 29.12.2022 r., a zatem w następnym
dniu po zawarciu
umowy. Odbiór obejmował weryfikację zgodności kompletnie
zmontowanego kombajnu, jego uruchomienie
oraz posadowienie na trasie przenośnika
ścianowego, z którym kombajn będzie współpracował. Uwzględniając powyższe, a
zwłaszcza fakt, że odwołujący był władny dokonać wstępnego odbioru technicznego w dniu
następującym po zawarciu umowy należy stwierdzić, że zupełnie bezpodstawny jest jego
zarzut, że realizacja umowy w terminie określonym w punkcie 5 swz oraz § 2 ust. 1 wzoru
umowy jest
niemożliwa.
Ponadto Z
amawiający podniósł, że ustanowienie kwestionowanego przez odwołującego
terminu uzasadnia obi
ektywna potrzeba uruchomienia ściany Bw-3 w pokładzie 402 we
wcześniejszym niż pierwotnie zakładano terminie, co wynika z wcześniejszego zakończenia
eksploatacji ściany Cz-3 w pokładzie 405/1. Kombajn ścianowy jest istotnym elementem
wchodzącym w skład kompleksu ścianowego. Elementy składowe kombajnu ścianowego
muszą zostać dostarczone przed zabudową urządzeń odstawczych zlokalizowanych w
chodniku transportowym przystosowanym do transportu dużych gabarytów. Mając na
uwadze zatrudnienie wykwalifikowanych pra
cowników do wykonywania prac związanych z
przygotowaniem do eksploatacji ściany, opóźnienie uruchomienia eksploatacji ściany Bw-3 w
pokł. 402 spowoduje przesunięcie planowanych terminów uruchomienia ścian
wydobywczych mających kluczowe znaczenie dla sytuacji ekonomicznej zamawiającego.
Powołał się również na wyrok KIO w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 93/09.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 21 marca 2023 r. stanowisko w sprawie zajął również Przystępujący Joy
Global (Poland) Sp. z o. o. w
nosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając stosowną
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanow
iła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Joy Global (Poland) Sp. z o. o., dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało
uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody:
Dowody Odwołującego:
a.
Specyfikacja techniczna kombajnu ścianowego wraz z osprzętem w postępowaniu
na: „Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z
niezbędnym osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, postępowanie numer:
29/P/21;
b.
Specyfikacja techniczna kombajnu ścianowego wraz z osprzętem w postępowaniu
na:
„Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu na okres 1090
dni dla JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch „Borynia”, numer postępowania:
56/P/22;
c.
Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Najem na okres 760 dni kombajnu
ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla
potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, numer postępowania 80/P/21;
d.
Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Dostawę do JSW S.A. KWK
„Budryk” nowego kombajnu ścianowego”, numer postępowania: 88/P/22;
e.
Specyfikacja techniczna w postępowaniu na: „Najem kombajnu ścianowego z
elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JS
W S.A. KWK „Pniówek”, numer
postępowania 55/P/22;
f.
Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Najem na okres 640 dni kombajnu
ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla JSW S.A. KWK „Pniówek”, numer
postępowania 13/P/22;
g. Oferta handlowa 2305/02/2023/
3 dotycząca wykonania dokumentacji zintegrowanego
systemu zasilania i sterowania kompleksu wydobywczego oraz przeprowadzenia
procesu dopuszczeniowego dla JSW S.A. KWK Budryk;
h. Oferta L.dz.EH-313/2023/DHK na wykonanie systemu monitoringu i wizualizacji
komba
jnu ścianowego dla JSW S.A. KWK „Budryk”;
i. Rysun
ek ukazujący rozwiązania konstrukcyjne ramienia kombajnu, na którym
uwidoczniono trzy komory lub jedną komorę olejową;
j.
SIWZ z postępowań prowadzonych przez Polską Grupę Górniczą na okoliczność
powszechnego sto
sowania przez tego zamawiającego ramion wielokomorowych oraz
jednokomorowych z pompą smarującą (numery postępowań: 431701351;
411800131; 472101416; 471101416);
k.
Wyciąg z postępowań prowadzonych przez Polską Grupę Górniczą oraz przez
Zamawiającego na okoliczność stosowanych terminów dostaw kombajnu
ścianowego;
l.
Wyciąg z postępowań prowadzonych przez Zamawiającego na okoliczność terminu
dostawy sprzętu niezbędnego do pracy zamawianego kombajnu;
m.
Zestawienie tabelaryczne na okoliczność terminu wykonania poszczególnych
elementów kombajnu.
Dowody Zamawiającego:
a.
Rysunki techniczne obrazujące usytuowanie miejsc kontroli, na okoliczność sposobu
przeprowadzenia kontroli w tego rodzaju ramienia;
b. Oferta wykonawcy Eickhoff
Polonia Ltd. Sp. z o.o. w postępowaniu na najem
ko
mbajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym
osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, numer postępowania 29/P/21;
c.
Oświadczenie Eickhoff Polonia Ltd Sp. z o.o.;
d.
Pismo z dnia 27 października 2022 r. skierowane do FAMUR S.A. dotyczące awarii
kombajnu ścianowego KSW 880EU/1000V nr fabr. 457;
e.
Modyfikacja dokumentów zamówienia z dnia 16 marca 2023 r. w postępowaniu
20/P/23;
f.
Protokół wstępnego odbioru technicznego z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczący
wstępnego odbioru technicznego kombajnu FS 300 nr fabr. 451 dla KWK „Budryk”;
g.
Umowa nr 082200837 z dnia 28 grudnia 2022 r. zawarta w postępowaniu 88/P/22;
Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz
w
treści uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego z
elektrycznym systemem posuwu, numer sprawy 20/P/23.
Zgodnie z zapisami
załącznika nr 1 do SWZ pn. „Specyfikacja techniczna”:
-
pkt III.40: „Kombajn zostanie wyposażony w zabudowane dwa niezależne układy
hamulcowe zasilane
elektrycznie. Zasady użytkowania hamulców muszą być opisane w
DTR.
”
Tożsamy zapis znalazł się również w załączniku nr 3 do „Specyfikacji technicznej” oraz
załączniku nr 1 do wzoru umowy.
-
pkt III.15: „Ramię kombajnu ścianowego – jednokomorowe (bez uszczelnień
międzykomorowych oraz pomp smarnych)”.
Tożsamy zapis znalazł się również w załączniku nr 3 do „Specyfikacji technicznej” oraz
załączniku nr 1 do wzoru umowy.
Zgodnie z sekcją V SWZ pn. „Termin i sposób wykonania zamówienia”:
-
„Termin dostawy urządzenia: do 15 dni od daty zawarcia umowy”.
Zgodnie z wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ:
§ 2 ust. 1: „Termin dostawy urządzenia wynosi do 15 dni od daty zawarcia umowy.”
Izba zważyła, co następuje:
Zakres umorzony:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy PZP o
dwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w
zakresie zapisów SWZ wskazanych w odwołaniu w punktach: 3, 4, 5 i 6. Z tego względu
zasadnym było umorzenie postępowania w tym zakresie. Rozpoznaniu merytorycznemu
podlegały zatem zarzuty skierowane wobec zapisów SWZ określonych w punktach 1, 2 oraz
7.
Termin dostawy:
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 w zw.
z art. 99 ust. 4 ustawy PZP, poprzez
określenie krótkiego terminu realizacji przedmiotu
umowy tj. 15 dni od dnia zawarcia umowy
– zdaniem Izby zarzut zasługiwał na
uw
zględnienie.
Na wstępie należy zwrócić uwagę na treść art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym
p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zgodnie przyjmuje się na gruncie ww. przepisu, że dla wykazania jego naruszenia
wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej
konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji
utrudnienia uczciwej konkur
encji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu
(tak np.: wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2022
r., KIO 1262/22, wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 248/22).
Uprawd
opodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność
(prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie
określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do uwiarygodnienia
twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Nie
wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za
wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia.
Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4
ustawy PZP
jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych
potrzebach.
Zdaniem Izby Odwołujący uprawdopodobnił, że ustalenie przez Zamawiającego 15-
dniowego terminu
na dostawę kombajnu potencjalnie może utrudniać uczciwą konkurencję,
a Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że ww. wymaganie ma oparcie w jego
uzasadnionych potrzebach.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w zasadzie niespornym między stronami było,
że ustalony przez Zamawiającego termin jest najkrótszym kiedykolwiek ustalonym terminem
w postępowaniach na dostawę lub najem kombajnów ścianowych. Nawet Przystępujący
broniąc obowiązujących zapisów SWZ przyznał, że termin ten jest terminem wymagającym i
jego dotrzymanie wymaga odpowiedniego zaplanowania procesu technologicznego.
Następnie wskazać należy, że nie można z góry przesądzić o nieprzydatności dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu dowodów, które odnoszą się do innych postępowań
o
udzielenie zamówienia, dotyczących podobnego przedmiotu zamówienia. Dowody w
postaci wyciągów z postępowań prowadzonych przez PGG (a także innych postępowań
Zamawiającego), która jest jednym z największych zamawiających działających w
analogicznej branży, mogą stanowić pewną sugestię jak kształtują się terminy dostawy
kombajnów ścianowych czy też poszczególnych elementów tych kombajnów. Skoro zatem
rygor dowodowy po stronie Odwołującego jest ograniczony do uprawdopodobnienia, Izba
uznała dowody przedłożone przez odwołującego za wiarygodne i uprawdopodobniające, że
ustalenie 15-
dniowego terminu dostawy potencjalnie może naruszać uczciwą konkurencję. Z
przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, że najkrótsze stosowane do tej pory
terminy oscylowały na poziomie 30 dni od dnia podpisania umowy – co było zbieżne z
żądaniem odwołania. Zakres żądania odwołania był tak nieznaczny, że zdaniem Izby,
wyklucza to tylko i wyłącznie dążenie przez Odwołującego do zabezpieczenia własnych
interesów ekonomicznych przez wydłużenie niekorzystnego dla niego terminu, a świadczy o
faktycznym ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego.
Skoro Odwołujący sprostał wymogowi uprawdopodobnienia, w takiej sytuacji ciężar dowodu
został przeniesiony na Zamawiającego, który dla odparcia zarzutu powinien był wykazać, że
ustalenie 15-dniowego terminu dostawy ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach.
Zamawiający w ramach argumentacji znajdującej się w odpowiedzi na odwołanie, a także
wypowiadając się na rozprawie, podjął próby przekonania Izby w zakresie istnienia jego
uzasadnionych potrzeb, wskazując na różne okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały
ustalenie tak krótkiego terminu. Izba biorąc pod uwagę całokształt wypowiedzi stron, a także
przedstawiony materiał dowodowy uznała, że Zamawiający nie wykazał, że ustalenie 15-
dniowego terminu dostawy kombajnu ma faktyczne uzasadnienie w jego realnych
potrzebach.
Zamawiający wskazywał na okoliczności dotyczące rynny erozyjnej czy też strat, jakie może
ponieść w wyniku przesunięć harmonogramu. Izba uznała jednak, że argumenty te nie
uzasadniają ustanowienia tak krótkiego terminu dostawy, w zasadzie preferującego
wykonawców, którzy już w momencie ogłoszenia postępowania dysponują sprzętem o
dokładnie takiej specyfikacji jak wymaga zamawiający. Dodatkowo twierdzenia
Zamawiającego w żaden sposób nie zostały poparte dowodami, w przeciwieństwie do
twierdzeń Odwołującego.
Wskazać należy, że przesunięcia w harmonogramach zawsze powodują pewne
niedogodności czy też straty po stronie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą –
jest to ryzyko, jakie podejmuje każdy podmiot działający na rynku. Nie jest to jednak
okoliczność nadzwyczajna. Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w trybie
otwartym na konkurencję, a więc powinien tak ustanowić jego warunki by tę konkurencję
zapewnić. Ustalenie tak krótkiego terminu dostawy i ograniczenie w związku z tym
konkurencji, zdaniem Izby, nie jest okolicznością która mogłaby zostać uzasadniona
potencjalnymi stratami Zamawiającego wynikającymi z przesunięć w harmonogramach.
Dodatkowo
– Zamawiający w żaden sposób okoliczności tej nie wykazał, ani nawet nie
uprawdopodobnił.
To samo dotyczy rzekomej potrzeby
uruchomienia ściany Bw-3 w pokładzie 402 we
wcześniejszym niż pierwotnie zakładano terminie, co wynika z wcześniejszego zakończenia
eksploatacji ściany Cz-3 w pokładzie 405/1. Zamawiający nie poparł tej okoliczności żadnym
dowodem.
Również okoliczność związana z wystąpieniem rynny erozyjnej nie powinna być
uzasadnieniem dla ustalenia tak krótkiego terminu dostawy. Wskazać należy, że tak jak w
przypadku dwóch ww. okoliczności – twierdzenia Zamawiającego nie zostały w żaden
sposób wykazane. Dodatkowo podkreślić należy, iż Zamawiający w trakcie rozprawy
wskazał, że okoliczność związana z rynną erozyjną ujawniła się na etapie szacowania
wartości zamówienia – a więc przed jego formalnym wszczęciem. Powyższe każe twierdzić,
iż Zamawiający, będąc profesjonalistą, powinien tak zaplanować harmonogram
postępowania by wszczęto i zakończono je szybciej – jeśli faktycznie okoliczność związana z
rynną erozyjną jest podstawą dla ustalenia krótszego terminu dostawy. Skoro Zamawiający
tego nie zrobił to nie może teraz przerzucać konsekwencji swojej opieszałości na
wykonawców narzucając im tak krótki termin dostawy urządzenia.
Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał istnienia jego
uzasadnionych potrzeb w kontekście ustalenia 15- dniowego terminu dostawy, a co za tym
idzie, zasadnym jest
wydłużenie terminu zgodnie z żądaniem odwołania.
Układ hamulcowy:
P
rzechodząc do zakresu oddalonego, Izba wskazuje, co następuje:
Zachowując ww. ogólne uwagi dotyczące rozkładu dowodu przy zarzucie naruszenia art. 99
ust. 4 ustawy PZP, Izba pragnie dodać, że na gruncie tego przepisu aktualnym jest również
stanowisko, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań do wszystkich
wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w danym postępowaniu. Okoliczność, że
w
ykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na
ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez
Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (podobnie
również: wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r., KIO 786/22 oraz wyrok KIO z dnia 25 maja 2022
r., KIO 1194/22).
Następnie wskazać należy, że sam Odwołujący w treści odwołania przyznał, że Zamawiający
w poprzednio prowadzonych postępowaniach wprowadzał wymóg posiadania układu
hamulcowego zas
ilanego elektrycznie. Nie jest to zatem żadna nowość czy też wymóg,
którym wykonawcy mogliby być zaskoczeni. Nie można więc uznać, jak twierdzi Odwołujący,
że „zamawiający powszechnie do tej pory dopuszczał w postępowaniach przetargowych
zaoferowanie komba
jnów ścianowych wyposażonych w układy hamulcowe z dowolnym
sposobem zasilania
”. Wymagania Zamawiającego były różne w różnych postępowaniach.
Dodatkowo wskazać należy, że okoliczność podnoszona przez Odwołującego, tj. że w
postępowaniach na dostawę kombajnów z układem hamulcowym zasilanym elektrycznie
ofertę składała wyłącznie jedna firma – nie została przez Odwołującego wykazana, a
uzyskanie stosownych dowodów nie powinno stanowić dla Odwołującego problemu.
Inicjatywa dowodowa jest obowiązkiem Odwołującego i to Odwołujący powinien wyposażyć
Izbę w materiał, którego ocena pozwoli na uwzględnienie jego argumentacji, a nie
oczekiwać, że w działaniu tym zostanie wyręczony przez Izbę. Wskazać bowiem należy, że
postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający przedłożył dowody w postaci oferty i
oświadczenia wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o., z których wnika jednoznacznie, że
po pierwsze: 1) podmiot ten składał już oferty w postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego oraz 2) rozwiązanie przez niego oferowane obejmuje układ hamulcowy
sterowany wyłącznie elektrycznie. Stąd nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego:
-
że żaden inny podmiot na rynku nie jest w stanie złożyć oferty w niniejszym postępowaniu,
-
że rynek podmiotów oferujących dostawy kombajnów ścianowych ograniczony jest
wyłącznie do dwóch podmiotów, a tym samym, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób
ogranicza konkurencję.
To Odwołujący po prostu nie dysponuje urządzeniem, które chce nabyć Zamawiający, a tylko
z tego względu zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP nie może zostać uwzględniony.
Oczywistym
jest, że oba układy hamulcowe różnią się, jednak obowiązkiem odwołującego
jest uprawdopodobnienie, że takie wymaganie zamawiającego - ograniczone wyłącznie do
układu zasilanego elektrycznie, jest nadmierne i nieuzasadnione jego potrzebami, a co za
tym idz
ie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji poprzez
uniemożliwienie wykonawcom złożenia oferty. W takim wypadku ciężar dowodu przeszedłby
na zamawiającego, ale wg. Izby odwołujący powyższego nie uprawdopodobnił. Co więcej, to
zamawiający przedstawił dowody na to, że istnieją na rynku podmioty mogące zaoferować
pożądane przez niego rozwiązanie. Podkreślić ponownie należy, że Zamawiający nie musi
opisywać OPZ w taki sposób by każdy z oferentów mógł złożyć ofertę. Okoliczność, że
wykonawcy n
ie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na
ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez
Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, zdaniem Izby, treść odwołania i argumentacja przedstawiona na poparcie
tezy Odwołującego są niewystarczające dla uprawdopodobnienia naruszenia przez
Zamawiającego konkurencji poprzez wymaganie posiadania przez zamawiany kombajn
układu hamulcowego zasilanego elektrycznie. Odwołujący nie poparł stawianych przez
siebie twierdzeń żadnym dowodem. Okoliczność, że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach Zamawiający dopuszczał również innego rodzaju napęd, nie może stanowić
wyłącznego argumentu dla uwzględnienia zarzutu postawionego przez Odwołującego.
Potrzeby zamawiającego mogą bowiem ulegać zmianie na przestrzeni czasu, a Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że są one nadmierne i w nieuzasadniony sposób ograniczają
konkurencję.
Ramię kombajnu:
Odnosząc się z kolei do zapisów SWZ, w których Zamawiający wymaga dostawy kombajnu
wyposażonego w ramię jednokomorowe, bez uszczelnień międzykomorowych oraz pomp
smarnych
, Izba pragnie zauważyć, że aktualne pozostają ww. ogólne uwagi dotyczące
in
terpretacji art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Poza tym wskazać należy, że Zamawiający
przedstawił w ramach podnoszonej argumentacji szczegółowe dane świadczące o tym, że
pozostałe rozwiązania, tj. których dopuszczenie do zaoferowania postuluje Odwołujący, są
rozw
iązaniami znacznie bardziej awaryjnymi od rozwiązania jednokomorowego bez pomp
smarnych. Z danych przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że:
-
łączny czas awarii kombajnów z ramieniem wielokomorowym (17.5 dnia łącznego czasu
awarii przy liczbie kombaj
nów wynoszącej 16) jest ponad trzykrotnie dłuższy niż czas awarii
podobnej liczby kombajnów z ramieniem jednokomorowym bez pomp smarnych (5.7 dnia
łącznego czasu awarii przy liczbie kombajnów wynoszącej 20);
-
łączny czas awarii jednego kombajnu z ramieniem jednokomorowym z pompami
smarującymi (łączny czas awarii 1 kombajnu 5 dni) jest niemal identyczny jak łączny czas
awarii 20 kombajnów z ramieniem jednokomorowym bez pomp smarnych (5.7 dnia).
Izba w tym zakresie podziela pogląd wyrażony przez Przystępującego w piśmie
procesowym, że nabycie przez Zamawiającego produktu o większej niezawodności może
stanowić obiektywną potrzebę uzasadniającą sformułowanie wymogu konkretnego
rozwiązania technologicznego. Dane przedstawione przez Zamawiającego nie zostały w
żaden sposób zakwestionowane przez Odwołującego, a Izba nie znalazła powodów by
odmówić im wiarygodności. Awaryjność ramion jednokomorowych bez pomp smarnych jest
wyraźnie niższa niż pozostałych rozwiązań, a co za tym idzie, nie można czynić zarzutu
Zamawiaj
ącemu z tego powodu, że chce nabyć rozwiązanie mniej awaryjne. Zwłaszcza, że
jak wskazywał Zamawiający, czas pracy jednego kombajnu szacowany jest na około 8 lat, co
tym bardziej c
zyni argumentację Zamawiającego zasadną.
Dodać również należy, że tak jak w przypadku układów hamulcowych, Zamawiający
wykazał, iż na rynku istnieją również inne podmioty oferujące oczekiwane przez
Zamawiającego rozwiązania.
Zdaniem Izby dowody przedstawio
ne przez Odwołującego – a odnoszące się do
historycznych postępowań o udzielenie zamówienia na najem/dostawę kombajnów
ścianowych czy też dotyczące innych zamawiających – nie mogą mieć w przypadku tego
zarzutu
przesądzającego charakteru. Wskazać należy, że pod pojęciem uzasadnionych
potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się
do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Przy
czym należy mieć na uwadze, że potrzeby te mogą się zmieniać w czasie. Zamawiający
udzielając licznych zamówień nabywa stosowne doświadczenie i wyciąga wnioski dotyczące
dokonywanych zakupów. Nie można zatem odmówić mu prawa do tego, że na podstawie
dokonywanych na bieżąco analiz z pewnych rozwiązań, które do tej pory stosował –
rezygnuje. Taka sytuacja ma również miejsce w niniejszym postępowaniu. Trafnie do tego
zagadnienia odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 stycznia 2021 r., w
sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 8/21, gdzie w uzasadnieniu wyroku wskazano,
że: ”zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale
powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą
użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby
wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność.
Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom
finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. Zdaniem Izby Zamawiający w
dostateczny sposób wykazał, że preferowane przez niego rozwiązanie w zakresie ramienia
kombajnu jest dużo mniej awaryjne niż pozostałe rozwiązania, a zatem uprawniony był do
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób.
Z powyższych względów, zdaniem Izby, ww. zarzuty dotyczące konkretnych rozwiązań
technologicznych nale
żało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, okazało się zasadne w części 1/3
oraz chybione w części 2/3. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem
O
dwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez
Zamawiającego i Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
łącznej wysokości 7.200,00 zł (3.600, 00 zł x 2) ustalone na podstawie rachunków złożonych
do akt sprawy (łącznie 22.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wys
okości 14 800 zł (22.200 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego
na rzecz odwołującego kwotę 3 800 zł (18 600 zł – 14 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za
jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 649/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 610/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 609/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 608/23 z dnia 2023-03-21
