rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 664/23
KIO 664/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 roku przez
wykonawcę Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ziębicach (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Ziębice z siedzibą
w
Ziębicach
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 roku przez
wykonawcę Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ziębicach (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Ziębice z siedzibą
w
Ziębicach
orzeka:
1.
Oddala
odwołanie;
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Zakład Usług Komunalnych
w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ziębicach,
w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Zakład Usług
Komunalnych w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Ziębicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 664/23
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący: Gmina Ziębice z siedzibą w Ziębicach prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
: „ŚWIADCZENIE USŁUG ZWIĄZANYCH Z ODBIOREM I ZAGOSPODAROWANIEM
ODPADOW KOM
UNALNYCH OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI NIEZAMIESZKAŁYCH,
NA KTORYCH PO
WSTAJĄ ODPADY KOMUNALNE Z TERENU GMINY ZIĘBICE.”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem. 2022/S 238-684581.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Dnia 9 marca 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513
ustawy z dnia 11.09.2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp” odwołanie złożył Wykonawca Zakład
U
sług Komunalnych w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Ziębicach, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie w jakim
doszło do wadliwego badania oferty Odwołującego i jej odrzucenia, co skutkowało
unieważnieniem postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 PZP z uwagi na odrzucenie
wszystkich ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą;
2.
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wadliwe unieważnienie postepowania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia i uchylenia czynności badania oferty złożonej przez Odwołującego;
2.
ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postepowaniu, w zakresie badania oferty złożonej przez Odwołującego;
3.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą
ubiegającym się o udzielenie zamówienia i ma możliwość uzyskania zamówienia, a ponadto,
w razie uwzgl
ędnienia odwołania, oferta Odwołującego jako oferta z najniższą ceną spośród
skutecznie złożonych, niepodlegających odrzuceniu i złożona przez Wykonawcę
spełniającego warunki udziału w postepowaniu będzie ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 27 lutego 2023 roku opublikował i przekazał informacje
o unieważnieniu postepowania wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego,
co oznacza że odwołanie zostało wniesione w terminie. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
W uzasadnieniu zarzu
tów odwołania podano, że Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z ustawą. Zamawiający wezwał Odwołującego
do wyjaśnienia przyczyn wskazania w ofercie więcej niż jedna instalacje, do której
przekazywane
będą odpady, a w wyjaśnieniach Odwołujący, w ocenie Zamawiającego,
dokonał zmiany treści oferty poprzez rezygnacje z instalacji komunalnej.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty jest bezpodstawne gdyż:
1.
W treści oferty złożonej przez Odwołującego wskazano zgodnie z SWZ instalację
komunalną lub podmiot zbierający, do którego będą przekazywane odpady.
2.
Po wezwaniu d
o złożenia wyjaśnień Odwołujący podtrzymał ofertę w zakresie
wskazania miejsca przekaz
ania odpadów i wyjaśnił okoliczności formułowania treści oferty.
3.
Ujęty w ofercie Odwołującego sposób wykonania przedmiotu postępowania nie został
zmieniony, a wskazane
miejsce oddawania odpadów komunalnych po złożenia wyjaśnień
przez Odwołującego nie zmieniła się.
4.
Ujęcie w SWZ wymogu wskazania w formularzu ofertowym instalacji komunalnych
instalacji lub podmiotów zbierających, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych odpady komunalne poprzez ujęcie alternatywy
ni
erozłącznej pozwala Wykonawcy przedstawienia alternatywy w zakresie miejsca
zagospodarowania odpadów.
Odwołujący z uwagi na treść zapisów SWZ miał prawo w zakresie wskazania
w formularzu ofertowym instalacji komunalnych, instalacji lu
b podmiotów zbierających, do
których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych
odpady komunalne określenia zarówno instalacji, jak również podmiotu odbierającego
odpady. Zamawia
jący ma obowiązek takiego skonstruowania zapisów SWZ, by umożliwić
Wyko
nawcom złożenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia winien być jednoznaczny.
Odwołujący zaznaczył także, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem: „Wątpliwości
interp
retacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli,
powin
ny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości.
Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem
ryzyko jego niejasnej redakcji. Przy interpretacji
umowy należy uwzględnić powszechnie
pr
zyjętą kombinowaną metodę wykładni” (wyrok SN z dnia 24 marca 2017 r. sygn. akt: I CSK
443/16).
W treści SWZ Zamawiający zastosował spójnik „lub” będący alternatywą
nie
rozłączną. Odmiennie niż koniunkcja, alternatywa zachodzi wówczas, gdy jeden z jej
elem
entów jest zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są prawdziwe. Z zasad logiki
prawniczej wynika, że przedstawienie przez Wykonawcę, w świetle ustalonych przez
Zamaw
iającego SWZ, instalacji komunalnej i podmiotu alternatywnie (lub) spełnia wymogi
wynik
ające z SWZ. Zatem Odwołujący w sposób niesłuszny został wezwany do wyjaśnień,
w sytuacji, gdy jego oferta odpowiadała wymogom SWZ.
Odwołujący oświadczył, że nie dokonywał zmiany treści oferty złożonej w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Odpady w świetle złożonej przez Odwołującego
oferty będą przekazywane w pierwotnie ujętej w ofercie lokalizacji, t.j. FBSerwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o.
Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Dolna, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Ścinawka Dolna 86.
Wobec powyższego, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą jest
w jego ocenie bezpodstawne i niezgodne z
ustawą Pzp. Oferta Odwołującego jest zgodna,
tak z przepisami ustawy Pzp oraz innych ustaw, zarzut dokonania z
miany treści oferty w toku
postępowania jest chybiony.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący podkreślił, że unieważnienie
post
ępowania było przedwczesne i oparte na wadliwym odrzuceniu oferty.
Dlatego
też Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego
post
ępowania ze wskazaniem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z zapisami SWZ,
godzi w interesy ekonomiczne
Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu.
Do
postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Na podstawie dokumentacji pos
tępowania przesłanek w formie elektronicznej przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że w pkt 6 działu IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA SWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w formularzu ofertowym podał instalacje komunalne
lub podmioty zbierające, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych odpady komunalne.
W formularzu ofertowym Zamawiaj
ący, w punkcie IV, zobowiązał Wykonawcę do
podania instalacji lub podmiot
ów zbierające, do których przekazywane będą odpady,
z podziałem na poszczególne frakcje, w ujęciu tabelarycznym. w kolumnie 3 należało
wskazać „Nazwę i adres instalacji lub podmiotu zbierającego nr NIP”. W kolumnie 4 tabeli
Zamawiający określił, że należy podać „Określenie rodzaju podmiotu do którego będzie
przekazywany odpad, tj. Instala
cja komunalna/instalacja/ podmiot zbierający”.
Odwołujący w złożonej ofercie w przypadku odpadów zmieszanych, ulegających
biodegradacji
wskazał „instalację komunalną”. W przypadku opakować ze szkła, tektury
i papieru
wskazał na „podmiot zbierający”, a w przypadku zmieszanych odpadów
opakowaniowych o kodzie 15 01 06
podał „Instalacja komunalna lub podmiot zbierający”.
Jako
instalację komunalną podano dane „Instalacja do mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów komunalnych zlokalizowana na terenie Zakładu Ekologiczne
Centrum Odzysku ul. Ceglana 10, 58-260 Bielawa NIP 882212556
”, natomiast jako podmioty
podano
„FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia,
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia NIP
7010236908
”. W przypadku odpadów o kodzie 15 01 06 Odwołujący podał dane
w
następujący sposób: „Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów
komunalnych i innych
odpadów oraz przetwarzania selektywnie zebranych odpadów
zielonych i
innych bioodpadów" FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o., Ścinawka Dolna 86,
57-410
Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410
Ścinawka Średnia lub podmiot zbierający - FBSerwis Dolny Śląsk Sp z o.o. Ścinawka Dolna
86, 57-410
Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86,
57-410
Ścinawka Średnia NIP 7010236908”.
Wykonawca został w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp., wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w następującym zakresie:
1) dla
czego Wykonawca w pkt 1 sekcji IV „INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO
KTÓRYCH WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY:” formularza ofertowego w kolumnie 3 pod
nazwą „Nazwa i adres instalacji lub podmiotu zbierającego nr NIP” w wierszu 4 tabeli dla
odpadu o kodzie 15
01 06 wskazał więcej niż jedną instalację, tj. instalację komunalną
i podmiot zbierający?
2) w jaki sposób będą te odpady zagospodarowane skoro wskazano więcej niż jedną
„instalacje/podmiot”?
Odwołujący odpowiedział, że odpady o kodzie 15 01 06 umieszczono w pkt 1 sekcji
IV oferty Wykonawca chce przekazywać do podmiotu zbierającego FB Serwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o
. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, który to będzie odpady o tym
kodzie zagospodarowywać. Wskazanie FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. jako Instalacji
mechaniczno -biologi
cznego przetwarzania odpadów komunalnych i innych odpadów oraz
przetwarzania selektywnie zebra
nych odpadów zielonych i innych odpadów FB Serwis Dolny
Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia wynikało z faktu, że Spółka ta
działa zarówno jako instalacja komunalna, jak i podmiot zbierający. Wykonawca
w załączeniu przedłożył zmodyfikowaną tabelę. W punkcie 4 tabeli wskazano następujący
podmiot z
bierający: FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka
Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia
NIP 7010236908.
Ostatecznie
Zamawiający powiadomił Wykonawców o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z kt
órym „Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone (…) oferty podlegały
odrzuceniu;”.
Zamawiający podał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt
3 us
tawy Pzp., który stanowi - „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jest niezgodna
z ustawą;” w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycz
nym Zamawiający zaznaczył, że <<Zgodnie z pkt 4 ppkt 6
działu IV SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA „Wykonawca zobowiązany jest do
wskazania w formularzu ofertowym instalacji komunalnych instalacji lub
podmiotów
zbierających, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych odpady komunalne.”
W tym celu Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ, tj. w formularzu ofertowym,
w części IV pkt 1 INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO KTÓRYCH
WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY zamieścił tabelę zgodnie, z którą Wykonawca miał
w
skazać:
− nazwę i adres instalacji lub podmiotu zbierającego oraz nr NIP;
− określenie rodzaju podmiotu, do którego będzie przekazywany odpad, tj. instalacja
komunaln
a/instalacja/podmiot zbierający;
d
la każdego rodzaju odpadu.
Zamawiający określił w pkt 4 ppkt 3 działu IV SWZ, w jaki sposób ma nastąpić
przekazanie do zagospodarowania poszczególnych rodzajów odpadów następująco:
„3) Przekazanie do zagospodarowania odebranych od właścicieli nieruchomości:
a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 do instalacji
komunalnych określonych na liście, o której mowa w art. 38 b ust. 1 pkt 1 ustawy
o odpadach, spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art.
207 ustawy Prawo
ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy,
zapewniających:
− mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i wydzielanie z nieseg
regowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub
− składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych;
b) pozostałych odpadów komunalnych o kodach odpadów innych niż kod wskazany w lit. a
niniejszego ppkt, do instalacji lub podmiotów zbierających posiadających wszelkie
wymagane przepisami prawa decyzje, wpisy i zezwol
enia.”
Ponadto umowa zawiera uszczegółowienie w tym zakresie.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
„W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 (…), dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.”
Przepis art. 223 ust. 1 u
stawy Pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania
wyjaśnień, połączone z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia
obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem
wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać
należytego badania i oceny złożonej oferty.
Jed
nocześnie zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest
to koniecz
ne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów
ustawy Pzp (wyroki: z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r.,
KIO/UZP 1443/09, z dnia 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10).
Biorąc pod uwagę powyższe żądanie wyjaśnień od Wykonawcy stanowiło nie tylko
uprawnienia a obowiązek Zamawiającego.
Jednocześnie z komentowanego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wynika zasada
niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert i stanowi gwarancję zachowania
pod
stawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach.
Po pierwsze, zamawiający może dokonać zmiany oferty w ściśle określonym zakresie,
stosuj
ąc art. 223 ust. 2 Pzp, dotyczący poprawiania omyłek. Po drugie, zmiana oferty jest
dopuszczalna na podstawie i w granicach art. 187 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów,
w orzecznictwie wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia
woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Cywilnoprawne reguły
wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy udzielaniu zamówień
publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków niedających się
pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień.
Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie
ust. 1, treść oferty powinna być niejasna lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku
mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami
będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę.
Należy wskazać, że „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego
z
żądaniami
zamawiającego
wykonania
przedmiotu
zamówienia
publicznego.
Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu
lub wielko
ści zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający ma prawo żądać wyjaśnienia treści
złożonej oferty i z tego prawa skorzystał.
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2023 roku działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp., w
ezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w następującym
zakresie:
1) dlaczego Wykonawca w pkt 1 sekcji IV „INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO
KTÓRYCH WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY:” formularza ofertowego w kolumnie 3 pod
nazwą „Nazwa i adres instalacji lub podmiotu zbierającego nr NIP” w wierszu 4 tabeli dla
odpadu o kodzie 15 01 06 wskazał więcej niż jedną instalację, tj. instalację komunalną
i podmiot zbierający?
2) w jaki sposób będą te odpady zagospodarowane skoro wskazano więcej niż jedną
„instalacje/podmiot”?
Zamawiający wyznaczył Wykonawcy realny termin na złożenie wyjaśnień.
Wykonawca w dniu 27 stycznia 2023 roku złożył wyjaśnienia w terminie oraz w formie
zgodnej z przepisami Pzp.
Wykonawca wskazał że „(…) odpady o kodzie 15 01 06 umieszczono w pkt 1 sekcji
IV oferty Wykonawca chce przekazywać do podmiotu zbierającego FB Serwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia który to będzie odpady o tym
kodzie zagospodarowywać.
Wskazanie FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. jako Instalacji mechaniczno -
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych i innych odpadów oraz przetwarzania
selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych odpadów FB Serwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia wynikało z faktu, że Spółka ta
działa zarówno jako instalacja komunalna, jak i podmiot zbierający. Wykonawca
w załączeniu przedkłada zmodyfikowaną tabelę.”
W wyniku udzielon
ych wyjaśnień Wykonawca dokonał zmiany treści oferty poprzez
rezygnację z instalacji komunalnej.
Należy uznać, że wskazany w formularzu ofertowym wykaz instalacji stanowi
konstytuty
wną deklarację ofertową Wykonawcy (element kreujący istotę oferty). Przemawia
za tym brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.), zwana dalej ustawą
u.c.p.g
., który stanowi, że zamawiający obowiązany jest zobowiązać wykonawcę do
wskazania instalacji w ofercie.
Analizę postanowień art. 6d należy poprzedzić ogólnym zastrzeżeniem
w przedmiocie relacji pomiędzy regulacjami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, w których ustawodawca normuje kwestie związane z zamówieniami publicznymi
na odbieranie odpadów komunalnych, a ustawą Pzp. Ustawa o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach jest aktem prawnym o charakterze lex specialis w odniesieniu do
Prawa
zamówień publicznych – zarówno w zakresie głównego przedmiotu jej regulacji,
jak i kwestii związanych z prowadzeniem postępowania zmierzającego do wyłonienia
wykonawcy
odbierającego
odpady
komunalne
od
właścicieli
nieruchomości,
co niejednokrotnie jest pod
kreślane w orzecznictwie KIO.
Jednocześnie art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. przewiduje również, że są to instalacje
„do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady”. W konsekwencji należy uznać, że deklaracja
stanowi oświadczenie wykonawcy wskazujące sposób realizacji zamówienia i ma równie
doniosłe znaczenie prawne, co np. zaoferowana cena jednostkowa realizacji zamówienia
(cena za 1Mg odpadów).
Deklaracja ta stanowi ofertowe zobo
wiązanie się wykonawcy do skonkretyzowanego,
już na etapie składania ofert, sposobu realizowania zamówienia. W konsekwencji deklaracja
ta ukazuje wiążący sposób realizacji zamówienia (założenia logistyczne), które mogą
emanować chociażby na weryfikację posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco
niskiej czy analizę zgodności oferty z wymogami zamówienia (np. w zakresie zapewnienia
możliwości zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów czy też zapewnienia
zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach spełniających ustanowione
w dokumentach zamówienia wymogi).
Ponadto
zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g umowa w sprawie zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności instalacje,
w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne,
w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiotu z
bierającego te odpady.
Skoro Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał zarówno instalację komunalną,
jak i podmiot zbierający należy przyjąć, że do umowy zostanie wpisana instalacja komunalna
i podmiot zbierający zgodnie z jego deklaracją, jeśli zostanie udzielone mu zamówienie.
Ponadto należy stwierdzić, że Zamawiający akceptuje wskazane „instalacje” w toku oceny
i badania ofert tym samym wyraża na nie zgodę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest, zatem wpisanie instalacji do treści umowy.
Zamawiający musi wiedzieć gdzie zostanie przekazany odpad do zagospodarowania,
tj. do instalacji komunalnej, do instalacji czy też do podmiotu zbierającego, co przekłada się
na realizację umowy, w szczególności ceny na tych instalacjach mogą różnie się
kształtować, co może mieć wpływ na prawidłową waloryzację wynagrodzenia, jak również
kary umowne, jeśli wykonawca przekaże odpad do podmiotu zbierającego zamiast do
instalacji itp.
W materii dopuszczalności korekty ofertowego wykazu instalacji na etapie
następującym po upływie terminu składania ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.., wypowiedziała się KIO W wyroku z dnia 28
grudnia 2021 r. o sygn. KIO 3609/21 Izba
„nie znalazła podstaw do zastosowania instytucji
uregulowanej w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepisy ustawy Pzp.
nie regulują w jaki sposób należy rozmieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny
w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności danej sprawy.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonanie zmiany w treści oświadczenia odwołującego
poprzez wykreślenie jednej z instalacji, w której zgodnie z deklaracją odwołującego miało
mieć miejsce przetwarzanie odpadów, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w treść oferty
odwołującego i nie może być kwalifikowane jako nieistotna zmiana treści oferty. Złożenie
oświadczenia o zamiarze przetwarzania odpadów w konkretnie wskazanej instalacji ma
istotne znaczenie w ko
ntekście niniejszego postępowania z uwagi na konieczność
posiadania prz
ez taką instalację zezwolenia na przetwarzanie odpadów i w związku z tym
nie może być kwalifikowane jako omyłka na gruncie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.”
Pomimo iż w niniejszym przypadku zarówno instalacja komunalna, jak i podmiot
zbierający posiadają stosowne zezwolenia, to nie ulega wątpliwości, że treść oferty uległa
zmianie poprzez ograniczenie możliwości zagospodarowana odpadu również w instalacji
komunalnej.
Mając na uwadze powyższe doszło do zmiany treści oferty, zatem oferta ta podlega
odrzuceniu. Zamawiający nie ma możliwości poprawy oferty w trybie art. 223 ust. 2, gdyż
poprawa ta powodowałaby przyjęcie zupełnie innego stosunku umownego niż pierwotnie
wynikał z treści oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji
o wyniku postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Z treści art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest niezgodna z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedm
iotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany
w jej treści.
Z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wynika
, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W pierw
szej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający błędnie wskazał
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, co jednak nie rzutowało na całokształt
i wynik postępowania odwoławczego.
Przez pojęcie ustawy, do którego odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy
rozumieć ustawę Pzp oraz akty wykonawcze do tej ustawy. W przypadku niezgodności oferty
z innymi aktami prawnymi
niż Pzp (np. innymi ustawami) zastosowanie może znaleźć
art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Art.
226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do zamkniętego katalogu
możliwych uchybień w postaci, formie lub treści oferty, które wskazywałyby na jej
niezgodność z treścią Pzp.
Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem oferty będą dotyczyć:
1) braku zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem
nieważności w Pzp. Przepis art. 63 Pzp ustanawia formę elektroniczną dla oferty
w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi
unijne,
oraz formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
– dla postępowań o wartościach mniejszych
niż progi unijne. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, za art. 78¹ Kc, postać
elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniach
o warto
ściach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty.
W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub
osobis
tego wywoła taki sam skutek;
2) niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą
pisemności i zasadą języka polskiego;
3) złożenia więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z zastrzeżeniem dotyczącym
oferty wariantowej;
4) złożenia oferty dodatkowej, w której cena lub koszt są wyższe niż w złożonej
ofercie (art. 251 Pzp).
Na gruncie Pzp zachowuje aktualność orzecznictwo dot. Pzp2004, zgodnie z którym
naruszenie
zasady jawności polegające na nadmiernym „utajnieniu” treści oferty,
tj. zastrzeżeniu jej treści ponad informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
będzie skutkowało odrzuceniem oferty z powołaniem się na jej niezgodność z przepisami
Pzp. Negatywna weryfikacja skuteczności takiego zastrzeżenia powinna przejawiać się
wyłączeniem zakazu ich ujawniania.
Natomiast o
niezgodności treści oferty z treścią SWZ, czy innych dokumentów
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
C
hoć Zamawiający w Informacji o wyniku postępowania prowadził rozważania na
temat niezgodno
ści treści złożonej oferty z opisem przedmiotu zamówienia i SWZ,
ewentualnie o niezgodności oferty Odwołującego z treścią przepisów innych ustaw, w tym
ustawy o utrzymaniu czystości, to błędnie wskazał na podstawę prawną odrzucenia.
J
ednakże z uzasadnienia faktycznego Informacji wynika, jakimi przesłankami
merytorycznymi kierował się Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego. Mamy zatem do
czynienia z
błędem natury formalnej, który nie wpływa na wynik całego postępowania,
ponieważ Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, na gruncie zapisów SWZ nie może budzić
wątpliwości, że to w ofercie wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować instalacje komunalne,
instalacje lub wskaza
ć podmioty zbierające, do których będą przekazywane odpady
w ramach kontraktu. Jest to oświadczenie, które stanowi treść oferty sensu stricto,
co potwierdza dotychczasowy dorobek orz
eczniczy Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok
KIO z dnia 22 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 809/19).
Umieszczenie tej informacji w ofercie nie ma jedynie charakteru informacyjnego,
deklaratywnego.
Tak opis przedmiotu zamówienia, jak również opis poszczególnych kolumn
tabeli wskazyw
ał, że podać należało dane identyfikujące podmiot, do którego będą
przekazywane poszczególne frakcje odpadów. Dodatkowo obowiązek zamieszczenia tych
danych wprost wynika z przepisów innych ustaw, w tym ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Oświadczenia złożone przez Wykonawcę w ofercie stają się
następnie częścią zapisów umowy, która określa sposób realizacji przedmiotu zamówienia,
czyli zo
bowiązania umownego Strony. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich
instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę
sposo
bu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na
ocenę zgodności oferty z treścią SWZ lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego
istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że oferta danego wykonawcy winna była
zawierać wskazanie instalacji, do której będą przekazywane odpady. Nie ulega także
wątpliwości, że pierwotnie Odwołujący wskazał w swojej ofercie zarówno instalację
komu
nalną, jak też podmiot zbierający odpady. Nie jest także sporne, że oba te podmioty
gospodarcze łączy siedziba znajdująca się pod jednym adresem. Podmiot będący instalacją
komunalną jest jednocześnie podmiotem odbierającym odpady.
Zamawiający nie negował, że możliwy jest sposób wykonania przedmiotu zamówienia
polegający na przekazaniu odpadów komunalnych do instalacji komunalnej i w niewielkiej
ilości do innego podmiotu posiadającego stosowne zezwolenia. Okoliczności tych nie
negował również Odwołujący, wskazując, że jest to prawidłowy i zgodny z przepisami
sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący oświadczył na rozprawie przed Izbą,
że właśnie w taki sposób zamierzał realizować obowiązki umowne.
J
ednakże Odwołujący, poproszony o dodatkowe wyjaśnienia, czy Zamawiający
prawidłowo odczytał intencje Wykonawcy oświadczył odmiennie. Być może, gdyby to
oświadczenie sprowadzało się do podania nazwy podmiotu, można byłoby dyskutować, czy
mamy do czynienia z
e zmianą treści oferty. Odwołujący przedstawił z wyjaśnieniami nowe
zestawienie tabel
aryczne, w którym precyzyjnie określił, że w przypadku odpadów o kodzie
15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe
– przekazanie będzie miało miejsce do
podmiotu zbierającego. Odwołujący złożył więc w ocenie Izby oświadczenie, w którym
zre
zygnował z realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale instalacji komunalnej.
T
aką okoliczność należało ocenić jako zmianę pierwotnej treści oferty, z której wynikał
dwutorowy sposób realizacji.
Jak podkr
eśla się w orzecznictwie europejskim „(…) to na wykonawcy spoczywa
obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, by
możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane z oferty mogły
zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku
z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod
warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej
oferty.(…) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy
uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny.”
(wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).
Tymczasem w przedmiotowej sprawi
e doszło do przedstawienia nowej oferty, czemu
Odwołujący dał wyraz wskazując nowy sposób wykonania zobowiązania, zmieniając
pierwotnie złożone oświadczenie. Irrelewantne są, w ocenie Izby, okoliczności, jakie do tego
doprowadziły lub powoływanie się przez Odwołującego na użycie niefortunnych wyrażeń
przez pracowników Wykonawcy. Faktem jest, że doszło do wskazania podczas składania
wyjaśnień do nowego sposobu wykonania zamówienia. Jak celnie zauważył Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie: „Instalacja komunalna nie jest podmiotem zbierającym a
podmiot z
bierający nie jest instalacją komunalną, pomimo iż mogą być prowadzone przez
ten sam podmiot gospodarczy, zatem sprowadzenie argumentacji w o
dwołaniu do miejsca
lokalizacji nie może być uznane za prawidłowe. Zamawiający podkreślił także, że zmiana ta
wpłynie na sposób waloryzacji wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy.
Reas
umując, skład orzekający Izby uważa, że Zamawiający prawidłowo dokonał
badania
i oceny oferty Odwołującego, uznając, że podlega ona odrzuceniu. Jeżeli zaś
w postępowaniu nie złożono ofert niepodlagających odrzuceniu, to Zamawiający prawidłowo
także dokonał unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ust
awy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Prz
ewodniczący:
………………………………
1.
Oddala
odwołanie;
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Zakład Usług Komunalnych
w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ziębicach,
w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Zakład Usług
Komunalnych w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Ziębicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 664/23
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący: Gmina Ziębice z siedzibą w Ziębicach prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
: „ŚWIADCZENIE USŁUG ZWIĄZANYCH Z ODBIOREM I ZAGOSPODAROWANIEM
ODPADOW KOM
UNALNYCH OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI NIEZAMIESZKAŁYCH,
NA KTORYCH PO
WSTAJĄ ODPADY KOMUNALNE Z TERENU GMINY ZIĘBICE.”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem. 2022/S 238-684581.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Dnia 9 marca 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513
ustawy z dnia 11.09.2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp” odwołanie złożył Wykonawca Zakład
U
sług Komunalnych w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Ziębicach, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie w jakim
doszło do wadliwego badania oferty Odwołującego i jej odrzucenia, co skutkowało
unieważnieniem postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 PZP z uwagi na odrzucenie
wszystkich ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą;
2.
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wadliwe unieważnienie postepowania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia i uchylenia czynności badania oferty złożonej przez Odwołującego;
2.
ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postepowaniu, w zakresie badania oferty złożonej przez Odwołującego;
3.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą
ubiegającym się o udzielenie zamówienia i ma możliwość uzyskania zamówienia, a ponadto,
w razie uwzgl
ędnienia odwołania, oferta Odwołującego jako oferta z najniższą ceną spośród
skutecznie złożonych, niepodlegających odrzuceniu i złożona przez Wykonawcę
spełniającego warunki udziału w postepowaniu będzie ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 27 lutego 2023 roku opublikował i przekazał informacje
o unieważnieniu postepowania wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego,
co oznacza że odwołanie zostało wniesione w terminie. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
W uzasadnieniu zarzu
tów odwołania podano, że Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z ustawą. Zamawiający wezwał Odwołującego
do wyjaśnienia przyczyn wskazania w ofercie więcej niż jedna instalacje, do której
przekazywane
będą odpady, a w wyjaśnieniach Odwołujący, w ocenie Zamawiającego,
dokonał zmiany treści oferty poprzez rezygnacje z instalacji komunalnej.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty jest bezpodstawne gdyż:
1.
W treści oferty złożonej przez Odwołującego wskazano zgodnie z SWZ instalację
komunalną lub podmiot zbierający, do którego będą przekazywane odpady.
2.
Po wezwaniu d
o złożenia wyjaśnień Odwołujący podtrzymał ofertę w zakresie
wskazania miejsca przekaz
ania odpadów i wyjaśnił okoliczności formułowania treści oferty.
3.
Ujęty w ofercie Odwołującego sposób wykonania przedmiotu postępowania nie został
zmieniony, a wskazane
miejsce oddawania odpadów komunalnych po złożenia wyjaśnień
przez Odwołującego nie zmieniła się.
4.
Ujęcie w SWZ wymogu wskazania w formularzu ofertowym instalacji komunalnych
instalacji lub podmiotów zbierających, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych odpady komunalne poprzez ujęcie alternatywy
ni
erozłącznej pozwala Wykonawcy przedstawienia alternatywy w zakresie miejsca
zagospodarowania odpadów.
Odwołujący z uwagi na treść zapisów SWZ miał prawo w zakresie wskazania
w formularzu ofertowym instalacji komunalnych, instalacji lu
b podmiotów zbierających, do
których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych
odpady komunalne określenia zarówno instalacji, jak również podmiotu odbierającego
odpady. Zamawia
jący ma obowiązek takiego skonstruowania zapisów SWZ, by umożliwić
Wyko
nawcom złożenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia winien być jednoznaczny.
Odwołujący zaznaczył także, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem: „Wątpliwości
interp
retacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli,
powin
ny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości.
Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem
ryzyko jego niejasnej redakcji. Przy interpretacji
umowy należy uwzględnić powszechnie
pr
zyjętą kombinowaną metodę wykładni” (wyrok SN z dnia 24 marca 2017 r. sygn. akt: I CSK
443/16).
W treści SWZ Zamawiający zastosował spójnik „lub” będący alternatywą
nie
rozłączną. Odmiennie niż koniunkcja, alternatywa zachodzi wówczas, gdy jeden z jej
elem
entów jest zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są prawdziwe. Z zasad logiki
prawniczej wynika, że przedstawienie przez Wykonawcę, w świetle ustalonych przez
Zamaw
iającego SWZ, instalacji komunalnej i podmiotu alternatywnie (lub) spełnia wymogi
wynik
ające z SWZ. Zatem Odwołujący w sposób niesłuszny został wezwany do wyjaśnień,
w sytuacji, gdy jego oferta odpowiadała wymogom SWZ.
Odwołujący oświadczył, że nie dokonywał zmiany treści oferty złożonej w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Odpady w świetle złożonej przez Odwołującego
oferty będą przekazywane w pierwotnie ujętej w ofercie lokalizacji, t.j. FBSerwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o.
Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Dolna, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Ścinawka Dolna 86.
Wobec powyższego, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą jest
w jego ocenie bezpodstawne i niezgodne z
ustawą Pzp. Oferta Odwołującego jest zgodna,
tak z przepisami ustawy Pzp oraz innych ustaw, zarzut dokonania z
miany treści oferty w toku
postępowania jest chybiony.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący podkreślił, że unieważnienie
post
ępowania było przedwczesne i oparte na wadliwym odrzuceniu oferty.
Dlatego
też Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego
post
ępowania ze wskazaniem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z zapisami SWZ,
godzi w interesy ekonomiczne
Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu.
Do
postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Na podstawie dokumentacji pos
tępowania przesłanek w formie elektronicznej przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że w pkt 6 działu IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA SWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w formularzu ofertowym podał instalacje komunalne
lub podmioty zbierające, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych odpady komunalne.
W formularzu ofertowym Zamawiaj
ący, w punkcie IV, zobowiązał Wykonawcę do
podania instalacji lub podmiot
ów zbierające, do których przekazywane będą odpady,
z podziałem na poszczególne frakcje, w ujęciu tabelarycznym. w kolumnie 3 należało
wskazać „Nazwę i adres instalacji lub podmiotu zbierającego nr NIP”. W kolumnie 4 tabeli
Zamawiający określił, że należy podać „Określenie rodzaju podmiotu do którego będzie
przekazywany odpad, tj. Instala
cja komunalna/instalacja/ podmiot zbierający”.
Odwołujący w złożonej ofercie w przypadku odpadów zmieszanych, ulegających
biodegradacji
wskazał „instalację komunalną”. W przypadku opakować ze szkła, tektury
i papieru
wskazał na „podmiot zbierający”, a w przypadku zmieszanych odpadów
opakowaniowych o kodzie 15 01 06
podał „Instalacja komunalna lub podmiot zbierający”.
Jako
instalację komunalną podano dane „Instalacja do mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów komunalnych zlokalizowana na terenie Zakładu Ekologiczne
Centrum Odzysku ul. Ceglana 10, 58-260 Bielawa NIP 882212556
”, natomiast jako podmioty
podano
„FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia,
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia NIP
7010236908
”. W przypadku odpadów o kodzie 15 01 06 Odwołujący podał dane
w
następujący sposób: „Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów
komunalnych i innych
odpadów oraz przetwarzania selektywnie zebranych odpadów
zielonych i
innych bioodpadów" FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o., Ścinawka Dolna 86,
57-410
Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410
Ścinawka Średnia lub podmiot zbierający - FBSerwis Dolny Śląsk Sp z o.o. Ścinawka Dolna
86, 57-410
Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86,
57-410
Ścinawka Średnia NIP 7010236908”.
Wykonawca został w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp., wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w następującym zakresie:
1) dla
czego Wykonawca w pkt 1 sekcji IV „INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO
KTÓRYCH WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY:” formularza ofertowego w kolumnie 3 pod
nazwą „Nazwa i adres instalacji lub podmiotu zbierającego nr NIP” w wierszu 4 tabeli dla
odpadu o kodzie 15
01 06 wskazał więcej niż jedną instalację, tj. instalację komunalną
i podmiot zbierający?
2) w jaki sposób będą te odpady zagospodarowane skoro wskazano więcej niż jedną
„instalacje/podmiot”?
Odwołujący odpowiedział, że odpady o kodzie 15 01 06 umieszczono w pkt 1 sekcji
IV oferty Wykonawca chce przekazywać do podmiotu zbierającego FB Serwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o
. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, który to będzie odpady o tym
kodzie zagospodarowywać. Wskazanie FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. jako Instalacji
mechaniczno -biologi
cznego przetwarzania odpadów komunalnych i innych odpadów oraz
przetwarzania selektywnie zebra
nych odpadów zielonych i innych odpadów FB Serwis Dolny
Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia wynikało z faktu, że Spółka ta
działa zarówno jako instalacja komunalna, jak i podmiot zbierający. Wykonawca
w załączeniu przedłożył zmodyfikowaną tabelę. W punkcie 4 tabeli wskazano następujący
podmiot z
bierający: FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka
Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia
NIP 7010236908.
Ostatecznie
Zamawiający powiadomił Wykonawców o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z kt
órym „Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone (…) oferty podlegały
odrzuceniu;”.
Zamawiający podał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt
3 us
tawy Pzp., który stanowi - „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jest niezgodna
z ustawą;” w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycz
nym Zamawiający zaznaczył, że <<Zgodnie z pkt 4 ppkt 6
działu IV SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA „Wykonawca zobowiązany jest do
wskazania w formularzu ofertowym instalacji komunalnych instalacji lub
podmiotów
zbierających, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych odpady komunalne.”
W tym celu Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ, tj. w formularzu ofertowym,
w części IV pkt 1 INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO KTÓRYCH
WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY zamieścił tabelę zgodnie, z którą Wykonawca miał
w
skazać:
− nazwę i adres instalacji lub podmiotu zbierającego oraz nr NIP;
− określenie rodzaju podmiotu, do którego będzie przekazywany odpad, tj. instalacja
komunaln
a/instalacja/podmiot zbierający;
d
la każdego rodzaju odpadu.
Zamawiający określił w pkt 4 ppkt 3 działu IV SWZ, w jaki sposób ma nastąpić
przekazanie do zagospodarowania poszczególnych rodzajów odpadów następująco:
„3) Przekazanie do zagospodarowania odebranych od właścicieli nieruchomości:
a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 do instalacji
komunalnych określonych na liście, o której mowa w art. 38 b ust. 1 pkt 1 ustawy
o odpadach, spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art.
207 ustawy Prawo
ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy,
zapewniających:
− mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i wydzielanie z nieseg
regowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub
− składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych;
b) pozostałych odpadów komunalnych o kodach odpadów innych niż kod wskazany w lit. a
niniejszego ppkt, do instalacji lub podmiotów zbierających posiadających wszelkie
wymagane przepisami prawa decyzje, wpisy i zezwol
enia.”
Ponadto umowa zawiera uszczegółowienie w tym zakresie.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
„W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 (…), dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.”
Przepis art. 223 ust. 1 u
stawy Pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania
wyjaśnień, połączone z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia
obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem
wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać
należytego badania i oceny złożonej oferty.
Jed
nocześnie zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest
to koniecz
ne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów
ustawy Pzp (wyroki: z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r.,
KIO/UZP 1443/09, z dnia 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10).
Biorąc pod uwagę powyższe żądanie wyjaśnień od Wykonawcy stanowiło nie tylko
uprawnienia a obowiązek Zamawiającego.
Jednocześnie z komentowanego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wynika zasada
niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert i stanowi gwarancję zachowania
pod
stawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach.
Po pierwsze, zamawiający może dokonać zmiany oferty w ściśle określonym zakresie,
stosuj
ąc art. 223 ust. 2 Pzp, dotyczący poprawiania omyłek. Po drugie, zmiana oferty jest
dopuszczalna na podstawie i w granicach art. 187 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów,
w orzecznictwie wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia
woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Cywilnoprawne reguły
wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy udzielaniu zamówień
publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków niedających się
pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień.
Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie
ust. 1, treść oferty powinna być niejasna lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku
mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami
będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę.
Należy wskazać, że „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego
z
żądaniami
zamawiającego
wykonania
przedmiotu
zamówienia
publicznego.
Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu
lub wielko
ści zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający ma prawo żądać wyjaśnienia treści
złożonej oferty i z tego prawa skorzystał.
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2023 roku działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp., w
ezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w następującym
zakresie:
1) dlaczego Wykonawca w pkt 1 sekcji IV „INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO
KTÓRYCH WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY:” formularza ofertowego w kolumnie 3 pod
nazwą „Nazwa i adres instalacji lub podmiotu zbierającego nr NIP” w wierszu 4 tabeli dla
odpadu o kodzie 15 01 06 wskazał więcej niż jedną instalację, tj. instalację komunalną
i podmiot zbierający?
2) w jaki sposób będą te odpady zagospodarowane skoro wskazano więcej niż jedną
„instalacje/podmiot”?
Zamawiający wyznaczył Wykonawcy realny termin na złożenie wyjaśnień.
Wykonawca w dniu 27 stycznia 2023 roku złożył wyjaśnienia w terminie oraz w formie
zgodnej z przepisami Pzp.
Wykonawca wskazał że „(…) odpady o kodzie 15 01 06 umieszczono w pkt 1 sekcji
IV oferty Wykonawca chce przekazywać do podmiotu zbierającego FB Serwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia który to będzie odpady o tym
kodzie zagospodarowywać.
Wskazanie FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. jako Instalacji mechaniczno -
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych i innych odpadów oraz przetwarzania
selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych odpadów FB Serwis Dolny Śląsk
Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia wynikało z faktu, że Spółka ta
działa zarówno jako instalacja komunalna, jak i podmiot zbierający. Wykonawca
w załączeniu przedkłada zmodyfikowaną tabelę.”
W wyniku udzielon
ych wyjaśnień Wykonawca dokonał zmiany treści oferty poprzez
rezygnację z instalacji komunalnej.
Należy uznać, że wskazany w formularzu ofertowym wykaz instalacji stanowi
konstytuty
wną deklarację ofertową Wykonawcy (element kreujący istotę oferty). Przemawia
za tym brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.), zwana dalej ustawą
u.c.p.g
., który stanowi, że zamawiający obowiązany jest zobowiązać wykonawcę do
wskazania instalacji w ofercie.
Analizę postanowień art. 6d należy poprzedzić ogólnym zastrzeżeniem
w przedmiocie relacji pomiędzy regulacjami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, w których ustawodawca normuje kwestie związane z zamówieniami publicznymi
na odbieranie odpadów komunalnych, a ustawą Pzp. Ustawa o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach jest aktem prawnym o charakterze lex specialis w odniesieniu do
Prawa
zamówień publicznych – zarówno w zakresie głównego przedmiotu jej regulacji,
jak i kwestii związanych z prowadzeniem postępowania zmierzającego do wyłonienia
wykonawcy
odbierającego
odpady
komunalne
od
właścicieli
nieruchomości,
co niejednokrotnie jest pod
kreślane w orzecznictwie KIO.
Jednocześnie art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. przewiduje również, że są to instalacje
„do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady”. W konsekwencji należy uznać, że deklaracja
stanowi oświadczenie wykonawcy wskazujące sposób realizacji zamówienia i ma równie
doniosłe znaczenie prawne, co np. zaoferowana cena jednostkowa realizacji zamówienia
(cena za 1Mg odpadów).
Deklaracja ta stanowi ofertowe zobo
wiązanie się wykonawcy do skonkretyzowanego,
już na etapie składania ofert, sposobu realizowania zamówienia. W konsekwencji deklaracja
ta ukazuje wiążący sposób realizacji zamówienia (założenia logistyczne), które mogą
emanować chociażby na weryfikację posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco
niskiej czy analizę zgodności oferty z wymogami zamówienia (np. w zakresie zapewnienia
możliwości zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów czy też zapewnienia
zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach spełniających ustanowione
w dokumentach zamówienia wymogi).
Ponadto
zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g umowa w sprawie zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności instalacje,
w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne,
w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiotu z
bierającego te odpady.
Skoro Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał zarówno instalację komunalną,
jak i podmiot zbierający należy przyjąć, że do umowy zostanie wpisana instalacja komunalna
i podmiot zbierający zgodnie z jego deklaracją, jeśli zostanie udzielone mu zamówienie.
Ponadto należy stwierdzić, że Zamawiający akceptuje wskazane „instalacje” w toku oceny
i badania ofert tym samym wyraża na nie zgodę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest, zatem wpisanie instalacji do treści umowy.
Zamawiający musi wiedzieć gdzie zostanie przekazany odpad do zagospodarowania,
tj. do instalacji komunalnej, do instalacji czy też do podmiotu zbierającego, co przekłada się
na realizację umowy, w szczególności ceny na tych instalacjach mogą różnie się
kształtować, co może mieć wpływ na prawidłową waloryzację wynagrodzenia, jak również
kary umowne, jeśli wykonawca przekaże odpad do podmiotu zbierającego zamiast do
instalacji itp.
W materii dopuszczalności korekty ofertowego wykazu instalacji na etapie
następującym po upływie terminu składania ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.., wypowiedziała się KIO W wyroku z dnia 28
grudnia 2021 r. o sygn. KIO 3609/21 Izba
„nie znalazła podstaw do zastosowania instytucji
uregulowanej w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepisy ustawy Pzp.
nie regulują w jaki sposób należy rozmieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny
w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności danej sprawy.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonanie zmiany w treści oświadczenia odwołującego
poprzez wykreślenie jednej z instalacji, w której zgodnie z deklaracją odwołującego miało
mieć miejsce przetwarzanie odpadów, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w treść oferty
odwołującego i nie może być kwalifikowane jako nieistotna zmiana treści oferty. Złożenie
oświadczenia o zamiarze przetwarzania odpadów w konkretnie wskazanej instalacji ma
istotne znaczenie w ko
ntekście niniejszego postępowania z uwagi na konieczność
posiadania prz
ez taką instalację zezwolenia na przetwarzanie odpadów i w związku z tym
nie może być kwalifikowane jako omyłka na gruncie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.”
Pomimo iż w niniejszym przypadku zarówno instalacja komunalna, jak i podmiot
zbierający posiadają stosowne zezwolenia, to nie ulega wątpliwości, że treść oferty uległa
zmianie poprzez ograniczenie możliwości zagospodarowana odpadu również w instalacji
komunalnej.
Mając na uwadze powyższe doszło do zmiany treści oferty, zatem oferta ta podlega
odrzuceniu. Zamawiający nie ma możliwości poprawy oferty w trybie art. 223 ust. 2, gdyż
poprawa ta powodowałaby przyjęcie zupełnie innego stosunku umownego niż pierwotnie
wynikał z treści oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji
o wyniku postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Z treści art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest niezgodna z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedm
iotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany
w jej treści.
Z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wynika
, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W pierw
szej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający błędnie wskazał
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, co jednak nie rzutowało na całokształt
i wynik postępowania odwoławczego.
Przez pojęcie ustawy, do którego odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy
rozumieć ustawę Pzp oraz akty wykonawcze do tej ustawy. W przypadku niezgodności oferty
z innymi aktami prawnymi
niż Pzp (np. innymi ustawami) zastosowanie może znaleźć
art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Art.
226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do zamkniętego katalogu
możliwych uchybień w postaci, formie lub treści oferty, które wskazywałyby na jej
niezgodność z treścią Pzp.
Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem oferty będą dotyczyć:
1) braku zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem
nieważności w Pzp. Przepis art. 63 Pzp ustanawia formę elektroniczną dla oferty
w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi
unijne,
oraz formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
– dla postępowań o wartościach mniejszych
niż progi unijne. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, za art. 78¹ Kc, postać
elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniach
o warto
ściach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty.
W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub
osobis
tego wywoła taki sam skutek;
2) niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą
pisemności i zasadą języka polskiego;
3) złożenia więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z zastrzeżeniem dotyczącym
oferty wariantowej;
4) złożenia oferty dodatkowej, w której cena lub koszt są wyższe niż w złożonej
ofercie (art. 251 Pzp).
Na gruncie Pzp zachowuje aktualność orzecznictwo dot. Pzp2004, zgodnie z którym
naruszenie
zasady jawności polegające na nadmiernym „utajnieniu” treści oferty,
tj. zastrzeżeniu jej treści ponad informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
będzie skutkowało odrzuceniem oferty z powołaniem się na jej niezgodność z przepisami
Pzp. Negatywna weryfikacja skuteczności takiego zastrzeżenia powinna przejawiać się
wyłączeniem zakazu ich ujawniania.
Natomiast o
niezgodności treści oferty z treścią SWZ, czy innych dokumentów
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
C
hoć Zamawiający w Informacji o wyniku postępowania prowadził rozważania na
temat niezgodno
ści treści złożonej oferty z opisem przedmiotu zamówienia i SWZ,
ewentualnie o niezgodności oferty Odwołującego z treścią przepisów innych ustaw, w tym
ustawy o utrzymaniu czystości, to błędnie wskazał na podstawę prawną odrzucenia.
J
ednakże z uzasadnienia faktycznego Informacji wynika, jakimi przesłankami
merytorycznymi kierował się Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego. Mamy zatem do
czynienia z
błędem natury formalnej, który nie wpływa na wynik całego postępowania,
ponieważ Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, na gruncie zapisów SWZ nie może budzić
wątpliwości, że to w ofercie wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować instalacje komunalne,
instalacje lub wskaza
ć podmioty zbierające, do których będą przekazywane odpady
w ramach kontraktu. Jest to oświadczenie, które stanowi treść oferty sensu stricto,
co potwierdza dotychczasowy dorobek orz
eczniczy Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok
KIO z dnia 22 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 809/19).
Umieszczenie tej informacji w ofercie nie ma jedynie charakteru informacyjnego,
deklaratywnego.
Tak opis przedmiotu zamówienia, jak również opis poszczególnych kolumn
tabeli wskazyw
ał, że podać należało dane identyfikujące podmiot, do którego będą
przekazywane poszczególne frakcje odpadów. Dodatkowo obowiązek zamieszczenia tych
danych wprost wynika z przepisów innych ustaw, w tym ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Oświadczenia złożone przez Wykonawcę w ofercie stają się
następnie częścią zapisów umowy, która określa sposób realizacji przedmiotu zamówienia,
czyli zo
bowiązania umownego Strony. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich
instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę
sposo
bu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na
ocenę zgodności oferty z treścią SWZ lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego
istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że oferta danego wykonawcy winna była
zawierać wskazanie instalacji, do której będą przekazywane odpady. Nie ulega także
wątpliwości, że pierwotnie Odwołujący wskazał w swojej ofercie zarówno instalację
komu
nalną, jak też podmiot zbierający odpady. Nie jest także sporne, że oba te podmioty
gospodarcze łączy siedziba znajdująca się pod jednym adresem. Podmiot będący instalacją
komunalną jest jednocześnie podmiotem odbierającym odpady.
Zamawiający nie negował, że możliwy jest sposób wykonania przedmiotu zamówienia
polegający na przekazaniu odpadów komunalnych do instalacji komunalnej i w niewielkiej
ilości do innego podmiotu posiadającego stosowne zezwolenia. Okoliczności tych nie
negował również Odwołujący, wskazując, że jest to prawidłowy i zgodny z przepisami
sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący oświadczył na rozprawie przed Izbą,
że właśnie w taki sposób zamierzał realizować obowiązki umowne.
J
ednakże Odwołujący, poproszony o dodatkowe wyjaśnienia, czy Zamawiający
prawidłowo odczytał intencje Wykonawcy oświadczył odmiennie. Być może, gdyby to
oświadczenie sprowadzało się do podania nazwy podmiotu, można byłoby dyskutować, czy
mamy do czynienia z
e zmianą treści oferty. Odwołujący przedstawił z wyjaśnieniami nowe
zestawienie tabel
aryczne, w którym precyzyjnie określił, że w przypadku odpadów o kodzie
15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe
– przekazanie będzie miało miejsce do
podmiotu zbierającego. Odwołujący złożył więc w ocenie Izby oświadczenie, w którym
zre
zygnował z realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale instalacji komunalnej.
T
aką okoliczność należało ocenić jako zmianę pierwotnej treści oferty, z której wynikał
dwutorowy sposób realizacji.
Jak podkr
eśla się w orzecznictwie europejskim „(…) to na wykonawcy spoczywa
obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, by
możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane z oferty mogły
zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku
z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod
warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej
oferty.(…) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy
uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny.”
(wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).
Tymczasem w przedmiotowej sprawi
e doszło do przedstawienia nowej oferty, czemu
Odwołujący dał wyraz wskazując nowy sposób wykonania zobowiązania, zmieniając
pierwotnie złożone oświadczenie. Irrelewantne są, w ocenie Izby, okoliczności, jakie do tego
doprowadziły lub powoływanie się przez Odwołującego na użycie niefortunnych wyrażeń
przez pracowników Wykonawcy. Faktem jest, że doszło do wskazania podczas składania
wyjaśnień do nowego sposobu wykonania zamówienia. Jak celnie zauważył Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie: „Instalacja komunalna nie jest podmiotem zbierającym a
podmiot z
bierający nie jest instalacją komunalną, pomimo iż mogą być prowadzone przez
ten sam podmiot gospodarczy, zatem sprowadzenie argumentacji w o
dwołaniu do miejsca
lokalizacji nie może być uznane za prawidłowe. Zamawiający podkreślił także, że zmiana ta
wpłynie na sposób waloryzacji wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy.
Reas
umując, skład orzekający Izby uważa, że Zamawiający prawidłowo dokonał
badania
i oceny oferty Odwołującego, uznając, że podlega ona odrzuceniu. Jeżeli zaś
w postępowaniu nie złożono ofert niepodlagających odrzuceniu, to Zamawiający prawidłowo
także dokonał unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ust
awy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Prz
ewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 656/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
