rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 674/23
KIO 674/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawców:
Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach; Saferoad Grawil sp. z o.o. w Kobierzycach
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego:
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
z udziałem wykonawcy
L. K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo
Handlowo Produkcyjna
w Raniżowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawców:
Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach; Saferoad Grawil sp. z o.o. w Kobierzycach
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego:
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
z udziałem wykonawcy
L. K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo
Handlowo Produkcyjna
w Raniżowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz
poniesioną przez odwołującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 394 zł
20 gr (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt cztery złote i dwadzieścia groszy)
tytułem kosztów noclegu w dniu poprzedzającym posiedzenie a także
poniesioną przez zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
KIO 674/23
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 171
0 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 674/23
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa)
(dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.)
(dalej
również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie na całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części. Część 1 - utrzymanie dróg
krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-
4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła)
do
Jarosław Zachód z (węzłem). Część2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w
Przemyślu. Część3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 -
utrzymanie d
róg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, Numer referencyjny:
O/RZ.D3.2421.27.2022, (dal
ej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje
specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 10 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawców: Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach i Saferoad Grawil sp.
z o.o. w Kobierzycach
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 13 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K.
Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna (Zielonka 64, 36-130 Raniżów). Izba stwierdziła
skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec podjętej przez Zamawiającego niezgodnej z
przepisami
Ustawy
czynności polegającej na odtajnieniu dokumentów/informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a
dokonanych w P
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
prawa:
1. art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233; dalej: „UZNK”) w zw.
z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
KIO 674/23
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za
bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
Odwołującego w zakresie dokumentów:
a) Procedura Komitetu Ryzyka,
b) Logigram procesu ofertowania,
c) Wy
tyczne Prezesa Zarządu w zakresie oceny ryzyk przed udziałem w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
d)
Schemat działu zakupów,
podczas gdy, zdaniem Odwołującego, w sposób skuteczny wykazał on, że ww.
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
doprowadzenie do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2
UZNK oraz informacji oznaczonej jako poufna w rozumieniu ww. dyrektywy,
2. art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 21 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, poprzez ich wadliwą
wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za bezskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie określonych
treści
e)
Załącznika do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(
Odwołujący w treści Załącznika do JEDZ wskazał jakie fragmenty z tego
dokumentu zostają zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa - informacja
poufne”)
podczas gdy, zdaniem Odwołującego, w sposób skuteczny wykazał on, że ww.
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji
d
oprowadzenie do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2
UZNK oraz informacji oznaczonej jako poufna w rozumieniu ww. dyrektywy;
3. art. 16 pkt 1 PZP poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości
KIO 674/23
polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odtajnienia oraz
udostępnienia dokumentów, o których mowa w pkt 1 i 2 zarzutów.
Odwołujący opisał przesłanki uznania informacji za stanowiąca tajemnice
przedsiębiorstwa na gruncie UZNK. Podkreślał, że rozpatrując naruszenie art. 18 ust. 3 PZP
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art 21 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r.
należy mieć na względzie szeroko rozumianą ochronę informacji poufnych, a więc
nie tylko ograniczoną wyłącznie do literalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w
art.11 ust. 2 UZNK, lecz wszelkich informacji, w tym technicznych, handlowych oraz
zawierających poufne aspekty, bądź też takich zastrzeżonych przez wykonawcę, które
dałyby jakąkolwiek przewagę konkurencji.
Odwołujący powołał się na uzasadnienie zastrzeżenia poufności zawarte w pismach z
dnia 1 i 2 lutego 2023 r. Zaznaczył, że w pismach tych opisał stan faktyczny i wykazał
przesłanki zastrzeżenia informacji jako poufnych.
Podkreślił, że: „W szczególności zlimitował do niezbędnego minimum krąg
pracowników mających dostęp do poufnych informacji, wprowadził do umów o pracę oraz
umów o współpracy klauzule o zakazie ujawniania informacji, wdrożył odpowiednie wytyczne
w zakresie sposobu zapoznawania się z informacjami oraz wdrożył szczegółowo opisane
środki techniczne jak również metody zabezpieczenia informacji oraz zabezpieczenia
sprzętu i budynku siedziby. Szczegółowe uzasadnienie zawarte zostało w przekazanych
Zamawiającemu pismach.”
Zaznaczył, że Zamawiający nie kwestionował braku wykazania poufności
zastrzeganych dokumentów (za wyjątkiem odnośnie zastrzeżonych kar umownych) a
decyzję o odtajnieniu informacji oparł w zasadzie na stwierdzeniu, iż zastrzeżone informacje
nie posiadają wartości gospodarczej. Wskazał, że dokumenty litera a-d należą do kategorii
informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i wyodrębnić można wśród nich: dokumenty
przedsta
wiające metodykę i proces postępowania w zakresie przygotowania oferty o
znacznym
stopniu
ryzyka
oraz
tzw.
Logigramy przedstawiające wskazane w
przedsiębiorstwie wykonawcy sposób organizacji procesu ofertowania - dokumenty
obrazujące organizację wewnętrzną spółki w zakresie ofertowania, kontraktowania i oceny
ryzyk.
Podkreślał, że procedury opisane dokumentami a-d określają unikalne rozwiązania
KIO 674/23
organizacyjne przyjęte u Odwołującego, a mające na celu zapobieganie ryzykom
realizacyjnym, ich identyf
ikację i wycenę, oparte na wypracowanym latami know-how
Odwołującego dot. kalkulacji działań naprawczych i mitygujących. Zaznaczał, że logigramy
są diagramami, które pozwalają na graficzne przedstawienie procesów, zadań i operacji,
jakie zachodzą w spółce i przedstawiane są w taki sposób, aby umożliwić analizę i
optymalizację procesów ( w tym ofertowania) oraz ich udoskonalenie. „Sprawnie opracowany
logigram procesu ofertowania pozwala na identyfikację wszystkich ryzyk związanych z
ofertowaniem, skrócenie czasu przygotowania oferty, szybsze i bardziej skuteczne
przygotowanie właściwych dokumentów finansowych, technicznych i innych, właściwy dobór
konsorcjantów lub podwykonawców - w efekcie przekłada się to na możliwość złożenia
lepszej oferty i zaoferowania lepszej cen
y, co może dać Odwołującemu przewagę nad
konkurencją. Z kolei przewaga ta może skutkować większym prawdopodobieństwem wyboru
oferty i w efekcie -
zwiększeniem sprzedaży i osiągnięciem lepszych wyników biznesowych. Z
kolei dokumenty związane z analizą ryzyka pomagają w identyfikowaniu obszarów, które
wymagają usprawnień oraz umożliwiają one analizę i optymalizację procesów, a także są
podstawowymi narzędziami spółek pomagającymi z zarządzaniu i udoskonalaniu działań,
pozwalającymi na lepsze planowanie, minimalizowanie strat oraz lepsze wyniki biznesowe.
Nie sposób jest zatem odmówić takim dokumentom charakteru organizacyjnego i wartości
gospodarczej. Z całą mocą podkreślić należy, iż jeżeli konkurencja weszłaby w posiadanie
ww. dokumentów, to być może nie uzyskałaby przewagi w kolejnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, ale w sposób znaczący mogłaby zniwelować przewagę
organizacyjną oraz know-how, które obecnie na podstawie procedur opisanych w tych
dokumentach posiada Odwołujący.” „Wskazywane dokumenty w pełni uzupełniają
przywołane logigramy i dokumenty dotyczące oceny ryzyka. Ich procedura jest autorskim
tworem Odwołującego i znajduje zastosowanie tylko w ramach jego przedsiębiorstwa, co
dodatkowo podkreśla jego organizacyjny charakter.” Odwołujący wskazał także, że
zastrzeżone informacje dokumenty litera a-d mogą zostać wykorzystane do walki
konkurencyjnej (w postaci zniwelowania przewagi posiadanej przez Odwołującego)
dodatkowo zaś informacje te są wręcz kluczowe dla sprawnego i efektywnego prowadzenia
działalności gospodarczej Odwołującego, w tym związanej z pozyskiwaniem oraz należytym
wykonywaniem umów o udzielenie zamówień publicznych oraz kontraktów prywatnych.
Re
asumując, informacje przedstawiające metodykę i proces postępowania w zakresie
KIO 674/23
przygotowania oferty o znacznym stopniu ryzyka oraz Logigramy przedst
awiające wskazane
w przedsiębiorstwie wykonawcy sposób organizacji procesu ofertowania- dokumenty
obrazujące organizację wewnętrzną spółki w zakresie ofertowania, kontraktowania i oceny
ryzyk mają kluczowe i strategiczne znaczenie dla działalności biznesowej Odwołującego,
stanowiąc tym samym wartość gospodarczą, posiadają również charakter organizacyjny, zaś
Odw
ołujący poczynił wszelkie możliwe kroki w celu ochrony ich poufności. Z uwagi na
powyższe informacje te powinny podlegać pełnej ochronie jako informacje poufne.”
W odwołaniu Odwołujący przywoływał szereg orzeczeń referujących do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym uzasadnienia: wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2017r. sygn. akt II SA/Wa 118/17, wyroku
KIO z dnia 9 grudnia 2021r. sygn. akt 3440/21, wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013r., sygn.
akt KIO 1929/13, wyroku KIO z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt KIO 756/16, wyroku
Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r. sygn. akt II PK 49/14, wyroku KIO z dnia 23
listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21, wyroku KIO z dnia 3 marca 2020r. sygn. akt KIO
330/20, wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r. sygn. akt KIO 991/22.
W odniesieniu do dokumen
tu litera e) wskazał dodatkowo, że dokument ten zawiera
w informacje dotyczące okoliczności naliczenia kar umownych w zakresie których
prowadzone jest postępowanie sądowe, w którym nie zapadł jeszcze prawomocny wyrok.
Zaznaczył, że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego z pisma z 28 lutego 2023r., iż
„okoliczności naliczenia kar umownych Wykonawcy, jak również argumentacja Wykonawcy
w tej sprawie stanowi informację publiczną i zostanie udostępniona przez Zamawiającego,
który je naliczył każdemu podmiotowi, który o takie informacje wystąpi". Wskazywał, że
Odwołujący nie utajnił samego faktu naliczenia kar umownych, ich wysokości, tytułu do ich
naliczenia, umowy na mocy której zostały one naliczone oraz zamawiającego a więc tych
informacji,
które mogłyby podlegać udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej,
ani informacji dotycz
ących zapłacenia kar umownych, czy wytoczenia powództwa przed
sądem powszechnym. Zastrzeżeniem poufności jako tajemnica przedsiębiorstwa objął
natomiast informacje, które prezentowane będą w ramach strategii procesowej przed sądem.
Wskazywał, że informacje dotyczące strategii oraz argumentacji podnoszonej w procesie
sądowym mogą zasadniczo wpłynąć na ocenę ryzyka biznesowego Odwołującego przez
jego potencjalnych partnerów biznesowych. Odwołujący w informacjach, co do których
zastrzegł tajemnice, wskazał strukturę swoich roszczeń i przyjętą taktykę procesową, co
KIO 674/23
pozostaje istotne z punktu widzenia prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie
niektórych informacji może w negatywny sposób wpłynąć na prowadzone przez
Odwołującego postępowanie sądowe. Według Odwołującego zaznajomienie się z opisaną
strategią procesową może również wpłynąć negatywnie na ocenę biznesową i gospodarczą -
przykładowo, potencjalny partner może na podstawie prezentowanej strategii dokonać oceny
szansy na wygraną w procesie i w zależności od tego ocenić pozytywnie lub negatywnie
zdolność finansową lub kredytową Odwołującego do realizacji przyszłego kontraktu
(zaznaczyć przy tym należy, iż proces dotyczy zapłaty ponad sześciu milionów złotych kar
umownych a uzyskanie lub osta
teczna utrata takiej kwoty ma z pewnością wpływ na
zdolność finansową Odwołującego i jego zdolność do bieżącego regulowania zobowiązań.
Reasumując, wg Wykonawcy utajnione fragmenty Załącznika do JEDZ mają istotną dla
niego wartość gospodarczą. Zaznaczył, że „nawet gdyby przyjąć iż prezentowane wyłącznie
w Załączniku do JEDZ informacje dotyczące postępowania sądowego, strategii procesowej
oraz szczegółowych okoliczności naliczenia kar umownych same w sobie nie miały
charakteru technicznego, technologicznego
lub organizacyjnego, to w pełni polegają one
ochronie wyrażonej w art. 21 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 jako informacje związane z poufnym
aspektem ofert, chociażby z tego względu, iż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić
uzasadnionym interesom handlowym Odwołującego- szczegółowa argumentacja w tym
zakresie zawarta została w pkt (1] uzasadnienia Odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia zasady
prowadzenia postępowania w sprawie
udzie
lenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji oraz równe traktowanie wykonawców zgodnie z art. 16 pkt 1) PZP podkreślił, że
powinna być interpretowana w rozumieniu przepisów UZNK a „Na gruncie przedmiotowej
ustawy czyn
nieuczciwej konkurencji jest rozumiany jako działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest również ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie
cud
zych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Czynność Zamawiającego
podjęta w niniejszym postepowaniu, tj. odtajnienie i ewentualne ujawnienie informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji w rozumieniu art.
11 ust. 1 UZNK.
”
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów postępowania, w
szczególności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uzasadnienia decyzji o
KIO 674/23
odtajnieniu dokumentów.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Odwołujący zastrzegając
informacje
nie sprostał ciężarowi wykazania istnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust.
2 UZNK.
Odwołał się do uzasadnienia decyzji o odtajnieniu dokumentów a-e z dnia 28
lutego 2023 r.
Ponownie w
skazał, że w odniesieniu do dokumentów a-d Wykonawca nie wykazał
wartości gospodarczej. Podkreślił, że odtajniając informacje zastrzeżone wskazał, że sposób
postępowania zawarty w dokumentach a-d określał jedynie zasady organizacji
przedsiębiorstwa, bez wskazania i bez wykazania jaką wartość gospodarczą te zasady
posiadają. Podkreślał, że „Ponadto, z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że
podobne schematy postępowania w procesie ofertowania, sposobu organizacji wewnętrznej,
jak i oceny ryzyka są powszechnie stosowane przez wykonawców. Trudno zatem dane
przedstawione przez Odwołującego poczytywać jako unikalne i nowatorskie. Wykonawca,
zastrzegając informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przygotowany na
konieczność uzasadnienia ich wartości, płynących z tego tytułu korzyści, czy wynikających
oszczędności. Odwołujący nie wykazał również niepożądanych skutków, które ujawnienie
powyższych danych mogłoby ze sobą nieść dla prowadzonego przez niego
przedsiębiorstwa. Co więcej, jak sam przyznał w Odwołaniu, nawet jeśli konkurencja
wesz
łaby w posiadanie ww. dokumentów, nie uzyskałaby przewagi w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie mogłoby to ,,zniwelować
przewagę organizacyjną" Odwołującego. Odwołujący wskazał także na przedsięwzięte środki
techniczne,
mające służyć zachowaniu poufności, stanowią one jednak standardowe
działania podejmowane przez przedsiębiorców i nie mogą świadczyć o szczególnej ochronie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że
ciężar wykazania przymiotów przypisywanym tajemnicy przedsiębiorstwa należy do
wykonawcy. Rola Zamawiającego ogranicza się do oceny przedstawionych argumentów, w
żadnym stopniu nie może on „wyręczać" Odwołującego w dowodzeniu słuszności jego
stwierdzeń”
W odniesie
niu do dokumentu litera e) Zamawiający dodatkowo wskazywał, że „Choć
Odwołujący w sposób obszerny opisał okoliczności mające udowodnić skuteczność tzw. self-
cleaningu, również w tym przypadku nie sprostał wykazaniu, że prezentowane w
wyjaśnieniach informacje uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokument jest
KIO 674/23
pr
zytoczeniem okoliczności naliczenia kar umownych, argumentacji Odwołującego w
zakresie wystąpienia zdarzeń, które miały wpływ na powyższe. Te zaś, jak sam przyznaje w
Odwołaniu, stanowią informację publiczną. Trudno podzielić przekonanie Odwołującego,
jako
by zawarte w załączniku do JEDZ informacje w jakimkolwiek stopniu nosiły przymiot
,,strategii procesowej". Zamawiający jedynie podkreśla, że subiektywne przekonania
Odwołującego nie dają mu prawa do zastrzegania informacji jako stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa, tym bardziej, gdy nie znajdują dowodów na ich poparcie. Powyższe
wówczas prowadziłoby do absurdu i de facto pozwalało podmiotom na objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa wszystkich informacji, którymi dysponują, o ile tylko zostałyby one przez nie
za takie uznane.
„
Zamawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z instrukcji systemu jakości – przegląd
SIWZ i ofertowanie oraz dokumentu systemu jakości – księga jakości , jako dokumentów
przykładowych złożonych przez innych wykonawców w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na okoliczność notoryjności faktu jawności dokumentów o
tożsamym przedmiocie do dokumentów objętych wnioskiem Odwołującego dotyczących
kwestii organizacyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
do
puszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez
strony -
oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz dokumentach złożonych przez
Zamawiającego (w tym zakresie uznając, że potwierdzają one wyłącznie fakt istnienia
dokumentów tego typu na rynku) i uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny.
KIO 674/23
Odwołujący składając w ramach Postępowania dokumenty litera a-e zastrzegł
zawarte w nich informacje jako poufne. Dla uzasadnienia
zastrzeżenia całości dokumentów
litera a-
d wskazał, że „Przekazane dokumenty to procedury i schematy, które przedstawiają
informacje o wartości gospodarczej dla wykonawcy dopiero po ich zbiorczym zestawieniu tj.
prezentowane jako całość. Brak jest możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy
przed
siębiorstwa jedynie fragmentów tych dokumentów a ich ochrona musi objąć całość
treści w nich zawartych”
W
ykonawca podkreślał, że zastrzegane informacje (dokumenty/ informacje litera a-e)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu artykułu 11 ust. 2 UZNK. Dalej dokonywał
wykładni przepisu art. 11 ust. 2 UZNK wskazując w sposób ogólny, że zastrzegane
informacje spełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
opisał procedury dotyczące zachowania poufności w spółce będącej konsorcjantem
Odwołującego a na ich poparcie załączył zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą
klauzulę poufności oraz wytyczne prezesa zarządu Eurovia Polska S.A. wskazujące na
obowiązek zachowania w poufności treści dokumentów a-d - w zakresie zapoznania się z
procedurami wewnętrznymi.
Odwołujący informował, że „zastrzeżone informacje wskazują wewnętrzne procedury
a ich ujawnienie wskazywałoby konkurencji metodologię działania wykonawcy w ramach
opracowywania propozycji cenowych. Przekazane informacje pok
azują pełny proces oceny
ryzyka jego identyfikacji oraz podejmowania kroków prewencyjnych w tym zakresie
przedstawione procedury mają charakter autorski i zostały oparte na doświadczeniach
własnych i wiedzy pracowników wykonawców. Ponadto wykonawca podnosi, że ujawnienie
informacji dotyczących postępowania sądowego mogłoby negatywnie wpłynąć na jego
taktykę procesową jak też doprowadzić do zachwiania jego wiarygodności rynkowej, co
przekładać się będzie na stosunki z kontrahentami.”, co dodatkowo wskazuje na zasadność
zastrzeżenia tajemnicy w świetle rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej („TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21.
W podsumow
aniu ocenił, że wykazał poufny charakter zastrzeganych informacji, co
gwarantuje im
ochronę przed udostępnieniem osobom trzecim.
Zamawiający pismami z dnia 28 lutego 2023r. (dotyczącymi odpowiednio Części 1 i 2
oraz 3 Postępowania) uznał zastrzeżone informacje zawarte w Załączniku do JEDZ (litera e)
KIO 674/23
oraz
dokumentach
litera
a-d
jako
ni
espełniające wymagań definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz niespełniające wymogów art. 18 ust. 3 PZP, w związku z czym
zadecydował o odtajnieniu wszystkich informacji zawartych w tychże dokumentach. W
uzasadnieniu przywołał stanowiska judykatury oraz wskazał, że Wykonawca nie wykazał, ze
dokumenty zasługują na ochronę i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art.
11 ust. 2 UZNK a dodatkowo w odniesieniu do dokumentu litera e)
podkreślił, że zawiera on
informacje związane z podstawą wykluczenia Wykonawcy i będące podstawą konkurowania
w innych postępowaniach.
Wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy są ogólne i lakoniczne. Sprowadzają się do
deklaracji, co nie wystarcza do wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zawierają
wyjaśnienia dlaczego zastrzeżone informacje mają stanowić tajemnicę, nie precyzują do
czego się sprowadza ich wartość gospodarcza i jaka ona jest: „W odniesieniu do
konkretnych informacji zawartych w treści wyjaśnień nie wykazaliście Państwo, w czym
upatrują wartości gospodarczej konkretnej informacji. Z uzasadnienia nie wynika, w jaki
sposób Państwa konkurenci mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski
dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami. Podkreślić należy, że tajemnica
przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny. Z treści uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynika jedynie iż ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć
na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Nie jest to jednak
obiektywna wartość gospodarcza ale raczej subiektywna ocena ryzyka związanego z
prowadzeniem przedsiębiorstwa, co jest elementem zdrowej i prawidłowej konkurencji na
rynku. Przy czym sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i
analizują informacje na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o
możliwości zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy. Możliwość weryfikacji oferty przez
innych Wykonawców jest gwarancją rzetelnej obiektywnej analizy ofert innych Wykonawców.
To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru Wykonawcy, które w sposób
prawidłowy zrealizuje zamówienie. Z przedstawionego uzasadnienia w żaden sposób nie
wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z
czego ona wynika, jak prz
ekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Samo
stwierdzenie, że dane informacje mają dla Wykonawcy wartość nie wystarczy aby uznać, że
Wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte
KIO 674/23
poszczególne informacje czy też dane, co do których Wykonawca winien następnie wykazać
zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art.
11 ust. 2 ustawy ZNKU. Wskazać należy, iż Wykonawca zastrzegający całościowo
dokumenty musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania
odtajnieniu będą podlegały informacje w szerszym zakresie niż gdyby Wykonawca działał z
należytą starannością. Ponadto w ocenie Zamawiającego okoliczności naliczenia kar
umownych Wykonawcy, jak również argumentacja Wykonawcy w sprawie stanowi informacje
publiczną i zostanie udostępniona przez Zamawiającego, który je naliczył każdemu
podmio
towi który o takie informacje wystąpi. Reasumując, zdaniem Zamawiającego,
zastrzeżone
przez
Wykonawcę
informacje
zawarte
w
plikach:
•
„_zalacznik_do_jedz_czesc_1_i_2.pdf"; oraz • „załączniki_2-6_czesc_1_i_2.pdf"; nie
spełniają wymagań definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2
ustawy ZNK, jak również Wykonawca nie wykazał zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający odtajnia więc informacje zawarte w tych plikach.”
Treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako poufnych oraz uzasadnienia
odtajnienia była tożsama w odniesieniu do wszystkich części Postępowania.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 18 PZP: 1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
KIO 674/23
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z inform
acji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z art. 16 PZP
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
ud
zielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PZP ustawodawca uzależnił zaniechanie
ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.
Powyższa zasada wykazania przesłanek nie doznaje, w ocenie Izby, ograniczenia
również w świetle art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
i znajduje potwierdzenie w
rozstrzygnięciu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(„TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21 (Antea Polska), które jedynie
wskazało na możliwość zastrzegania tajemnicy nie tylko w stosunku do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, lecz również innych które
mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy. Tutaj jednak
powstaje potrzeba wykazania
możliwości naruszenia interesów handlowych wykonawcy i
możliwości zakłócenia konkurencji w wyniku ujawnienia zastrzeganej informacji.
KIO 674/23
W ocenie Izb
y Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek
zastrzeżenia informacji w świetle UZNK oraz szerzej pojmowanej tajemnicy, do której
referuje art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w spr
awie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE a Zamawiający
uzasadniając decyzję o odtajnieniu prawidłowo wskazał motywy i podstawę podjętej
czynności.
Izba podzieliła w zakresie oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez
Wykonawcę w ramach Postępowania stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby treść
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowa i uniwersalna, w tym
znaczeniu, że mogłaby w zasadzie (poza firmą Odwołującego) być wykorzystana w treści
dowolnego uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez
dowolnego innego wykonawcę w każdym postępowaniu. Uzasadnienie zawiera wyłącznie
deklaracje
o posiadaniu przez zastrzeżone informacje
wartości gospodarczej, wpływie na
zakłócenie konkurencji lub wartości handlowej, bez doprecyzowania na czym ona polega w
świetle treści konkretnych dokumentów i bez wykazania choćby tego, na czym miałaby
polegać strata grożąca Odwołującemu w razie ujawnienia tych informacji czy też zakłócenie
konkurencji. Same d
eklaracje czy oświadczenia, jak wskazano już wyżej, nie stanowią
„wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP.
Izba uznała, że opis przyjętych procedur zabezpieczających przez ujawnieniem
informacji poufnych u konsorcjanta Wykonawcy jest szczegółowy, lecz również tutaj zabrakło
elementu wykazania wdrożenia tychże w odniesieniu do informacji dokument e). W ocenie
Izby nie jest wystarczającym dla wykazania przedsięwzięcia działań niezbędnych w celu
zachowania w poufności informacji dotyczących prowadzonego sporu sądowego,
przedstawienie umowy o pracę i wytycznych prezesa konsorcjanta Wykonawcy w zakresie
zapoznania się z procedurami wewnętrznymi, w szczególności wobec istnienia drugiego
aktora firmy Saferoad Grawil sp. z o.o. w Kobierzycach. Kwestia ta pozostaje jednak bez
wpływu na ocenę kwestionowanego zachowania Zamawiającego wobec nie wykazania przez
Wykonawcę przesłanki wartości gospodarczej, handlowej lub zakłócenia konkurencji na
skutek odtajnienia zastrzeganych informacji w odniesieniu do wszystkich kategorii
zastrzeganych dokumentów/ informacji (dokumenty a-e).
KIO 674/23
Izba poddała także analizie zastrzeżone dokumenty i nie znalazła w nich danych
pozwalających na zbudowanie przewagi rynkowej innym podmiotom lub zakłócenia
konkurencji. Dane zawarte w dokumentach a-
d mają charakter ogólnikowy i blankietowy, nie
pozwalaj
ą w ocenie Izby także na przewidzenie, jakie decyzje zostaną podjęte przez
Wykonawcę w przyszłości w innych potencjalnych postępowaniach. Wbrew twierdzeniom
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy oraz odwołania nie zawierają metodologii pozwalającej
na budowanie przewagi rynkowej.
Dane zastrzeżone z dokumentu litera e) również nie mają,
przełożenia na konkurencję na rynku, nie powodują jej zachwiania. Wobec faktu, że dotyczą
postępowania sądowego, którego stroną jest Zamawiający i mógł się jako uczestnik
Postępowania z nimi zapoznać nie wpłyną także na zbudowanie lub zachwianie przewagi
procesowej.
Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie
C-
54/21 i związanej z tym argumentacji, jeszcze raz Izba podkreśla, że wyrok ten nie zmienił
treści art. 18 ust. 3 PZP, czyli wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawi
e zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym
przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej
przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej
(…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności
w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to także w pkt 65 ww. wyroku, w
którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie
może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne,
lecz musi od niego
wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten
się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”.
Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją
uzasadnionych inter
esów innych wykonawców. Wynika to w szczególności z pkt 50 ww.
wyroku, w którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić
z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu
KIO 674/23
określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z
której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w
szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających
sprawdzenie, czy decyzja instytuc
ji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest
obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w
praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego
środka prawnego (…)”.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy UZNK, PZP oraz dyrektywy klasycznej,
jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko
nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, ale te
ż nie wykazał, aby ujawnienie tych informacji mogło
realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego działalności
gospodarczej. Natomiast nieujawnienie tych informacji z pewnością zamyka innym
wy
konawcom drogę do wiedzy, która pozwolić może na ocenę spełniania przez
Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 16 PZP.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa
na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez
odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające
należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie brak było dowodów
wykazujących zasadność zastrzeżenia tajemnicy jak też wyjaśnień pozwalających na
uznanie, że informacja spełnia przesłanki uznania jej za skutecznie zastrzeżoną również już
na etapie Postępowania.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskaza
nie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
KIO 674/23
sprzecznego z
Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz
poniesioną przez odwołującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 394 zł
20 gr (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt cztery złote i dwadzieścia groszy)
tytułem kosztów noclegu w dniu poprzedzającym posiedzenie a także
poniesioną przez zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
KIO 674/23
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 171
0 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 674/23
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa)
(dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.)
(dalej
również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie na całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części. Część 1 - utrzymanie dróg
krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-
4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła)
do
Jarosław Zachód z (węzłem). Część2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w
Przemyślu. Część3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 -
utrzymanie d
róg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, Numer referencyjny:
O/RZ.D3.2421.27.2022, (dal
ej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje
specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 10 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawców: Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach i Saferoad Grawil sp.
z o.o. w Kobierzycach
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 13 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K.
Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna (Zielonka 64, 36-130 Raniżów). Izba stwierdziła
skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec podjętej przez Zamawiającego niezgodnej z
przepisami
Ustawy
czynności polegającej na odtajnieniu dokumentów/informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a
dokonanych w P
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
prawa:
1. art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233; dalej: „UZNK”) w zw.
z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
KIO 674/23
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za
bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
Odwołującego w zakresie dokumentów:
a) Procedura Komitetu Ryzyka,
b) Logigram procesu ofertowania,
c) Wy
tyczne Prezesa Zarządu w zakresie oceny ryzyk przed udziałem w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
d)
Schemat działu zakupów,
podczas gdy, zdaniem Odwołującego, w sposób skuteczny wykazał on, że ww.
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
doprowadzenie do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2
UZNK oraz informacji oznaczonej jako poufna w rozumieniu ww. dyrektywy,
2. art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 21 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, poprzez ich wadliwą
wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za bezskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie określonych
treści
e)
Załącznika do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(
Odwołujący w treści Załącznika do JEDZ wskazał jakie fragmenty z tego
dokumentu zostają zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa - informacja
poufne”)
podczas gdy, zdaniem Odwołującego, w sposób skuteczny wykazał on, że ww.
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji
d
oprowadzenie do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2
UZNK oraz informacji oznaczonej jako poufna w rozumieniu ww. dyrektywy;
3. art. 16 pkt 1 PZP poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości
KIO 674/23
polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odtajnienia oraz
udostępnienia dokumentów, o których mowa w pkt 1 i 2 zarzutów.
Odwołujący opisał przesłanki uznania informacji za stanowiąca tajemnice
przedsiębiorstwa na gruncie UZNK. Podkreślał, że rozpatrując naruszenie art. 18 ust. 3 PZP
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art 21 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r.
należy mieć na względzie szeroko rozumianą ochronę informacji poufnych, a więc
nie tylko ograniczoną wyłącznie do literalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w
art.11 ust. 2 UZNK, lecz wszelkich informacji, w tym technicznych, handlowych oraz
zawierających poufne aspekty, bądź też takich zastrzeżonych przez wykonawcę, które
dałyby jakąkolwiek przewagę konkurencji.
Odwołujący powołał się na uzasadnienie zastrzeżenia poufności zawarte w pismach z
dnia 1 i 2 lutego 2023 r. Zaznaczył, że w pismach tych opisał stan faktyczny i wykazał
przesłanki zastrzeżenia informacji jako poufnych.
Podkreślił, że: „W szczególności zlimitował do niezbędnego minimum krąg
pracowników mających dostęp do poufnych informacji, wprowadził do umów o pracę oraz
umów o współpracy klauzule o zakazie ujawniania informacji, wdrożył odpowiednie wytyczne
w zakresie sposobu zapoznawania się z informacjami oraz wdrożył szczegółowo opisane
środki techniczne jak również metody zabezpieczenia informacji oraz zabezpieczenia
sprzętu i budynku siedziby. Szczegółowe uzasadnienie zawarte zostało w przekazanych
Zamawiającemu pismach.”
Zaznaczył, że Zamawiający nie kwestionował braku wykazania poufności
zastrzeganych dokumentów (za wyjątkiem odnośnie zastrzeżonych kar umownych) a
decyzję o odtajnieniu informacji oparł w zasadzie na stwierdzeniu, iż zastrzeżone informacje
nie posiadają wartości gospodarczej. Wskazał, że dokumenty litera a-d należą do kategorii
informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i wyodrębnić można wśród nich: dokumenty
przedsta
wiające metodykę i proces postępowania w zakresie przygotowania oferty o
znacznym
stopniu
ryzyka
oraz
tzw.
Logigramy przedstawiające wskazane w
przedsiębiorstwie wykonawcy sposób organizacji procesu ofertowania - dokumenty
obrazujące organizację wewnętrzną spółki w zakresie ofertowania, kontraktowania i oceny
ryzyk.
Podkreślał, że procedury opisane dokumentami a-d określają unikalne rozwiązania
KIO 674/23
organizacyjne przyjęte u Odwołującego, a mające na celu zapobieganie ryzykom
realizacyjnym, ich identyf
ikację i wycenę, oparte na wypracowanym latami know-how
Odwołującego dot. kalkulacji działań naprawczych i mitygujących. Zaznaczał, że logigramy
są diagramami, które pozwalają na graficzne przedstawienie procesów, zadań i operacji,
jakie zachodzą w spółce i przedstawiane są w taki sposób, aby umożliwić analizę i
optymalizację procesów ( w tym ofertowania) oraz ich udoskonalenie. „Sprawnie opracowany
logigram procesu ofertowania pozwala na identyfikację wszystkich ryzyk związanych z
ofertowaniem, skrócenie czasu przygotowania oferty, szybsze i bardziej skuteczne
przygotowanie właściwych dokumentów finansowych, technicznych i innych, właściwy dobór
konsorcjantów lub podwykonawców - w efekcie przekłada się to na możliwość złożenia
lepszej oferty i zaoferowania lepszej cen
y, co może dać Odwołującemu przewagę nad
konkurencją. Z kolei przewaga ta może skutkować większym prawdopodobieństwem wyboru
oferty i w efekcie -
zwiększeniem sprzedaży i osiągnięciem lepszych wyników biznesowych. Z
kolei dokumenty związane z analizą ryzyka pomagają w identyfikowaniu obszarów, które
wymagają usprawnień oraz umożliwiają one analizę i optymalizację procesów, a także są
podstawowymi narzędziami spółek pomagającymi z zarządzaniu i udoskonalaniu działań,
pozwalającymi na lepsze planowanie, minimalizowanie strat oraz lepsze wyniki biznesowe.
Nie sposób jest zatem odmówić takim dokumentom charakteru organizacyjnego i wartości
gospodarczej. Z całą mocą podkreślić należy, iż jeżeli konkurencja weszłaby w posiadanie
ww. dokumentów, to być może nie uzyskałaby przewagi w kolejnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, ale w sposób znaczący mogłaby zniwelować przewagę
organizacyjną oraz know-how, które obecnie na podstawie procedur opisanych w tych
dokumentach posiada Odwołujący.” „Wskazywane dokumenty w pełni uzupełniają
przywołane logigramy i dokumenty dotyczące oceny ryzyka. Ich procedura jest autorskim
tworem Odwołującego i znajduje zastosowanie tylko w ramach jego przedsiębiorstwa, co
dodatkowo podkreśla jego organizacyjny charakter.” Odwołujący wskazał także, że
zastrzeżone informacje dokumenty litera a-d mogą zostać wykorzystane do walki
konkurencyjnej (w postaci zniwelowania przewagi posiadanej przez Odwołującego)
dodatkowo zaś informacje te są wręcz kluczowe dla sprawnego i efektywnego prowadzenia
działalności gospodarczej Odwołującego, w tym związanej z pozyskiwaniem oraz należytym
wykonywaniem umów o udzielenie zamówień publicznych oraz kontraktów prywatnych.
Re
asumując, informacje przedstawiające metodykę i proces postępowania w zakresie
KIO 674/23
przygotowania oferty o znacznym stopniu ryzyka oraz Logigramy przedst
awiające wskazane
w przedsiębiorstwie wykonawcy sposób organizacji procesu ofertowania- dokumenty
obrazujące organizację wewnętrzną spółki w zakresie ofertowania, kontraktowania i oceny
ryzyk mają kluczowe i strategiczne znaczenie dla działalności biznesowej Odwołującego,
stanowiąc tym samym wartość gospodarczą, posiadają również charakter organizacyjny, zaś
Odw
ołujący poczynił wszelkie możliwe kroki w celu ochrony ich poufności. Z uwagi na
powyższe informacje te powinny podlegać pełnej ochronie jako informacje poufne.”
W odwołaniu Odwołujący przywoływał szereg orzeczeń referujących do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym uzasadnienia: wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2017r. sygn. akt II SA/Wa 118/17, wyroku
KIO z dnia 9 grudnia 2021r. sygn. akt 3440/21, wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013r., sygn.
akt KIO 1929/13, wyroku KIO z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt KIO 756/16, wyroku
Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r. sygn. akt II PK 49/14, wyroku KIO z dnia 23
listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21, wyroku KIO z dnia 3 marca 2020r. sygn. akt KIO
330/20, wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r. sygn. akt KIO 991/22.
W odniesieniu do dokumen
tu litera e) wskazał dodatkowo, że dokument ten zawiera
w informacje dotyczące okoliczności naliczenia kar umownych w zakresie których
prowadzone jest postępowanie sądowe, w którym nie zapadł jeszcze prawomocny wyrok.
Zaznaczył, że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego z pisma z 28 lutego 2023r., iż
„okoliczności naliczenia kar umownych Wykonawcy, jak również argumentacja Wykonawcy
w tej sprawie stanowi informację publiczną i zostanie udostępniona przez Zamawiającego,
który je naliczył każdemu podmiotowi, który o takie informacje wystąpi". Wskazywał, że
Odwołujący nie utajnił samego faktu naliczenia kar umownych, ich wysokości, tytułu do ich
naliczenia, umowy na mocy której zostały one naliczone oraz zamawiającego a więc tych
informacji,
które mogłyby podlegać udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej,
ani informacji dotycz
ących zapłacenia kar umownych, czy wytoczenia powództwa przed
sądem powszechnym. Zastrzeżeniem poufności jako tajemnica przedsiębiorstwa objął
natomiast informacje, które prezentowane będą w ramach strategii procesowej przed sądem.
Wskazywał, że informacje dotyczące strategii oraz argumentacji podnoszonej w procesie
sądowym mogą zasadniczo wpłynąć na ocenę ryzyka biznesowego Odwołującego przez
jego potencjalnych partnerów biznesowych. Odwołujący w informacjach, co do których
zastrzegł tajemnice, wskazał strukturę swoich roszczeń i przyjętą taktykę procesową, co
KIO 674/23
pozostaje istotne z punktu widzenia prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie
niektórych informacji może w negatywny sposób wpłynąć na prowadzone przez
Odwołującego postępowanie sądowe. Według Odwołującego zaznajomienie się z opisaną
strategią procesową może również wpłynąć negatywnie na ocenę biznesową i gospodarczą -
przykładowo, potencjalny partner może na podstawie prezentowanej strategii dokonać oceny
szansy na wygraną w procesie i w zależności od tego ocenić pozytywnie lub negatywnie
zdolność finansową lub kredytową Odwołującego do realizacji przyszłego kontraktu
(zaznaczyć przy tym należy, iż proces dotyczy zapłaty ponad sześciu milionów złotych kar
umownych a uzyskanie lub osta
teczna utrata takiej kwoty ma z pewnością wpływ na
zdolność finansową Odwołującego i jego zdolność do bieżącego regulowania zobowiązań.
Reasumując, wg Wykonawcy utajnione fragmenty Załącznika do JEDZ mają istotną dla
niego wartość gospodarczą. Zaznaczył, że „nawet gdyby przyjąć iż prezentowane wyłącznie
w Załączniku do JEDZ informacje dotyczące postępowania sądowego, strategii procesowej
oraz szczegółowych okoliczności naliczenia kar umownych same w sobie nie miały
charakteru technicznego, technologicznego
lub organizacyjnego, to w pełni polegają one
ochronie wyrażonej w art. 21 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 jako informacje związane z poufnym
aspektem ofert, chociażby z tego względu, iż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić
uzasadnionym interesom handlowym Odwołującego- szczegółowa argumentacja w tym
zakresie zawarta została w pkt (1] uzasadnienia Odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia zasady
prowadzenia postępowania w sprawie
udzie
lenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji oraz równe traktowanie wykonawców zgodnie z art. 16 pkt 1) PZP podkreślił, że
powinna być interpretowana w rozumieniu przepisów UZNK a „Na gruncie przedmiotowej
ustawy czyn
nieuczciwej konkurencji jest rozumiany jako działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest również ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie
cud
zych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Czynność Zamawiającego
podjęta w niniejszym postepowaniu, tj. odtajnienie i ewentualne ujawnienie informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji w rozumieniu art.
11 ust. 1 UZNK.
”
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów postępowania, w
szczególności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uzasadnienia decyzji o
KIO 674/23
odtajnieniu dokumentów.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Odwołujący zastrzegając
informacje
nie sprostał ciężarowi wykazania istnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust.
2 UZNK.
Odwołał się do uzasadnienia decyzji o odtajnieniu dokumentów a-e z dnia 28
lutego 2023 r.
Ponownie w
skazał, że w odniesieniu do dokumentów a-d Wykonawca nie wykazał
wartości gospodarczej. Podkreślił, że odtajniając informacje zastrzeżone wskazał, że sposób
postępowania zawarty w dokumentach a-d określał jedynie zasady organizacji
przedsiębiorstwa, bez wskazania i bez wykazania jaką wartość gospodarczą te zasady
posiadają. Podkreślał, że „Ponadto, z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że
podobne schematy postępowania w procesie ofertowania, sposobu organizacji wewnętrznej,
jak i oceny ryzyka są powszechnie stosowane przez wykonawców. Trudno zatem dane
przedstawione przez Odwołującego poczytywać jako unikalne i nowatorskie. Wykonawca,
zastrzegając informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przygotowany na
konieczność uzasadnienia ich wartości, płynących z tego tytułu korzyści, czy wynikających
oszczędności. Odwołujący nie wykazał również niepożądanych skutków, które ujawnienie
powyższych danych mogłoby ze sobą nieść dla prowadzonego przez niego
przedsiębiorstwa. Co więcej, jak sam przyznał w Odwołaniu, nawet jeśli konkurencja
wesz
łaby w posiadanie ww. dokumentów, nie uzyskałaby przewagi w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie mogłoby to ,,zniwelować
przewagę organizacyjną" Odwołującego. Odwołujący wskazał także na przedsięwzięte środki
techniczne,
mające służyć zachowaniu poufności, stanowią one jednak standardowe
działania podejmowane przez przedsiębiorców i nie mogą świadczyć o szczególnej ochronie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że
ciężar wykazania przymiotów przypisywanym tajemnicy przedsiębiorstwa należy do
wykonawcy. Rola Zamawiającego ogranicza się do oceny przedstawionych argumentów, w
żadnym stopniu nie może on „wyręczać" Odwołującego w dowodzeniu słuszności jego
stwierdzeń”
W odniesie
niu do dokumentu litera e) Zamawiający dodatkowo wskazywał, że „Choć
Odwołujący w sposób obszerny opisał okoliczności mające udowodnić skuteczność tzw. self-
cleaningu, również w tym przypadku nie sprostał wykazaniu, że prezentowane w
wyjaśnieniach informacje uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokument jest
KIO 674/23
pr
zytoczeniem okoliczności naliczenia kar umownych, argumentacji Odwołującego w
zakresie wystąpienia zdarzeń, które miały wpływ na powyższe. Te zaś, jak sam przyznaje w
Odwołaniu, stanowią informację publiczną. Trudno podzielić przekonanie Odwołującego,
jako
by zawarte w załączniku do JEDZ informacje w jakimkolwiek stopniu nosiły przymiot
,,strategii procesowej". Zamawiający jedynie podkreśla, że subiektywne przekonania
Odwołującego nie dają mu prawa do zastrzegania informacji jako stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa, tym bardziej, gdy nie znajdują dowodów na ich poparcie. Powyższe
wówczas prowadziłoby do absurdu i de facto pozwalało podmiotom na objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa wszystkich informacji, którymi dysponują, o ile tylko zostałyby one przez nie
za takie uznane.
„
Zamawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z instrukcji systemu jakości – przegląd
SIWZ i ofertowanie oraz dokumentu systemu jakości – księga jakości , jako dokumentów
przykładowych złożonych przez innych wykonawców w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na okoliczność notoryjności faktu jawności dokumentów o
tożsamym przedmiocie do dokumentów objętych wnioskiem Odwołującego dotyczących
kwestii organizacyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
do
puszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez
strony -
oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz dokumentach złożonych przez
Zamawiającego (w tym zakresie uznając, że potwierdzają one wyłącznie fakt istnienia
dokumentów tego typu na rynku) i uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny.
KIO 674/23
Odwołujący składając w ramach Postępowania dokumenty litera a-e zastrzegł
zawarte w nich informacje jako poufne. Dla uzasadnienia
zastrzeżenia całości dokumentów
litera a-
d wskazał, że „Przekazane dokumenty to procedury i schematy, które przedstawiają
informacje o wartości gospodarczej dla wykonawcy dopiero po ich zbiorczym zestawieniu tj.
prezentowane jako całość. Brak jest możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy
przed
siębiorstwa jedynie fragmentów tych dokumentów a ich ochrona musi objąć całość
treści w nich zawartych”
W
ykonawca podkreślał, że zastrzegane informacje (dokumenty/ informacje litera a-e)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu artykułu 11 ust. 2 UZNK. Dalej dokonywał
wykładni przepisu art. 11 ust. 2 UZNK wskazując w sposób ogólny, że zastrzegane
informacje spełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
opisał procedury dotyczące zachowania poufności w spółce będącej konsorcjantem
Odwołującego a na ich poparcie załączył zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą
klauzulę poufności oraz wytyczne prezesa zarządu Eurovia Polska S.A. wskazujące na
obowiązek zachowania w poufności treści dokumentów a-d - w zakresie zapoznania się z
procedurami wewnętrznymi.
Odwołujący informował, że „zastrzeżone informacje wskazują wewnętrzne procedury
a ich ujawnienie wskazywałoby konkurencji metodologię działania wykonawcy w ramach
opracowywania propozycji cenowych. Przekazane informacje pok
azują pełny proces oceny
ryzyka jego identyfikacji oraz podejmowania kroków prewencyjnych w tym zakresie
przedstawione procedury mają charakter autorski i zostały oparte na doświadczeniach
własnych i wiedzy pracowników wykonawców. Ponadto wykonawca podnosi, że ujawnienie
informacji dotyczących postępowania sądowego mogłoby negatywnie wpłynąć na jego
taktykę procesową jak też doprowadzić do zachwiania jego wiarygodności rynkowej, co
przekładać się będzie na stosunki z kontrahentami.”, co dodatkowo wskazuje na zasadność
zastrzeżenia tajemnicy w świetle rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej („TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21.
W podsumow
aniu ocenił, że wykazał poufny charakter zastrzeganych informacji, co
gwarantuje im
ochronę przed udostępnieniem osobom trzecim.
Zamawiający pismami z dnia 28 lutego 2023r. (dotyczącymi odpowiednio Części 1 i 2
oraz 3 Postępowania) uznał zastrzeżone informacje zawarte w Załączniku do JEDZ (litera e)
KIO 674/23
oraz
dokumentach
litera
a-d
jako
ni
espełniające wymagań definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz niespełniające wymogów art. 18 ust. 3 PZP, w związku z czym
zadecydował o odtajnieniu wszystkich informacji zawartych w tychże dokumentach. W
uzasadnieniu przywołał stanowiska judykatury oraz wskazał, że Wykonawca nie wykazał, ze
dokumenty zasługują na ochronę i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art.
11 ust. 2 UZNK a dodatkowo w odniesieniu do dokumentu litera e)
podkreślił, że zawiera on
informacje związane z podstawą wykluczenia Wykonawcy i będące podstawą konkurowania
w innych postępowaniach.
Wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy są ogólne i lakoniczne. Sprowadzają się do
deklaracji, co nie wystarcza do wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zawierają
wyjaśnienia dlaczego zastrzeżone informacje mają stanowić tajemnicę, nie precyzują do
czego się sprowadza ich wartość gospodarcza i jaka ona jest: „W odniesieniu do
konkretnych informacji zawartych w treści wyjaśnień nie wykazaliście Państwo, w czym
upatrują wartości gospodarczej konkretnej informacji. Z uzasadnienia nie wynika, w jaki
sposób Państwa konkurenci mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski
dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami. Podkreślić należy, że tajemnica
przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny. Z treści uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynika jedynie iż ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć
na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Nie jest to jednak
obiektywna wartość gospodarcza ale raczej subiektywna ocena ryzyka związanego z
prowadzeniem przedsiębiorstwa, co jest elementem zdrowej i prawidłowej konkurencji na
rynku. Przy czym sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i
analizują informacje na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o
możliwości zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy. Możliwość weryfikacji oferty przez
innych Wykonawców jest gwarancją rzetelnej obiektywnej analizy ofert innych Wykonawców.
To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru Wykonawcy, które w sposób
prawidłowy zrealizuje zamówienie. Z przedstawionego uzasadnienia w żaden sposób nie
wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z
czego ona wynika, jak prz
ekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Samo
stwierdzenie, że dane informacje mają dla Wykonawcy wartość nie wystarczy aby uznać, że
Wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte
KIO 674/23
poszczególne informacje czy też dane, co do których Wykonawca winien następnie wykazać
zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art.
11 ust. 2 ustawy ZNKU. Wskazać należy, iż Wykonawca zastrzegający całościowo
dokumenty musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania
odtajnieniu będą podlegały informacje w szerszym zakresie niż gdyby Wykonawca działał z
należytą starannością. Ponadto w ocenie Zamawiającego okoliczności naliczenia kar
umownych Wykonawcy, jak również argumentacja Wykonawcy w sprawie stanowi informacje
publiczną i zostanie udostępniona przez Zamawiającego, który je naliczył każdemu
podmio
towi który o takie informacje wystąpi. Reasumując, zdaniem Zamawiającego,
zastrzeżone
przez
Wykonawcę
informacje
zawarte
w
plikach:
•
„_zalacznik_do_jedz_czesc_1_i_2.pdf"; oraz • „załączniki_2-6_czesc_1_i_2.pdf"; nie
spełniają wymagań definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2
ustawy ZNK, jak również Wykonawca nie wykazał zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający odtajnia więc informacje zawarte w tych plikach.”
Treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako poufnych oraz uzasadnienia
odtajnienia była tożsama w odniesieniu do wszystkich części Postępowania.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 18 PZP: 1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
KIO 674/23
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z inform
acji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z art. 16 PZP
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
ud
zielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PZP ustawodawca uzależnił zaniechanie
ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.
Powyższa zasada wykazania przesłanek nie doznaje, w ocenie Izby, ograniczenia
również w świetle art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
i znajduje potwierdzenie w
rozstrzygnięciu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(„TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21 (Antea Polska), które jedynie
wskazało na możliwość zastrzegania tajemnicy nie tylko w stosunku do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, lecz również innych które
mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy. Tutaj jednak
powstaje potrzeba wykazania
możliwości naruszenia interesów handlowych wykonawcy i
możliwości zakłócenia konkurencji w wyniku ujawnienia zastrzeganej informacji.
KIO 674/23
W ocenie Izb
y Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek
zastrzeżenia informacji w świetle UZNK oraz szerzej pojmowanej tajemnicy, do której
referuje art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w spr
awie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE a Zamawiający
uzasadniając decyzję o odtajnieniu prawidłowo wskazał motywy i podstawę podjętej
czynności.
Izba podzieliła w zakresie oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez
Wykonawcę w ramach Postępowania stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby treść
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowa i uniwersalna, w tym
znaczeniu, że mogłaby w zasadzie (poza firmą Odwołującego) być wykorzystana w treści
dowolnego uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez
dowolnego innego wykonawcę w każdym postępowaniu. Uzasadnienie zawiera wyłącznie
deklaracje
o posiadaniu przez zastrzeżone informacje
wartości gospodarczej, wpływie na
zakłócenie konkurencji lub wartości handlowej, bez doprecyzowania na czym ona polega w
świetle treści konkretnych dokumentów i bez wykazania choćby tego, na czym miałaby
polegać strata grożąca Odwołującemu w razie ujawnienia tych informacji czy też zakłócenie
konkurencji. Same d
eklaracje czy oświadczenia, jak wskazano już wyżej, nie stanowią
„wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP.
Izba uznała, że opis przyjętych procedur zabezpieczających przez ujawnieniem
informacji poufnych u konsorcjanta Wykonawcy jest szczegółowy, lecz również tutaj zabrakło
elementu wykazania wdrożenia tychże w odniesieniu do informacji dokument e). W ocenie
Izby nie jest wystarczającym dla wykazania przedsięwzięcia działań niezbędnych w celu
zachowania w poufności informacji dotyczących prowadzonego sporu sądowego,
przedstawienie umowy o pracę i wytycznych prezesa konsorcjanta Wykonawcy w zakresie
zapoznania się z procedurami wewnętrznymi, w szczególności wobec istnienia drugiego
aktora firmy Saferoad Grawil sp. z o.o. w Kobierzycach. Kwestia ta pozostaje jednak bez
wpływu na ocenę kwestionowanego zachowania Zamawiającego wobec nie wykazania przez
Wykonawcę przesłanki wartości gospodarczej, handlowej lub zakłócenia konkurencji na
skutek odtajnienia zastrzeganych informacji w odniesieniu do wszystkich kategorii
zastrzeganych dokumentów/ informacji (dokumenty a-e).
KIO 674/23
Izba poddała także analizie zastrzeżone dokumenty i nie znalazła w nich danych
pozwalających na zbudowanie przewagi rynkowej innym podmiotom lub zakłócenia
konkurencji. Dane zawarte w dokumentach a-
d mają charakter ogólnikowy i blankietowy, nie
pozwalaj
ą w ocenie Izby także na przewidzenie, jakie decyzje zostaną podjęte przez
Wykonawcę w przyszłości w innych potencjalnych postępowaniach. Wbrew twierdzeniom
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy oraz odwołania nie zawierają metodologii pozwalającej
na budowanie przewagi rynkowej.
Dane zastrzeżone z dokumentu litera e) również nie mają,
przełożenia na konkurencję na rynku, nie powodują jej zachwiania. Wobec faktu, że dotyczą
postępowania sądowego, którego stroną jest Zamawiający i mógł się jako uczestnik
Postępowania z nimi zapoznać nie wpłyną także na zbudowanie lub zachwianie przewagi
procesowej.
Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie
C-
54/21 i związanej z tym argumentacji, jeszcze raz Izba podkreśla, że wyrok ten nie zmienił
treści art. 18 ust. 3 PZP, czyli wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawi
e zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym
przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej
przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej
(…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności
w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to także w pkt 65 ww. wyroku, w
którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie
może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne,
lecz musi od niego
wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten
się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”.
Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją
uzasadnionych inter
esów innych wykonawców. Wynika to w szczególności z pkt 50 ww.
wyroku, w którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić
z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu
KIO 674/23
określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z
której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w
szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających
sprawdzenie, czy decyzja instytuc
ji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest
obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w
praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego
środka prawnego (…)”.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy UZNK, PZP oraz dyrektywy klasycznej,
jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko
nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, ale te
ż nie wykazał, aby ujawnienie tych informacji mogło
realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego działalności
gospodarczej. Natomiast nieujawnienie tych informacji z pewnością zamyka innym
wy
konawcom drogę do wiedzy, która pozwolić może na ocenę spełniania przez
Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 16 PZP.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa
na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez
odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające
należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie brak było dowodów
wykazujących zasadność zastrzeżenia tajemnicy jak też wyjaśnień pozwalających na
uznanie, że informacja spełnia przesłanki uznania jej za skutecznie zastrzeżoną również już
na etapie Postępowania.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskaza
nie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
KIO 674/23
sprzecznego z
Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 672/23 z dnia 2023-03-27
