rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 678/23
KIO 678/23
po rozpoznaniu na rozprawie 21 marca 2023 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
10 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej
przez
wykonawcę: ZEC Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Wykonywanie robót
budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych w ramach Nowych Przyłączeń
do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze (nr POST/PEC/PEC/UZS/00912/2022)
prowadzonym w imieniu i na rzecz
zamawiającego: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A.
z
siedzibą w Zielonej Górze [„Zamawiający”]
przy udzi
ale wykonawców: ESOX O. A., Zielona Góra, „ESOX” M. P., Zielona Góra, E. P.
PHU
„ESOX”, Zielona Góra –ubiegających się jako wspólnicy spółki cywilnej wspólnie
o udzielen
ie zamówienia [„Przystępujący”]
awie odwołania wniesionego
10 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej
przez
wykonawcę: ZEC Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Wykonywanie robót
budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych w ramach Nowych Przyłączeń
do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze (nr POST/PEC/PEC/UZS/00912/2022)
prowadzonym w imieniu i na rzecz
zamawiającego: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A.
z
siedzibą w Zielonej Górze [„Zamawiający”]
przy udzi
ale wykonawców: ESOX O. A., Zielona Góra, „ESOX” M. P., Zielona Góra, E. P.
PHU
„ESOX”, Zielona Góra –ubiegających się jako wspólnicy spółki cywilnej wspólnie
o udzielen
ie zamówienia [„Przystępujący”]
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym
kosztom
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
Sygn. akt KIO 678/23
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 678/23
U z a s a d n i e n i e
W imieniu i na rzecz Elektrociep
łowni „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”} postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane
pn. W
ykonywanie robót budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych
w
ramach Nowych Przyłączeń do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze
(nr POST/PEC/PEC/UZS/00912/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 września 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_172 pod poz. 488447.
Wartość tego zamówienia jest wyższa niż progi unijne.
28 lutego 2023 r. Z
amawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej wspólnie przez ESOX O. A. z Zielonej Góry, „ESOX” M. P. z
Zielonej
Góry i E. P. PHU „ESOX” z Zielonej Góra jako wspólników spółki cywilnej {dalej:
„Esox” lub „Przystępujący”}.
10 marca 2023 r. ZEC Service sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu {dalej również:
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista z
arzutów}:
1. Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2
– przez zaniechanie udostępnienia informacji
zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia przez Esox jako tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Esoxu,
pomimo że istotne elementy części składowych ceny jego oferty są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. U
dostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz ewentualnie
wyjaśnień złożonych przez Esox odnośnie ceny jego oferty.
4. Odrzucenia oferty Esoxu.
Sygn. akt KIO 678/23
5.
Powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący dla uzasadnienia wniesienia odwołania sprecyzował powyższą listę
zarzut
ów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych
[które poniżej przedstawiono w sposób uporządkowany i bez zbędnych powtórzeń].
{ad zarzutu nr 1
– częściowe utajnienie wyjaśnień dotyczących ceny oferty}
{okoliczności faktyczne}
O
dwołujący podał, że zwrócił się do Zamawiającego o wgląd do dokumentacji
przetargowej, w tym
oczekując przekazania korespondencji prowadzonej z Esoxem.
Zamawia
jący 1 marca 2023 r. udostępnił część dokumentów, a pismem z 2 marca 2023 r.,
zawiado
mił że odmawia udostępnienia pozostałych dokumentów stanowiących załączniki
do
protokołu, tj. wyjaśnień w sprawie ceny wraz z załącznikami w zakresie utajnionym przez
Esox
, gdyż uznaje je za skutecznie zastrzeżone.
W ramach uzasadnienia utajnienia
części wyjaśnień (i załączników do nich) Esox
powołał się na unikatowy charakter postępowania, konieczność ochrony: know-how, z uwagi
na zabezpieczenie sprzętu koniecznego do realizacji umowy, oraz imion i nazwisk
pracowników, których jest deficyt na rynku pracy. Zamawiający nie wzywał jednak
do
wykazania listy pracowników czy listy sprzętu, a wynagrodzenie za sprzęt stanowi
odrębną pozycję od tej będącej podstawą zastrzeżenia. Natomiast przedmiotem wyjaśnień
były kwestie związane ze stawką za roboczogodzinę, do czego w uzasadnieniu utajnienia
odni
esiono się za pomocą lakonicznych stwierdzeń.
W uzasadnieni
u można też przeczytać: informacje nie były ujawnione do wiadomości
publicznej
– nie są one znane ogółowi lub osobom innym niż uprawnione do pozyskania tej
wiedzy, wykonawca zaś wyraził swą wolę pozostawienia informacji zawartych w wykazach,
jako poufnych
poprzez złożenia odpowiedniego oświadczenia w chwili składania niniejszych
wyj
aśnień. Przy czym Esox nie załączył żadnych dowodów potwierdzających, że każdy
ze wsp
ólników spółki cywilnej podjął działania w celu zachowania informacji w poufności.
{okoliczno
ści prawne}
Zasada
jawności, o której mowa w art. 18 ust. 1 pzp, ma fundamentalny charakter
dla
udzielania zamówień publicznych. Dlatego zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 pzp). Zasada jawności postępowania doznaje
ograniczenia między innymi w odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji {dalej:
„uznk”}.
O
bowiązkiem zamawiającego jest – jak wskazuje bogate i jednolite orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej – zweryfikowanie poprawności poczynionego ewentualnie
Sygn. akt KIO 678/23
w tym
zakresie przez wykonawcę zastrzeżenia [w odwołaniu wskazano tu na 4 wyroki Izby
i zacytowano stosowne fragmen
ty z ich uzasadnień]
Wykonawca, aby zastrze
żenie danych informacji było skuteczne, zobowiązany jest
wykazać łącznie wystąpienie wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Nie może to sprowadzać się jedynie
do złożenia przez wykonawcę stosownego oświadczenia, gdyż konieczne jest właśnie
wykazanie, co w
części przypadków równoznaczne będzie z udowodnieniem wystąpienia
tych przesłanek [w tym aspekcie w odwołaniu wskazano na łącznie 5 wyroków Izby i opisano
lub zacytowano stosowne tezy z ich u
zasadnień].
Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć
świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami
o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upu
bliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
ta
jemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu tego wyroku [z 23.06.2021 r. sygn. akt
KIO 1173/21] Izba
uznała ponadto, że wykonawcy nie mogą opierać swojego przekonania
o
wartości gospodarczej informacji przedstawionych w zastrzeżonych dokumentach
na
ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego uzasadnienia,
nie
wskazując przy tym żadnych danych pozwalających na ich obiektywną ich weryfikację.
Orzecznictwo Izby co do utajniania personelu jednoznaczne
wskazuje, że sam fakt
deficytu na rynku pracy specjalistów w danej dziedzinie nie jest wystarczającym
uzasadnieniem dla utajnienia informacji o nich.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak w pkt 2. listy
zarzutów, z tym zarzuty wynikające z uzasadnienia odwołania można
sprowadzi
ć do następującego wywodu.
Zamawiający uznał poufność wyjaśnień na podstawie lakonicznego zastrzeżenia
bezpodstawnie
, gdyż Esox nie przedstawił żadnych danych pozwalających na obiektywne
przyjęcie, że zastrzeżona przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa część wyjaśnień
posiada
wartość gospodarczą. Niezależnie od tego Esox nie udowodnił, że podjął
w stosunku do zastrz
eżonych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu ut
rzymania ich w poufności.
{ad zarzutu nr 2
– rażąco niska ceny oferty}
{okoliczności faktyczne}
Z oferty (formularza cenowego) Esoxu wynika
ją następujące stawki roboczogodziny
Sygn. akt KIO 678/23
wykonania przedmiotu tego
zamówienia [netto w tym sensie, że bez doliczenia VAT-u, który
jest zawarty
w końcowej cenie oferty]:
• stawka podstawowa R {dalej: „stawka podstawowa”} –14,90 zł;
• stawka po doliczeniu kosztów pośrednich od R (na poziomie 54,9%) – 23,08 zł;
• stawka końcowa (tzw. „Baza”) {dalej: „stawka końcowa” lub „stawka bazowa”} – 27,23 zł.
Poza tym w formularzu oferty podano
również:
• zysk Z od (R+Kp(R))+(S+Kp(S)) – 18,00%
• koszt zakupu Kz – 5%.
Załącznik nr 2 do SWZ – Projekt umowy zawiera w szczególności następujące
postanowienia:
1
.4. Oświadczenia Wykonawcy.
Wykonawca oświadcza i zapewnia, że:
(
…)
1.4.6
Starannie skalkulował składniki Wynagrodzenia Umownego i są one wystarczające
dla
realizacji Umowy, w tym pokrycia wszelkich kosztów, łącznie z wypłatą wszelkich
odszkodow
ań lub wynagrodzeń związanych z nabyciem urządzeń i materiałów oraz
zapewnieniem sprzętu, usług Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, robocizną,
podatkami, ubezpieczeniami, ustanowieniem Zabezpieczeń, wydatkami ogólnymi i wszelkimi
innymi niewskazanym
i powyżej kosztami wynikającymi z Opisu Przedmiotu Zamówienia,
których poniesienie przez Wykonawcę będzie konieczne dla realizacji Umowy.
(
…)
1.4.10
Skalkulował (oszacował i wycenił) ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy
i u
względnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter
danych
przekazanych przez Zamawiającego.
Z kolei umowa
w sprawie tego zamówienia określa liczne zobowiązania wykonawcy,
których koszt realizacji należało zatem uwzględnić w cenie oferty, w szczególności obowiązki
związane z [jednostki redakcyjne umowy]:
1) zatrudnianiem
przy
realizacji
u
mowy osób z odpowiednimi kwalifikacjami
i uprawnieniami do prowadzenia p
rac i nadzorów wynikających z charakteru
wykonywanych przez te osoby c
zynności i obowiązujących przepisów prawa [5.1.5];
2) z
apewnienia mediów niezbędnych dla potrzeb realizacji prac [5.1.7];
3) z
apewnienia, na własny koszt i ryzyko, wszelkich urządzeń, materiałów i narzędzi
niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy [5.1.10];
4) pobi
erania z magazynu Zamawiającego i dostarczania na miejsce wykonywania prac,
na
własny koszt i ryzyko, części i materiałów Zamawiającego powierzonych wykonawcy
Sygn. akt KIO 678/23
lub będących w zakresie dostaw Zamawiającego [ 5.1.11];
5) w
ywozu, na własny koszt i ryzyko nadmiaru ziemi z wykopów, gruzu budowlanego
i
innych materiałów lub elementów z terenu prac [5.1.12];
6) u
zyskania wszelkich dopuszczeń, zezwoleń lub decyzji administracyjnych wymaganych
do wykonania p
rac oraz poniesienia kosztów i opłat z nich wynikających (w tym
na
własny koszt i we własnym imieniu pozyska decyzję zezwolenie na zajęcie pasa
drogowego
– o ile jest ona niezbędna dla realizacji prac) [5.1.18];
7) dostarczenia na miejsce pracy (uzgodnione z przedstawicielem Zam
awiającego)
kontener
ów do zbiórki odpadów (oznakowane firmą wykonawcy oraz nazwą odpadu)
[5.16]
8) koszty gwarancji i
rękojmi [§ 7]
9) koszty ubezpieczenia [
§ 8];
10) k
oszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy [§ 9].
Przy czym stawka bazowa
określona na potrzeby tego zamówienia powinna
uwzględniać nie tylko koszty pracownicze (omówione poniżej w odniesieniu do minimalnego
wynagrodzenia), zysk,
ale także wszelkie koszty, które wiążą się z realizacją umowy, tj.:
1)
koszty zarządu, 2) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) koszty pracy
sprzętu, 4) koszty transportu, 5) płace i narzuty na płace stałego personelu budowy,
6) ubezpieczenie budowy, 7)
zużycie zaplecza technicznego budowy, 8) zużycie sprzętu
budowlanego, 9)
koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, 10) koszty zatrudnienia
pracowników zamiejscowych, 11) inne koszty.
W pkt 2.4
załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia {dalej również:
„OPZ”} Zamawiający wymaga, aby przy realizacji umowy zatrudnione zostały osoby
do
pełnienia następujących funkcji: 1) kierownika budowy, 2) kierownika robót instalacyjno-
sanitarnych, 3) kierownika
robót budowlanych, 4) specjalisty ds. geodezji, 5) spawacze
(4 osoby), 6) mufiarze (4 osoby).
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że na powyżej wymienionych stanowiskach
zatrudnia
się za wynagrodzenie zdecydowanie wyższe niż wynikające z przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę.
Przy czym
Zamawiający wymaga, aby osoby, które będą wykonywać montaż rur
preizolowanych
były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1320 ze zm.) {dalej
również: „kp”} [pkt 4.4 SWZ w zw. z pkt 2.1 OPZ].
Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 10.10.2022 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę
(t.j. z 2020 r.
poz. 2207) wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego
Sygn. akt KIO 678/23
wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i 4
. Jeżeli zaś pracownik jest zatrudniony
w
niepełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego wynagrodzenia
ustala się w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania
przez pracownika w danym mies
iącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego
wynagrodzenia ustalonego na podstawie ustawy. R
ozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13
września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. poz. 1952)
określa wysokość minimalnej
stawki godzinowej na: 1)
22,80 zł do 30 czerwca [w § 2] 2) 23,50 zł od 1 lipca [w § 4.]
Z kolei minimalna stawka godzinowa wyn
ikająca z podzielenia wysokości
minimalnego wy
nagrodzenia przez liczbę godzin pracy przypadającą do przepracowania
przez pracownika w danym miesiącu 2023 r. wynosi: 1) styczeń, maj-lipiec – 3490 zł ÷ 160 h
=
20,78 zł/h; 2) luty – 3490 zł ÷ 160 h = 21,82 zł/h; 3) marzec 3490 zł ÷ 184 h = 18,97 zł/h;
4)
kwiecień 3490 zł ÷ 152 h = 22,97 zł/h; 5) sierpień, październik 3600 zł ÷ 176 h = 20,46
zł/h; 6) wrzesień 3600 zł ÷ 168 h = 21,43 zł/h, 7) listopad 3600 zł ÷ 160 h = 22,50 zł/h;
8) grudzie
ń 3600 zł ÷ 152 h = 23,69 zł.
Do tego
należy doliczyć koszty pracodawcy (tj. płatne przez pracodawcę
obowiązkowe składki).
Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania z
rozporządzenia Ministra Rozwoju
i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, oblic
zania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz.U. poz. 2458)]:
• w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników
zatrudnionych
bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1) wynagrodzenie
zasadnicze, 2) premie regulaminowe, 3) dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za
staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy), 4)
inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i
za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do
pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne
obciążenia płac, 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy
itp.
[§ 6 ust. 2];
• w cenach jednostkowych uwzględnia się kosztorysową cenę pracy jednostki sprzętowej
lub transportowej wr
az z kosztami obsługi etatowej oraz kosztami jednorazowymi,
uwzgl
ędniającymi koszty przewozu sprzętu lub środków transportu z bazy na budowę
i
powrotem, montaż i demontaż na miejscu pracy albo przezbrojenie [§ 6 ust. 5].
Stawki robocizny kosztorysowej netto publikowane w wydawnictwach Sekocenbud
Sygn. akt KIO 678/23
zawierają składniki kalkulacyjne określone m.in. w Polskich standardach kosztorysowania
robót budowlanych. W stawkach tych uwzględnione są więc przeliczone na godzinę:
wynagrodzeni
a robotników, płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac (ZUS) oraz
odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki robocizny kosztorysowej brutto
obejmują oprócz wartości stawek kosztorysowych netto również narzut kosztów pośrednich
i zys
k kalkulacyjny. W praktyce są to więc rynkowe ceny usług budowlanych wyrażone
w
zł/roboczogodzinę” [W. Sikorska-Ożgo, „Zależność pomiędzy stawkami robocizny netto
i brutto do kosztorysowania
”, Raport Sekocenbud 08.06.2017].
Stawki robocizny wg Sekocenbudu
dla III kwartału 2022 r. dla Zielonej Góry (miejsce
wykonywania prac)
określono na następującym poziomie dla robót podobnych do objętych
przedmiotowym zamówieniem [w zł]:
• roboty ogólnobudowlano-inwestycyjne (netto) – min. 22,00 / max. 30,00 / śr. 25,13
• roboty ogólnobudowlano-inwestycyjne (brutto) – min. 40,50 / max. 55,20 / śr. 46,24
• roboty ogólnobudowlano-remontowe (netto) – min. 21,80 / max. 28,00 / śr. 24,44
• roboty ogólnobudowlano-remontowe (brutto) – min. 40,40 / max. 51,90 / śr. 45,31
• roboty inżynieryjne (netto) – min. 21,50 / max. 28,00 / śr. 24,14
• roboty inżynieryjne (brutto) – min. 39,10 / max. 50,90 / śr. 43,87
Zakres wezwania
został sformułowany przez Zamawiającego następująco:
Zaoferowana przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ESOX spółka
cywilna cena w
złożonym wraz z Ofertą Załączniku nr 7 do SWZ – Formularz cenowy,
pozycja „Stawka podstawowa R [zł/rbg]” – 14,90 netto wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zam
ówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W
części jawnej wyjaśnień Esox w ogóle nie odnosi się do tej stawki.
W
szczególności wyliczona tam stawka 18,02 zł brutto wynika z ilorazu kwoty minimalnego
wynagrodzenia za pracę za 2022 r. i uśrednionej liczby 167 roboczogodzin w miesiącu.
Analogiczne wyliczenie przedstawiono dla 2023 r. Tymczasem w
edług powszechnie
dostępnych kalkulatorów obliczania wynagrodzenia (np. https://wynagrodzenia.pl/kalkulator/
wynagrodzen/wyniki) przy stawce brutto w
rozumieniu przepisów dot. wynagrodzeń
pracowników w wysokości 18,02 zł/h stawka netto wynosi 15,55 zł/h, a stawka
uwzgl
ędniająca łączny koszt pracodawcy (tzw. brutto brutto) – 21,71 zł/h.
Na
stępnie w pkt 7.2 pisma Esox wskazał:
7.2.1. Minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla 2022 r. brutto/h
–18,0240 +
narzuty podstawowe po stronie Pracodawcy 4,5313 + narzuty
uzupełniające (urlop, odzież,
pranie odzie
ży, badanie lekarskie) 2,7613 = 25,32 zł za godzinę
Sygn. akt KIO 678/23
7.2.2. Minimalna staw
ka kalkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla I połowy 2023 r. brutto/h –
20,8982 + narzuty podstawowe po stronie Pracodawcy 5,2539 + narzuty
uzupełniające
(urlop, odzież, pranie odzieży, badanie lekarskie) 3,5018 = 29,35 zł za godzinę
7.2.3. Minimalna stawka k
alkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla II połowy 2023 r. brutto/h –
215569 + narzuty podstawowe po stronie Pracodawcy 5,4195 + narzuty
uzupełniające
(urlop, odzież, pranie odzieży, badanie lekarskie) 3,3011 = 30,28 zł za godzinę
Nie wiadomo,
w jaki sposób tak wskazana średnia stawka godzinowa została
uwzględniona w kalkulacji stawki podstawowej roboczogodziny (np. w jako sposób kwota
29,35 zł dla I kwartału 2023 r. została ujęta w stawce 14,90 zł).
Esox
nie wskazał w wyjaśnieniach, jaka wysokość wynagrodzenia jest wypłacana w
jego przedsiębiorstwie.
Z uzasadnienia wyroku
Izby, który przesądził o zasadności wezwania do wyjaśnień
Esox
wynika, że koszt zapewnienia odzieży roboczej pracownikom powinien zostać ujęty
w
pozycji kosztów pośrednich od kosztów jednej roboczogodziny.
Natomiast z p
owyżej przytoczonego fragmentu wyjaśnień wynika, że ekwiwalent
za
odzież roboczą i pranie tej odzieży (jako alternatywa dla obowiązku zapewnienia odzieży
roboczej przez prac
odawcę, art. 237
7
i art. 237
9
Kodeksu pracy) został ujęty przy wyliczeniu
minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej.
{
okoliczności prawne}
Z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy p
zp wynika konieczność uwzględnienia przez
wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie pr
zepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Przepis ten, wskazując jedną
z
przesłanek tzw. domniemania ceny rażąco niskiej, nie uzależnia jej zaistnienia od sposobu
dokonania opisu pr
zedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu
zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
z
amówienia, gdyż odnosi się również do wykonywania takich czynności przez te osoby
na
podstawie umów cywilnoprawnych.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
ja
k na wstępie odwołania, a konkretne zarzuty wynikające uzasadnienia można sprowadzić
do nast
ępujących twierdzeń.
Po pierwsze,
określona przez Esox stawka podstawowa roboczogodziny jest rażąco
niska w zestawi
eniu z minimalną stawką godzinową wynikającą z przywołanych powyżej
przepisów o wynagrodzeniu minimalnym w 2023 r. dla każdego miesiąca tego roku, w którym
rozp
ocznie się wykonywanie zamówienia.
Sygn. akt KIO 678/23
Po drugie, wyn
ikająca z oferty Esox stawka roboczogodziny z uwzględnieniem
kos
ztów pośrednich od robocizny jest niższa od stawki roboczogodziny wynikającej
z
przywołanych powyżej przepisów o wynagrodzeniu minimalnym w 2023 r. powiększonej
o koszty podstawowe po stronie pracodawcy.
Po trzecie, z uwagi na zas
trzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znacznej części
wyjaśnień nie ma możliwości zweryfikowania tego, czy określona przez Esox stawka
końcowa (bazowa) roboczogodziny uwzględnia zarówno koszty pracownicze pracodawcy,
jak i koszty p
ośrednie związane z realizacją tego zamówienia, których kategorie zostały
wymienione
powyżej.
Po czwarte, nie tylko stawka podstawowa, ale i
stawka końcowa z oferty Esox nie
uwzględnia składników kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy
wykonywani
u robót budowlanych, o których mowa w przywołanym powyżej rozporządzeniu
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r.
Po
piąte, nie tylko stawka podstawowa, ale i stawka końcowa z oferty Esox znacząco
odbiega od stawek Sekocenbudu
, o których mowa powyżej.
W odpowiedzi na
odwołanie z 21 marca 2023 r. Zamawiający wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego w zakresie pierwszego zarzutu i oddalenie odwołania z uwagi
na niezasad
ność drugiego zarzutu.
{ad zarzutu nr 1
odwołania}
Za
mawiający wyjaśnił, że 20 marca 2023 r. otrzymał pismo, w którym Przystępujący
oświadczył, że odtajnia dokumenty zastrzeżone dotychczas jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z tym tego samego dnia Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnione
wyjaśnienia.
M
ając na względzie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie w którym Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, Zamawiający wniósł
o umorzenie niniejszego
postępowania w zakresie zarzutu nr 1.
Z
amawiający podniósł, że jak wskazuje się w doktrynie, zbędność postępowania
odwoławczego to sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Izby
{W. Dz
ierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
W. Dz
ierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021}, co ma jego
zdaniem miejsce w tej sprawie
w związku z odtajnieniem dokumentów.
{ad zarzutu nr 2
odwołania}
Za
mawiający wyjaśnił, że przeprowadził szacowanie wartości tego zamówienia
w oparciu o ceny (stawki) z poprzednio
należycie zrealizowanej umowy nr 3310088512,
Sygn. akt KIO 678/23
zawartej 21.06.2021 r. z Esoxem w wyniku
postępowania na analogiczny przedmiot
zamówienia (nr POST/PEC/PEC/ZWR/00015/21) [stawka podstawowa R – 12,69 zł/rbg;
koszty p
ośrednie od R – 64,9%, koszty pośrednie od S – 80,0%; zysk Z – 10,8%; stawka
końcowa (bazowa) – 23,19%, koszt zakupu (materiałów) – 5%] – zwiększając je o 20%
z uwagi
na obecną sytuację na rynku usług budowlanych.
Ponadto Esox z
realizował należycie analogiczne prace w latach 2017-2019,
na podstawie umowy nr C18Z170031 z 22.02.2017 r.,
w której stawka podstawowa R
za roboty i
nżynieryjne wynosiła 10,70 [zł/rbg] zł, a za instalacje budowlane 8,00 [zł/rbg],
natomiast
stawka końcowa (bazowa) wynosiła odpowiednio 19,25 [zł/rbg] za roboty
i
nżynieryjne i 14,08 [zł/rbg] za instalacje budowlane.
Z pow
yższych danych wynika, że Esox w kolejnych ofertach składanych
w
postępowaniach na tożsamy przedmiocie zamówienia podwyższa stawki, w szczególności
w
stosunku do poprzednio obowiązującej umowy stawka podstawowa roboczogodziny jest
wyższa o ok. 17%.
Z
amawiający dokonał również analizy stawek podstawowych R za roboczogodzinę
z innych zawartych przez siebie umowach na sukcesywne wykonywanie rob
ót budowlanych
[co zobrazowano w tabelarycznym zestawieniu
pięciu umów, w tym trzech zawartych
z Esoxem na przestrzeni od 2017 r. do 2021 r.
, z których ostatnia wciąż jest wykonywania
przy stawce
wynoszącej 12,50 zł].
Zam
awiający podsumował, że skoro dotychczas Esox należycie wykonywał
analogiczne i podsobne roboty budowlane
za niższe stawki, tym bardziej jest w stanie
wyko
nać należycie to zamówienie.
Z
amawiający następująco objaśnił znaczenie kolejnych pozycji tabeli zawartej
w z
ałączniku nr 7 do SWZ – Formularzu cenowy. Stawka podstawowa R [zł/rbg] – pierwszy
ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej na etapie realizacji zamówienia.
Na
żadnym etapie postępowania i w żadnym dokumencie nie została określona jako
minimalna stawka godzinowa w rozumieniu ob
owiązujących przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę, a żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie treści
SWZ w tym zakresie.
Koszty pośrednie Kp [%] od R, Koszty pośrednie Ko [%] od S, Zysk [%]
od (R+Kp(R))+(S+Kp(S))
– kolejne ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej
na et
apie realizacji zamówienia, zażądane w ofercie w celu uniknięcia zawyżania ich przy
kosztorysowaniu
zlecanych zadań. Nie sprecyzowano, co wykonawcy powinni uwzględniać
w ramach tych pozycji
, a żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie treści SWZ
w tym zakresie.
Stawka końcowa = BAZA – wyliczona przez wykonawcę z poprzednich
pozycji
, która posłuży Zamawiającemu do określenia wysokości wynagrodzenia. Koszt
zakupu Kz [%]
– dodatkowy zysk wykonawcy obejmujący koszty zakupu materiałów.
Sygn. akt KIO 678/23
Cen
y złożonych ofert: Esox 23.952.337,23 zł, ZEC – 36.109.594,99 zł, a ta pierwsza
b
yła niższa o 2,63% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a jednocześnie była niższa o 20,24% od
średniej arytmetycznej cen tych dwóch złożonych w postępowaniu ofert.
Również żadna z części składowych oferty Esoxu nie wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Niemniej w ramach w wykonania wyroku Izby z 17 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO
3527/22
Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Esox w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty.
Przy czym w uzasadnieniu
powyższego wyroku Izba w szczególności wskazała, co
nas
tępuje:
Izba nie wyklucza, że z uwagi na to, że ww. kategorie kosztowe bardzo często są
ze
sobą powiązane, mogą między nimi następować pewne przesunięcia. Natomiast
na obecnym
etapie, uwzględniając jedynie treść formularza cenowego, nie wiadomo w jaki
sposób Przystępujący dokonał kalkulacji ceny swojej oferty, a w szczególności nie wiadomo
w jaki
sposób skalkulował koszty pracy i czy uwzględnił w ich ramach stawki minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalne stawki godzinowe. Wskazanie stawki za jedną
roboczogodzinę w wysokości 14,90 zł netto, biorąc pod uwagę argumentację znajdującą się
w
odwołaniu, budzi poważne wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania istotnej części
składowej ceny oferty Przystępującego i kwestia ta powinna zostać wyjaśniona.
Wątpliwości jakie powinien był powziąć Zamawiający w zakresie sposobu
skalkulowania
kosztów pracy potwierdza punkt 23 odpowiedzi na odwołanie. Wskazuje
w n
im Zamawiający, że stawka podstawowa nie uwzględnia kosztów pośrednich, w których
mogą znajdować się koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Jak dalej zauważa, co
do zasady w kosztach
pośrednich za pracę sprzętu zawarte są koszty m. in. pracy jednostki
sprzętowej wraz z kosztami obsługi etatowej. Z przytoczonego fragmentu wynikałoby,
że koszty pracy mogły zostać skalkulowane przez Przystępującego w trzech pozycjach,
jednak nie wiadomo ostatecznie w k
tórej i w jakiej wysokości. Nie można zatem
na podstawie samego formularza
cenowego stwierdzić czy założenia Przystępującego
uwzględniają regulacje dotyczące minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki
godzinowej, skoro nawet sam Zam
awiający nie ma pewności co do tego, w jakiej wysokości
koszty te zosta
ły przez Przystępującego ostatecznie skalkulowane.
Wydaje się więc, że zasadnym byłoby wyjaśnienie tej kwestii w oparciu o art. 224 ust.
1 ustawy pzp, a zatem zarzut postawiony w
odwołaniu należało uznać za trafiony.
Sygn. akt KIO 678/23
Podsumowując zatem, zdaniem Izby, poprzez przedstawioną w odwołaniu
argumentację Odwołujący wykazał, że istnieją poważne wątpliwości w zakresie
prawidłowego uwzględnienia w ofercie Przystępującego kosztów pracy, w szczególności
w zakresie stawki
za roboczogodzinę i jej zgodności z wysokością minimalnego
wyna
grodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej. Powyższe uzasadnione jest
również faktem, iż realizacja zamówienia będzie trwała 27 miesięcy, a więc w latach 2023
i kolejnych, gdzie kosz
ty pracy ulegną (lub już uległy) zwiększeniu w porównaniu z 2022 r.
Biorąc pod uwagę datę wszczęcia postępowania oferenci powinni mieć tę okoliczność na
uwadze. Dlatego też w składanych wyjaśnieniach Przystępujący powinien wykazać, w jaki
sposób w ofercie skalkulował koszty pracy, skonfrontować wskazaną przez niego stawkę
14,90 zł netto z poziomem stawek wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa i wskazać na ewentualne przesunięcia skalkulowanych kosztów pracy w ramach
innych pozycji formularza cenowego.
Tym samym w ocenie Zam
awiającego Izba uznała, że dopuszczalne jest, aby Esox
koszty pracy uwzględnił również w innych pozycjach formularza cenowego niż w pozycji
„Stawka podstawowa R [zł/rbg]”.
W wezwaniu Zamawiaj
ący sprecyzował, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości,
a Esox
odniósł się do tych elementów składowych, przedstawiając rzetelnie i obszernie
sposób kalkulacji, w szczególności w pkt 5-9 wyjaśnień (częściowo objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa). Z przedstawionych wyjaśnień – w których Esox opisał, w jaki sposób
wy
liczył koszty pracownicze i w jakich pozycjach formularza zostały one uwzględnione –
wynika,
że ta kalkulacja pozostaje w zgodzie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy
określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r., a Wykonawca będzie w stanie
z
realizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.
Natomiast a
rgumenty i wyliczenia przedstawione przez Odwołującego (stanowiące
w istocie powielenie
treści poprzedniego odwołania) są według Zamawiającego bezzasadne
w k
ontekście metodyki obliczania stawek i kalkulacji zaprezentowanej w wyjaśnieniach.
Wobec
nieznajomości całości złożonych wyjaśnień, zarzuty bazują na hipotezach, które nie
przystają do założeń, na których oparta została kalkulacja przedstawiona przez Esox.
Wykonawca przedstawił również dowody potwierdzające zatrudnianie swoich pracowników
na podstawie umowy o
pracę w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu
zamówienia (co nie dotyczy geodetów i kierowników budowy).
Ponadto
Zamawiający przy ocenie wyjaśnień uwzględnił niezwykle korzystne warunki
realizacji prac
dostępne Esox jako lokalnemu przedsiębiorcy, który nie musi ponosić kosztów
przem
ieszczania pracowników i posiada własny park maszynowy oraz zaplecze techniczne
zlokalizowane w bliskiej
odległości od miejsca robót objętych przedmiotem zamówienia.
Sygn. akt KIO 678/23
Zamawiający zwrócił uwagę, że biuletyn Sekocenbud przy szacowaniu wartości robót
ma charakter wyłącznie pomocniczy, przy czym podawane tam stawki robocizny netto
i brutto
wynikają z prowadzonych na polskim rynku budowlanym badań ankietowych, a nie
z
przeliczeń kalkulacyjnych. Sekocenbud podaje średnie stawki obowiązujące na danym
obszarze. N
atomiast dla Zamawiającego najbardziej miarodajne są stawki stosowane przy
realizacji tożsamych lub podobnych prac na jego rzecz
Zamawiaj
ący dodał, że nie uczynił również w dokumentach zamówienia punktem
odniesienia przyw
ołany w odwołaniu przepis rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20 grudnia 2021
r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021
poz. 2458).
Zamawiający podsumował, że analiza złożonych wyjaśnień pozwoliła mu
na stwierdzenie braku ra
żąco niskiej ceny oferty, gdyż wynika z nich jednoznacznie, że Esox
jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami
określonymi w SWZ, a także przy dochowaniu przepisów regulujących wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pra
cę.
W piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu (datowanym na 20 marca 2023 r.)
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając takie
stanowisko.
Przystępujący wywiódł, że formularz cenowy należy analizować łącznie z treścią
umowy, bo zawarte w nim pozycje
nie składają się na kompletną stawkę roboczogodziny
i nie
odnoszą się do innych elementów kosztorysu, na podstawie którego będą dokonywane
rozliczenia
poszczególnych zlecanych zadań. Każdorazowo kosztorys będzie sporządzany
na podstawie
katalogów nakładów. Oprócz stawki roboczogodziny elementami tego
kosztorysu jest praca
sprzętu w liczbie godzin przyjętej dla każdej jednostki, zdefiniowanej w
opa
rciu o normy ogólnie obowiązujące (co oznacza, że czas pracy sprzętu jest
zdefiniowany),
oraz wartość materiałów, które mają być użyte do realizacji danego
za
mówienia. Z formularza cenowego wynika stawka roboczogodziny kosztorysowej, a nie
stawka wynagrodzenia pracownika wykonawcy, przy czym liczba roboczogodzin
określana
jest na podstawie KNR, KNC lub inny
ch katalogów norm pracy – według wyboru
Zamawiającego.
Brzmienie pkt 4.2. umowy:
4.2. Rozliczanie wykonanych
Prac, realizowanych w ramach Zamówień w ramach Umowy
będzie się odbywało na podstawie ryczałtu, kosztorysów powykonawczych. Zamawiający
Sygn. akt KIO 678/23
każdorazowo w Zamówieniu określi sposób rozliczenia dla poszczególnych inwestycji,
na podstawie i z zachowaniem ko
lejności następujących cen i stawek:
4.2.1. jednostkowych stawek ry
czałtowych określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym
Załącznik nr 3 do Umowy;
4.2.
2 ilości wykonanych prac i stawek kosztorysowych określonych w Załączniku nr 3
do
Umowy oraz nakładów pracochłonności określonych w katalogach KNR, KNC lub innych
katalogach norm pracy zaakceptowanych przez obie Strony w niniejszej Umowie;
4.2.3.
na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub materiały,
pod warunkiem, że przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca przedłoży
Zamawiającemu do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów lub części zamiennych,
a przedstawione
ceny będą cenami rynkowymi. Do powyższych cen Wykonawca doliczy
koszty
zakupu w wysokości 5%.
Wobec tego w odniesieniu do formularza ofertowego na cen
ę kosztorysową mają
wpływ:
1)
jednostkowe stawki ryczałtowe określone w załączniku nr 3 do umowy, tzw. katalogu
czyn
ności, który zostanie opracowany na podstawie formularza cenowego (kwoty
ryczałtowe za wykonanie takich usług, jak: montaż lokalizatora, obsługa geodezyjna,
dokumentacja powykonawcza);
2)
nakłady określone w KNR, KNC lub w innych katalogach norm pracy przy uwzględnieniu
stawek kosztorysowych określonych w załączniku nr 3 do umowy:
• liczba roboczogodzin wynikająca z poniesionych nakładów określonych w katalogach
norm dla zadania pomnożona przez określoną w formularzu cenowym stawkę
podst
awową R, powiększoną o koszty pośrednie od R (Kp od R) oraz zysk;
• ceny jednostkowe pracy sprzętu – określone jako koszty pracy i najmu jednostki
sprzętowej i środków transportu technologicznego, powiększone o koszty pośrednie
od S (Kp od S) oraz zysk;
3)
materiały – cena ich nabycia łącznie z kosztami zakupu – faktury VAT + 5% kosztów
zakupu (
procent określony jako wartość stała przez Zamawiającego).
W kalkulac
ji szczegółowej przyjmuje się jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny,
materiałów i pracy sprzętu.
Zgodnie z pkt 4.2. umowy
na wartość kosztorysową robót składają się: C = ∑n
r
C
r
+
∑(n
m *
C
m
+ kz
m
) +
∑n
s *
C
s
+
∑
jsr
[o
bjaśnienie symboli: C – wartość kosztorysowa robót; n
r
–
jednostkow
e nakłady robocizny; C
r
– stawka końcowa = BAZA; n
m
– jednostkowe nakłady
materiałowe; C
m
– ceny jednostkowe nabycia materiałów kz
m
– koszty zakupu materiałów,
n
s
– jednostkowe nakłady sprzętu; C
s
– ceny jednostkowe maszynogodziny pracy sprzętu;
jsr
– jednostkowe stawki ryczałtowe].
Sygn. akt KIO 678/23
Dane podane w formularzu cenowym Esox:
• C
r
= stawka podstawowa R + Kp(R) + Z[R + Kp(R)] = (14,90 + 54,9%) + 18% = 27,23
zł;
• kz
m
= 5%;
• C
s
= cena jednostkowa m
aszynogodziny pracy sprzętu + Kp(S) + Z[S + Kp (R)] = (cena
jednostkowa maszynogodziny pracy sprzętu + 80%) + 18%;
• jsr = montaż lokalizatora + obsługa geodezyjna + dokumentacja powykonawcza
Wartość kosztorysowa robót z uwzględnieniem danych podanych w formularzu
cenowym Esoxu:
C =
∑n
r *
27,23
+
∑(n
m *
C
m
+ 5%)
+
∑n
s*
((cena jednostkowa m
aszynogodziny pracy sprzętu + 80%) + 18%)
+
∑(montaż lokalizatora + obsługa geodezyjna + dok. powykonawcza)
Na wartość kosztorysową robót wpływ mają iloczyn sumy nakładów robocizny oraz
stawki końcowej (bazowaej), suma iloczynów cen jednostkowych materiałów oraz ich ilości,
powiększonych o 5% koszów zakupu, suma iloczynów nakładów jednostkowych sprzętów
oraz cen jednostkowych maszynogodzin pracy sprzętów, określonych jako koszt najmu
jednostki sprzętowej, powiększona o koszty pośrednie od pracy sprzętu oraz zysk,
oraz suma
jednostkowych stawek ryczałtowych za prace określone w formularzu cenowym
(
tj. montaż lokalizatora, obsługa geodezyjna, dokumentacja powykonawcza).
Stawka roboczogodziny jest tylko je
dną ze składowych kalkulacyjnych wynagrodzenia
za wykonane prace, przy czym z analizy
własnej zrealizowanych zadań wynika, że stanowi
średnio około 22,5% wartości kosztorysu. Wobec braku zastrzeżeń ze strony Zamawiającego
co do możliwości rozbicia wartości stawki na poszczególne pozycje kosztorysu (czyli
zawarcie kosztu stawki roboczogodziny także w 80% kosztach pośrednich od pracy sprzętu
i
5% kosztach pośrednich od sprzedaży), Esox w następujący sposób dokonał kalkulacji
rzeczywistej stawki roboczogodziny (R
SR
):
R
SR
= {C
r
+ k
zm
/
∑rbg + [15% od Kp(S)]/∑rbg + dokumentacja powykonawcza/∑rbg}
współczynnik rzeczywistej liczby roboczogodzin poświęconych na zadanie w stosunku
do liczby roboczogodzin kosztorysowych dla danej roboty, czyli R
SR
= (27,23 + 2,04 + 2,78 +
1,36)
1,352148= 45,17 [
zł].
Przystępujący podsumował, że przedstawiony przez niego [na str. 5 pisma] schemat
[którego podsumowaniem jest powyższy wzór i wyliczenie] obrazuje ostateczną kalkulację,
z
której jednoznacznie wynika brak rażąco niskiego zaniżenia przez niego ceny.
Natomiast
Odwołujący bezpodstawnie sprowadza wszystkie elementy formularza
cenowego do
stawki 27,33 zł za roboczogodzinę, gdyż pozycje dotyczące kosztów
Sygn. akt KIO 678/23
pośrednich od sprzętu i kosztów pośrednich od cen materiałów nie wchodzą w wartość
roboczogodziny. Ko
szty pośrednie od stawki kosztorysowej roboczogodziny – z prostego
matematyczneg
o przeliczenia wynika, że kwota 14,90 zł powiększona o 54,9% kosztów
pośrednich daje kwotę 23,08 zł, czyli już przekraczającą stawkę minimalną
za roboc
zogodzinę z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Po dodaniu do niej jeszcze
18% zysku otrzymamy kwo
tę 27,23 zł, co tym bardziej pozostaje w zgodzie z tymi
przepisami.
Przystępujący zauważył, że 80% kosztów pośrednich za użycie sprzętu i 5% kosztów
pośrednich od zakupu materiałów nie wlicza się do stawki roboczogodziny z tej prostej
przyczyny, że cena za użycie sprzętu wynika z przyjętego kosztorysu, na podstawie którego
będzie prowadzona kalkulacja, gdzie określa się wartość godzinową pracy sprzętu oraz czas
pra
cy sprzętu i jest to podane przez Zamawiającego, a wartość cen materiałów nie jest
zawarta w formularzu cenowym
– wynika z bieżących cen hurtowych. Do wszystkich tych
pozycji należy dodać jeszcze 18% zysku – zgodnie z formularzem cenowym.
Przy
stępujący nadmienił, że dysponuje bazą materiałową i maszynową
odpowiadającą potrzebom Zamawiającego, na co złożył dowody w przedstawionych
wyjaśnieniach skalkulowanej ceny oferty. Dysponuje również własną doświadczoną kadrą
pr
acowniczą, zapewniającą sprawne i prawidłowe wykonanie umowy, a jako wykonawca
lokalny nie ponosi dodatkowych kosztów na akomodację i aprowizację pracowników.
Ponadto
całą umowę będzie realizował własnymi siłami, bez pomocy podwykonawców – co
również ma znaczenie przy kalkulacji ceny, gdyż nie ponosi dodatkowych kosztów kolejnych
podmiotów i nie jest od nikogo uzależniony.
Konkludując, Przystępujący stwierdził, że prawidłowo skalkulował cenę oferty, przy
uw
zględnieniu zasad prowadzenia działalności gospodarczej, tj. z założeniem zrealizowania
umowy zgodnie z oczekiw
aniami Zamawiającego i uzyskania zysku.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwo
łania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko
i argumenta
cję.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w proto
kole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt KIO 678/23
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Od
wołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gd
yż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczy
ć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Z
wyjaśnień Esoxu wynika, że wynagrodzenie osób wykonujących zasadniczy zakres
p
rac objętych przedmiotem zamówienia będzie odpowiadało rzeczywistej stawce
roboczogodziny
, którą skalkulował na 45,17 zł. Jest ona zatem znacznie wyższa niż
wyliczone w
odwołaniu z minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2023 r.
stawki godzinowe tzw. brutto brutto, a w dodatku odpowiada
średniemu poziomowi stawek
robocizny brutto wg Sekocenbudu
dla III kwartału 2022 r. dla Zielonej Góry, na które
wskazywał jako punkt odniesienia Odwołujący.
Przy czym
wysokość wielu kategorii kosztów nie została skwantyfikowane
w odwo
łaniu, a niektóre z wyróżnionych kategorii zostały błędnie zakwalifikowane jako
mieszczące się w kosztach robocizny, a nie sprzętu czy materiału. Tym bardziej nie ma
zatem podstaw, aby
twierdzić, że nie zostaną pokryte przy sposobie rozliczania
przewidzianym na potrzeby realizacji
tego zamówienia, który nie sprowadza się wyłącznie
do
stawek i wskaźników procentowe wskazanych w formularzu cenowym oferty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący nawet nie odniósł na rozprawie do tego,
że stawki i wskaźniki procentowe określone przez Esox na potrzeby tego zamówienia są
wyższe od tych, za które dotychczas wykonywał należycie na rzecz Zamawiającego takie
same lub podobne
zamówienia na przestrzeni ostatnich kilku lat, a jednocześnie zbieżne
z dokonanym przez Zama
wiającego z należytą starannością oszacowaniem wartości tego
zamówienia. Tym samym okoliczności te – abstrahując od tego, że znajdują oparcie
w dowodach
załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub wynikających z dokumentacji tego
postępowania – na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp należało ocenić jako przyznane przez
Odwo
łującego.
Odwołanie w przeważającej mierze rzeczywiście polega na powtarzaniu tych samych
okoliczności i argumentów, co w poprzedniej sprawie odwoławczej, co jednak mogło być
wystrac
zające dla wykazania zasadności wezwania Esoxu do wyjaśnień, ale już nie
Sygn. akt KIO 678/23
w k
ontekście oceny ich treści, której zresztą w najistotniejszym zakresie Odwołujący nie znał.
Mimo
to zdecydował się na jednoczesne skarżenie zarówno ich nieudostępnienia w tym
zakresie, jak i nieodrzucenia oferty Esoxu jako zawie
rającej rażąco niską cenę, pomimo że
mógł ten drugi zarzut uczynić ewentualnym w stosunku do pierwszego zarzutu.
Skorz
ystał z tego Przystępujący, który odtajniając w całości wyjaśnienia, co prawda
przyznał w ten sposób zasadność pierwszego zarzutu odwołania, ale dzięki temu w pełni
mógł powołać się w treści pisma procesowego na utajnioną część wyjaśnień, do której
Odwołujący nie był w stanie odnieść się merytorycznie na rozprawie.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Odwo
łujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego
na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał,
że Zamawiający powinien ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Esox wyjaśnienia
jako nie
wykazujące braku rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
w aspekcie
kosztów pracy, które legły u podstaw skalkulowania stawek i wskaźników
określonych w tabeli formularza cenowego.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wym
aganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny l
ub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich z
łożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust.
1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktual
izowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
Ar
t. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
Sygn. akt KIO 678/23
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub rob
ót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
d
otyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalne
go wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabe
zpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub
usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co najmniej w zakresie o
kreślonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega ofer
ta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
za
wiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednakże w tej sprawie kluczowe znaczenie ma rozważenie ciężaru dowodu
w przypadku stawiania pr
zez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
w sytuacji, gdy
zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia,
w
kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji
przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp [poprzednio art. 190
ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.] do przepisu art. 555 ustawy pzp [poprzednio art. 192 ust. 7
ustawy pzp z 2004 r.].
Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535
pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537
pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).
Sygn. akt KIO 678/23
Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny
rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art.
535 pzp, a przede wszys
tkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwo
łaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. W
szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu.
Krajow
a Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych,
w
szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy
w
Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ
na
sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne
musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów
na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru
dowodu w
odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą
zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd
o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności
uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy
chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych
przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez,
że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia
Sygn. akt KIO 678/23
strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej
ceny,
gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku.
Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść częściowo w ciemno
zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień, nie powinno sprowadzać się
to do de facto postulowania, aby Izba
niejako z urzędu wszechstronnie zbadała te
wyjaśnienia. Odwołujący co prawda sprecyzował, na ile był w stanie, jakimi hipotetycznie
wada
mi mogą być obarczone wyjaśnienia, ale okazało się to zupełnie nieprzystające
do utajnionej c
zęści wyjaśnień. Jak to ustalono powyżej, nawet według danych zawartych
w uzasadnien
iu odwołania, Przystępujący sprostał ciężarowi wykazania, że cena jego oferty
nie
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy czym p
arafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zaprezentowane
w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta
w
złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być uznana z założenia za niewiarygodną.
O ile oczywiste jest
, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument
pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy
dowodowej. Kalkulacje
i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obow
iązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone
dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153
ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie
na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu
powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr
druku 1653) trafnie zidentyfik
owano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu
prawnego:
Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
Sygn. akt KIO 678/23
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z z
asadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawi
ającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
taj
emnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał,
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie
przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej
stara
nności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku pos
tępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego.
Przy czym
wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania
ma ocen
ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo w
yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
z
a owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Sygn. akt KIO 678/23
Jak to u
jął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidz
iany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
post
ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest wyst
arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca,
który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi inform
acje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajemnicy prze
dsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj
ący się wartością
gospodarcz
ą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich
w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie
wątpliwości, że warunkiem
sine qua non w r
amach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarcz
ej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, al
e wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą.
W orzecznict
wie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
mu
szą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo
prz
ekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt
II PK 49/14].
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku
z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 o
dpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1
dyrektywy 89/665 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością
zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne
stosowanie
prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie,
Sygn. akt KIO 678/23
na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa
do skutecznego
środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować
czy zamawia
jący słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.
W przypadku uznania, że informacje powinny zostać odtajnione, organ rozpoznający
odwołanie winien ocenić, czy nieujawnienie owych informacji pozbawiło odwołującego
możliwości wniesienia skutecznego środka prawnego. W takiej sytuacji konieczne jest albo
uchylenie decyzji o udzieleniu zamówienia, albo uznanie, że odwołujący się może ponownie
wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia, przy czym bieg terminu
na
jego wniesienie rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał
dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
Jednak
że w tej sprawie kluczowe znaczenie ma, że z uwagi na konstrukcję zarzutów
odw
ołania Odwołujący pozbawił się niejako możliwości skorzystania z ochrony prawnej
w zakresie dotycz
ącym dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego
w zakresie
ceny oferty. Odwołujący kwestionował bowiem brak udostępnienia mu
dokumentów złożonych przez Przystępującego, tj. treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny wra
z z załącznikami do tych wyjaśnień, jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne
w zakresie braku wykazania przez P
rzystępującego, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska, a w konsekwencji brak odrzucenia tej oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę.
Co
wymaga podkreślenia, Odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących (zmierzających
do odrzucenia oferty P
rzystępującego), a integralnie powiązanych z dokumentami objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych, rozpoznawanych dopiero
w
przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jako tajemnicy przedsi
ębiorstwa. Tym samym Odwołujący, domagając się
merytoryczn
ego rozpoznania przez Izbę już na obecnym etapie zarzutów dotyczących
dokonanej przez Z
amawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego dotyczących ceny jego
oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym uzyskaniu
dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy
wobec
niezasadności zarzutu odnoszącego się do niewykazania przez Przystępującego
braku rażąco niskiej ceny oferty, Odwołujący utracił możliwość ponownego ich podnoszenia
w przypadku ujawnienia mu w
całości wyjaśnień ceny. Zatem ujawnienie przedmiotowej
tajemnicy nie miało żadnego wpływu na tok dalszego postępowania, a w konsekwencji jego
wynik.
Takie stanowisko w analogicznych uwarunkowaniach procesow
ych wyraził Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 maja 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 43/22,
co odpowiada zapatrywaniu od lat prezentowanemu
przez skład orzekający Izby. Co jest tym
bardziej aktualne w sytuacji, gdy
– jak w tej sprawie – Odwołujący częściowo znał
Sygn. akt KIO 678/23
wyja
śnienia, a co więcej na rozprawie twierdził, że odtajniona część wyjaśnień jest bez
znaczenia dla zas
adności zarzutów odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd.
w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając
tymi kosztami
– na które złożyły się: wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione
koszty Zamawiaj
ącego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym
do
zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego.
1. Oddala
odwołanie.
2. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym
kosztom
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
Sygn. akt KIO 678/23
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 678/23
U z a s a d n i e n i e
W imieniu i na rzecz Elektrociep
łowni „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”} postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane
pn. W
ykonywanie robót budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych
w
ramach Nowych Przyłączeń do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze
(nr POST/PEC/PEC/UZS/00912/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 września 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_172 pod poz. 488447.
Wartość tego zamówienia jest wyższa niż progi unijne.
28 lutego 2023 r. Z
amawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej wspólnie przez ESOX O. A. z Zielonej Góry, „ESOX” M. P. z
Zielonej
Góry i E. P. PHU „ESOX” z Zielonej Góra jako wspólników spółki cywilnej {dalej:
„Esox” lub „Przystępujący”}.
10 marca 2023 r. ZEC Service sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu {dalej również:
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista z
arzutów}:
1. Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2
– przez zaniechanie udostępnienia informacji
zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia przez Esox jako tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Esoxu,
pomimo że istotne elementy części składowych ceny jego oferty są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. U
dostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz ewentualnie
wyjaśnień złożonych przez Esox odnośnie ceny jego oferty.
4. Odrzucenia oferty Esoxu.
Sygn. akt KIO 678/23
5.
Powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący dla uzasadnienia wniesienia odwołania sprecyzował powyższą listę
zarzut
ów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych
[które poniżej przedstawiono w sposób uporządkowany i bez zbędnych powtórzeń].
{ad zarzutu nr 1
– częściowe utajnienie wyjaśnień dotyczących ceny oferty}
{okoliczności faktyczne}
O
dwołujący podał, że zwrócił się do Zamawiającego o wgląd do dokumentacji
przetargowej, w tym
oczekując przekazania korespondencji prowadzonej z Esoxem.
Zamawia
jący 1 marca 2023 r. udostępnił część dokumentów, a pismem z 2 marca 2023 r.,
zawiado
mił że odmawia udostępnienia pozostałych dokumentów stanowiących załączniki
do
protokołu, tj. wyjaśnień w sprawie ceny wraz z załącznikami w zakresie utajnionym przez
Esox
, gdyż uznaje je za skutecznie zastrzeżone.
W ramach uzasadnienia utajnienia
części wyjaśnień (i załączników do nich) Esox
powołał się na unikatowy charakter postępowania, konieczność ochrony: know-how, z uwagi
na zabezpieczenie sprzętu koniecznego do realizacji umowy, oraz imion i nazwisk
pracowników, których jest deficyt na rynku pracy. Zamawiający nie wzywał jednak
do
wykazania listy pracowników czy listy sprzętu, a wynagrodzenie za sprzęt stanowi
odrębną pozycję od tej będącej podstawą zastrzeżenia. Natomiast przedmiotem wyjaśnień
były kwestie związane ze stawką za roboczogodzinę, do czego w uzasadnieniu utajnienia
odni
esiono się za pomocą lakonicznych stwierdzeń.
W uzasadnieni
u można też przeczytać: informacje nie były ujawnione do wiadomości
publicznej
– nie są one znane ogółowi lub osobom innym niż uprawnione do pozyskania tej
wiedzy, wykonawca zaś wyraził swą wolę pozostawienia informacji zawartych w wykazach,
jako poufnych
poprzez złożenia odpowiedniego oświadczenia w chwili składania niniejszych
wyj
aśnień. Przy czym Esox nie załączył żadnych dowodów potwierdzających, że każdy
ze wsp
ólników spółki cywilnej podjął działania w celu zachowania informacji w poufności.
{okoliczno
ści prawne}
Zasada
jawności, o której mowa w art. 18 ust. 1 pzp, ma fundamentalny charakter
dla
udzielania zamówień publicznych. Dlatego zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 pzp). Zasada jawności postępowania doznaje
ograniczenia między innymi w odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji {dalej:
„uznk”}.
O
bowiązkiem zamawiającego jest – jak wskazuje bogate i jednolite orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej – zweryfikowanie poprawności poczynionego ewentualnie
Sygn. akt KIO 678/23
w tym
zakresie przez wykonawcę zastrzeżenia [w odwołaniu wskazano tu na 4 wyroki Izby
i zacytowano stosowne fragmen
ty z ich uzasadnień]
Wykonawca, aby zastrze
żenie danych informacji było skuteczne, zobowiązany jest
wykazać łącznie wystąpienie wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Nie może to sprowadzać się jedynie
do złożenia przez wykonawcę stosownego oświadczenia, gdyż konieczne jest właśnie
wykazanie, co w
części przypadków równoznaczne będzie z udowodnieniem wystąpienia
tych przesłanek [w tym aspekcie w odwołaniu wskazano na łącznie 5 wyroków Izby i opisano
lub zacytowano stosowne tezy z ich u
zasadnień].
Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć
świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami
o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upu
bliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
ta
jemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu tego wyroku [z 23.06.2021 r. sygn. akt
KIO 1173/21] Izba
uznała ponadto, że wykonawcy nie mogą opierać swojego przekonania
o
wartości gospodarczej informacji przedstawionych w zastrzeżonych dokumentach
na
ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego uzasadnienia,
nie
wskazując przy tym żadnych danych pozwalających na ich obiektywną ich weryfikację.
Orzecznictwo Izby co do utajniania personelu jednoznaczne
wskazuje, że sam fakt
deficytu na rynku pracy specjalistów w danej dziedzinie nie jest wystarczającym
uzasadnieniem dla utajnienia informacji o nich.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak w pkt 2. listy
zarzutów, z tym zarzuty wynikające z uzasadnienia odwołania można
sprowadzi
ć do następującego wywodu.
Zamawiający uznał poufność wyjaśnień na podstawie lakonicznego zastrzeżenia
bezpodstawnie
, gdyż Esox nie przedstawił żadnych danych pozwalających na obiektywne
przyjęcie, że zastrzeżona przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa część wyjaśnień
posiada
wartość gospodarczą. Niezależnie od tego Esox nie udowodnił, że podjął
w stosunku do zastrz
eżonych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu ut
rzymania ich w poufności.
{ad zarzutu nr 2
– rażąco niska ceny oferty}
{okoliczności faktyczne}
Z oferty (formularza cenowego) Esoxu wynika
ją następujące stawki roboczogodziny
Sygn. akt KIO 678/23
wykonania przedmiotu tego
zamówienia [netto w tym sensie, że bez doliczenia VAT-u, który
jest zawarty
w końcowej cenie oferty]:
• stawka podstawowa R {dalej: „stawka podstawowa”} –14,90 zł;
• stawka po doliczeniu kosztów pośrednich od R (na poziomie 54,9%) – 23,08 zł;
• stawka końcowa (tzw. „Baza”) {dalej: „stawka końcowa” lub „stawka bazowa”} – 27,23 zł.
Poza tym w formularzu oferty podano
również:
• zysk Z od (R+Kp(R))+(S+Kp(S)) – 18,00%
• koszt zakupu Kz – 5%.
Załącznik nr 2 do SWZ – Projekt umowy zawiera w szczególności następujące
postanowienia:
1
.4. Oświadczenia Wykonawcy.
Wykonawca oświadcza i zapewnia, że:
(
…)
1.4.6
Starannie skalkulował składniki Wynagrodzenia Umownego i są one wystarczające
dla
realizacji Umowy, w tym pokrycia wszelkich kosztów, łącznie z wypłatą wszelkich
odszkodow
ań lub wynagrodzeń związanych z nabyciem urządzeń i materiałów oraz
zapewnieniem sprzętu, usług Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, robocizną,
podatkami, ubezpieczeniami, ustanowieniem Zabezpieczeń, wydatkami ogólnymi i wszelkimi
innymi niewskazanym
i powyżej kosztami wynikającymi z Opisu Przedmiotu Zamówienia,
których poniesienie przez Wykonawcę będzie konieczne dla realizacji Umowy.
(
…)
1.4.10
Skalkulował (oszacował i wycenił) ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy
i u
względnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter
danych
przekazanych przez Zamawiającego.
Z kolei umowa
w sprawie tego zamówienia określa liczne zobowiązania wykonawcy,
których koszt realizacji należało zatem uwzględnić w cenie oferty, w szczególności obowiązki
związane z [jednostki redakcyjne umowy]:
1) zatrudnianiem
przy
realizacji
u
mowy osób z odpowiednimi kwalifikacjami
i uprawnieniami do prowadzenia p
rac i nadzorów wynikających z charakteru
wykonywanych przez te osoby c
zynności i obowiązujących przepisów prawa [5.1.5];
2) z
apewnienia mediów niezbędnych dla potrzeb realizacji prac [5.1.7];
3) z
apewnienia, na własny koszt i ryzyko, wszelkich urządzeń, materiałów i narzędzi
niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy [5.1.10];
4) pobi
erania z magazynu Zamawiającego i dostarczania na miejsce wykonywania prac,
na
własny koszt i ryzyko, części i materiałów Zamawiającego powierzonych wykonawcy
Sygn. akt KIO 678/23
lub będących w zakresie dostaw Zamawiającego [ 5.1.11];
5) w
ywozu, na własny koszt i ryzyko nadmiaru ziemi z wykopów, gruzu budowlanego
i
innych materiałów lub elementów z terenu prac [5.1.12];
6) u
zyskania wszelkich dopuszczeń, zezwoleń lub decyzji administracyjnych wymaganych
do wykonania p
rac oraz poniesienia kosztów i opłat z nich wynikających (w tym
na
własny koszt i we własnym imieniu pozyska decyzję zezwolenie na zajęcie pasa
drogowego
– o ile jest ona niezbędna dla realizacji prac) [5.1.18];
7) dostarczenia na miejsce pracy (uzgodnione z przedstawicielem Zam
awiającego)
kontener
ów do zbiórki odpadów (oznakowane firmą wykonawcy oraz nazwą odpadu)
[5.16]
8) koszty gwarancji i
rękojmi [§ 7]
9) koszty ubezpieczenia [
§ 8];
10) k
oszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy [§ 9].
Przy czym stawka bazowa
określona na potrzeby tego zamówienia powinna
uwzględniać nie tylko koszty pracownicze (omówione poniżej w odniesieniu do minimalnego
wynagrodzenia), zysk,
ale także wszelkie koszty, które wiążą się z realizacją umowy, tj.:
1)
koszty zarządu, 2) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) koszty pracy
sprzętu, 4) koszty transportu, 5) płace i narzuty na płace stałego personelu budowy,
6) ubezpieczenie budowy, 7)
zużycie zaplecza technicznego budowy, 8) zużycie sprzętu
budowlanego, 9)
koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, 10) koszty zatrudnienia
pracowników zamiejscowych, 11) inne koszty.
W pkt 2.4
załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia {dalej również:
„OPZ”} Zamawiający wymaga, aby przy realizacji umowy zatrudnione zostały osoby
do
pełnienia następujących funkcji: 1) kierownika budowy, 2) kierownika robót instalacyjno-
sanitarnych, 3) kierownika
robót budowlanych, 4) specjalisty ds. geodezji, 5) spawacze
(4 osoby), 6) mufiarze (4 osoby).
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że na powyżej wymienionych stanowiskach
zatrudnia
się za wynagrodzenie zdecydowanie wyższe niż wynikające z przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę.
Przy czym
Zamawiający wymaga, aby osoby, które będą wykonywać montaż rur
preizolowanych
były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1320 ze zm.) {dalej
również: „kp”} [pkt 4.4 SWZ w zw. z pkt 2.1 OPZ].
Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 10.10.2022 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę
(t.j. z 2020 r.
poz. 2207) wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego
Sygn. akt KIO 678/23
wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i 4
. Jeżeli zaś pracownik jest zatrudniony
w
niepełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego wynagrodzenia
ustala się w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania
przez pracownika w danym mies
iącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego
wynagrodzenia ustalonego na podstawie ustawy. R
ozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13
września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. poz. 1952)
określa wysokość minimalnej
stawki godzinowej na: 1)
22,80 zł do 30 czerwca [w § 2] 2) 23,50 zł od 1 lipca [w § 4.]
Z kolei minimalna stawka godzinowa wyn
ikająca z podzielenia wysokości
minimalnego wy
nagrodzenia przez liczbę godzin pracy przypadającą do przepracowania
przez pracownika w danym miesiącu 2023 r. wynosi: 1) styczeń, maj-lipiec – 3490 zł ÷ 160 h
=
20,78 zł/h; 2) luty – 3490 zł ÷ 160 h = 21,82 zł/h; 3) marzec 3490 zł ÷ 184 h = 18,97 zł/h;
4)
kwiecień 3490 zł ÷ 152 h = 22,97 zł/h; 5) sierpień, październik 3600 zł ÷ 176 h = 20,46
zł/h; 6) wrzesień 3600 zł ÷ 168 h = 21,43 zł/h, 7) listopad 3600 zł ÷ 160 h = 22,50 zł/h;
8) grudzie
ń 3600 zł ÷ 152 h = 23,69 zł.
Do tego
należy doliczyć koszty pracodawcy (tj. płatne przez pracodawcę
obowiązkowe składki).
Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania z
rozporządzenia Ministra Rozwoju
i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, oblic
zania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz.U. poz. 2458)]:
• w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników
zatrudnionych
bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1) wynagrodzenie
zasadnicze, 2) premie regulaminowe, 3) dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za
staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy), 4)
inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i
za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do
pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne
obciążenia płac, 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy
itp.
[§ 6 ust. 2];
• w cenach jednostkowych uwzględnia się kosztorysową cenę pracy jednostki sprzętowej
lub transportowej wr
az z kosztami obsługi etatowej oraz kosztami jednorazowymi,
uwzgl
ędniającymi koszty przewozu sprzętu lub środków transportu z bazy na budowę
i
powrotem, montaż i demontaż na miejscu pracy albo przezbrojenie [§ 6 ust. 5].
Stawki robocizny kosztorysowej netto publikowane w wydawnictwach Sekocenbud
Sygn. akt KIO 678/23
zawierają składniki kalkulacyjne określone m.in. w Polskich standardach kosztorysowania
robót budowlanych. W stawkach tych uwzględnione są więc przeliczone na godzinę:
wynagrodzeni
a robotników, płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac (ZUS) oraz
odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki robocizny kosztorysowej brutto
obejmują oprócz wartości stawek kosztorysowych netto również narzut kosztów pośrednich
i zys
k kalkulacyjny. W praktyce są to więc rynkowe ceny usług budowlanych wyrażone
w
zł/roboczogodzinę” [W. Sikorska-Ożgo, „Zależność pomiędzy stawkami robocizny netto
i brutto do kosztorysowania
”, Raport Sekocenbud 08.06.2017].
Stawki robocizny wg Sekocenbudu
dla III kwartału 2022 r. dla Zielonej Góry (miejsce
wykonywania prac)
określono na następującym poziomie dla robót podobnych do objętych
przedmiotowym zamówieniem [w zł]:
• roboty ogólnobudowlano-inwestycyjne (netto) – min. 22,00 / max. 30,00 / śr. 25,13
• roboty ogólnobudowlano-inwestycyjne (brutto) – min. 40,50 / max. 55,20 / śr. 46,24
• roboty ogólnobudowlano-remontowe (netto) – min. 21,80 / max. 28,00 / śr. 24,44
• roboty ogólnobudowlano-remontowe (brutto) – min. 40,40 / max. 51,90 / śr. 45,31
• roboty inżynieryjne (netto) – min. 21,50 / max. 28,00 / śr. 24,14
• roboty inżynieryjne (brutto) – min. 39,10 / max. 50,90 / śr. 43,87
Zakres wezwania
został sformułowany przez Zamawiającego następująco:
Zaoferowana przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ESOX spółka
cywilna cena w
złożonym wraz z Ofertą Załączniku nr 7 do SWZ – Formularz cenowy,
pozycja „Stawka podstawowa R [zł/rbg]” – 14,90 netto wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zam
ówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W
części jawnej wyjaśnień Esox w ogóle nie odnosi się do tej stawki.
W
szczególności wyliczona tam stawka 18,02 zł brutto wynika z ilorazu kwoty minimalnego
wynagrodzenia za pracę za 2022 r. i uśrednionej liczby 167 roboczogodzin w miesiącu.
Analogiczne wyliczenie przedstawiono dla 2023 r. Tymczasem w
edług powszechnie
dostępnych kalkulatorów obliczania wynagrodzenia (np. https://wynagrodzenia.pl/kalkulator/
wynagrodzen/wyniki) przy stawce brutto w
rozumieniu przepisów dot. wynagrodzeń
pracowników w wysokości 18,02 zł/h stawka netto wynosi 15,55 zł/h, a stawka
uwzgl
ędniająca łączny koszt pracodawcy (tzw. brutto brutto) – 21,71 zł/h.
Na
stępnie w pkt 7.2 pisma Esox wskazał:
7.2.1. Minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla 2022 r. brutto/h
–18,0240 +
narzuty podstawowe po stronie Pracodawcy 4,5313 + narzuty
uzupełniające (urlop, odzież,
pranie odzie
ży, badanie lekarskie) 2,7613 = 25,32 zł za godzinę
Sygn. akt KIO 678/23
7.2.2. Minimalna staw
ka kalkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla I połowy 2023 r. brutto/h –
20,8982 + narzuty podstawowe po stronie Pracodawcy 5,2539 + narzuty
uzupełniające
(urlop, odzież, pranie odzieży, badanie lekarskie) 3,5018 = 29,35 zł za godzinę
7.2.3. Minimalna stawka k
alkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla II połowy 2023 r. brutto/h –
215569 + narzuty podstawowe po stronie Pracodawcy 5,4195 + narzuty
uzupełniające
(urlop, odzież, pranie odzieży, badanie lekarskie) 3,3011 = 30,28 zł za godzinę
Nie wiadomo,
w jaki sposób tak wskazana średnia stawka godzinowa została
uwzględniona w kalkulacji stawki podstawowej roboczogodziny (np. w jako sposób kwota
29,35 zł dla I kwartału 2023 r. została ujęta w stawce 14,90 zł).
Esox
nie wskazał w wyjaśnieniach, jaka wysokość wynagrodzenia jest wypłacana w
jego przedsiębiorstwie.
Z uzasadnienia wyroku
Izby, który przesądził o zasadności wezwania do wyjaśnień
Esox
wynika, że koszt zapewnienia odzieży roboczej pracownikom powinien zostać ujęty
w
pozycji kosztów pośrednich od kosztów jednej roboczogodziny.
Natomiast z p
owyżej przytoczonego fragmentu wyjaśnień wynika, że ekwiwalent
za
odzież roboczą i pranie tej odzieży (jako alternatywa dla obowiązku zapewnienia odzieży
roboczej przez prac
odawcę, art. 237
7
i art. 237
9
Kodeksu pracy) został ujęty przy wyliczeniu
minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej.
{
okoliczności prawne}
Z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy p
zp wynika konieczność uwzględnienia przez
wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie pr
zepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Przepis ten, wskazując jedną
z
przesłanek tzw. domniemania ceny rażąco niskiej, nie uzależnia jej zaistnienia od sposobu
dokonania opisu pr
zedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu
zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
z
amówienia, gdyż odnosi się również do wykonywania takich czynności przez te osoby
na
podstawie umów cywilnoprawnych.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
ja
k na wstępie odwołania, a konkretne zarzuty wynikające uzasadnienia można sprowadzić
do nast
ępujących twierdzeń.
Po pierwsze,
określona przez Esox stawka podstawowa roboczogodziny jest rażąco
niska w zestawi
eniu z minimalną stawką godzinową wynikającą z przywołanych powyżej
przepisów o wynagrodzeniu minimalnym w 2023 r. dla każdego miesiąca tego roku, w którym
rozp
ocznie się wykonywanie zamówienia.
Sygn. akt KIO 678/23
Po drugie, wyn
ikająca z oferty Esox stawka roboczogodziny z uwzględnieniem
kos
ztów pośrednich od robocizny jest niższa od stawki roboczogodziny wynikającej
z
przywołanych powyżej przepisów o wynagrodzeniu minimalnym w 2023 r. powiększonej
o koszty podstawowe po stronie pracodawcy.
Po trzecie, z uwagi na zas
trzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znacznej części
wyjaśnień nie ma możliwości zweryfikowania tego, czy określona przez Esox stawka
końcowa (bazowa) roboczogodziny uwzględnia zarówno koszty pracownicze pracodawcy,
jak i koszty p
ośrednie związane z realizacją tego zamówienia, których kategorie zostały
wymienione
powyżej.
Po czwarte, nie tylko stawka podstawowa, ale i
stawka końcowa z oferty Esox nie
uwzględnia składników kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy
wykonywani
u robót budowlanych, o których mowa w przywołanym powyżej rozporządzeniu
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r.
Po
piąte, nie tylko stawka podstawowa, ale i stawka końcowa z oferty Esox znacząco
odbiega od stawek Sekocenbudu
, o których mowa powyżej.
W odpowiedzi na
odwołanie z 21 marca 2023 r. Zamawiający wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego w zakresie pierwszego zarzutu i oddalenie odwołania z uwagi
na niezasad
ność drugiego zarzutu.
{ad zarzutu nr 1
odwołania}
Za
mawiający wyjaśnił, że 20 marca 2023 r. otrzymał pismo, w którym Przystępujący
oświadczył, że odtajnia dokumenty zastrzeżone dotychczas jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z tym tego samego dnia Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnione
wyjaśnienia.
M
ając na względzie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie w którym Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, Zamawiający wniósł
o umorzenie niniejszego
postępowania w zakresie zarzutu nr 1.
Z
amawiający podniósł, że jak wskazuje się w doktrynie, zbędność postępowania
odwoławczego to sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Izby
{W. Dz
ierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
W. Dz
ierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021}, co ma jego
zdaniem miejsce w tej sprawie
w związku z odtajnieniem dokumentów.
{ad zarzutu nr 2
odwołania}
Za
mawiający wyjaśnił, że przeprowadził szacowanie wartości tego zamówienia
w oparciu o ceny (stawki) z poprzednio
należycie zrealizowanej umowy nr 3310088512,
Sygn. akt KIO 678/23
zawartej 21.06.2021 r. z Esoxem w wyniku
postępowania na analogiczny przedmiot
zamówienia (nr POST/PEC/PEC/ZWR/00015/21) [stawka podstawowa R – 12,69 zł/rbg;
koszty p
ośrednie od R – 64,9%, koszty pośrednie od S – 80,0%; zysk Z – 10,8%; stawka
końcowa (bazowa) – 23,19%, koszt zakupu (materiałów) – 5%] – zwiększając je o 20%
z uwagi
na obecną sytuację na rynku usług budowlanych.
Ponadto Esox z
realizował należycie analogiczne prace w latach 2017-2019,
na podstawie umowy nr C18Z170031 z 22.02.2017 r.,
w której stawka podstawowa R
za roboty i
nżynieryjne wynosiła 10,70 [zł/rbg] zł, a za instalacje budowlane 8,00 [zł/rbg],
natomiast
stawka końcowa (bazowa) wynosiła odpowiednio 19,25 [zł/rbg] za roboty
i
nżynieryjne i 14,08 [zł/rbg] za instalacje budowlane.
Z pow
yższych danych wynika, że Esox w kolejnych ofertach składanych
w
postępowaniach na tożsamy przedmiocie zamówienia podwyższa stawki, w szczególności
w
stosunku do poprzednio obowiązującej umowy stawka podstawowa roboczogodziny jest
wyższa o ok. 17%.
Z
amawiający dokonał również analizy stawek podstawowych R za roboczogodzinę
z innych zawartych przez siebie umowach na sukcesywne wykonywanie rob
ót budowlanych
[co zobrazowano w tabelarycznym zestawieniu
pięciu umów, w tym trzech zawartych
z Esoxem na przestrzeni od 2017 r. do 2021 r.
, z których ostatnia wciąż jest wykonywania
przy stawce
wynoszącej 12,50 zł].
Zam
awiający podsumował, że skoro dotychczas Esox należycie wykonywał
analogiczne i podsobne roboty budowlane
za niższe stawki, tym bardziej jest w stanie
wyko
nać należycie to zamówienie.
Z
amawiający następująco objaśnił znaczenie kolejnych pozycji tabeli zawartej
w z
ałączniku nr 7 do SWZ – Formularzu cenowy. Stawka podstawowa R [zł/rbg] – pierwszy
ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej na etapie realizacji zamówienia.
Na
żadnym etapie postępowania i w żadnym dokumencie nie została określona jako
minimalna stawka godzinowa w rozumieniu ob
owiązujących przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę, a żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie treści
SWZ w tym zakresie.
Koszty pośrednie Kp [%] od R, Koszty pośrednie Ko [%] od S, Zysk [%]
od (R+Kp(R))+(S+Kp(S))
– kolejne ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej
na et
apie realizacji zamówienia, zażądane w ofercie w celu uniknięcia zawyżania ich przy
kosztorysowaniu
zlecanych zadań. Nie sprecyzowano, co wykonawcy powinni uwzględniać
w ramach tych pozycji
, a żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie treści SWZ
w tym zakresie.
Stawka końcowa = BAZA – wyliczona przez wykonawcę z poprzednich
pozycji
, która posłuży Zamawiającemu do określenia wysokości wynagrodzenia. Koszt
zakupu Kz [%]
– dodatkowy zysk wykonawcy obejmujący koszty zakupu materiałów.
Sygn. akt KIO 678/23
Cen
y złożonych ofert: Esox 23.952.337,23 zł, ZEC – 36.109.594,99 zł, a ta pierwsza
b
yła niższa o 2,63% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a jednocześnie była niższa o 20,24% od
średniej arytmetycznej cen tych dwóch złożonych w postępowaniu ofert.
Również żadna z części składowych oferty Esoxu nie wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Niemniej w ramach w wykonania wyroku Izby z 17 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO
3527/22
Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Esox w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty.
Przy czym w uzasadnieniu
powyższego wyroku Izba w szczególności wskazała, co
nas
tępuje:
Izba nie wyklucza, że z uwagi na to, że ww. kategorie kosztowe bardzo często są
ze
sobą powiązane, mogą między nimi następować pewne przesunięcia. Natomiast
na obecnym
etapie, uwzględniając jedynie treść formularza cenowego, nie wiadomo w jaki
sposób Przystępujący dokonał kalkulacji ceny swojej oferty, a w szczególności nie wiadomo
w jaki
sposób skalkulował koszty pracy i czy uwzględnił w ich ramach stawki minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalne stawki godzinowe. Wskazanie stawki za jedną
roboczogodzinę w wysokości 14,90 zł netto, biorąc pod uwagę argumentację znajdującą się
w
odwołaniu, budzi poważne wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania istotnej części
składowej ceny oferty Przystępującego i kwestia ta powinna zostać wyjaśniona.
Wątpliwości jakie powinien był powziąć Zamawiający w zakresie sposobu
skalkulowania
kosztów pracy potwierdza punkt 23 odpowiedzi na odwołanie. Wskazuje
w n
im Zamawiający, że stawka podstawowa nie uwzględnia kosztów pośrednich, w których
mogą znajdować się koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Jak dalej zauważa, co
do zasady w kosztach
pośrednich za pracę sprzętu zawarte są koszty m. in. pracy jednostki
sprzętowej wraz z kosztami obsługi etatowej. Z przytoczonego fragmentu wynikałoby,
że koszty pracy mogły zostać skalkulowane przez Przystępującego w trzech pozycjach,
jednak nie wiadomo ostatecznie w k
tórej i w jakiej wysokości. Nie można zatem
na podstawie samego formularza
cenowego stwierdzić czy założenia Przystępującego
uwzględniają regulacje dotyczące minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki
godzinowej, skoro nawet sam Zam
awiający nie ma pewności co do tego, w jakiej wysokości
koszty te zosta
ły przez Przystępującego ostatecznie skalkulowane.
Wydaje się więc, że zasadnym byłoby wyjaśnienie tej kwestii w oparciu o art. 224 ust.
1 ustawy pzp, a zatem zarzut postawiony w
odwołaniu należało uznać za trafiony.
Sygn. akt KIO 678/23
Podsumowując zatem, zdaniem Izby, poprzez przedstawioną w odwołaniu
argumentację Odwołujący wykazał, że istnieją poważne wątpliwości w zakresie
prawidłowego uwzględnienia w ofercie Przystępującego kosztów pracy, w szczególności
w zakresie stawki
za roboczogodzinę i jej zgodności z wysokością minimalnego
wyna
grodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej. Powyższe uzasadnione jest
również faktem, iż realizacja zamówienia będzie trwała 27 miesięcy, a więc w latach 2023
i kolejnych, gdzie kosz
ty pracy ulegną (lub już uległy) zwiększeniu w porównaniu z 2022 r.
Biorąc pod uwagę datę wszczęcia postępowania oferenci powinni mieć tę okoliczność na
uwadze. Dlatego też w składanych wyjaśnieniach Przystępujący powinien wykazać, w jaki
sposób w ofercie skalkulował koszty pracy, skonfrontować wskazaną przez niego stawkę
14,90 zł netto z poziomem stawek wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa i wskazać na ewentualne przesunięcia skalkulowanych kosztów pracy w ramach
innych pozycji formularza cenowego.
Tym samym w ocenie Zam
awiającego Izba uznała, że dopuszczalne jest, aby Esox
koszty pracy uwzględnił również w innych pozycjach formularza cenowego niż w pozycji
„Stawka podstawowa R [zł/rbg]”.
W wezwaniu Zamawiaj
ący sprecyzował, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości,
a Esox
odniósł się do tych elementów składowych, przedstawiając rzetelnie i obszernie
sposób kalkulacji, w szczególności w pkt 5-9 wyjaśnień (częściowo objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa). Z przedstawionych wyjaśnień – w których Esox opisał, w jaki sposób
wy
liczył koszty pracownicze i w jakich pozycjach formularza zostały one uwzględnione –
wynika,
że ta kalkulacja pozostaje w zgodzie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy
określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r., a Wykonawca będzie w stanie
z
realizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.
Natomiast a
rgumenty i wyliczenia przedstawione przez Odwołującego (stanowiące
w istocie powielenie
treści poprzedniego odwołania) są według Zamawiającego bezzasadne
w k
ontekście metodyki obliczania stawek i kalkulacji zaprezentowanej w wyjaśnieniach.
Wobec
nieznajomości całości złożonych wyjaśnień, zarzuty bazują na hipotezach, które nie
przystają do założeń, na których oparta została kalkulacja przedstawiona przez Esox.
Wykonawca przedstawił również dowody potwierdzające zatrudnianie swoich pracowników
na podstawie umowy o
pracę w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu
zamówienia (co nie dotyczy geodetów i kierowników budowy).
Ponadto
Zamawiający przy ocenie wyjaśnień uwzględnił niezwykle korzystne warunki
realizacji prac
dostępne Esox jako lokalnemu przedsiębiorcy, który nie musi ponosić kosztów
przem
ieszczania pracowników i posiada własny park maszynowy oraz zaplecze techniczne
zlokalizowane w bliskiej
odległości od miejsca robót objętych przedmiotem zamówienia.
Sygn. akt KIO 678/23
Zamawiający zwrócił uwagę, że biuletyn Sekocenbud przy szacowaniu wartości robót
ma charakter wyłącznie pomocniczy, przy czym podawane tam stawki robocizny netto
i brutto
wynikają z prowadzonych na polskim rynku budowlanym badań ankietowych, a nie
z
przeliczeń kalkulacyjnych. Sekocenbud podaje średnie stawki obowiązujące na danym
obszarze. N
atomiast dla Zamawiającego najbardziej miarodajne są stawki stosowane przy
realizacji tożsamych lub podobnych prac na jego rzecz
Zamawiaj
ący dodał, że nie uczynił również w dokumentach zamówienia punktem
odniesienia przyw
ołany w odwołaniu przepis rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20 grudnia 2021
r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021
poz. 2458).
Zamawiający podsumował, że analiza złożonych wyjaśnień pozwoliła mu
na stwierdzenie braku ra
żąco niskiej ceny oferty, gdyż wynika z nich jednoznacznie, że Esox
jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami
określonymi w SWZ, a także przy dochowaniu przepisów regulujących wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pra
cę.
W piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu (datowanym na 20 marca 2023 r.)
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając takie
stanowisko.
Przystępujący wywiódł, że formularz cenowy należy analizować łącznie z treścią
umowy, bo zawarte w nim pozycje
nie składają się na kompletną stawkę roboczogodziny
i nie
odnoszą się do innych elementów kosztorysu, na podstawie którego będą dokonywane
rozliczenia
poszczególnych zlecanych zadań. Każdorazowo kosztorys będzie sporządzany
na podstawie
katalogów nakładów. Oprócz stawki roboczogodziny elementami tego
kosztorysu jest praca
sprzętu w liczbie godzin przyjętej dla każdej jednostki, zdefiniowanej w
opa
rciu o normy ogólnie obowiązujące (co oznacza, że czas pracy sprzętu jest
zdefiniowany),
oraz wartość materiałów, które mają być użyte do realizacji danego
za
mówienia. Z formularza cenowego wynika stawka roboczogodziny kosztorysowej, a nie
stawka wynagrodzenia pracownika wykonawcy, przy czym liczba roboczogodzin
określana
jest na podstawie KNR, KNC lub inny
ch katalogów norm pracy – według wyboru
Zamawiającego.
Brzmienie pkt 4.2. umowy:
4.2. Rozliczanie wykonanych
Prac, realizowanych w ramach Zamówień w ramach Umowy
będzie się odbywało na podstawie ryczałtu, kosztorysów powykonawczych. Zamawiający
Sygn. akt KIO 678/23
każdorazowo w Zamówieniu określi sposób rozliczenia dla poszczególnych inwestycji,
na podstawie i z zachowaniem ko
lejności następujących cen i stawek:
4.2.1. jednostkowych stawek ry
czałtowych określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym
Załącznik nr 3 do Umowy;
4.2.
2 ilości wykonanych prac i stawek kosztorysowych określonych w Załączniku nr 3
do
Umowy oraz nakładów pracochłonności określonych w katalogach KNR, KNC lub innych
katalogach norm pracy zaakceptowanych przez obie Strony w niniejszej Umowie;
4.2.3.
na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub materiały,
pod warunkiem, że przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca przedłoży
Zamawiającemu do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów lub części zamiennych,
a przedstawione
ceny będą cenami rynkowymi. Do powyższych cen Wykonawca doliczy
koszty
zakupu w wysokości 5%.
Wobec tego w odniesieniu do formularza ofertowego na cen
ę kosztorysową mają
wpływ:
1)
jednostkowe stawki ryczałtowe określone w załączniku nr 3 do umowy, tzw. katalogu
czyn
ności, który zostanie opracowany na podstawie formularza cenowego (kwoty
ryczałtowe za wykonanie takich usług, jak: montaż lokalizatora, obsługa geodezyjna,
dokumentacja powykonawcza);
2)
nakłady określone w KNR, KNC lub w innych katalogach norm pracy przy uwzględnieniu
stawek kosztorysowych określonych w załączniku nr 3 do umowy:
• liczba roboczogodzin wynikająca z poniesionych nakładów określonych w katalogach
norm dla zadania pomnożona przez określoną w formularzu cenowym stawkę
podst
awową R, powiększoną o koszty pośrednie od R (Kp od R) oraz zysk;
• ceny jednostkowe pracy sprzętu – określone jako koszty pracy i najmu jednostki
sprzętowej i środków transportu technologicznego, powiększone o koszty pośrednie
od S (Kp od S) oraz zysk;
3)
materiały – cena ich nabycia łącznie z kosztami zakupu – faktury VAT + 5% kosztów
zakupu (
procent określony jako wartość stała przez Zamawiającego).
W kalkulac
ji szczegółowej przyjmuje się jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny,
materiałów i pracy sprzętu.
Zgodnie z pkt 4.2. umowy
na wartość kosztorysową robót składają się: C = ∑n
r
C
r
+
∑(n
m *
C
m
+ kz
m
) +
∑n
s *
C
s
+
∑
jsr
[o
bjaśnienie symboli: C – wartość kosztorysowa robót; n
r
–
jednostkow
e nakłady robocizny; C
r
– stawka końcowa = BAZA; n
m
– jednostkowe nakłady
materiałowe; C
m
– ceny jednostkowe nabycia materiałów kz
m
– koszty zakupu materiałów,
n
s
– jednostkowe nakłady sprzętu; C
s
– ceny jednostkowe maszynogodziny pracy sprzętu;
jsr
– jednostkowe stawki ryczałtowe].
Sygn. akt KIO 678/23
Dane podane w formularzu cenowym Esox:
• C
r
= stawka podstawowa R + Kp(R) + Z[R + Kp(R)] = (14,90 + 54,9%) + 18% = 27,23
zł;
• kz
m
= 5%;
• C
s
= cena jednostkowa m
aszynogodziny pracy sprzętu + Kp(S) + Z[S + Kp (R)] = (cena
jednostkowa maszynogodziny pracy sprzętu + 80%) + 18%;
• jsr = montaż lokalizatora + obsługa geodezyjna + dokumentacja powykonawcza
Wartość kosztorysowa robót z uwzględnieniem danych podanych w formularzu
cenowym Esoxu:
C =
∑n
r *
27,23
+
∑(n
m *
C
m
+ 5%)
+
∑n
s*
((cena jednostkowa m
aszynogodziny pracy sprzętu + 80%) + 18%)
+
∑(montaż lokalizatora + obsługa geodezyjna + dok. powykonawcza)
Na wartość kosztorysową robót wpływ mają iloczyn sumy nakładów robocizny oraz
stawki końcowej (bazowaej), suma iloczynów cen jednostkowych materiałów oraz ich ilości,
powiększonych o 5% koszów zakupu, suma iloczynów nakładów jednostkowych sprzętów
oraz cen jednostkowych maszynogodzin pracy sprzętów, określonych jako koszt najmu
jednostki sprzętowej, powiększona o koszty pośrednie od pracy sprzętu oraz zysk,
oraz suma
jednostkowych stawek ryczałtowych za prace określone w formularzu cenowym
(
tj. montaż lokalizatora, obsługa geodezyjna, dokumentacja powykonawcza).
Stawka roboczogodziny jest tylko je
dną ze składowych kalkulacyjnych wynagrodzenia
za wykonane prace, przy czym z analizy
własnej zrealizowanych zadań wynika, że stanowi
średnio około 22,5% wartości kosztorysu. Wobec braku zastrzeżeń ze strony Zamawiającego
co do możliwości rozbicia wartości stawki na poszczególne pozycje kosztorysu (czyli
zawarcie kosztu stawki roboczogodziny także w 80% kosztach pośrednich od pracy sprzętu
i
5% kosztach pośrednich od sprzedaży), Esox w następujący sposób dokonał kalkulacji
rzeczywistej stawki roboczogodziny (R
SR
):
R
SR
= {C
r
+ k
zm
/
∑rbg + [15% od Kp(S)]/∑rbg + dokumentacja powykonawcza/∑rbg}
współczynnik rzeczywistej liczby roboczogodzin poświęconych na zadanie w stosunku
do liczby roboczogodzin kosztorysowych dla danej roboty, czyli R
SR
= (27,23 + 2,04 + 2,78 +
1,36)
1,352148= 45,17 [
zł].
Przystępujący podsumował, że przedstawiony przez niego [na str. 5 pisma] schemat
[którego podsumowaniem jest powyższy wzór i wyliczenie] obrazuje ostateczną kalkulację,
z
której jednoznacznie wynika brak rażąco niskiego zaniżenia przez niego ceny.
Natomiast
Odwołujący bezpodstawnie sprowadza wszystkie elementy formularza
cenowego do
stawki 27,33 zł za roboczogodzinę, gdyż pozycje dotyczące kosztów
Sygn. akt KIO 678/23
pośrednich od sprzętu i kosztów pośrednich od cen materiałów nie wchodzą w wartość
roboczogodziny. Ko
szty pośrednie od stawki kosztorysowej roboczogodziny – z prostego
matematyczneg
o przeliczenia wynika, że kwota 14,90 zł powiększona o 54,9% kosztów
pośrednich daje kwotę 23,08 zł, czyli już przekraczającą stawkę minimalną
za roboc
zogodzinę z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Po dodaniu do niej jeszcze
18% zysku otrzymamy kwo
tę 27,23 zł, co tym bardziej pozostaje w zgodzie z tymi
przepisami.
Przystępujący zauważył, że 80% kosztów pośrednich za użycie sprzętu i 5% kosztów
pośrednich od zakupu materiałów nie wlicza się do stawki roboczogodziny z tej prostej
przyczyny, że cena za użycie sprzętu wynika z przyjętego kosztorysu, na podstawie którego
będzie prowadzona kalkulacja, gdzie określa się wartość godzinową pracy sprzętu oraz czas
pra
cy sprzętu i jest to podane przez Zamawiającego, a wartość cen materiałów nie jest
zawarta w formularzu cenowym
– wynika z bieżących cen hurtowych. Do wszystkich tych
pozycji należy dodać jeszcze 18% zysku – zgodnie z formularzem cenowym.
Przy
stępujący nadmienił, że dysponuje bazą materiałową i maszynową
odpowiadającą potrzebom Zamawiającego, na co złożył dowody w przedstawionych
wyjaśnieniach skalkulowanej ceny oferty. Dysponuje również własną doświadczoną kadrą
pr
acowniczą, zapewniającą sprawne i prawidłowe wykonanie umowy, a jako wykonawca
lokalny nie ponosi dodatkowych kosztów na akomodację i aprowizację pracowników.
Ponadto
całą umowę będzie realizował własnymi siłami, bez pomocy podwykonawców – co
również ma znaczenie przy kalkulacji ceny, gdyż nie ponosi dodatkowych kosztów kolejnych
podmiotów i nie jest od nikogo uzależniony.
Konkludując, Przystępujący stwierdził, że prawidłowo skalkulował cenę oferty, przy
uw
zględnieniu zasad prowadzenia działalności gospodarczej, tj. z założeniem zrealizowania
umowy zgodnie z oczekiw
aniami Zamawiającego i uzyskania zysku.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwo
łania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko
i argumenta
cję.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w proto
kole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt KIO 678/23
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Od
wołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gd
yż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczy
ć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Z
wyjaśnień Esoxu wynika, że wynagrodzenie osób wykonujących zasadniczy zakres
p
rac objętych przedmiotem zamówienia będzie odpowiadało rzeczywistej stawce
roboczogodziny
, którą skalkulował na 45,17 zł. Jest ona zatem znacznie wyższa niż
wyliczone w
odwołaniu z minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2023 r.
stawki godzinowe tzw. brutto brutto, a w dodatku odpowiada
średniemu poziomowi stawek
robocizny brutto wg Sekocenbudu
dla III kwartału 2022 r. dla Zielonej Góry, na które
wskazywał jako punkt odniesienia Odwołujący.
Przy czym
wysokość wielu kategorii kosztów nie została skwantyfikowane
w odwo
łaniu, a niektóre z wyróżnionych kategorii zostały błędnie zakwalifikowane jako
mieszczące się w kosztach robocizny, a nie sprzętu czy materiału. Tym bardziej nie ma
zatem podstaw, aby
twierdzić, że nie zostaną pokryte przy sposobie rozliczania
przewidzianym na potrzeby realizacji
tego zamówienia, który nie sprowadza się wyłącznie
do
stawek i wskaźników procentowe wskazanych w formularzu cenowym oferty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący nawet nie odniósł na rozprawie do tego,
że stawki i wskaźniki procentowe określone przez Esox na potrzeby tego zamówienia są
wyższe od tych, za które dotychczas wykonywał należycie na rzecz Zamawiającego takie
same lub podobne
zamówienia na przestrzeni ostatnich kilku lat, a jednocześnie zbieżne
z dokonanym przez Zama
wiającego z należytą starannością oszacowaniem wartości tego
zamówienia. Tym samym okoliczności te – abstrahując od tego, że znajdują oparcie
w dowodach
załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub wynikających z dokumentacji tego
postępowania – na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp należało ocenić jako przyznane przez
Odwo
łującego.
Odwołanie w przeważającej mierze rzeczywiście polega na powtarzaniu tych samych
okoliczności i argumentów, co w poprzedniej sprawie odwoławczej, co jednak mogło być
wystrac
zające dla wykazania zasadności wezwania Esoxu do wyjaśnień, ale już nie
Sygn. akt KIO 678/23
w k
ontekście oceny ich treści, której zresztą w najistotniejszym zakresie Odwołujący nie znał.
Mimo
to zdecydował się na jednoczesne skarżenie zarówno ich nieudostępnienia w tym
zakresie, jak i nieodrzucenia oferty Esoxu jako zawie
rającej rażąco niską cenę, pomimo że
mógł ten drugi zarzut uczynić ewentualnym w stosunku do pierwszego zarzutu.
Skorz
ystał z tego Przystępujący, który odtajniając w całości wyjaśnienia, co prawda
przyznał w ten sposób zasadność pierwszego zarzutu odwołania, ale dzięki temu w pełni
mógł powołać się w treści pisma procesowego na utajnioną część wyjaśnień, do której
Odwołujący nie był w stanie odnieść się merytorycznie na rozprawie.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Odwo
łujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego
na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał,
że Zamawiający powinien ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Esox wyjaśnienia
jako nie
wykazujące braku rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
w aspekcie
kosztów pracy, które legły u podstaw skalkulowania stawek i wskaźników
określonych w tabeli formularza cenowego.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wym
aganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny l
ub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich z
łożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust.
1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktual
izowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
Ar
t. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
Sygn. akt KIO 678/23
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub rob
ót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
d
otyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalne
go wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabe
zpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub
usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co najmniej w zakresie o
kreślonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega ofer
ta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
za
wiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednakże w tej sprawie kluczowe znaczenie ma rozważenie ciężaru dowodu
w przypadku stawiania pr
zez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
w sytuacji, gdy
zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia,
w
kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji
przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp [poprzednio art. 190
ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.] do przepisu art. 555 ustawy pzp [poprzednio art. 192 ust. 7
ustawy pzp z 2004 r.].
Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535
pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537
pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).
Sygn. akt KIO 678/23
Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny
rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art.
535 pzp, a przede wszys
tkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwo
łaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. W
szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu.
Krajow
a Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych,
w
szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy
w
Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ
na
sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne
musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów
na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru
dowodu w
odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą
zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd
o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności
uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy
chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych
przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez,
że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia
Sygn. akt KIO 678/23
strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej
ceny,
gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku.
Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść częściowo w ciemno
zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień, nie powinno sprowadzać się
to do de facto postulowania, aby Izba
niejako z urzędu wszechstronnie zbadała te
wyjaśnienia. Odwołujący co prawda sprecyzował, na ile był w stanie, jakimi hipotetycznie
wada
mi mogą być obarczone wyjaśnienia, ale okazało się to zupełnie nieprzystające
do utajnionej c
zęści wyjaśnień. Jak to ustalono powyżej, nawet według danych zawartych
w uzasadnien
iu odwołania, Przystępujący sprostał ciężarowi wykazania, że cena jego oferty
nie
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy czym p
arafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zaprezentowane
w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta
w
złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być uznana z założenia za niewiarygodną.
O ile oczywiste jest
, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument
pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy
dowodowej. Kalkulacje
i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obow
iązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone
dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153
ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie
na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu
powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr
druku 1653) trafnie zidentyfik
owano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu
prawnego:
Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
Sygn. akt KIO 678/23
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z z
asadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawi
ającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
taj
emnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał,
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie
przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej
stara
nności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku pos
tępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego.
Przy czym
wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania
ma ocen
ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo w
yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
z
a owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Sygn. akt KIO 678/23
Jak to u
jął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidz
iany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
post
ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest wyst
arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca,
który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi inform
acje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajemnicy prze
dsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj
ący się wartością
gospodarcz
ą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich
w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie
wątpliwości, że warunkiem
sine qua non w r
amach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarcz
ej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, al
e wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą.
W orzecznict
wie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
mu
szą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo
prz
ekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt
II PK 49/14].
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku
z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 o
dpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1
dyrektywy 89/665 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością
zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne
stosowanie
prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie,
Sygn. akt KIO 678/23
na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa
do skutecznego
środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować
czy zamawia
jący słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.
W przypadku uznania, że informacje powinny zostać odtajnione, organ rozpoznający
odwołanie winien ocenić, czy nieujawnienie owych informacji pozbawiło odwołującego
możliwości wniesienia skutecznego środka prawnego. W takiej sytuacji konieczne jest albo
uchylenie decyzji o udzieleniu zamówienia, albo uznanie, że odwołujący się może ponownie
wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia, przy czym bieg terminu
na
jego wniesienie rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał
dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
Jednak
że w tej sprawie kluczowe znaczenie ma, że z uwagi na konstrukcję zarzutów
odw
ołania Odwołujący pozbawił się niejako możliwości skorzystania z ochrony prawnej
w zakresie dotycz
ącym dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego
w zakresie
ceny oferty. Odwołujący kwestionował bowiem brak udostępnienia mu
dokumentów złożonych przez Przystępującego, tj. treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny wra
z z załącznikami do tych wyjaśnień, jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne
w zakresie braku wykazania przez P
rzystępującego, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska, a w konsekwencji brak odrzucenia tej oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę.
Co
wymaga podkreślenia, Odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących (zmierzających
do odrzucenia oferty P
rzystępującego), a integralnie powiązanych z dokumentami objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych, rozpoznawanych dopiero
w
przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jako tajemnicy przedsi
ębiorstwa. Tym samym Odwołujący, domagając się
merytoryczn
ego rozpoznania przez Izbę już na obecnym etapie zarzutów dotyczących
dokonanej przez Z
amawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego dotyczących ceny jego
oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym uzyskaniu
dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy
wobec
niezasadności zarzutu odnoszącego się do niewykazania przez Przystępującego
braku rażąco niskiej ceny oferty, Odwołujący utracił możliwość ponownego ich podnoszenia
w przypadku ujawnienia mu w
całości wyjaśnień ceny. Zatem ujawnienie przedmiotowej
tajemnicy nie miało żadnego wpływu na tok dalszego postępowania, a w konsekwencji jego
wynik.
Takie stanowisko w analogicznych uwarunkowaniach procesow
ych wyraził Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 maja 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 43/22,
co odpowiada zapatrywaniu od lat prezentowanemu
przez skład orzekający Izby. Co jest tym
bardziej aktualne w sytuacji, gdy
– jak w tej sprawie – Odwołujący częściowo znał
Sygn. akt KIO 678/23
wyja
śnienia, a co więcej na rozprawie twierdził, że odtajniona część wyjaśnień jest bez
znaczenia dla zas
adności zarzutów odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd.
w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając
tymi kosztami
– na które złożyły się: wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione
koszty Zamawiaj
ącego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym
do
zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
