rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 699/23
KIO 699/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Anna Wojciechowska
po rozpoznaniu
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 27 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A.
z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe
Centrum Badań i Rozwoju z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Polkomtel sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
po rozpoznaniu
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 27 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A.
z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe
Centrum Badań i Rozwoju z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Polkomtel sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Orange Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 699/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju z siedzibą w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
z
możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Zakup świadczenia usług telefonii komórkowej i mobilnego dostępu do
Internetu
oraz dostawa kart, aparatów telefonicznych i modemów / routerów Wi-Fi”, nr
po
stępowania 6/23/TPZNK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00122422/01.
W dniu 13 marca 202
3 r. odwołanie wniósł wykonawca Orange Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
dokumentów zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 1 ustawy pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na zaniechanie określenia ilości telefonów
komórkowych i modemów i zaniechanie określenia parametrów telefonów komórkowych
i
modemów, które Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w okresie realizacji umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, co wobec nieznanego wolumenu tych urządzeń i ich
parametrów uniemożliwia Odwołującemu określenie kosztów dostarczenia urządzeń
będących przedmiotem zamówienia oraz skalkulowanie ceny oferty, a także nie pozwala na
określenie wysokości udzielonego rabatu na wysokość sprzętu – który stanowi kryterium
oceny ofert w p
ostępowaniu o wadze 50%,
2. art. 99 ust. 4 ustawy pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
utrudniać konkurencję z uwagi na zaniechanie określenia ilości telefonów komórkowych
i
modemów i zaniechanie określenia parametrów telefonów komórkowych i modemów, które
Zamaw
iający będzie sukcesywnie zamawiał w okresie realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co uprzywilejowuje w sposób nieuprawniony dotychczasowego
wykonawcę, który świadcząc dla Zamawiającego usługi i dostarczając urządzenia i sprzęt
ma wiedzę co do ilości i rodzaju urządzeń, jakie może zamówić Zamawiający, i co daje
dotychczasowemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia
poprzez: 1)
określenie ilości i parametrów telefonów komórkowych i modemów, które
Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego, 2)
zmianę wagi kryterium „Udzielony rabat na zakup sprzętu (C)” na nie więcej
niż 20%.
W dniu 24 marca 2023 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto, Zamawiający oświadczył, że w dniu 23 marca 2023 r. dokonał modyfikacji treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez wprowadzenie zmian do SOPZ oraz
Projektowanych
Postanowień Umowy. Zamawiający wskazał również, że:
„Zamawiający wskutek zadanych pytań do treści SWZ, a także po pogłębionej analizie treści
dokumentacji przetargowej, wychodząc naprzeciw żądaniu Odwołania oraz działając z
intencją zniesienia sporu w tym zakresie wprowadził m.in. następujące korekty do SWZ za
zmianą z dnia 23 marca 2023 r.:
W zakresie SOPZ:
1) W SOPZ wyłączono z zakresu zamówienia dostawę modemów/routerów Wi-FI;
2) W dziale IV pkt 1 ppkt 6 SOPZ nadano brzmienie:
„1) Zamawiający gwarantuje zakup aparatów telefonicznych w ilości minimum 150 szt.
w przedziale cen
owym od 1.000,00 zł do 2.500,00 zł brutto;”
3) W dziale IV pkt 1 ppkt 7 SOPZ określono minimalne wymagania dotyczące aparatów
telefonicznych poprzez podanie minimalnych wymogów co do kluczowych cech urządzeń jak
np. wyświetlacza, aparatu, pamięci czy systemu;
4) W dziale IV pkt 1 ppkt 9 S
OPZ przedłużono czas na dostawę Sprzętu do siedziby
Zamawiającego do 10 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia.
W zakresie Projektowanych Postanowień Umowy:
1) W § 6 Wynagrodzenie ust. 1 pkt 1 Projektowanych Postanowień Umowy dodano lit. c)
w
następujący brzmieniu:
„c) wartość świadczonych Usług niezawartych w abonamencie (np. połączenia na numery
specjalne, numery o podwyższonej płatności, płatne infolinie) będzie rozliczana zgodnie
z
Aktualnym Cennikiem Wykonawcy świadczenia Usług Telekomunikacyjnych, stanowiącym
załącznik nr 11 do Umowy (maksymalna wartość świadczonych Usług określonych w lit c)
nie
będzie wyższa niż 30% łącznej maksymalnej wartości Usług wskazanych w lit a) i b).
Przez
łączną maksymalną wartość Usług wskazanych w lit a) i b) Zamawiający rozumie
wartość powstałą z iloczynu 650 sztuk Kart, odpowiedniej stawki abonamentowej oraz 24
miesięcy trwania Umowy;”
Ponadto Zamawiający w dniu 23 marca 2023 r. udzielił wyjaśnień dot. 60 pytań złożonych
przez wykonawc
ów, które dodatkowo doprecyzowują szereg kwestii dotyczących niniejszego
zamówienia.”
Ponadto, w dniu 24 marca 2023 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego wskazując: „Po wniesieniu odwołania, Zamawiający wykonał czynność
zgodnie z żądaniem odwołania w zakresie sformułowanego zarzutu, tj. Zamawiający dokonał
zmiany treści dokumentów zamówienia i określił ilości i parametry aparatów telefonicznych,
które Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w toku realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W związku z tym należy uznać, że doszło do faktycznego
uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy.
Wobec powyższego Odwołujący zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron. Po stronie Zamawiającego
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. (…) W przypadku
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego wniosku Odwołujący cofa
odwołanie w całości (…).”
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej
sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w
Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił skuteczne
przystąpienie wykonawca Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania wprowadzono
modyfikacje SWZ, o których mowa w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z
wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian SWZ w dniu 23 marca 2023 r. może znaleźć
zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w
myśl którego Izba umarza postępowanie
odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
„podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na
skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r.
III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego
następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art.
355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
j
ego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne.
Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest
najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej
swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu
postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd
wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie
uzy
skania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami -
proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby
powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w
kierun
ku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W
konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony
ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w
sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające
dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że
Zamawiający formalnie nie uwzględnił odwołania, natomiast po jego wniesieniu dokonał
modyfikacji SWZ, która w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom, co
potwierdził Odwołujący we wniosku o umorzenie postępowania z dnia 24 marca 2023 r.
Zarzuty odwołania dotyczyły zaniechania przez Zamawiającego określenia ilości i
parametrów telefonów komórkowych i modemów, które Zamawiający będzie sukcesywnie
zamawiał w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego i z zarzutami tymi
związane było żądanie 1 odwołania. Jak oświadczył Zamawiający i co potwierdził
O
dwołujący, zmianą SWZ z dnia 23 marca 2023 r. Zamawiający określił ilości i parametry
telefonów komórkowych, natomiast modemy zostały wyłączone z zakresu zamówienia, co
powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. Dodać należy, odnośnie żądania 2
odwo
łania, że zdaniem Izby stanowiło ono konsekwencję postawionych zarzutów
dotyczących braku w dokumentacji zamówienia ww. danych. Odwołujący argumentował
bowiem w uzasadnieniu odwołania, iż brak ilości i parametrów urządzeń uniemożliwia
ustalenie wysokości rabatu stanowiącego kryterium oceny ofert. Skoro zatem Zamawiający
uzupełnił dokumentację zamówienia o powyższe dane to również żądanie 2 odwołania stało
się bezprzedmiotowe.
W
konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym
nie
istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że
w
momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Przystępujący oraz Odwołujący będzie
uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się
bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć
czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia było
zaniechania podania w dokumenta
cji zamówienia ilości i parametrów telefonów
komórkowych i modemów, które Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w toku
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż
zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan
rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca
przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku
postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują
Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1
kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z
13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Z
amawiający dokonał zmian SWZ
odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność stanowiąca podstawę
wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie
istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia
przepisów przez Zamawiającego
i
nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji
w
ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania
odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. Jest to
przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być
ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec
nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności
Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji ma
jąc na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w
sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575
ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz.
2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawi
e art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Orange Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 699/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju z siedzibą w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
z
możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Zakup świadczenia usług telefonii komórkowej i mobilnego dostępu do
Internetu
oraz dostawa kart, aparatów telefonicznych i modemów / routerów Wi-Fi”, nr
po
stępowania 6/23/TPZNK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00122422/01.
W dniu 13 marca 202
3 r. odwołanie wniósł wykonawca Orange Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
dokumentów zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 1 ustawy pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na zaniechanie określenia ilości telefonów
komórkowych i modemów i zaniechanie określenia parametrów telefonów komórkowych
i
modemów, które Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w okresie realizacji umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, co wobec nieznanego wolumenu tych urządzeń i ich
parametrów uniemożliwia Odwołującemu określenie kosztów dostarczenia urządzeń
będących przedmiotem zamówienia oraz skalkulowanie ceny oferty, a także nie pozwala na
określenie wysokości udzielonego rabatu na wysokość sprzętu – który stanowi kryterium
oceny ofert w p
ostępowaniu o wadze 50%,
2. art. 99 ust. 4 ustawy pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
utrudniać konkurencję z uwagi na zaniechanie określenia ilości telefonów komórkowych
i
modemów i zaniechanie określenia parametrów telefonów komórkowych i modemów, które
Zamaw
iający będzie sukcesywnie zamawiał w okresie realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co uprzywilejowuje w sposób nieuprawniony dotychczasowego
wykonawcę, który świadcząc dla Zamawiającego usługi i dostarczając urządzenia i sprzęt
ma wiedzę co do ilości i rodzaju urządzeń, jakie może zamówić Zamawiający, i co daje
dotychczasowemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia
poprzez: 1)
określenie ilości i parametrów telefonów komórkowych i modemów, które
Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego, 2)
zmianę wagi kryterium „Udzielony rabat na zakup sprzętu (C)” na nie więcej
niż 20%.
W dniu 24 marca 2023 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto, Zamawiający oświadczył, że w dniu 23 marca 2023 r. dokonał modyfikacji treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez wprowadzenie zmian do SOPZ oraz
Projektowanych
Postanowień Umowy. Zamawiający wskazał również, że:
„Zamawiający wskutek zadanych pytań do treści SWZ, a także po pogłębionej analizie treści
dokumentacji przetargowej, wychodząc naprzeciw żądaniu Odwołania oraz działając z
intencją zniesienia sporu w tym zakresie wprowadził m.in. następujące korekty do SWZ za
zmianą z dnia 23 marca 2023 r.:
W zakresie SOPZ:
1) W SOPZ wyłączono z zakresu zamówienia dostawę modemów/routerów Wi-FI;
2) W dziale IV pkt 1 ppkt 6 SOPZ nadano brzmienie:
„1) Zamawiający gwarantuje zakup aparatów telefonicznych w ilości minimum 150 szt.
w przedziale cen
owym od 1.000,00 zł do 2.500,00 zł brutto;”
3) W dziale IV pkt 1 ppkt 7 SOPZ określono minimalne wymagania dotyczące aparatów
telefonicznych poprzez podanie minimalnych wymogów co do kluczowych cech urządzeń jak
np. wyświetlacza, aparatu, pamięci czy systemu;
4) W dziale IV pkt 1 ppkt 9 S
OPZ przedłużono czas na dostawę Sprzętu do siedziby
Zamawiającego do 10 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia.
W zakresie Projektowanych Postanowień Umowy:
1) W § 6 Wynagrodzenie ust. 1 pkt 1 Projektowanych Postanowień Umowy dodano lit. c)
w
następujący brzmieniu:
„c) wartość świadczonych Usług niezawartych w abonamencie (np. połączenia na numery
specjalne, numery o podwyższonej płatności, płatne infolinie) będzie rozliczana zgodnie
z
Aktualnym Cennikiem Wykonawcy świadczenia Usług Telekomunikacyjnych, stanowiącym
załącznik nr 11 do Umowy (maksymalna wartość świadczonych Usług określonych w lit c)
nie
będzie wyższa niż 30% łącznej maksymalnej wartości Usług wskazanych w lit a) i b).
Przez
łączną maksymalną wartość Usług wskazanych w lit a) i b) Zamawiający rozumie
wartość powstałą z iloczynu 650 sztuk Kart, odpowiedniej stawki abonamentowej oraz 24
miesięcy trwania Umowy;”
Ponadto Zamawiający w dniu 23 marca 2023 r. udzielił wyjaśnień dot. 60 pytań złożonych
przez wykonawc
ów, które dodatkowo doprecyzowują szereg kwestii dotyczących niniejszego
zamówienia.”
Ponadto, w dniu 24 marca 2023 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego wskazując: „Po wniesieniu odwołania, Zamawiający wykonał czynność
zgodnie z żądaniem odwołania w zakresie sformułowanego zarzutu, tj. Zamawiający dokonał
zmiany treści dokumentów zamówienia i określił ilości i parametry aparatów telefonicznych,
które Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w toku realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W związku z tym należy uznać, że doszło do faktycznego
uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy.
Wobec powyższego Odwołujący zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron. Po stronie Zamawiającego
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. (…) W przypadku
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego wniosku Odwołujący cofa
odwołanie w całości (…).”
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej
sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w
Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił skuteczne
przystąpienie wykonawca Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania wprowadzono
modyfikacje SWZ, o których mowa w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z
wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian SWZ w dniu 23 marca 2023 r. może znaleźć
zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w
myśl którego Izba umarza postępowanie
odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
„podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na
skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r.
III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego
następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art.
355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
j
ego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne.
Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest
najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej
swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu
postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd
wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie
uzy
skania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami -
proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby
powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w
kierun
ku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W
konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony
ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w
sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające
dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że
Zamawiający formalnie nie uwzględnił odwołania, natomiast po jego wniesieniu dokonał
modyfikacji SWZ, która w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom, co
potwierdził Odwołujący we wniosku o umorzenie postępowania z dnia 24 marca 2023 r.
Zarzuty odwołania dotyczyły zaniechania przez Zamawiającego określenia ilości i
parametrów telefonów komórkowych i modemów, które Zamawiający będzie sukcesywnie
zamawiał w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego i z zarzutami tymi
związane było żądanie 1 odwołania. Jak oświadczył Zamawiający i co potwierdził
O
dwołujący, zmianą SWZ z dnia 23 marca 2023 r. Zamawiający określił ilości i parametry
telefonów komórkowych, natomiast modemy zostały wyłączone z zakresu zamówienia, co
powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. Dodać należy, odnośnie żądania 2
odwo
łania, że zdaniem Izby stanowiło ono konsekwencję postawionych zarzutów
dotyczących braku w dokumentacji zamówienia ww. danych. Odwołujący argumentował
bowiem w uzasadnieniu odwołania, iż brak ilości i parametrów urządzeń uniemożliwia
ustalenie wysokości rabatu stanowiącego kryterium oceny ofert. Skoro zatem Zamawiający
uzupełnił dokumentację zamówienia o powyższe dane to również żądanie 2 odwołania stało
się bezprzedmiotowe.
W
konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym
nie
istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że
w
momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Przystępujący oraz Odwołujący będzie
uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się
bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć
czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia było
zaniechania podania w dokumenta
cji zamówienia ilości i parametrów telefonów
komórkowych i modemów, które Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w toku
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż
zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan
rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca
przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku
postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują
Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1
kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z
13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Z
amawiający dokonał zmian SWZ
odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność stanowiąca podstawę
wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie
istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia
przepisów przez Zamawiającego
i
nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji
w
ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania
odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. Jest to
przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być
ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec
nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności
Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji ma
jąc na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w
sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575
ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz.
2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawi
e art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
