rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 701/23
KIO 701/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r
. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie,
przy udziale wykonawcy S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie,
przy udziale wykonawcy S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odtaj
nienie treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.
informacji zawartych w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i treść wyjaśnień z
dnia 1 marca 2023 r. oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20
stycznia 2023 r.,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od wykonawcy S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie na
r
zecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 701/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług modyfikacji,
rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej
wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE, Znak
postępowania: BDG-V.2611.38.2022.ŁK. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 31
października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 210-602769.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
wni
eśli odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając dokonanie nie
prawid
łowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o., (dalej S&T) w szczególności nie
prawidłowe uznanie, że informacje zawarte w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i
wyja
śnienia tego dokumentu oraz załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
20.01.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
- art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niez
asadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z
o.o. nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i
badania ofert w tym ujawnieni
e pełnej treści informacji zastrzeżonych tajemnicą przez
wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o. tj.: informacji zawartych w wykazie osób złożonym wraz z
ofertą i treść wyjaśnień z dnia 1.03.2023 r. oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z dnia 20.01.2023 r.
Odwołujący wskazał, że:
Zgodnie z art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy
tym, z
godnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 20
20 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), więc ograniczenie dostępu do informacji
zw
iązanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą, np. na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sam charakter zastrzeżonych przez wykonawcę informacji nie jest kwestionowany, gdyż są to
z pewnością informacje organizacyjne (dla wykazu osób) oraz informacje organizacyjno-
ekonom
iczne (dla załączników do wyjaśnień ceny oferty). Jednak, jak wskazano wyżej
charakter informacji stanowi
tylko jedną z kilku przesłanek ustawowych, które należy wykazać,
aby skutecznie zastrzec informacje tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego
wykonawca S&T nie wykazał wartości handlowej tych informacji, tj. że w wyniku ich
ujawnienia poniesie stra
tę, jak również nie wykazał, że dochował należytej staranności i podjął
wystarczające działania celem zachowania tych danych w poufności.
W zakresie
poniesienia straty, zasadnicze uchybienia w ocenie Odwołującego zostały
poczynione w zastrzeżeniu informacji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca
odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji wskazał jedynie, że
informacje
te stanowią know how a wiedza pochodząca z kalkulacji cenowej i załączonych
dowodów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy w tym lub w
następnych postępowaniach.
Również Odwołujący składał w toku postępowania wyjaśnienia ceny oferty i zastrzegł je
tajemnicą przedsiębiorstwa, opisując na czym polegałabym poniesiona przez niego strata na
p
rawie 2 stronach tj. od pkt 2.1 do pkt 2.7. Wykonawca S&T natomiast złożył jedynie krótkie
oświadczenie sformułowane jednym zdaniem, że wiedza pochodząca z zastrzeżonych
dokumentów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy. Nie sposób
uzn
ać, że takie oświadczenie, bez jakiegokolwiek uzasadnienia jest wystarczające, biorąc pod
uwagę fakt, że zastrzeganie tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
generalnej jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego, wykonawca S&T chcąc skutecznie zastrzec załączniki do wyjaśnień
powinien był wskazać na możliwość poniesienia szkody tj. wykazać przykładowo, że:
-
dane dotyczą wynegocjowanych warunków cenowych, właściwych tylko wykonawcy
obrazujące posiadane możliwości i zasoby handlowe, które wykonawca mógłby utracić na
skutek ujawnienia tych danych
-
ujawnienie poziomów cenowych mogłoby wpłynąć negatywnie na sposób kalkulacji oferty w
przy
szłości
-
informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją
przewagę rynkową wykonawcy
-
ujawnienie poziomu wynagrodzeń wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy poprzez
podkupowanie pracowników i podwykonawców
- odtajnienie
danych wpłynęłoby na negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy na rynku, na
którym działa
Powyższe elementy zostały w przeciwieństwie do zastrzeżenia S&T wykazane i szeroko
omówione w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Odwołującego, co
różnicuje sytuację tych dwóch wykonawców.
Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią a wykonawca podjął działania celem zachowania tych danych w
poufności. Ważne jest przy tym, że Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez
wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia
danej informacji. Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy, a niewywiązanie się z
tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
W ocenie Odwołującego wykonawca S&T nie wykazał, że podjął wystarczające działania
celem zachowania dan
ych w poufności.
Zgodnie z ugruntowanym obecnie orzecznictwem, aby wykazać zasadność zastrzeżenia
danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać
łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla osiągnięcia tego celu nie wystarczą same
deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza
udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Powyższy obowiązek jest w sposób szczególnie
ważny dla wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności,
gdyż działania takie przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk
bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub
kontrahentami wykonawcy, itp.). W niniejszym postępowaniu wykonawca nie złożył
adekwatnych dowodów potwierdzających podjęcie stosownych działań.
W ocenie Odwołującego, gdyby treść wykazu osób czy złożonych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny była faktycznie na tyle newralgiczna, że konieczna byłaby ich ochrona wykonawca
złożyłby takie dokumenty jak: zawarte umowy z pracownikami, konkretne zobowiązania do
zachowania poufności złożone przez podwykonawców użyczających zasoby albo umowy
handlowe z podwykonawcami zawierające klauzule o poufności czy też umowy typu NDA a
nie jedynie swoje wewnętrzne regulacje dotyczące ochrony informacji jak własna polityka
b
ezpieczeństwa informacji czy wzór zobowiązania do zachowania poufności i certyfikat ISO.
Ochrona informacji w tym konkretnym wypadku nie jest, jak zostanie wykazane dalej
wyłącznie kwestią po stronie wykonawcy S&T, w przeciwieństwie do oferty Odwołującego,
który wykona zamówienie zasadniczo samodzielnie.
Z uwagi na brak ww. dokumentów należy stwierdzić, że wykonawca nie udźwignął ciężaru
dowodu, że podjął stosowne działania.
Sytuacja wykonawcy S&T jest w tym zakresie specyficzna, gdyż większość zasobów
k
adrowych wykonawca czerpie od podmiotów trzecich. Ze złożonych w toku postępowania
dokumentów wynika, że wykonawca zaangażował do realizacji zamówienia pracowników 5
podmiotów trzecich – podwykonawców tj.: Code Can Fly Sp. z o.o., Puerta Logic Sp. z o.o.,
S&T Services Polska Sp. z o.o., SYSTEMY PRZETWARZANIA I INTEGRACJI DANYCH Sp.
z
o.o., Transition Technologies PSC SA. Informacje, które przekazuje więc wykonawca nie
pochodzą wyłącznie od niego samego, lecz z zewnątrz organizacji. Wobec tego, tylko
zagwara
ntowanie dwukierunkowego działania mającego na celu ochronę informacji powinno
z
ostać uznane za należyte. Tymczasem podwykonawcy wskazani w ofercie w ogóle choćby
nie twierdzą, że informacje o potencjale kadrowym są poufne i nie zobowiązują wykonawcy do
za
chowania ich w poufności. Wykonawca nie wskazał na porozumienia z podmiotami trzecimi
o poufności a jedynie powołał się na stosowane u siebie w organizacji polityki i wskazał na
posiadaną przez siebie certyfikację ISO 27001. Wobec tego wykonawca nie podjął
wystraczających działań celem ochrony tych informacji, gdyż nie zabezpieczył ich od strony
swoich partnerów biznesowych. W odróżnieniu, Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie
podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje, z którego to dokumentu jednoznacznie
wynika, że podmiot ten traktuje również wskazane informacje jako tajemnica i wręcz
zobowiązuje Odwołującego do zachowania ich w poufności. Z zobowiązań dołączonych przez
S&T do oferty w ogóle nie wynika, aby były to dane newralgiczne podlegające ochronie. Skoro
więc podmioty te mogą przekazać na rynek i potencjalnie zainteresowanym innym osobom
dane o swoich pracownikach to środki podjęte wyłącznie z jednej strony przez S&T nie są
wystarczające, choćby były certyfikowane procedurą ISO 27001 tego wykonawcy. Co
ciekawe, wykonawca S&T, jak wskazano w uzasadnieniu zastrzeżenia załączonym do
wyjaśnień ceny oferty wskazuje, że dla własnych zasobów stosuje opisywaną wyżej zasadę
dwustronnej ochrony (s. 6 uzasadnienia). W tym konkretnym wypadku jednak wykonawca nie
wykazał, aby taką dwustronną ochronę zapewnił jeśli idzie o zasoby podmiotów trzecich.
Może to również wskazywać, że zasoby własne wykonawcy są dla niego cenione wyżej
aniżeli zasoby podmiotów trzecich, które co do zasady pozostają jawne chyba, że podmioty te
wyraźnie te informacje zastrzegą tajemnicą.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany był
wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o z
walczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajm
ującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
nale
żytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega
informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez wykonawcę
twie
rdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało
więc od niego wykazania w stosunku do tych informacji ustawowych przesłanek ochrony, w
tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji i podjęcia środków celem
zachowania ich w poufności.
Wobec tego, w ocenie Odwołującego zasadnicze błędy w złożonych uzasadnieniach
tajemnicy przedsiębiorstwa to:
1. Brak wykazania szkody w ujawnieniu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę a więc
wartości gospodarczej tych informacji – w szczególności w zakresie wyjaśnień ceny oferty
2. Brak wyk
azania, że wykonawca podjął stosowne działania celem zachowania danych w
poufności – w zakresie wykazu osób i wyjaśnień tego dokumentu oraz wyjaśnień ceny oferty.
Z daleko po
suniętej ostrożności, uprzedzając kontrargumentację jakoby Odwołujący nie mógł
k
westionować tajemnicy wykonawcy S&T skoro sam objął tajemnicą te same dokumenty
należy zwrócić uwagę na rozróżnienie sytuacji tych dwóch podmiotów. Odwołujący wnosi o
indywidua
lną ocenę uzasadnień i dowodów wykonawcy S&T biorąc pod uwagę
zaangażowanie przez ten podmiot wielu podwykonawców, co wymaga dwukierunkowej
ochrony oraz brak uzasadnienia dla możliwości poniesienia szkody – oświadczenie
wykonawcy S&T było lakoniczne i bez jakiejkolwiek konkretnej argumentacji, w
przeciwieństwie do Odwołującego.
Zamaw
iający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 marca 2023 r. uwzględnił w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 31 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem: 210-602769.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
wni
eśli odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając dokonanie nie
prawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o., (dalej S&T) w szczególności nie
prawidłowe uznanie, że informacje zawarte w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i
wyjaśnienia tego dokumentu oraz załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
20.01.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
-
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z
o.o. nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Vogla 8, 02-963 Warszawa oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Opatowska 2, 01-696 Warszawa
,
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
term
inie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca
Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego.
Przystępujący S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie pismem wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. (pismo z dnia 20 marca 2023 r.) wniósł
sprzeciw od uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego.
Przystępujący Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2023 r. (pismo z dnia 20 marca 2023 r.) poparł
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r.
poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i podlega rozp
oznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
oce
nie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
m
oże spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego po stronie Zamawiającego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na
podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu
– stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 18
ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wykazie
osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. nie
wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji, są zdaniem Izby zasadne.
Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający
nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże
w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).
Tym samym
zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki
umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Każde odejście od
stosowania zasady ja
wności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po
stronie Z
amawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca
zastrzegający tajność oferty lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do
przedstawienia w
stosunku do każdej informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa,
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Natomiast Z
amawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcia
stosownych działań w zależności od wyników tej analizy.
Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie
składania wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny z jednoczesnym zastrzeżeniem jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20 stycznia 2023 r.
oraz zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób
złożonym wraz z ofertą, stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ, jak również wyjaśnień z dnia 1
marca 2023 r.) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić
uzasadnione argu
menty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego
informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nieujawnianie jej wobec
pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
związku z powyższym, badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca
na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów
przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że
wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane
zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą
potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego
uzasad
nienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje
art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem,
p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
kumulatywnie
następujące
przesłanki:
a.
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny,
b. informacje
muszą posiadać wartość gospodarczą,
c. informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób,
d.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko
wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ale również
prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego
ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji. W
ocenie Izby, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w
realiach niniejszej sprawy.
Izba
zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego
2018 r, sygn. akt 200/18: „Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje.
Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych
przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3
ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie".
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 53/21: ,,
Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć
wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w
tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być
traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.”
Izba zważa, że zarzuty Odwołującego dotyczyły tego, iż Przystępujący zastrzegając dane
info
rmacje jako tajemnice przedsiębiorstwa nie wykazał „wartości handlowej tych informacji, tj.
że w wyniku ich ujawnienia poniesie stratę”, jak również nie wykazał, że „ dochował należytej
staranności i podjął wystarczające działania celem zachowania tych danych w poufności”.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy stwierdzenie Przystępującego w
uzasadnieniu zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, iż: „informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, ponieważ określają skalę (wartość)
leżących w jego sferze zainteresowań zamówień/usług, stosowane stawki, zasady kalkulacji
wynagrodzenia, co jednocześnie stanowi wartość gospodarczą na rynku usług
informatycznych oraz istotny komunikat dla podmiotów konkurencyjnych. Niewątpliwie ich
ujawnienie może narazić S&T na negatywne konsekwencje w postaci utraty konkurencyjności
na rynku zamówień informatycznych, utratę pracowników a także powodować ewentualne
konsekwencje cywilnoprawne wobec podmiotów z którymi współpracuje S&T (ujawienie ich
tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji poufnych). Wykonawca podkreśla, że kalkulacja
została sporządzona dużym nakładem organizacyjnym: badanie rynku, spotkania, negocjacje,
analiza potrzeb, identyfikacja rozwiązań. To także wiedza o podwykonawcach i partnerach,
potencjale kadrowym. Zastrzeżone informacje referują do zastosowanej metodologii
wyliczenia ceny, przyjętego modelu organizacyjnego, które wynikają z doświadczenia przy
długoletniej realizacji podobnych umów i stanowią know-how wykonawcy. S&T uzyskuje
bardzo istotną część swoich przychodów na rynku usług teleinformatycznych w ramach
postępowań przetargowych, prowadzonych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych
oraz regulaminów udzielania zamówień. Niewątpliwie wiedza pochodząca z kalkulacji cenowej
i załączonych dowodów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy w
tym lub w następnych postępowaniach”, jest zdaniem Izby ogólnikowe, wręcz lakoniczne,
zwłaszcza biorąc pod uwagę ostatnie zdanie powyższego oświadczenia, a nadto
Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, w jaki sposób ujawnienie zasad kalkulacji
wynagrodzenia czy stosowanych stawek miałoby doprowadzić do utraty konkurencyjności
przez Przystępującego. Zdaniem Izby stwierdzenie Przystępującego, że: „kalkulacja została
sporządzona dużym nakładem organizacyjnym: badanie rynku, spotkania, negocjacje, analiza
potrzeb, identyfikacja rozwiązań” jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ każdy z
Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako
profesjonalista dokonuje takiego nakładu organizacyjnego.
Tym bardziej
Izba nie dopatruje się żadnych powodów, aby uznać zastrzeżenie jako tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa przekazanych przez Przystępującego dokumentów w postaci Polityka
Bezpieczeństwa Informacji czy wzoru zobowiązania do zachowania w poufności.
Przystępujący oświadczając, iż „zgodnie z wewnętrznymi zasadami obowiązującymi w firmie
Wykonawcy pr
zed udostępnianiem tego rodzaju informacji (jak np. te zastrzeżone w ofercie
Wykonawcy zasoby) osobo
m trzecim, takim jak przedstawiciele dostawców, wynajęci
pracownicy, firmy partnerskie i inni przedsiębiorcy należy podpisać stosowną umowę o
poufności tych danych. Poniżej znajduje się lista podstawowych umów/dokumentów
stosowanych
przez
Wykonawcy
w
przed
miotowym zakresie (dotyczy wyłącznie
standardowych wzorów, poza tym istnieją umowy dedykowane pod dany projekt):
• umowa o nieujawnianiu informacji poufnych tzw. dwustronna (chroniąca informacje obu
stron),
• umowa o nieujawnianiu informacji poufnych tzw. jednostronna (chroniąca informacje S&T),
• oświadczenie podmiotu o nieujawnianiu przekazanych mu informacji poufnych,
• umowa o współpracy i zachowaniu poufności (najczęściej dla konkretnych projektów)
Ponadto jak wskazano w zasadzie w każdej umowie zawieranej z kontrahentem przewidziane
są klauzule dotyczące zastrzeżenia określonych informacji w poufności”, jest w ocenie Izby
gołosłowne i ogólnikowe, ponieważ po pierwsze Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił,
że posiada jakiekolwiek dowody w postaci zobowiązań do zachowania poufności przez
podwykonawców użyczających swoje zasoby, a po drugie nie wykazał, że osoby wskazane w
wykazi
e osób są to osoby o unikalnych kompetencjach (niezależnie czy dotyczy to zasobu
własnego wykonawcy czy zasobu podwykonawcy, jak również czy dotyczy to usług
informatycznych czy jakichkolwiek innych usług).
N
ależy w tym miejscu zgodzić się z Odwołującym, że „tylko zagwarantowanie
dwukierunkowego działania mającego na celu ochronę informacji powinno zostać uznane za
nal
eżyte”, a tym samym środki podjęte do zachowania informacji w poufności wyłącznie przez
Przystępującego (a nie również przez podwykonawców) nie są w takim przypadku
wystarczające do zachowania informacji w poufności, niezależnie od posiadania przez
Przystępującego certyfikatu systemu zarządzania ISO 9001:2015, czy certyfikatu
potwierdzającego spełnienie wymagań normy ISO/IEC 27001:2017.
W związku powyższym, twierdzenie Przystępującego na rozprawie, że „podwykonawcy nie
mają dostępu od całości informacji do żadnego z załączników jako zastrzeżonych jako
tajemnica
przedsiębiorstwa ani do całości zastrzeżenia całego wykazu osób” jest zdaniem
Izby lakoniczne i
gołosłowne, przy czym w ocenie Izby o powyższym nie mogą świadczyć
dowody przedłożone przez Przystępującego w postaci „polityki bezpieczeństwa i certyfikatu
ISO
oraz przykładowy wzór zachowania poufności”, ponieważ mogą być one przedstawione w
każdym innym postępowaniu, a nie wyłącznie w tym konkretnym postępowaniu.
Nadto Izba zważa, że sam Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób
wskazując, że: „dostęp konkurencji do takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które
będą realizować zamówienie, czy też samych ich kwalifikacji (bez imienia i nazwiska) w
połączeniu z doświadczeniem zawodowym pozwala na zidentyfikowanie takich osób. W
konsekwencji um
ożliwia to dotarcie do nich, a w konsekwencji procedurę "podkupywania". Z
kolei „podkupienie” pracowników może niweczyć udział S&T w określonym przedsięwzięciu
gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na rzecz Zamawiającego i ostatecznie
spowodować pogorszenie pozycji na tym specyficznym rynku usług informatycznych, gdzie o
sile firmy przesądzają ludzie”, a także „utrata pracownika może ponieść za sobą koszt
kilkudziesięciu tysięcy złotych, co pokazuje wartość gospodarczą informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa (per osoba)”, są w ocenie Izby wyłącznie ogólnikowymi
oświadczeniami Przystępującego niemającymi pokrycia w materiale dowodowym, np.
przedkładając stosowny dowód, że w stosunku do Przystępującego nastąpiło takie
„podkupienie” pracownika, czego zabrakło w realiach niniejszej sprawy.
Izba dodatkowo
zważa, że znaczna cześć uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa zarówno co do załączników załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
jak i wykazu osób jest identyczna, co już w ocenie Izby świadczy o braku zasadności
utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, że zgodnie z dominującą obecnie linią
orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności traktuje się priorytetowo,
jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady
na podstawie art. 18 ust. 3 PZP może mieć
miejsce jedynie pod wa
runkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę poprzez
udowodnienie
, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców np. do wyjaśnień ceny
przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum.
Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji ani
nie podjął wystarczających działań celem
zachowania tych danych w poufności. Przedstawione przez niego uzasadnienia zastrzeżenia
są ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Mają one charakter na tyle
ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami p
ostępowania Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odtaj
nienie treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.
informacji zawartych w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i treść wyjaśnień z
dnia 1 marca 2023 r. oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20
stycznia 2023 r.,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od wykonawcy S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie na
r
zecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 701/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług modyfikacji,
rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej
wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE, Znak
postępowania: BDG-V.2611.38.2022.ŁK. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 31
października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 210-602769.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
wni
eśli odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając dokonanie nie
prawid
łowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o., (dalej S&T) w szczególności nie
prawidłowe uznanie, że informacje zawarte w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i
wyja
śnienia tego dokumentu oraz załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
20.01.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
- art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niez
asadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z
o.o. nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i
badania ofert w tym ujawnieni
e pełnej treści informacji zastrzeżonych tajemnicą przez
wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o. tj.: informacji zawartych w wykazie osób złożonym wraz z
ofertą i treść wyjaśnień z dnia 1.03.2023 r. oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z dnia 20.01.2023 r.
Odwołujący wskazał, że:
Zgodnie z art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy
tym, z
godnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 20
20 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), więc ograniczenie dostępu do informacji
zw
iązanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą, np. na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sam charakter zastrzeżonych przez wykonawcę informacji nie jest kwestionowany, gdyż są to
z pewnością informacje organizacyjne (dla wykazu osób) oraz informacje organizacyjno-
ekonom
iczne (dla załączników do wyjaśnień ceny oferty). Jednak, jak wskazano wyżej
charakter informacji stanowi
tylko jedną z kilku przesłanek ustawowych, które należy wykazać,
aby skutecznie zastrzec informacje tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego
wykonawca S&T nie wykazał wartości handlowej tych informacji, tj. że w wyniku ich
ujawnienia poniesie stra
tę, jak również nie wykazał, że dochował należytej staranności i podjął
wystarczające działania celem zachowania tych danych w poufności.
W zakresie
poniesienia straty, zasadnicze uchybienia w ocenie Odwołującego zostały
poczynione w zastrzeżeniu informacji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca
odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji wskazał jedynie, że
informacje
te stanowią know how a wiedza pochodząca z kalkulacji cenowej i załączonych
dowodów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy w tym lub w
następnych postępowaniach.
Również Odwołujący składał w toku postępowania wyjaśnienia ceny oferty i zastrzegł je
tajemnicą przedsiębiorstwa, opisując na czym polegałabym poniesiona przez niego strata na
p
rawie 2 stronach tj. od pkt 2.1 do pkt 2.7. Wykonawca S&T natomiast złożył jedynie krótkie
oświadczenie sformułowane jednym zdaniem, że wiedza pochodząca z zastrzeżonych
dokumentów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy. Nie sposób
uzn
ać, że takie oświadczenie, bez jakiegokolwiek uzasadnienia jest wystarczające, biorąc pod
uwagę fakt, że zastrzeganie tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
generalnej jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego, wykonawca S&T chcąc skutecznie zastrzec załączniki do wyjaśnień
powinien był wskazać na możliwość poniesienia szkody tj. wykazać przykładowo, że:
-
dane dotyczą wynegocjowanych warunków cenowych, właściwych tylko wykonawcy
obrazujące posiadane możliwości i zasoby handlowe, które wykonawca mógłby utracić na
skutek ujawnienia tych danych
-
ujawnienie poziomów cenowych mogłoby wpłynąć negatywnie na sposób kalkulacji oferty w
przy
szłości
-
informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją
przewagę rynkową wykonawcy
-
ujawnienie poziomu wynagrodzeń wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy poprzez
podkupowanie pracowników i podwykonawców
- odtajnienie
danych wpłynęłoby na negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy na rynku, na
którym działa
Powyższe elementy zostały w przeciwieństwie do zastrzeżenia S&T wykazane i szeroko
omówione w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Odwołującego, co
różnicuje sytuację tych dwóch wykonawców.
Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią a wykonawca podjął działania celem zachowania tych danych w
poufności. Ważne jest przy tym, że Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez
wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia
danej informacji. Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy, a niewywiązanie się z
tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
W ocenie Odwołującego wykonawca S&T nie wykazał, że podjął wystarczające działania
celem zachowania dan
ych w poufności.
Zgodnie z ugruntowanym obecnie orzecznictwem, aby wykazać zasadność zastrzeżenia
danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać
łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla osiągnięcia tego celu nie wystarczą same
deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza
udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Powyższy obowiązek jest w sposób szczególnie
ważny dla wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności,
gdyż działania takie przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk
bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub
kontrahentami wykonawcy, itp.). W niniejszym postępowaniu wykonawca nie złożył
adekwatnych dowodów potwierdzających podjęcie stosownych działań.
W ocenie Odwołującego, gdyby treść wykazu osób czy złożonych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny była faktycznie na tyle newralgiczna, że konieczna byłaby ich ochrona wykonawca
złożyłby takie dokumenty jak: zawarte umowy z pracownikami, konkretne zobowiązania do
zachowania poufności złożone przez podwykonawców użyczających zasoby albo umowy
handlowe z podwykonawcami zawierające klauzule o poufności czy też umowy typu NDA a
nie jedynie swoje wewnętrzne regulacje dotyczące ochrony informacji jak własna polityka
b
ezpieczeństwa informacji czy wzór zobowiązania do zachowania poufności i certyfikat ISO.
Ochrona informacji w tym konkretnym wypadku nie jest, jak zostanie wykazane dalej
wyłącznie kwestią po stronie wykonawcy S&T, w przeciwieństwie do oferty Odwołującego,
który wykona zamówienie zasadniczo samodzielnie.
Z uwagi na brak ww. dokumentów należy stwierdzić, że wykonawca nie udźwignął ciężaru
dowodu, że podjął stosowne działania.
Sytuacja wykonawcy S&T jest w tym zakresie specyficzna, gdyż większość zasobów
k
adrowych wykonawca czerpie od podmiotów trzecich. Ze złożonych w toku postępowania
dokumentów wynika, że wykonawca zaangażował do realizacji zamówienia pracowników 5
podmiotów trzecich – podwykonawców tj.: Code Can Fly Sp. z o.o., Puerta Logic Sp. z o.o.,
S&T Services Polska Sp. z o.o., SYSTEMY PRZETWARZANIA I INTEGRACJI DANYCH Sp.
z
o.o., Transition Technologies PSC SA. Informacje, które przekazuje więc wykonawca nie
pochodzą wyłącznie od niego samego, lecz z zewnątrz organizacji. Wobec tego, tylko
zagwara
ntowanie dwukierunkowego działania mającego na celu ochronę informacji powinno
z
ostać uznane za należyte. Tymczasem podwykonawcy wskazani w ofercie w ogóle choćby
nie twierdzą, że informacje o potencjale kadrowym są poufne i nie zobowiązują wykonawcy do
za
chowania ich w poufności. Wykonawca nie wskazał na porozumienia z podmiotami trzecimi
o poufności a jedynie powołał się na stosowane u siebie w organizacji polityki i wskazał na
posiadaną przez siebie certyfikację ISO 27001. Wobec tego wykonawca nie podjął
wystraczających działań celem ochrony tych informacji, gdyż nie zabezpieczył ich od strony
swoich partnerów biznesowych. W odróżnieniu, Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie
podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje, z którego to dokumentu jednoznacznie
wynika, że podmiot ten traktuje również wskazane informacje jako tajemnica i wręcz
zobowiązuje Odwołującego do zachowania ich w poufności. Z zobowiązań dołączonych przez
S&T do oferty w ogóle nie wynika, aby były to dane newralgiczne podlegające ochronie. Skoro
więc podmioty te mogą przekazać na rynek i potencjalnie zainteresowanym innym osobom
dane o swoich pracownikach to środki podjęte wyłącznie z jednej strony przez S&T nie są
wystarczające, choćby były certyfikowane procedurą ISO 27001 tego wykonawcy. Co
ciekawe, wykonawca S&T, jak wskazano w uzasadnieniu zastrzeżenia załączonym do
wyjaśnień ceny oferty wskazuje, że dla własnych zasobów stosuje opisywaną wyżej zasadę
dwustronnej ochrony (s. 6 uzasadnienia). W tym konkretnym wypadku jednak wykonawca nie
wykazał, aby taką dwustronną ochronę zapewnił jeśli idzie o zasoby podmiotów trzecich.
Może to również wskazywać, że zasoby własne wykonawcy są dla niego cenione wyżej
aniżeli zasoby podmiotów trzecich, które co do zasady pozostają jawne chyba, że podmioty te
wyraźnie te informacje zastrzegą tajemnicą.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany był
wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o z
walczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajm
ującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
nale
żytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega
informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez wykonawcę
twie
rdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało
więc od niego wykazania w stosunku do tych informacji ustawowych przesłanek ochrony, w
tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji i podjęcia środków celem
zachowania ich w poufności.
Wobec tego, w ocenie Odwołującego zasadnicze błędy w złożonych uzasadnieniach
tajemnicy przedsiębiorstwa to:
1. Brak wykazania szkody w ujawnieniu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę a więc
wartości gospodarczej tych informacji – w szczególności w zakresie wyjaśnień ceny oferty
2. Brak wyk
azania, że wykonawca podjął stosowne działania celem zachowania danych w
poufności – w zakresie wykazu osób i wyjaśnień tego dokumentu oraz wyjaśnień ceny oferty.
Z daleko po
suniętej ostrożności, uprzedzając kontrargumentację jakoby Odwołujący nie mógł
k
westionować tajemnicy wykonawcy S&T skoro sam objął tajemnicą te same dokumenty
należy zwrócić uwagę na rozróżnienie sytuacji tych dwóch podmiotów. Odwołujący wnosi o
indywidua
lną ocenę uzasadnień i dowodów wykonawcy S&T biorąc pod uwagę
zaangażowanie przez ten podmiot wielu podwykonawców, co wymaga dwukierunkowej
ochrony oraz brak uzasadnienia dla możliwości poniesienia szkody – oświadczenie
wykonawcy S&T było lakoniczne i bez jakiejkolwiek konkretnej argumentacji, w
przeciwieństwie do Odwołującego.
Zamaw
iający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 marca 2023 r. uwzględnił w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 31 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem: 210-602769.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
wni
eśli odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając dokonanie nie
prawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o., (dalej S&T) w szczególności nie
prawidłowe uznanie, że informacje zawarte w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i
wyjaśnienia tego dokumentu oraz załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
20.01.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
-
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z
o.o. nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Symmetry Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Vogla 8, 02-963 Warszawa oraz
Bit Peak Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Opatowska 2, 01-696 Warszawa
,
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
term
inie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca
Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego.
Przystępujący S&T Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie pismem wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. (pismo z dnia 20 marca 2023 r.) wniósł
sprzeciw od uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego.
Przystępujący Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2023 r. (pismo z dnia 20 marca 2023 r.) poparł
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r.
poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i podlega rozp
oznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
oce
nie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
m
oże spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego po stronie Zamawiającego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na
podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu
– stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 18
ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wykazie
osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. nie
wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji, są zdaniem Izby zasadne.
Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający
nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże
w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).
Tym samym
zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki
umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Każde odejście od
stosowania zasady ja
wności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po
stronie Z
amawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca
zastrzegający tajność oferty lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do
przedstawienia w
stosunku do każdej informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa,
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Natomiast Z
amawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcia
stosownych działań w zależności od wyników tej analizy.
Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie
składania wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny z jednoczesnym zastrzeżeniem jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20 stycznia 2023 r.
oraz zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób
złożonym wraz z ofertą, stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ, jak również wyjaśnień z dnia 1
marca 2023 r.) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić
uzasadnione argu
menty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego
informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nieujawnianie jej wobec
pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
związku z powyższym, badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca
na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów
przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że
wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane
zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą
potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego
uzasad
nienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje
art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem,
p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
kumulatywnie
następujące
przesłanki:
a.
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny,
b. informacje
muszą posiadać wartość gospodarczą,
c. informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób,
d.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko
wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ale również
prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego
ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji. W
ocenie Izby, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w
realiach niniejszej sprawy.
Izba
zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego
2018 r, sygn. akt 200/18: „Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje.
Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych
przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3
ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie".
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 53/21: ,,
Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć
wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w
tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być
traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.”
Izba zważa, że zarzuty Odwołującego dotyczyły tego, iż Przystępujący zastrzegając dane
info
rmacje jako tajemnice przedsiębiorstwa nie wykazał „wartości handlowej tych informacji, tj.
że w wyniku ich ujawnienia poniesie stratę”, jak również nie wykazał, że „ dochował należytej
staranności i podjął wystarczające działania celem zachowania tych danych w poufności”.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy stwierdzenie Przystępującego w
uzasadnieniu zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, iż: „informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, ponieważ określają skalę (wartość)
leżących w jego sferze zainteresowań zamówień/usług, stosowane stawki, zasady kalkulacji
wynagrodzenia, co jednocześnie stanowi wartość gospodarczą na rynku usług
informatycznych oraz istotny komunikat dla podmiotów konkurencyjnych. Niewątpliwie ich
ujawnienie może narazić S&T na negatywne konsekwencje w postaci utraty konkurencyjności
na rynku zamówień informatycznych, utratę pracowników a także powodować ewentualne
konsekwencje cywilnoprawne wobec podmiotów z którymi współpracuje S&T (ujawienie ich
tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji poufnych). Wykonawca podkreśla, że kalkulacja
została sporządzona dużym nakładem organizacyjnym: badanie rynku, spotkania, negocjacje,
analiza potrzeb, identyfikacja rozwiązań. To także wiedza o podwykonawcach i partnerach,
potencjale kadrowym. Zastrzeżone informacje referują do zastosowanej metodologii
wyliczenia ceny, przyjętego modelu organizacyjnego, które wynikają z doświadczenia przy
długoletniej realizacji podobnych umów i stanowią know-how wykonawcy. S&T uzyskuje
bardzo istotną część swoich przychodów na rynku usług teleinformatycznych w ramach
postępowań przetargowych, prowadzonych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych
oraz regulaminów udzielania zamówień. Niewątpliwie wiedza pochodząca z kalkulacji cenowej
i załączonych dowodów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy w
tym lub w następnych postępowaniach”, jest zdaniem Izby ogólnikowe, wręcz lakoniczne,
zwłaszcza biorąc pod uwagę ostatnie zdanie powyższego oświadczenia, a nadto
Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, w jaki sposób ujawnienie zasad kalkulacji
wynagrodzenia czy stosowanych stawek miałoby doprowadzić do utraty konkurencyjności
przez Przystępującego. Zdaniem Izby stwierdzenie Przystępującego, że: „kalkulacja została
sporządzona dużym nakładem organizacyjnym: badanie rynku, spotkania, negocjacje, analiza
potrzeb, identyfikacja rozwiązań” jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ każdy z
Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako
profesjonalista dokonuje takiego nakładu organizacyjnego.
Tym bardziej
Izba nie dopatruje się żadnych powodów, aby uznać zastrzeżenie jako tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa przekazanych przez Przystępującego dokumentów w postaci Polityka
Bezpieczeństwa Informacji czy wzoru zobowiązania do zachowania w poufności.
Przystępujący oświadczając, iż „zgodnie z wewnętrznymi zasadami obowiązującymi w firmie
Wykonawcy pr
zed udostępnianiem tego rodzaju informacji (jak np. te zastrzeżone w ofercie
Wykonawcy zasoby) osobo
m trzecim, takim jak przedstawiciele dostawców, wynajęci
pracownicy, firmy partnerskie i inni przedsiębiorcy należy podpisać stosowną umowę o
poufności tych danych. Poniżej znajduje się lista podstawowych umów/dokumentów
stosowanych
przez
Wykonawcy
w
przed
miotowym zakresie (dotyczy wyłącznie
standardowych wzorów, poza tym istnieją umowy dedykowane pod dany projekt):
• umowa o nieujawnianiu informacji poufnych tzw. dwustronna (chroniąca informacje obu
stron),
• umowa o nieujawnianiu informacji poufnych tzw. jednostronna (chroniąca informacje S&T),
• oświadczenie podmiotu o nieujawnianiu przekazanych mu informacji poufnych,
• umowa o współpracy i zachowaniu poufności (najczęściej dla konkretnych projektów)
Ponadto jak wskazano w zasadzie w każdej umowie zawieranej z kontrahentem przewidziane
są klauzule dotyczące zastrzeżenia określonych informacji w poufności”, jest w ocenie Izby
gołosłowne i ogólnikowe, ponieważ po pierwsze Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił,
że posiada jakiekolwiek dowody w postaci zobowiązań do zachowania poufności przez
podwykonawców użyczających swoje zasoby, a po drugie nie wykazał, że osoby wskazane w
wykazi
e osób są to osoby o unikalnych kompetencjach (niezależnie czy dotyczy to zasobu
własnego wykonawcy czy zasobu podwykonawcy, jak również czy dotyczy to usług
informatycznych czy jakichkolwiek innych usług).
N
ależy w tym miejscu zgodzić się z Odwołującym, że „tylko zagwarantowanie
dwukierunkowego działania mającego na celu ochronę informacji powinno zostać uznane za
nal
eżyte”, a tym samym środki podjęte do zachowania informacji w poufności wyłącznie przez
Przystępującego (a nie również przez podwykonawców) nie są w takim przypadku
wystarczające do zachowania informacji w poufności, niezależnie od posiadania przez
Przystępującego certyfikatu systemu zarządzania ISO 9001:2015, czy certyfikatu
potwierdzającego spełnienie wymagań normy ISO/IEC 27001:2017.
W związku powyższym, twierdzenie Przystępującego na rozprawie, że „podwykonawcy nie
mają dostępu od całości informacji do żadnego z załączników jako zastrzeżonych jako
tajemnica
przedsiębiorstwa ani do całości zastrzeżenia całego wykazu osób” jest zdaniem
Izby lakoniczne i
gołosłowne, przy czym w ocenie Izby o powyższym nie mogą świadczyć
dowody przedłożone przez Przystępującego w postaci „polityki bezpieczeństwa i certyfikatu
ISO
oraz przykładowy wzór zachowania poufności”, ponieważ mogą być one przedstawione w
każdym innym postępowaniu, a nie wyłącznie w tym konkretnym postępowaniu.
Nadto Izba zważa, że sam Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób
wskazując, że: „dostęp konkurencji do takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które
będą realizować zamówienie, czy też samych ich kwalifikacji (bez imienia i nazwiska) w
połączeniu z doświadczeniem zawodowym pozwala na zidentyfikowanie takich osób. W
konsekwencji um
ożliwia to dotarcie do nich, a w konsekwencji procedurę "podkupywania". Z
kolei „podkupienie” pracowników może niweczyć udział S&T w określonym przedsięwzięciu
gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na rzecz Zamawiającego i ostatecznie
spowodować pogorszenie pozycji na tym specyficznym rynku usług informatycznych, gdzie o
sile firmy przesądzają ludzie”, a także „utrata pracownika może ponieść za sobą koszt
kilkudziesięciu tysięcy złotych, co pokazuje wartość gospodarczą informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa (per osoba)”, są w ocenie Izby wyłącznie ogólnikowymi
oświadczeniami Przystępującego niemającymi pokrycia w materiale dowodowym, np.
przedkładając stosowny dowód, że w stosunku do Przystępującego nastąpiło takie
„podkupienie” pracownika, czego zabrakło w realiach niniejszej sprawy.
Izba dodatkowo
zważa, że znaczna cześć uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa zarówno co do załączników załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
jak i wykazu osób jest identyczna, co już w ocenie Izby świadczy o braku zasadności
utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, że zgodnie z dominującą obecnie linią
orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności traktuje się priorytetowo,
jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady
na podstawie art. 18 ust. 3 PZP może mieć
miejsce jedynie pod wa
runkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę poprzez
udowodnienie
, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców np. do wyjaśnień ceny
przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum.
Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji ani
nie podjął wystarczających działań celem
zachowania tych danych w poufności. Przedstawione przez niego uzasadnienia zastrzeżenia
są ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Mają one charakter na tyle
ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami p
ostępowania Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
