rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 732/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Chudzik, Elżbieta Dobrenko Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. przez wykonawcę MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generaln
ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach,

przy udziale wykonawcy
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

przy udziale wykonawcy
ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w pkt 8.2.4.
ust. 1 lit. c) SWZ
, tj. usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co
najmniej: budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub
klasy I
i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) wezwanie wykonawcy
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ust. 1 lit. c) SWZ w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w części 1/3 i

Odwołującego w części 2/3 i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
Zasądza od wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na r
zecz Odwołującego kwotę 2 600 zł 00 gr (słownie: dwa tysięcy sześćset
złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: …………………….………..


Członkowie: ……………………………..

……………………………..




Sygn. akt: KIO 732/23

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Kielcach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka
drogi
ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce, odc. Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód) –
Kielce (DK nr 73), z
nak postępowania: O.Ki.D-3.2410.4.2022.jr. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w Dzi
enniku Urzędowym UE z dnia 23.06.2022 r. pod pozycją 2022/S 117-
330757.

W dniu 16 marca 2023 r. wykonawca
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie
wobec
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności
Za
mawiającego polegających na:

1. przyjęciu, że wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Multiconsult z postępowania,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult,
4. wyborze oferty złożonej przez Multiconsult jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1. art. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1)
ustawy
Pzp poprzez [1]nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny polegającą na
przyjęciu że wykonawca Multiconsult wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu pomimo, że ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach
tego Wykonawcy, które są niewyczerpujące, niekonkretne i nierzetelne [2] wielokrotne
(trzykrotne) wzywanie wykonawcy Multiconsult do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, pomimo że wyjaśnienia tego Wykonawcy złożone na pierwsze, szczegółowe wezwanie
Zamawiającego nie zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego oraz innych rzetelnych i
wyczerpujących informacji w tym przedmiocie,[3] zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Multiconsult pomimo, że Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego

oferta nie zawie
ra rażąco niskiej ceny lub kosztu, co jednocześnie stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,

2. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Multiconsu
lt z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zama
wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez podanie informacji, że most główny obiektu MA-91 stanowi 2 niezależne obiekty
mostowe w sytuacji, gdy konstrukcja tego mostu jednoznacznie wskazu
je, że jest to jeden
obiekt mostowy,

3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Multiconsult, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu
nad
zoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o
obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia
oferty Multiconsult pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą
przesłanki wykluczenia z Postępowania, a decyzja Zamawiającego wyborze oferty
Multiconsult została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,

5. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

ewentualnie, w przypadku uznania, że powyższy zarzut nr 2 jest niezasadny:

6. naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Multiconsult do
wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że posiada

doświadczenie w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m, w sytuacji gdy doświadczenie przedstawione przez tego Wykonawcę na
potwierdzenie spełniania tego warunku dotyczyło jednego a nie dwóch obiektów mostowych.

Opi
erając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności z dnia 6 marca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Multiconsult
jako oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownej oceny i badania ofert,
3. dokonanie wykluczenia Multiconsult z Postępowania,
4. odrzucenia oferty tego Wykonawcy,

ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1 - 4:

5. dokonania ponownej oceny i badania ofert i wezwanie wykonawcy Multiconsult do złożenia
wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie przedmiotowych środków dowodowych:
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie
wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy
lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Odwołujący wskazał, że:

Zamawiający w dniu 6 marca 2023 r. roku poinformował Odwołującego o wyborze oferty
Multiconsult Polska Sp.
z o.o.(dalej Multiconsult) jako najkorzystniejszej. Odwołujący, po
zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami stwierdził, iż Zamawiający naruszył przepisy
Ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, w
związku z czym wniesienie odwołania stało się konieczne. Poniżej przedstawiamy
okol
iczności faktyczne i prawne uzasadniające poszczególne zarzuty.

I. Naruszenie art. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
a
rt. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Multiconsult

1. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Multiconsult złożył ofertę, której cena (10 229
910,00 PLN brutto) jest
niższa od określonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT (18 498 818,70 PLN) o 44,70 %. Zamawiający był
więc zobowiązany do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.

2. Zamawiający trzykrotnie wzywał Wykonawcę Multiconsult do złożenia przedmiotowych
wyjaśnień Multiconsult pismami z dnia 19.08.2022 r. (pierwsze wezwanie), 07.10.2022 r.
(drugie wezwanie) oraz 25.10.2022 r. (trzecie wezwanie).

3. Multiconsult pismami z dnia 07.09.2022 r. (pierwsza odpowiedź), 17.10.2022 r. (druga
odpowiedź) oraz 08.11.2022 r. (trzecia odpowiedź) przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia,
których treść nie wykazała, że cena oferty Multiconsult nie posiada znamion ceny rażąco
niskiej.

Wezwanie 1 z dnia 19.08.2022 r.
– odpowiedź Multiconsult z dnia 7.09.2022 r.

4. W
pierwszym piśmie, Zamawiający oprócz ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, poruszył cztery konkretne elementy, które wzbudziły jego
wątpliwość i co do których zadał Wykonawcy szczegółowe pytania:

1) Zamawiający poprosił o wskazanie ekspertów, dla których cena dniówki, oprócz kosztu
wynagrodzenia
zawiera również koszt samochodu, telefonu oraz innych składników
pozapłacowych,

2) Zamawiający poprosił o przedstawienie ofert/umów przedwstępnych/oświadczeń
potwierdzających, że koszt dniówki ekspertów wskazanych w odpowiedzi na pytanie pierwsze
zawiera pełne wynagrodzenie wraz z dodatkowymi elementami,

3) Zamawiający poprosił o rozbicie na poszczególne składniki cenowe kosztu dniówek z
działu 2 Formularza cenowego, których wartość jest niższa niż 250,00 PLN w odniesieniu do
20 osób wchodzących w skład personelu Konsultanta (Ekspertów),

4) Zamawiający poprosił o wskazanie ilości samochodów, jakie wykonawca przewidział do
realizacji przedmiotowego zadania.

5. W dniu 07.09.202
2 r. Multiconsult złożył wyjaśnienia:

1) odpowiadając na pytanie pierwsze Multiconsult wskazał, że w wycenie „dniówek” 21
Ekspertów (Inżynier Kontraktu, Wszyscy Inspektorzy Nadzoru, Geodeci, Specjalista ds.
ochrony środowiska, Technolog) oprócz kosztu wynagrodzenia uwzględniono również koszt
samochodu oraz telefonu,

2) odpowiadając na pytanie drugie Multiconsult przedstawiła jedynie 8 oświadczeń ekspertów
wskazanych
w odpowiedzi na pytanie pierwsze. Wykonawca nie dołączył 13 oświadczeń, o
które wprost poprosił Zamawiający. Multiconsult wskazał jedynie, że część osób złożyła
deklaracje ustne
wykazując jednocześnie gotowość uzupełnienia brakujących oświadczeń:
jeśli załączone dowody byłyby niewystarczające jesteśmy gotowi uzyskać stosowne
oświadczenia pozostałych osób deklarujących na etapie składania ofert chęć świadczenia
usług na tym kontrakcie. Z kolei w odniesieniu do Głównego Inżyniera Robót Drogowych
Multiconsult oświadczył, że opierał swój szacunek na podstawie umowy o pracę. Jednak na
poparcie powyższego twierdzenia, żadnego dowodu nie dołączył.

3) w przypadku odpowiedzi na pytanie tr
zecie Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do
pytania
Zamawiającego. Oświadczył jedynie, że wszystkie stawki są wyższe od minimalnego
wynagrodzenia za
pracę, oraz że nawet stawka 200 PLN w Formularzu Cenowym zawiera
wszystkie koszty oraz zysk Wykonawcy
. Na potwierdzenie powyższego Multiconsult załączył
5 umów z weryfikatorami oraz 1 z archeologiem z innego kontraktu mające potwierdzać
prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo Multiconsult oświadczył, że zamierza
zatrudnić studentów zaocznych II stopnia Politechniki Świętokrzyskiej. Powyższe
oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na pytanie Zamawiającego.

6. Odwołujący wskazuje, że pierwsze wyjaśnienia złożone przez Multiconsult nie zawierały
odpowiedzi na 3 z 4
pytań zadanych przez Zamawiającego. Wykonawca nie dołączył aż 13
oświadczeń ekspertów, nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających, że pozostali
eksperci zaoferowali świadczenie usługi za wynagrodzenie znajdujące pokrycie w cenach
wskazanych w Formularzu Cenowym, ani też umowy o pracę, mającą być szacunkiem w
odniesieniu do kosztu zatrudnienia Głównego Inżyniera Robót Drogowych. Niektóre
dokumenty
są starsze i powstaje dodatkowo pytanie, czy stawki, które były realne np. w 2021
r. mają szansę utrzymania się obecnie, choćby ze względu na panującą inflację. Ponadto z

doświadczenia rynkowego Odwołującego wynika jednoznacznie, że odwołanie do
minimalnego wynagrodzenia w odniesieniu do wysoko wykwalifikowanego personelu
(Ekspertów) jest zupełnie nieadekwatne, gdyż koszt zaangażowania takich osób jest dużo
wyższy.

7. Co istotne, pomimo wezwania Zamawiającego Multiconsult nie przedstawił rozbicia na
poszczególne składniki cenowe kosztu dniówek z pkt. 2 Formularza Cenowego, których
wartość jest niższa od kwoty 250,00 PLN. Nie można więc tu mieć wątpliwości, że
Wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego co do tych składników ceny ofertowej, a
więc nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w tym zakresie oferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska.

8. Ponadto, w odniesieniu od możliwości obniżenia kosztów poprzez potencjalne zatrudnienie
studentów, wyjaśnienie Multiconsult jest bardzo lakoniczne i ogólnikowe – bez wskazania na
jakie konkretnie stanowiska Multicon
sult zamierza zatrudnić studentów oraz z jakim
wynagrodzeniem, a przede wszystkim nie zawiera
rozbicia stawki na poszczególne składniki
cenowe. Wykonawca nie wykazał też w jakim stopniu zatrudnienie takich osób wpływa na
możliwości zaoferowania ceny niższej. Tu warto wskazać, że ewentualne zatrudnienie
studentów może dotyczyć tylko stanowisk niższych i automatycznie niżej płatnych. Nie będzie
możliwe takie działanie w odniesieniu do funkcji, do których sprawowania konieczne jest
posiadanie przez Ekspertów odpowiednich uprawnień i/lub doświadczenia (a więc też
ukończonych studiów).

9. Pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy zawierają bardzo niewiele danych liczbowych czy rozbić
cenowych (tu
pomimo wyraźnego wezwania Zamawiającego) a te przedstawione nie
wyjaśniają ceny ofertowej jako niebędącej rażąco niską. Wykonawca opiera się na ogólnych
opisach, których nie da się przełożyć na poszczególne stawki czy elementy cenowe.

Wezwanie 2 z dnia 07.10.2022 r.
– odpowiedź Multiconsult z dnia 17.10.2022 r.

10. Pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy Multiconsult z dnia 07.09.2022 r. nie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego, który w dniu 07.10.2022 r. wystosował kolejne wezwanie.
Wezwanie to w swojej treści nie zawierało żadnych nowych zagadnień, niż te podniesienie w
pierwszym wezwaniu z dnia 19.08.2022 r. Kolejne pytania
Zamawiającego odnosiły się
bowiem do pytań 1-3 z pierwszego wezwania:

1) Zamawiający poprosił o uzupełnienie 13 brakujących oświadczeń - niezłożonych przez
Multiconsult wraz
z odpowiedzią na pierwsze wezwanie,
2) Zamaw
iający wskazując wprost, że Wykonawca nie przedstawił odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego (pytanie nr 3) ponownie poprosił o przedstawienie informacji o
poszczególnych składnikach cenowych wchodzących w skład ceny 1 dniówki oraz wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia odpowiedzi na pytania nr 2 i 3 przekazane wraz z pierwszym
wezwaniem.

11. Drugie wezwanie nie miało więc na celu wyjaśnienia czy uszczegółowienia kwestii
przedstawionych przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie pierwsze, a de facto
zobowiązanie Wykonawcy do udzielenia odpowiedzi na pytania zadane w wezwaniu
pierwszym.

12. W dniu 17.10.2022 r. Multiconsult złożył drugie wyjaśnienia, które nie dosyć, że nie
odpowiadały w wyczerpujący sposób na pytania Zamawiającego, to dodatkowo okazały się
być sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi na pierwsze wezwanie Zamawiającego:

1) W odpowiedzi na wezwanie o przedstawienie brakujących oświadczeń Multiconsult
przedstawił Zamawiającemu 4 kolejne oświadczenia oraz wyjaśnił, że część ekspertów nie
chce podpisywać oświadczeń ze względu na ryzyko „ujawnienia się”, ponieważ pracują w
konkurencyjnych firmach.
Odwołujący wskazuje, że 1 z 4 złożonych oświadczeń
(oświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych) zostało „zdublowane”, to znaczy zostało złożone przez Multiconsult zarówno
wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie Zamawiającego, jak i na drugie wezwanie (na
marginesie warto wspomnieć, że oświadczenia te są niespójne w zakresie stawki
wynagrodzenia eksperta), co oznacza, że Multiconsult przedstawiło Zamawiającemu zaledwie
3 z
brakujących 13 oświadczeń. Co ważne, wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie
Zamawiającego Multiconsult deklarował gotowość uzupełnienia brakujących oświadczeń,
jednak w momencie, kiedy
Zamawiający o nie się zwrócił (ponownie!), Wykonawca wycofał
s
ię z wcześniejszych deklaracji. Multiconsult wyjaśnił, że część uzgodnień z personelem
dokonywano ustnie lub za pomocą maili, jednak na poparcie powyższej tezy nie załączył
żadnego dowodu (np. wydruku korespondencji mailowej). Na koniec Multiconsult wyjaśnił, że
w zapisach umów z personelem każdorazowo stosuje zapisy o korzystaniu z własnych
środków komunikacji (telefon) oraz z własnych środków transportu. Odwołujący jednak w
żadnej z umów przekazanych Zamawiającemu wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie nie
znalazł zapisu o korzystaniu przez personel Wykonawcy z własnych środków transportu.

2) W zakresie odpowiedzi na pytanie o rozbicie stawek wynagrodzenia 20 osób wchodzących
w skład zespołu Personelu Konsultanta (stawki na poziomie 200 i 220 zł/dzień) Multiconsult
ponownie odwołał się do ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień:
w wypadku członków personelu, których „dniówki” wyceniono w przedziale 200-210 PLN:

1) Bezpośrednie koszty wynagrodzenia wyniosą maksymalnie 190 PLN/dniówkę
(przewidywania na dzień składania ofert – bez uwzględnienia ogłoszonej 13.09.2022 r.
podwyżki płacy minimalnej i stawki godzinowej).

2) Ok. 5 PLN
– dodatkowe koszty zatrudnienia.

3) Minimum 5 PLN zysk i koszty zarządu.

Po raz kolejny Multiconsult
nie odpowiedział więc na pytanie Zamawiającego, lecz ograniczył
się do ogólnikowych twierdzeń, pomimo, że pytanie to wyartykułowane zostało przez
Zamawiającego zarówno w pierwszym, jak i w drugim wezwaniu w sposób konkretny i
szczegółowy.

Wezwanie 3 z dnia 25.10.2022 r.
– odpowiedź Multiconsult z dnia 8 listopada 2022 r.

13. Pomimo dwukrotnych -
i wciąż niekompletnych – wyjaśnień Multiconsult, Zamawiający w
dniu 25.10.2022 r.
skierował do Wykonawcy trzecie wezwanie:

1) Zamawiający kolejny raz wezwał Wykonawcę Multiconsult do złożenia wyjaśnień wraz z
przedstawieniem
dowodów w zakresie kalkulacji cenowej stawek wynagrodzenia poniżej 250
zł/dzień

2) Zamawiający poprosił o wyjaśnienie kosztów związanych uwzględnieniem pozacenowych
kryteriów oceny ofert.

1
4. W dniu 08.11.2022 r. Multiconsult złożył odpowiedź na trzecie wezwanie Zamawiającego,
choć nie dołączając żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

15. Abstrahując od faktu, iż dopiero w odpowiedzi na trzecie wezwanie Zamawiającego
Wykonawca Multiconsult
udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na pytanie 3 z pierwszego
wezwania oraz na pytanie 2 z drugiego wezwania -
rozbicie na poszczególne składniki
cenowe kosztu dniówek wycenionych na 200 zł, to Odwołującemu nadal trudno znaleźć w

przed
łożonych wyjaśnieniach rozbicie na poszczególne składniki cenowe kosztu dniówek
chociażby następujących ekspertów:

1) Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego
2) Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych
3) Specjalisty ds.
inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu)
4) czy Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z
gestorami sieci,
o które Zamawiający prosił wprost już w pierwszym wezwaniu z dnia
19.08.2022 r. Wykonawca ani nie dokon
ał rozbicia kosztu dniówek ww. ekspertów, ani nie
wyjaśnił na jakiej podstawie zamierza zatrudnić ww. specjalistów, ani w żaden sposób nie
udowodnił, że zatrudnienie tych specjalistów za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe i
realne.

16. Odpowiada
jąc na pytanie 2 trzeciego wezwania Wykonawca wskazał jedynie wysokość
kosztów przewidzianych na pokrycie pozacenowych kryteriów oceny ofert bez załączenia
żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień.

17. Opisany powyżej proces wyjaśniania ceny lub jej istotnej części składowej pod kątem
rażąco niskiej ceny bez wątpienia wskazują, że Multiconsult nie sprostał obowiązkowi
wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

18. Multiconsult
trzykrotnie odpowiadał na wezwania Zamawiającego przekazywane w trybie
art. 224 ust. 1, ust.
2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednak w żadnych ze złożonych
wyjaśnień Multiconsult nie udzielił odpowiedzi na zadane wprost pytania Zamawiającego.

19. Wszystkie złożone wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe i lakoniczne, wzajemnie się
wykluczające oraz nie obalające wątpliwości Zamawiającego.

20. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do ponownego
kierowania wezwania do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy, który nie udzielił
odpow
iedzi na zadane już we wcześniejszych wezwaniach pytanie. Obowiązkiem wykonawcy
jest rozwianie wątpliwości zamawiającego co do występowania rażąco niskiej ceny w jego
oferci
e. Już na pierwsze wezwanie wykonawca powinien udzielić wyczerpujących,
konkretnych
, rzeczowych wyjaśnień. Co więcej – do wyjaśnień powinny zostać dołączone
dowody w zakresie okoliczności na które ten wykonawca się powołuje.

21. W przypadku oferty Wykonaw
cy Multiconsult, w drugim wezwaniu Zamawiający wprost
stwierdził, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie 3, a mimo to po raz kolejny
wystosował wezwanie parafrazując zadane już wcześniej pytanie i dając tym samym
Wykonawcy kolejną szansę na udzielenie odpowiedzi.
22. Powyższe działanie podważa zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i jako takie jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Co prawda na gruncie
ustawy Pzp Zamawiający ma możliwość do ponownego czy kolejnego wezwania danego
wykonawcy w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny ale tylko przy zachowaniu pewnych
warunków tj. kiedy pierwsze wyjaśnienia są kompletne i wyczerpujące ale ich treść rodzi
dodatkowe wątpliwości Zamawiającego, które muszą zostać wytłumaczone, bądź też jeżeli
pierwsze
wyjaśnienia są niewystarczające ze względu na zbyt ogólny sposób sformułowania
wezwania przez
Zamawiającego.

23. W odniesieniu do sytuacji Multiconsult w Postępowaniu żadna z powyższych okoliczności
nie zachodzi.
Zamawiający – oprócz ogólnego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny
– zadał Wykonawcy cztery konkretne pytania. Natomiast Wykonawca nie udzielił
nawet odpowiedzi na te pytania.

24. Ponieważ zaś pierwsze wyjaśnienia wykonawcy Multiconsult nie tylko nie wykazywały, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale nawet nie zawierały odpowiedzi na
szczegółowe pytania Zamawiającego, Zamawiający zamiast nieuprawnionego ponawiania
wezwań i ostatecznie uznania, że łącznie wyjaśnienia są wystarczające do wykazania, że
cena oferty Multiconsult nie jest rażąco niska, powinien zastosować się do normy zawartej w
art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) i odrzucić ofertę Wykonawcy
Multiconsult. Trzeba też mieć na względzie, że złożenie wyjaśnień nierzetelnych,
niewystarczająco konkretnych czy niekompletnych także zobowiązuje Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy.

25. Przedstawione powyżej stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w spójnym
orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów. Na potwierdzenie Odwołujący przywołuje
przykładowo poniższe orzeczenia.

26. Kraj
owa Izba Odwoławcza stwierdziła między innymi:

1) Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Podstawa do odrz
ucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w

której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne
czy rzetelne.

2) Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, ale
jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga
doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto
na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie
bra
kujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych
wyjaśnieniach.

3) Zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p.,
ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 p.z.p., który przewiduje podstawowe
zasady udzielania
zamówień, w tym zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie
wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy
wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami
wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia.
Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w
terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na
ich
ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna
cena oferty.

4) Tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść
wezwania
zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia Zamawiającemu
zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne
pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę
dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie
poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie
może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego kolejne wezwanie, lecz winien dążyć
do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami.

5) Celem
udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny
być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie
okoliczności, na które wykonawca się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie
wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w
taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny.

Ponowne skierowanie we
zwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma
wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie
niejasne, niejednoznaczne albo
wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na
wcześniejszym etapie postępowania. Niemniej jednak, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat ceny
oferty i jej elementów wkładowych. Nie wystarczy przy tym wskazać lakonicznie, że
wykonawca posiada duże upusty.

27. W wyroku z dnia 22.04.2022 r., Sygn. akt XXIII Zs 49/22 Sąd Okręgowy stwierdził:

Oczywiście, jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza możliwe jest wystąpienie do
wyk
onawcy o udzielenie wyjaśnień uzupełniających. Wbrew bowiem stanowisku
zaprezen
towanemu przez zamawiającego w skardze, zasada jednokrotnych wyjaśnień nie
jest zasadą bezwzględnie obowiązującą i w postepowaniach często praktykowane jest
ponowne, wzywanie wy
konawców do złożenia kolejnych wyjaśnień, w sytuacji kiedy pierwsze
są niewystarczające lub pierwsze wezwanie było nie dość jasne lub precyzyjne. Możliwość
ponownego wezwania traktować należy jednak jako wyjątek, a nie regułę, można sobie
bowiem wyobrazić sytuację, że wykonawca mimo kolejnych wezwań, lekceważąc ich treść i
tak nie ud
zieli zamawiającemu informacji pozwalających na weryfikację czy wskazana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Sądu Okręgowego należy jednak wykluczyć
możliwość kolejnego wezwania, w sytuacji (jak miało to miejsce w niniejszej sprawie) kiedy
wykonawca w odpowiedzi na
pierwsze nie przedstawi w istocie żadnych informacji
pozwalających zamawiającemu na ocenę czy cena z oferty jest rażąco niska. (…) Już po raz
kolejny Sąd Okręgowy podkreśla, że w tym zakresie wykonawca nie przedstawił żadnych
wyjaśnień. Całkowicie pomijając ten element ceny w swoich pierwszych wyjaśnieniach
wykonawca nie
dał sobie szansy, a zamawiającemu pretekstu by zostać ponownie wezwanym
w celu doprecyzowania
pierwszych wyjaśnień, ewentualnie wyjaśnienia powstałych w związku
z ich
złożeniem wątpliwości.

28. Warto również podkreślić, że w tym samym postępowaniu, ten sam Zamawiający w
odniesieniu do oferty
Wykonawcy SAFEGE nie miał żadnych wątpliwości co do sposobu
oceny wyjaśnień, które były zbyt ogólne i lakoniczne. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy
SAFEGE na postawie art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp
argumentując swoją decyzję m.in. tym:
w przekazanych przez Wykonawcę w dniu 07.09.2022r. wyjaśnieniach brak jednoznacznych
odpowiedzi na pytania 1 i 2, a także szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych dniówek
wycenionych poniżej kwoty 250,00 zł netto, o które pytał Zamawiający w pytaniu nr 3.
Analogiczna sytuacja
miała miejsce w przypadku oferty Wykonawcy Multiconsult, stąd

niezrozumiałym dla Odwołującego jest działanie Zamawiającego, który w odmienny sposób
traktuje poszczególnych wykonawców.

II. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy Multiconsult z
postępowania pomimo przedstawienia nieprawdziwych
informa
cji wprowadzających w błąd Zamawiającego oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z
art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp

29. Zgodnie z punktem 8.2.4. 1.c) SWZ w zakresie warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej,
Zamawiający wymagał aby Wykonawca wykazał, że posiada
doświadczenie w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług
pol
egających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m.

30. W dniu 10.02.2023 r. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 01.02.2023 r.
wzywające do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca Multiconsult złożył
Wykaz usług w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu wskazując w pozycji 2 Wykazu zadanie:

Niezależny Inżynier na zadaniu pn.: „Budowa autostrady płatnej autostrady A1 Etap II Nowe
Marzy
– Czerniewice” o długości 62,4 km stanowiącej fragment autostrady A-1 Gdańsk
(Rusocin)
– Toruń – Łódź – Katowice – Cieszyn (granica państwa), które obejmowało swoim
zakresem m.in.: most drogowy (MA-91) przez
rzekę Wisłę w ciągu autostrady A1, w
Rozgartach koło Grudziądza. Multiconsult wskazał, że most ten składał się z 4 niezależnych
obiektów mostowych:
• Most główny nitka lewa (jeden niezależny obiekt mostowy) Rozpiętość przęseł:
110.0m+180.0m+110.0m
• Most główny nitka prawa (drugi niezależny obiekt mostowy) Rozpiętość przęseł:
110.0m+180.0m+110.0m
• Estakada północna
• Estakada południowa

31. Tymczasem, pod względem konstrukcyjnym most ten składa się z 3, a nie z 4
niezależnych obiektów mostowych. Podpory nurtowe są wspólne dla dwóch nitek mostu i
składają się z dwóch filarów. Filary oparte są na palach (40 pali pod każdą podporą), które są

zwieńczone ławą fundamentową. Ustroje mostu są co prawda osobne, ale posadowienie
podpór jest wspólne, co oznacza że most główny obiektu MA-91 stanowi jeden obiekt
mostowy zarówno dla nitki prawej, jak i lewej. Zgodnie z par. 6 ust. 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg
publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów
nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz.U. 2005.67/582)
6. Obiekty mostowe przedzielone podłużną szczeliną zarówno w przęsłach, jak i na
podporach, stanowią w ewidencji oddzielne obiekty mostowe, o ile każdy z wydzielonych
obiektów będzie budowlą stanowiącą całość techniczno- użytkową.

32. W przypadku obiektu wskazanego przez Multiconsult w Wykazie usług, most główny
stanowi jeden obiekt.
Powyższe oznacza, że Multiconsult wprowadził Zamawiającego w błąd
twierdząc, że most główny obiektu MA-91 stanowi 2 niezależne obiekty mostowe, a w oparciu
o takie oświadczenie Wykonawcy Zamawiający uznał, że Multiconsult wykazał spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie legitymowania się doświadczeniem w
nadzorowaniu 2 obiektów mostowych o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. i
wybrała jej ofertę jako najkorzystniejszą.

33. Wskazujemy, że art. 109 ust. 1 pkt. 10) Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy gdy
wpro
wadził on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego
(lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 8) wskazującego na
konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd
lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10) ma
zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając takiego
zamiaru a
poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności.
Trzeba też pamiętać, że ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dokonuje się z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co
wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez
którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia
świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem
oczekiwania co do wiedz
y, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką
działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę

miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych w
ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest
prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje
oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i
maja one wpływ na decyzje Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. sygn.
akt KIO 271/19).
34. Dodatkowo, ze względu na niezgodne z prawdą informacje dotyczące przedmiotowego
warunku, Multiconsult
niewątpliwie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, i jako taki
powinien zostać wykluczony z Postępowania. W ocenie Odwołującego brak taki nie podlega
uzupełnieniu.

35. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez Wykonawcę
dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument
nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko
znalazło swoje potwierdzenie m. in. w wyroku z dnia 08.08.2017 r. Sygn. akt KIO 1509/17:

Odnośnie art. 26 ust. 3 pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
skład orzekający Izby podziela stanowisko, wyrażone uprzednio wielokrotnie w orzecznictwie
Izby w
kontekście uprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, że nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować inną informacją
prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym
oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie
l
ub dokument zawierają błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie
warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Należy zauważyć, że ustawa pzp statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w
dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
zawsz
e musi się zawsze wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków.
Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik
postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp mieści się badanie, czy wykonawca składający
nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji
prowadziłoby to do takiej interpretacji normy art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, zgodnie z którą nie
podlega wykluczeniu wykonawca (winny
poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego),
który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia
nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją

potwierdzającą spełnianie tego warunku. Interpretacja taka jest nie do zaakceptowania z
punktu widzenia naczelnych zasad, o kt
órych mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

36. Z ostrożności wskazuję, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutów poprzedzających,
Zamawiający powinien przynajmniej wezwać Multiconsult do uzupełnienia i/lub wyjaśnień w
zakresie przedstawionego powyżej warunku udziału w Postępowaniu.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. uwzględnił
odwołanie w całości.

Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23.06.2022 r.
pod pozycją 2022/S 117- 330757.

W dniu 16 marca 2023 r. wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie
wobec niezgodn
ych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności
Zamawiającego polegających na:

1. przyjęciu, że wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
2. zaniechaniu wykluczen
ia wykonawcy Multiconsult z postępowania,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult,
4. wyborze oferty złożonej przez Multiconsult jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy
Pzp
poprzez [1]nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny polegającą na przyjęciu
że wykonawca Multiconsult wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu pomimo,
że ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego
Wykonawcy, które są niewyczerpujące, niekonkretne i nierzetelne [2] wielokrotne (trzykrotne)
wzywanie wykonawcy Multiconsult do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo
że wyjaśnienia tego Wykonawcy złożone na pierwsze, szczegółowe wezwanie
Z
amawiającego nie zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego oraz innych rzetelnych i

wyczerpujących informacji w tym przedmiocie,[3] zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Multiconsult pomimo, że Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego
oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co jednocześnie stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,

2. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy Multiconsult z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przeds
tawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub
niedb
alstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez podanie informacji, że most główny obiektu MA-91 stanowi 2 niezależne obiekty
mostowe w
sytuacji, gdy konstrukcja tego mostu jednoznacznie wskazuje, że jest to jeden
obiekt mostowy,

3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Multiconsult, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu
nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o
obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia
oferty Multiconsult pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą
przesłanki wykluczenia z Postępowania, a decyzja Zamawiającego wyborze oferty
Multiconsult została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,

5.
naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

ewentualnie, w przypadku uznania, że powyższy zarzut nr 2 jest niezasadny:

6. naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Multiconsult do
wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że posiada
doświadczenie w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m, w sytuacji gdy doświadczenie przedstawione przez tego Wykonawcę na
potwierdzenie spełniania tego warunku dotyczyło jednego a nie dwóch obiektów mostowych.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów, Zamawiający pismem wniesionym do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 marca 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca
ZDI sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu, ul. Jana Kiepury 6, 22 – 400 Zamość.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego.

Przystępujący Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pismem wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2023 r. (pismo z dnia 24 marca 2023 r.) wnosił o
oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pismem wniesionym do
Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. (pismo z dnia 27 marca 2023 r.) wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości.

Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP,
o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP
,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę:

a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP,
Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 125 ust. 1,

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie,
chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 16 ustawy PZP,
Zamaw
iający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP,
z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.


Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy
PZP i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że
nie zos
tała wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505
ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności

podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu –
stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut dotyczący niewykazania przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w pkt
8.2.4. ust. 1 lit. c) SWZ, tj. usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co
najmniej: budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub
klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, znajduje oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym
zakresie
zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do zarzutu Odwołującego w zakresie naruszenia
przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 16 pkt 1) ustawy PZP poprzez:
-
nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny polegającą na przyjęciu że wykonawca
Multiconsult wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
pomimo,
że ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego Wykonawcy, które są
niewyczer
pujące, niekonkretne i nierzetelne;
- wie
lokrotne (trzykrotne) wzywanie wykonawcy Multiconsult do wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, pomimo że wyjaśnienia tego Wykonawcy złożone na pierwsze,
szczegółowe wezwanie Zamawiającego nie zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego
oraz innych
rzetelnych i wyczerpujących informacji w tym przedmiocie;
-
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Multiconsult pomimo, że Wykonawca ten nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co
jednocześnie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę
rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na
wypracowani
e zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli
możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie
należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego (wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie) wykazywała cechy ceny rażąco niskiej.

Izba zważa, że Zamawiający trzykrotnie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny (wezwanie z dnia 19.08.2022 r., wezwanie z dnia 07.10.2022 r.,
wezwanie z dnia 25.10.2022 r.) na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 223 ust.
1 ustawy PZP.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
pos
tępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.

Biorąc pod uwagę powyższy przepis ustawy, Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu
zostało złożonych 15 ofert, gdzie ceny 11 z 14 ofert (jedna oferta wykonawcy BBC BEST
BUILDING CONSULTANTS
nie zawierała ceny) mieściły się w granicach 49-62% wartości
budżetu Zamawiającego (w przedziale 9 225 000,00 zł - 11 587 499,38 zł), co oznacza, że
tylko 3 oferty były zbliżone do wartości budżetu Zamawiającego (16 489 195,50 zł; 17 466
000,00 zł; 18 450 399,75 zł). Tym samym średnia wartości złożonych ofert wynosiła około
64% wartości budżetu Zamawiającego, który przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę
18 498 818,7
0 zł brutto. Z powyższego wynika po pierwsze, iż żadna ze złożonych ofert nie
była wyższa od kwoty, którą Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia i
większość wykonawców oszacowała koszt prac będących przedmiotem zamówienia na
podobnym poziomie, a po drugie
w ocenie Izby skutkuje to tym, że wartość szacunkową
zamówienia powiększoną o podatek VAT przyjętą przez Zamawiającego uznać należy za
zawyżoną w stosunku do warunków (cen) przedstawionych przez wykonawców. W związku z
tym, w ocenie Izby ceny zaoferowane przez wykonawców (w zdecydowanej większości, w tym
cena wskazana w ofercie przez Przystępującego) należy uznać za ceny rynkowe.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt.
KIO 895/18:
„Na wstępie zauważyć należy, że samo porównanie cen ofert złożonych w tym
zadaniu z wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że
wartość szacunkowa zamówienia odbiega od cen rynkowych i jest wartością zawyżoną.
Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia nie może być adekwatnym i jedynym
wyznacznikiem dla uznania zaniżenia ceny oferty wykonawców, w tym wykonawcy
Przystępującego”.

W ocenie Izby podkreślenia wymaga również fakt, że oferta złożona przez Przystępującego
jest piątą ofertą pod względem zaoferowanej ceny przez wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu, ale także to, iż cena oferty Odwołującego różni się od ceny
zaoferowanej przez Przystępującego zaledwie o 317 340 zł (cena oferty Odwołującego
wynosiła 10 547 250,00 zł, zaś cena oferty Przystępującego wynosiła 10 229 910,00 zł).
Oznacza to, że oferta Odwołującego jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia
po
większonej o podatek VAT o 43%, zaś oferta Przystępującego o 44,70%.

W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w realiach niniejszej
sprawy
powinien był odstąpić od badania realności ceny, ze względu na to, iż rozbieżności
pomiędzy wartością budżetu Zamawiającego, a cenami ofert złożonych przez wykonawców,
wynikają z „okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Jak wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r., sygn. akt. KIO 1333/21: „ Co również
istotne, wezwanie zamawiającego było wywołane treścią przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, w zakresie odwołującym się do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego,
tzn. wysokość szacowanej wartości zamówienia ustalona przez zamawiającego było na tyle
wysoka, że oferty złożone w postępowaniu były o więcej niż 30% niższe od ustalenia
zamawiającego. W ocenie Izby, w omawianym przypadku zamawiający mógł skorzystać z
wyłączenia obowiązku wezwania wykonawcy, gdyż daje się zauważyć okoliczność, iż
rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a cenami ofert, wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Okoliczność ta dotyczy cen
ofertowych wszystkich trzech wykonawców, gdyż ceny ofert tych wykonawców różnią się
pomiędzy sobą nieznacznie, np. cena oferty odwołującego jest wyższa od ceny ofertowej
przystępującego o ok. 22 tys. zł, co stanowi ok. 8% różnicy, a cena oferty odwołującego jest
niższa od ceny oferty trzeciego wykonawcy o ok. 15 tys. zł, co stanowi ok. 5% różnicy. W
kontekście wartości szacunkowej zamawiającego ustalonej na poziomie prawie 600 tys. zł,
okoliczność ta może dawać podstawę do przyjęcia założenia, że to wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona na zbyt wysokim poziomie, a nie że ceny ofert są cenami rażąco
niskimi. Izba stoi na stanowisku, że konkretny kontekst sytuacyjny sprawy, jego
charakterystyczne cechy indywidualizujące dane postępowanie, muszą być brane pod uwagę
za każdym razem, kiedy zachodzi podstawa do badania ceny oferty pod kątem rnc. W
przedmiotowym postępowaniu sytuacja zdaje się być wyjątkowo prosta i jasna. Zamawiający
ustalił wartość zamówienia na bardzo wysokim poziomie, który wywołał skutek w postaci
wezwania zamawiającego (choć w ocenie Izby, zamawiający nie miał obowiązku wzywać
wykonawców, o czym powyżej). Zamawiający wykonał obowiązek w sposób blankietowy i w
równie blankietowy sposób przystępujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie Izby mimo

wszystko dawały obraz kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Izby, niezasadne jest stawianie
zarzutów zamawiającemu w sytuacji, w której zamawiający bardzo ogólnie, wypełniając
minimalne wymagania ustawy Pzp, kreuje wezwanie, a wykonawca nie mając żadnych
szczegółowych wytycznych od zamawiającego, równie ogólnie odpowiada, składając
w
yjaśnienia. Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień
dokonuje zamawiający. Skoro zatem odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny
to winien wykazać i udowodnić, że ocena zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z przepisem
art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący
poza wywodami i rzekomymi wątpliwościami, żadnych dowodów nie powołał”, a Izba w pełni
się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego.

Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z analogiczną sytuacją
taką jak opisaną ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, co powoduje, że oferta
Przystępującego nie może być uznana za ofertę z rażąco niską ceną. W ocenie Izby
stwierdzenia Odwołującego na rozprawie, że „ Porównanie orzeczenia o sygn. akt: KIO
1333/21 w stosunku do obecnego jest zdaniem odwołującego nieprawidłowe ze względu na
skomplikowany przedmiot zam
ówienia”, jak również „Przystępujący na wezwanie
Zamawiającego nie zakwestionował tegoż wezwania i nie skorzystał ze środków ochrony
prawnej” oraz dowody w postaci wezwania przez innego Zamawiającego w innym
postępowaniu z dnia 18 marca 2021 r. i udzielonej odpowiedzi przez Przystępującego z dnia
31 marca 2021 r.
nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
odwoławczego.

W związku powyższym, zarzut Odwołującego dotyczący wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jest
zdaniem Izby niezasadny.

W
następnej kolejności, Izba odniesie się do zarzutu Odwołującego w zakresie naruszenia
przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Multiconsult z Postępowania, pomimo że Wykonawca
t
en w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
u
dzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez podanie informacji, że most główny obiektu MA-91 stanowi 2 niezależne obiekty
mostowe w
sytuacji, gdy konstrukcja tego mostu jednoznacznie wskazuje, że jest to jeden
obiekt mostowy.

Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, natomiast w świetle art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym, istotą obydwu przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia
wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd
zamawiającego) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje.

Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP dotyczy celowego wprowadzenia w
błąd (w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd)
następującego przez działanie
wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź
niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś przesłanka
wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP obejmuje nieu
myślne
wprowadzenie w
błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć
istotny wp
ływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne, w ocenie Izby,
nie
każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego
warunków udziału w postępowaniu (jak w niniejszym postępowaniu) skutkuje od razu jego
wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP.

Zgodnie z komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410: „
Wykonawca nie jest

winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej
wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazie usług, że most drogowy MA-91
składa się z 4 niezależnych obiektów mostowych (most główny nitka lewa, most główny nitka
prawa, estakada północna, estakada południowa), podczas gdy pod względem
konstrukcyjnym składa się z 3, a nie z 4 niezależnych obiektów mostowych. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, że „podpory nurtowe są wspólne dla dwóch nitek mostu i składają się z
dwóch filarów. Filary oparte są na palach (40 pali pod każdą podporą), które są zwieńczone
ławą fundamentową. Ustroje mostu są co prawda osobne, ale posadowienie podpór jest
wspólne, co oznacza że most główny obiektu MA-91 stanowi jeden obiekt mostowy zarówno
dla nitki prawej, jak i lewej
”.
Izba zważa, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym Izba nie znalazła
podstaw do uznania
, że Przystępujący przedstawiając

ww. informacje wprowadził w błąd
Zamawiającego, czy to z winy umyślnej, czy też z winy nieumyślnej. Po pierwsze dlatego, iż
sam Zamawiający stwierdził na rozprawie: „
Odnośnie mostu Zamawiający miał ogólną wiedzę
o tym moście wynikających z dokumentów rejestrowych i stąd nie wzywał do dodatkowych
wyjaśnień na tym etapie, nie budziły jego wątpliwości. Dopiero po wniesieniu odwołania
dokonał analizy samej konstrukcji mostu”, a po drugie również Przystępujący na rozprawie
tłumaczył różnicę kilometrów wynikającą z pierwszych stron książek obiektu mostowego, a
nadaniem obiektowi numerów inwentarzowych przez GDDKiA: „Różnica w kilometrach 94
wynika z tego, że w książce obiektu jest kilometr ze środka obiektu wskazany w dokumentacji
powykonawczej. Natomiast w decyzji GDDKiA jest kilometraż z początku obiektu, stąd wynika
różnica km”, co jednoznacznie świadczy o tym, że Przystępujący przedstawiając informacje,
nie dokonywał ich z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego ani też w wyniku
lekkomyślności czy niedbalstwa. Nawet gdyby uznać, że Przystępujący przedstawiając
informacje
wprowadził w błąd Zamawiającego, to w ocenie Izby, złożył je w dobrej wierze.

Izba wzięła również pod uwagę w kontekście powyższego zarzutu, że Przystępujący
nadzorował budowę jeszcze jednego mostu, który zdaniem Przystępującego spełniał wymogi
niniejszego postępowania, tj. MA 145 w km 150 498,13 Autostrady A1 (długość przęseł
44.7+3x55.0+73.0+3x130.0+73.0+3x55.0+44.7m,
całkowita długość obiektu 955,4), na co
wskazywał w piśmie procesowym z dnia 24 marca 2023 r. oraz na rozprawie.

W związku powyższym, zarzut Odwołującego dotyczący wprowadzenia w błąd

Zamawiającego, jest zdaniem Izby niezasadny.

Odnośnie zarzutu Odwołującego dotyczącego niewykazania przez Przystępującego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. nie
wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu
nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o
obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, jest
zdaniem Izby zasadny.

Izba zważa, że zgodnie z pkt 8.2.4.ust. 1 lit. c) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej,
Zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy
2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła
co najmniej 50 m
”.

J
ednocześnie w uwagach Zamawiający wskazał, że: „Za obiekt mostowy Zamawiający uzna
obiekt mostowy w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 30 maja 2000 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe
obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.)”.

W wyniku wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
Przystępujący złożył wykaz usług (formularz 3.5.), w którym w pkt 2 wskazał zadanie:

„Niezależny Inżynier na zadaniu pn.: „Budowa autostrady płatnej autostrady A1 Etap II Nowe
Marzy
– Czerniewice” o długości 62,4 km stanowiącej fragment autostrady A-1 Gdańsk
(Rusocin)
– Toruń – Łódź – Katowice – Cieszyn (granica państwa)”, które obejmowało swoim
zakresem m.in.:
„Most drogowy (MA-91) przez rzekę Wisłę w ciągu autostrady A1, w
Rozgartach koło Grudziądza. Most główny (dwa niezależne obiekty mostowe) o obciążeniu
klasy A:
• nitka lewa (jeden niezależny obiekt mostowy) Rozpiętość przęseł: 110.0m+180.0m+110.0m
•
nitka
prawa
(drugi
niezależny
obiekt
mostowy).
Rozpiętość
przęseł:
110.0m+180.0m+110.0m

• Estakada północna –38.4m+19x48.0m+38.4m
• Estakada południowa –38.4m+10x48.0m+38.4m

Długość całkowita obiektów mostowych mierzona pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu
1953.6m
”.

Odwołujący jednocześnie wskazał, na co wcześniej Izba zwróciła uwagę, że „podpory nurtowe
są wspólne dla dwóch nitek mostu i składają się z dwóch filarów. Filary oparte są na palach
(40 pali pod każdą podporą), które są zwieńczone ławą fundamentową. Ustroje mostu są co
prawda osobne, ale posadowi
enie podpór jest wspólne, co oznacza że most główny obiektu
MA-
91 stanowi jeden obiekt mostowy zarówno dla nitki prawej, jak i lewej”.

W związku z powyższym istota sporu dotyczyła tego, czy most MA-91 wskazany przez
Przystępującego w wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu stanowi jeden czy dwa obiekty mostowe. Na potwierdzenie spełniania ww.
warunku,
tj. że most MA-91 stanowi dwa obiekty mostowe, Przystępujący do pisma
procesowego z dnia 24 marca 2023 r. dołączył pierwsze strony książek obiektu mostowego z
nazwą własną obiektu: MA-91 prawy most i MA-91 lewy most, a także nadany przez GDDKiA
jednolity numer inwentarzowy JNI 31000713 i JNI 31000714 dla ww. mostu.

Izba nie podziela argumentacji Przystępującego, że „skoro zatem Most MA-91 posiada 2
odrębne numery JNI, to znaczy, iż składa się z dwóch obiektów”, ponieważ w ocenie Izby
nadanie numerów inwentarzowych JNI przez GDDKiA nie jest decyzją administracyjną, a
jedynie ma charakter
zgłoszenia (mowa jest wyłącznie o rozpatrzeniu wniosku i nadaniu
numeru inwentarzowego bez wydawania
decyzji administracyjnej), na co słusznie zwrócił
uwagę Zamawiający na rozprawie.

Nadto Izba zważa, że zgodnie z § 90 ust. 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 30 m
aja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
o
dpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, dopuszcza się, aby podpory lub
podpory i przęsła obiektów mostowych łukowych, podwieszonych i wiszących, o rozpiętości
przęseł większej niż 50 m, były projektowane i wykonywane jako nierozdzielone pod każdą
jezdnię, jednakże sporny most MA-91 nie jest ani mostem łukowym, podwieszanym czy
wiszącym.

Izba uznała również za wiarygodne stwierdzenie Zamawiającego, że „most składa się z 2
belek ci
ągłych o konstrukcji skrzynkowej, sprężonej i żelbetowej opartej na odrębnych filarach

dla każdej belki (jezdni) i oparte są na wspólnej ławie fundamentowej, która jest posadowiona
na fundamentach pośrednich na palach. Ława nie ma dylatacji (przerwy, szczeliny), która by
oddzielała je na dwie konstrukcje”, a powyższe nie było kwestionowane przez
Przystępującego.

Tym samym racj
ę ma Odwołujący, że „nie ma możliwości rozdzielenia, tak jakby chciał tego
przystępujący jednej nitki od drugiej. Nie będzie to most na autostradzie i nie będzie spełniał
definicji mostu autostradowego”.

Nadto Izba zwa
ża, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

W ocenie Izby, dowodem
przesądzającym o tym, że most MA-91 jest jednym obiektem
mostowym, a nie dwoma obiektami mostowymi,
był dowód złożony przez Odwołującego na
rozprawie w
postaci oświadczenia p. P. W. z dnia 24 marca 2023 r., który po pierwsze był
autorem projektu mostu autostradowego MA-91
przez Wisłę w miejscowości Rozgarty w km
95+475.00 autostrady A1,
a po drugie jednoznacznie oświadczył, iż ww. obiekt został
zaprojektowany jako jedna konstrukcja. I
zba dodatkowo zważa, że Przystępujący nie
przedstawił żadnego dowodu przeciwnego.

Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego w postaci zdjęć nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego, zwłaszcza biorąc pod uwagę to, że
nie było sporu co do tego, iż most MA-91 ma wspólną ławę fundamentową dla nitki lewej, jak i
prawej.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jednakże przed odrzuceniem oferty
Przystępującego, Zamawiający jest zobowiązany do wezwania Przystępującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w pkt 8.2.4.ust. 1
lit. c) SWZ, tj.
usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub
przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Izba zważa, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych

dokum
entów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Izba wskazuje, że obowiązek wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych
środków dowodowych dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych
wymaganych przez Zamawiającego, do których złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
wykonawca był wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP (jak w niniejszej sprawie)
albo art. 274 ust. 1 ustawy PZP.

Wezwanie wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych jest obowiązkiem Zamawiającego, o czym świadczy słowo „wzywa”, przy czym
wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego
samego błędu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj.
konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one
uzupełnione.

Nadto Izba zważa, że przepisy ustawy PZP nie wyjaśniają, w jakich przypadkach należy
uznać, że podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, poprawione lub uzupełnione.

Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza, Warszawa 2021, str. 468: „Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako
niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest
niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez
zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego
kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków
należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały
fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania
odpowiednich wymagań”.

Tym samym w przedmiotowej sprawie
aktywuje się obowiązek Zamawiającego do
zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP
w stosunku do Przystępującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 2 pkt
2
w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami postępowania wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w części 1/3 i

Odwołującego w części 2/3, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów
uznanych za zasadne i niezasadne.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu udzielonego
pełnomocnictwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł). Odwołujący poniósł
zatem
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000,00 zł, natomiast odpowiada
za nie do wysokości 12.400,00 zł (18.600 x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
wykonawcy Multiconsult Polska Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego
kwotę 2.600,00 zł (15.000 – 12.400), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego
wyniku.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….


Członkowie: ………………………….

………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
• Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04