rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 744/23
KIO 744/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez Odwołującego –
Firma Handlowo-
Usługowa INSTBUD S. B. Spółka jawna, Nieznanowice 50, 32-420
Gdów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice,
Katowickie Inwestycje Spółka Akcyjna, ul. Wandy 6, 40-322 Katowice
przy udziale
Wykonawcy Budimex
Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez Odwołującego –
Firma Handlowo-
Usługowa INSTBUD S. B. Spółka jawna, Nieznanowice 50, 32-420
Gdów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice,
Katowickie Inwestycje Spółka Akcyjna, ul. Wandy 6, 40-322 Katowice
przy udziale
Wykonawcy Budimex
Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego- Firma Handlowo-Usługowa
INSTBUD S. B. Sp. j. i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.545 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.545 zł 00 gr. (słownie:
cztery
tysiące pięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
strony poniesionych na wynagrodzenie
pełnomocnika, koszty dojazdu na posiedzenie
i rozpra
wę i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 744/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, w imieniu i na
rzecz kt
órego działa Katowickie Inwestycje S.A. z siedzibą w Katowicach, w trybie
podstawowym bez negocjacji na
budowę nowych układów drogowych dla skomunikowania
terenów o funkcjach mieszkaniowych i usługowych w mieście Katowice (sygn.
po
stępowania: KISA/ZIR/PN/23/2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.08.2022 r., 2022/S 153-436159, wobec
czynności z 07.03.2023 r.
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej (Budimex), Wykonawca Firma Handlowo-
Usługowa S. B. Sp. j. z siedzibą w Gdowie (Odwołujący) wniósł w dniu 17.03.2023 r.
odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 744/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Budimex
z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w sytuacji,
gdy wykonawca ten
, działając w warunkach zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
, a co najmniej lekkomyślności, wprowadził Zamawiającego w błąd nie
informując (zatajając) w oświadczeniu o aktualności informacji z JEDZ z 2.01.2023 r. o
tym,
że dnia 28 listopada 2022 r. został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na
dworcu kolejowym Lovosice
” prowadzonego przez Sprăva Železnic, co doprowadziło do
wyboru oferty Budimex, jako najkorzystni
ejszej w postępowaniu, a zatem spełnione
zostały wszystkie przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, co czyni zasadnym
odrzuceni
e oferty złożonej przez Budimex;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1
i 2 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, pomimo tego,
że wykonawca ten przyznał się, że wprowadził Zamawiającego w błąd składając
zawierające nieprawdziwą informację oświadczenie o aktualności informacji w JEDZ,
sp
ełniły się w stosunku do Budimex wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8 lub 10 Pzp, co czyniło zasadnym (w celu uniknięcia odrzucenia oferty) wdrożenie
procedury samooczyszczenia
, jak również poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Budimex
, mimo iż procedura samooczyszczenia wdrożona i przeprowadzona przez ww.
wykonawcę w odniesieniu do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest
niewystarczająca w świetle wymagań określonych w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, a tym samym
Budimex podlega wykluczeniu na tej podstawie prawnej;
3. art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez nieuzasadnione
zaakcepto
wanie procedury samooczyszczenia załączonej do pisma z dnia 2.02.2023 r.,
podczas gdy procedura ta nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp (w
szczególności w kontekście przeprowadzonych już przez Budimex procedur
sam
ooczyszczenia również związanych z podawaniem nieprawdziwych informacji);
a w konsekwencji
4. art. 16 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, odrzucenia oferty Budimex z
postępowania i dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu za
rzutów Odwołujący wskazał na dokumenty złożone przez Budimex w
zakresie wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania w oparciu o fakultatywne
przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Ustawy Pzp. Wraz z ofertą Wykonawca złożył
oświadczenie w JEDZ, a w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych oświadczenie o aktualności informacji przedstawionych w JEDZ. Wykonawca
nie przedstawi
ł informacji o wykluczeniu go z postępowania pn. „Przebudowa peronów i
utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice”, w którym złożył ofertę w
Konsorcjum ze spółką VIAMONT Servis a.s z siedzibą w Marakova.
Pismem z dnia 2.02.2023 r. (trzy dn
i po wpłynięciu odwołania w sprawie KIO 279/23 na
wybór oferty Budiemx) Budimex przekazał Zamawiającemu informacje o wykluczeniu go z
postępowania w przetargu Lovosice z uwagi na wprowadzenie czeskiego zamawiającego w
błąd i przedłożył dokumenty stanowiące samooczyszczenie związane z tym wykluczeniem.
Z
amawiający, po oddaleniu odwołania wyrokiem KIO z 15.02.2023 r., pismem z 22.02.2023
r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej uznając, że pismo z 2.02.2023 r.
generuje konieczność ponownego badania oferty Budimex. Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 110 Pzp i po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami Budimex w piśmie z 1.03.2023 r. dokonał ponownie wyboru oferty tego
Wykonawcy.
W oparciu o te dokumenty Od
wołujący uznał, iż oferta podlegać powinna odrzuceniu w
związku z brakiem wskazania na przetarg Lovosice, co miałoby uzasadniać uznanie, iż
wprowadził Zamawiającego w błąd na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Składając
dokumenty podmiotowe
oraz oświadczenie o aktualności informacji podanych w JEDZ
Budimex nie przeds
tawił informacji dotyczących przetargu Lovosice (2.01.2023 r.), chociaż
wykluczenie go z postępowania było faktem od ok. 5 tygodni (decyzja była już prawomocna).
W
ocenie Odwołującego późniejsze działania Budimex (przekazanie informacji wraz z
samooczyszczeniem) nie powin
ny mieć znaczenia dla oceny oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu. C
ałokształt okoliczności przedstawionych w ramach samooczyszczenia
s
prowadza się do tego, aby uniknąć na czeskim rynku sytuacji analogicznych do zaistniałej w
przetargu Lovosice. W
edług Odwołującego, chcąc uniknąć wykluczenia z postępowania
powinien przeprowadzić samooczyszczenie na potrzeby polskiego procesu ofertowego.
N
astępnie Odwołujący odniósł się do nieskuteczności samooczyszczenia dołączonego do
JEDZ w zakresie p
rzypadków wprowadzenia polskich zamawiających w błąd oraz
niedostatecznym wd
rożeniu mechanizmów, które miałyby czynić samooczyszczenie
adekwatnym w konte
kście art. 110 ust. 2 Pzp.
Zamawiaj
ący na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania (pismo z 29.03.2023 r.).
Zamawiający odnosząc się do istoty zarzutów wskazał na różnice w brzmieniu podstaw
wyklucze
nia z postępowania w przepisach czeskiej ustawy nr 134/2016 oraz Ustawy Pzp,
które miałyby uzasadniać wniosek, iż wykluczenie w oparciu o przepisy art. 48 ust. 2 lit. a i c
ustawy czeskiej nie oznacza, iż doszło do sytuacji wyczerpującej przesłankę z art. 109 ust. 1
pkt 10 Ustawy Pzp. Tym samym ok
oliczności dotyczące przetargu Lovosice nie musiały być
wykazane, gd
yż w ocenie komisji przetargowej, z uwagi na różnice w zakresie podstaw
wykluczenia Wykonawca Budimex S.A. nie podlega wykluczeniu z postępowania. W tym
s
tanie rzeczy również procedura samooczyszczenia nie była konieczna. W ocenie
Zamawiającego, w tych okolicznościach brak poinformowania go o okolicznościach
dotyczących przetargu Lovosice w dacie 2 stycznia 2023 r., nie miał i nie mógł mieć wpływu
na dokonaną ocenę oferty, a tym samym skutkować wprowadzeniem Zamawiającego w błąd
prowadzącym do wykluczenia z postępowania. W dacie złożenia oświadczenia
aktualizującego informacje w JEDZ decyzja czeskiego zamawiającego uprawomocniła się,
co nastąpiło z upływem terminu na wszczęcie postępowania przed Urzędem Ochrony
Konkurencji (30.12.2022 r.). Wykonawca dopiero od tego momentu
mógł przedsięwziąć kroki
w celu wdrożenia procedury samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego, podjęte
działania, szczególnie związane z wprowadzeniem procedur weryfikacji dokumentów i
oświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich, a także zerwanie relacji z podmiotem,
którego działania w istocie skutkowały wykluczeniem Budimex z przetargu Lovosice, były
adekwatne do okoliczności tej sprawy i właściwe dla osiągnięcia pozytywnego efektu na
przyszłość.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Budimex
S.A.
W piśmie z dnia 29.03.2023 r. Wykonawca odniosło się do zarzutów odwołania
wnosząc o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym treść swz, oświadczenia i
do
kumenty składane przez Budimex w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdecydował o wprowadzeniu przesłanek
fakultatywnych wyk
luczenia wykonawcy z postępowania określonych w przepisach art. 109
ust. 1 pkt 7, 8 i 10 (ro
zdział II pkt 8 swz).
W
związku z powyższym wykonawcy wraz z ofertą składali formularz JEDZ w zakresie
wskazanym w rozdziale II pkt 7 i 8
, który stanowił dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert,
tymczas
owo zastępując wymagane podmiotowe środki dowodowe (rozdział II pkt 9 swz). W
sytuacji wyczerp
ującej przesłanki do wykluczenia, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 Ustawy wykonawcy
do oferty mieli również załączyć samooczyszczenie.
Na
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych składane miały być
dokumenty wskazane w rozdziale II pkt 10 swz, w tym
oświadczenie o aktualności informacji
zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw
wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: vi. art.
109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp.
W JEDZ wykonawcy
wypełniali część III.C dotyczącą przesłanek związanych z oceną
podmiotową wykonawcy, udzielając odpowiedzi na pytania, w tym na pytanie:
„czy wykonawca znajdował się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów
kwalifikacji;
b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji prz
ez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje
poufne
, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,
które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?”.
Budimex
w formularzu JEDZ na powyższe pytanie udzielił odpowiedzi: „Tak”.
Pismem
z 21.12.2022 r. Budimex został wezwany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym
oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania
wskazanych przez za
mawiającego, o których mowa w: vi. art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy
Pzp.
W korespondencji z dnia 2.01.
2023 r. Budimex przesłał komplet dokumentów obejmujących
również oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ złożonym
wraz z ofertą.
20.01.2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Budimex, jako oferty
najkorzystniejszej.
W piśmie z dnia 31.01.2023 r., przekazanym Zamawiającemu w dniu 2.02.2023 r. Budimex
uzupełnił informacje i przedstawił wyjaśnienia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy w
związku z wykluczeniem go z postępowania Lovosice – opisując szczegółowo okoliczności
postępowania i przedstawiając informację o przeprowadzeniu procedury self-cleaningu w
związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy.
Zamawiający w dniu 22.02.2023 r., w związku z informacjami przekazanymi przez Budimex
w dniu 02.02.2023 r.,
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, podtrzymując
jednocześnie decyzję o odrzuceniu oferty konsorcjum BUDO-MAR Sp. z o.o., MT-eco Sp. z
o.o., potwierdzoną wyrokiem KIO z 15.02.2023 r., sygn. akt KIO 279/23.
Pismem z 22.02.2023 r. Zamaw
iający wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 128 ust. 4 w zw. z art.
110 Ustawy, wskazując na potrzebę wyjaśnienia przyczyn, dla
których informacja została przesłana do Zamawiającego 65 dni o powzięcia informacji o
wykluczeniu z postepowania Lovosice.
Budimex złożył wyjaśnienia w piśmie z 1.03.2023 r. Wykonawca odniósł się szeroko do wielu
aspektów, jakie miały wpływ na podjęcie decyzji o samooczyszczeniu i przekazaniu jej
Zamawiającemu, w tym konieczność dokonania analizy prawnej różnych porządków
prawnych, przygotowania do przeprowadzenia self-
cleaningu, jak również czynności prawne
podjęte w związku z decyzją czeskiego zamawiającego. Budimex odwołał się od decyzji o
wykluczeniu z postępowania w dniu 15.12.2023 r. wnosząc sprzeciw do zamawiającego.
20.12.2023 r. otrzymał decyzję zamawiającego o odrzuceniu zastrzeżeń. Z uwagi na
konieczność poniesienia wysokich kosztów (opłaty) nie zdecydował się na skorzystanie z
prawa do wniesienia wniosku o zbadanie
czynności zamawiającego do Urzędu Ochrony
Konkurencji. Zgodnie
z przepisami właściwymi skargę wnosi się w terminie 10 dni
kalendarzowych od daty otrzymania przez skarżącego decyzji, w której zamawiający nie
uwzględnił jego sprzeciwu. W przypadku kiedy zamawiający nie rozpatrzył wniesionego
sprzeciwu w ustawowo przewidzianym 15-
dniowym terminie, wówczas wykonawca na
złożenie skargi do Urzędu Ochrony Konkurencji ma 25 dni od daty wniesienia sprzeciwu do
zamawiającego. Ponieważ zamawiający w terminie ustawowym nie uwzględnił sprzeciwu
Budimex mógł skorzystać z prawa do wniesienia skargo do wyższego organu w terminie 10
dni kalendarzowych, a ten kończył się 30.12.2022 r. (piątek).
Komisja przetargowa w protokole nr 26 posiedzenia z 3.03.2023 r. odni
osła się do wyjaśnień
Bu
dimex i uznała, iż z uwagi na różnice stanu prawnego w zakresie podstaw wykluczenia z
postępowania, Budimex nie podlega wykluczeniu z obecnie prowadzonego postępowania.
Wykonawca
„stosunkowo szybko (bez zbędnej zwłoki) poinformował Zamawiającego o
wykluczeniu przez czeskiego Zamawia
jącego”. Z uwagi na obszerność dokumentacji
wymagającej tłumaczenia, a następnie analizy prawnej, komisja uznała, iż Wykonawca
ni
ezwłocznie po przeprowadzeniu procedury self-cleaningu zawiadomił o ty Zamawiającego i
nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy.
W
sprawie okoliczności faktyczne związane z oświadczeniami Budimex składanymi w tym
postępowaniu nie budzą wątpliwości, strony różniły się w ocenie prawnej skutków
oświadczenia aktualizującego informacje o wykluczeniu z postępowania Lovosice.
Z
uwagi na postępowania odwoławcze w sprawie KIO 620/23 skład orzekający uwzględnił
jako okoliczn
ość znaną z urzędu, iż Budimex potwierdzał fakt wykluczenia go w lutym i
marcu 2022 r. z trzech po
stępowań prowadzonych przez oddziały GDDKiA na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, tj. na
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń
odcinek
1od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK25”
(Oddział w Bydgoszczy); „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi
krajowej nr 73, Odcinek II Morawica
– Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i
Buduj)
” (Oddział w Kielcach); „”Projekt i budowa drogi ekspresowej S-10 Bydgoszcz-Toruń,
odcinek 2
od węzła Emilianowo do węzła Solec” (Oddział w Bydgoszczy). Za wprowadzające
w błąd tych zamawiających uznane zostało oświadczenie w JEDZ dotyczące przesłanki
wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy,
w którym Wykonawca nie potwierdził
swojej odpowiedzial
ności za naruszenia do jakich doszło na kontrakcie z Urzędem Miasta
Tarnowa na
„Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich – Przebudowa Hali Sportowo –
Widowiskowej
Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”, w którym naliczona została kara umowa z
t
ytułu zwłoki w wykonaniu umowy. Prawidłowość decyzji o wykluczeniu Budimex z
postępowania potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 449/22 z
14.03.2022 r. Maj
ąc na uwadze okres 3 lat przedawnienia liczony od dnia nałożenia kary
umownej, co miało miejsce 16 czerwca 2019 r., informacje o wystąpieniu zdarzenia
wypełniającego przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy powinny być przekazywane
zamawiającym do 15 czerwca 2022 r. Ponadto, w wyroku z dnia 22.03.2023 r., sygn. akt KIO
620/23
Krajowa Izba Odwoławcza odnosiła się do decyzji o wykluczeniu Budimex z
przetargu Lovosice
wskazując w końcowym fragmencie uzasadnienia: Skład orzekający nie
przyjął również, jako wystarczającego dla stwierdzenia nieskuteczności procedury
samooczyszczenia w zakresie w
jakim Budimex uzupełnił informacje po złożeniu oferty w
zakresie informacji o wykluczeniu go z postępowania w przetargu Lovosice, twierdzenia o
bezwzględnej konieczności złożenia tych informacji już w ofercie. Budimex przekazując z
własnej inicjatywy informacje aktualizujące jego sytuację prawną dołożył staranności w tym,
aby zapewnić dostęp do informacji o wykluczeniu go z postępowania. Procedura
samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i
podlega regułom
dotyc
zącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne oświadczenie w
JEDZ pozostaje aktualne, co do udzielonych odpowiedzi. R
ównież stanowisko Odwołującego
w zakresie aktualizacji informacji nie jest konsekwentne. Sam w tr
eści odwołania przyznaje,
iż taka możliwość jest dopuszczalna, gdyby do wykluczenia wykonawcy doszło na kilka dni
przed terminem składania ofert, co miałoby uzasadniać późniejsze przesłanie informacji
aktualizującej. Ponadto, w odniesieniu do argumentów podnoszonych w zakresie
wcześniejszych zarzutów Odwołujący dopuszczał możliwość uzupełnienia informacji
mogących wpływać na ocenę wiarygodności wykonawcy nawet po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a tym samym nie ma podstaw do twier
dzenia, aby uzupełnienie
dokumentów dokonane w trakcie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, samo w sobie
stanowiło przeszkodę do przyjęcia uzupełnionych dokumentów.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zakres
zarzutów odwołanie sprowadza się do oceny przez Zamawiającego oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Budimex w postępowaniu, który na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych oraz aktualizacji oświadczenia w JEDZ nie przedstawił
w dniu 2 stycznia 2023 r. informacji
o tym, iż został wykluczony z postępowania
prowad
zonego na gruncie przepisów ustawy czeskiej (przetarg Lovosice), z uwagi na
wprowadzenie tamtego zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu.
Z
uwagi na odmienną ocenę prawną sytuacji Wykonawcy, prezentowaną przez
Odwołującego i Zamawiającego należy w pierwszej kolejności odnieść się do wykładni
przesłanek fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, które ogólnie dotyczą oceny
wiary
godności wykonawcy powiązanej z rzetelnością informacji przekazywanych
zamawiającemu w zakresie podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji (pkt 8) oraz szeroko ujętych informacji wprowadzających w
błąd (pkt 10), stopniem zawinienia wykonawcy i wpływem na decyzje podejmowane w
post
ępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, powołując się na uzasadnienie
oceny komisji przetargowej w
ywodził, iż w sytuacji gdy przepisy na podstawie których
wykonawca został wykluczony z postępowania, w związku z informacjami wprowadzającymi
w błąd, inaczej niż w przepisie krajowym określają przesłankę do wykluczenia na tej
podstawie wykonawcy, brak informacji o
wprowadzeniu w błąd prowadzącym do wykluczenia
z postępowania w oparciu o przepis odmiennie opisujący przesłankę, nie może być
traktowany,
jako wprowadzenie zamawiającego w błąd w sposób wyczerpujący podstawy z
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Tym samym ok
oliczności dotyczące przetargu Lovosice nie
musiały być wykazane, gdyż w ocenie komisji przetargowej, z uwagi na różnice w zakresie
podstaw wykluczenia Budimex
nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Co d
o zasady należy przyjąć, iż informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w danym
postepowaniu
muszą mieć znaczenie z punktu widzenia oceny oferty i możliwości jej wyboru
w konkretnym
postępowaniu przetargowym. Najczęściej są to informacje potwierdzające
z
godność z wymaganiami zamawiającego, czy też oceną podmiotową wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Jednocześnie, nie każda informacja przekazywana w
postępowaniu może pozostawać w związku z decyzjami, jakie podejmuje zamawiający w
post
ępowaniu, co może mieć związek, np. z opisanymi w dokumentacji postępowania
wymaganiami
, czy też wprowadzonymi fakultatywnymi przesłankami wykluczenia (np.
informac
je wykraczające poza kryteria oceny, kwalifikację podmiotową lub inne nie mające
wprost powiązania z wytycznymi oceny zawartymi w dokumentacji postępowania).
P
owyższe, w ocenie składu orzekającego, ma istotne znaczenie dla spełnienia przesłanek
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy,
w których ustawodawca wprost wymaga
wykazania wpływu informacji nieprawdziwych na czynności zamawiającego. Te zawsze
muszą mieć oparcie w dokumentacji postępowania, w tym we wskazanych zasadach
badania i oceny ofert. Aby zatem informacja
prowadzić mogła do wykluczenia wykonawcy z
postępowania musi odnosić się do istotnych z punktu widzenia tych zasad elementów oferty,
czy też dokumentów wymaganych w postępowaniu.
P
rzenosząc powyższe na stan badanej sprawy należy wskazać, iż Odwołujący wskazując na
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd traktował, jako informację wyczerpującą przesłanki do
wykluczenia - brak przekazania Z
amawiającemu w dniu 2 stycznia 2023 r. informacji o
przypadku wykluczenia Budimex-u
z postępowania Lovosice (Republika Czeska). W jego
ocenie,
bez znaczenia dla oceny czynności Wykonawcy pozostawać miałaby okoliczność, iż
inf
ormacje te zostały przedstawione Zamawiającemu później, co doprowadziło do
uni
eważnienia czynności wyboru oferty Budimex w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności,
a następnie do ponownego wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej.
W sprawie
nie budził wątpliwości, iż Budimex został wykluczony (zawiadomiony) w dniu 30
listopada 2022 r.
z postępowania w którym złożył ofertę w konsorcjum z partnerem z Czech,
w związku z podstawą prawną odpowiadającą w przepisie krajowym przesłankom z art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Nie
można przy tym przemilczeć okoliczności, iż przepisy ustawy
czeskiej w sposób odmienny kształtują przesłankę fakultatywną pomijając w ocenie stopień
zawinienia wykonawcy
, co stanowiło okoliczność istotną z punktu widzenia analizy sytuacji
prawnej W
ykonawcy w postępowaniu (uzasadnienie komisji przetargowej). Również na
rozprawie, jak i w pismach procesowych strony i Budimex od
nosiły się do oceny znaczenia,
jakie dla zastosowania
przesłanki krajowej może mieć rozstrzygnięcie organu czeskiego w
zakresie prze
słanki wykluczenia z postępowania, która nie brzmi tak samo jak w Ustawie
krajowej.
W
ocenie składu orzekającego, kwestia ta jednak nie jest rozstrzygająca dla wyniku
postępowania odwoławczego, gdyż należało ustalić po pierwsze, czy przypadek Lovosice
dotyczy
ł informacji istotnych z punktu widzenia zasad oceny ustalonych w obecnym
postępowaniu. Jeżeli tak, to czy Zamawiający został wprowadzony w błąd i jakie znaczenie
dla oceny oświadczenia z 2 stycznia 2023 r. mają dokumenty i oświadczenia złożone przez
Budimex w dniu 2 lutego 2023 r.
Ponadto, uznając iż przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
Ustawy
miałaby zastosowanie, należało również ocenić skuteczność samooczyszczenia
przeprowadzonego w odniesieniu do przypadku Lovosice.
P
onieważ Zamawiający zdecydował o zastosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia z
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, a te
dotyczą między innymi oświadczeń i dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, informacja o wystąpieniu
sytuacji opisanej w pytaniu zawartym w JEDZ:
„czy wykonawca znajdował się w jednej z poniższych sytuacji:
e)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfika
cji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów
kwalifikacji;
f)
zataił te informacje;
g)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
h)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje
poufne
, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,
które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?”,
m
iała znaczenie dla oceny podmiotowej Wykonawcy w obecnym postępowaniu
przetargowym. Nie
budziło przy tym wątpliwości, iż w odpowiedzi zawartej w JEDZ
Wykonawca prz
yznała się do wystąpienia zdarzeń mogących prowadzić do negatywnej
oceny
udzielając odpowiedzi „TAK”.
W ocenie składu orzekającego, niezależnie od różnic porządków prawnych poszczególnych
państw członkowskich, w przypadku gdy miało miejsce wykluczenie z postępowania z
powodu
poważnego wprowadzenia w błąd instytucji zamawiającej przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfik
acji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, to decyzja danego zamawiającego lub organu rozstrzygającego o
popr
awności tej decyzji jest wiążąca w tym znaczeniu, iż nie jest możliwe prowadzenie oceny
okoliczności w jakich doszło do wykluczenia z postępowania na potrzeby innych postępowań
przetargowych. W
świetle ustawy Pzp odwołania przysługują na czynności zamawiającego w
danym postępowaniu, a zarzuty nie mogą prowadzić do oceny czynności innych
zamawiających i ich weryfikacji, co stanowić może poważne zagrożenie dla pewności obrotu
prawnego i
niejasności sytuacji prawnej podmiotów uczestniczących w licznych przetargach
nie tylko na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Stanowisko to pozostaje w zgodzie ze
stanowiskiem wy
rażonym w wyroku KIO 620/23, w którym wskazane zostało, iż Skład
orzekający rozstrzyga odwołanie na czynności danego zamawiającego w konkretnym
postępowaniu przetargowym i nie może odnosić się do prawidłowości decyzji innych
zamawiających i rozstrzygnięć w innych postępowaniach, które nie były poddane
wcześniejsze analizie w ramach środków odwoławczych. Oceniając przesłanki wykluczenia
danego wykonawcy
z postępowania należy oceniać stan faktyczny istniejący w danym
postępowaniu, co nie może obejmować okoliczności, które dotyczyć miały innych
zamawiających i nie zostały one potwierdzone wyrokiem, lub ostateczną decyzją
zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Stanowisko to znajduje
potwi
erdzenie w wyroku Sądu Zamówień Publicznych w Warszawie, który w orzeczeniu z
dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 156/21 podk
reślił, iż rolą Izby nie jest ocena
zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano
nawet odwołania. Zarzuty te były obecnie spóźnione. Ocena zachowania podmiotów w
powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w danym postępowaniu jest możliwa wyłącznie
w danym postępowaniu przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby
spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mogłoby
ca
łkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku.
Ocen
iając zatem czynności Zamawiającego związane z oceną oświadczeń Budimex i
wyja
śnień, jakie zostały złożone w odniesieniu do przypadku Lovosice, w ocenie składu
orzekającego, w niniejszej sprawie nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
gdyż to nie tylko czynność z 2 stycznia 2023 r. miała znaczenie dla oceny wiarygodności
Wykonawcy.
Zamawiający, aby ustalić, czy doszło do spełnienia przesłanki fakultatywnej
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy,
zobowiązany był bowiem uwzględnić również
późniejsze oświadczenie i wyjaśnienie Budimexu, co dawało dopiero pełen obraz
okoliczności faktycznych, w jakich doszło do złożenia oświadczenia w dniu 2.01.2023 r.
Odwołujący całkowicie pominął oświadczenie z 2.02.2023 r., wskazując jako wystarczające
dla stwierdzenia podstawy do wykluczenia
z postępowania złożenie oświadczenia, w którym
Wykonawca potwierdził aktualność oświadczenia złożonego w JEDZ. W tym kontekście nie
można pominąć bezspornej okoliczności, iż od początku w JEDZ Wykonawca przyznał się
do s
ytuacji, w których był winny poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, które to
oświadczenie było aktualne przez całe postępowanie przetargowe i takim pozostało również
w dniu 2.01.2023 r.
W t
ych okolicznościach, uzupełnienie informacji w zakresie wdrożonej procedury
samooczyszczenia dla przypadku Lovosice, przekazanej
Zamawiającemu 2.02.2023 r. już po
wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej
należy uznać za działanie zgodne z zasadami
przejrzystości, wskazującym na rzetelność Wykonawcy, który pozostawiając te informacje
dla siebie, w związku z korzystnym rozstrzygnięciem odwołania w sprawie KIO 279/23
wyrokiem z 15.02.2023 r.
mógłby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Już
sam fakt, iż na skutek aktualizacji oświadczenia Zamawiający unieważnił decyzję o wyborze
oferty Budimex, co
stanowiło jedyny powód do wznowienia czynności badania tej oferty,
prowadzi do wniosku, iż Zamawiający miał możliwość zrewidowania wcześniejszej oceny
przed wyborem oferty Budimexu. Takie
działanie pozwoliło osiągnąć cel ustawowy. Przepis
art. 110 ust 1 Ustawy stanowi o
możliwości wystąpienia przesłanki wykluczenia z
postępowania na każdym etapie postępowania. Tym samym należy uznać, iż na każdym
etapie postępowania może zachodzić potrzeba aktualizacji oświadczeń i dokumentów, a
zatem w sytuacji gdy wykonawca
„zdążył” przekazać informacje mogące mieć znaczenie
przed udzieleniem zamówienia, czynności zamawiającego w postępowaniu mogły być
wzruszone, na co wskazuje ch
ociażby obecne odwołanie. Gdyby Budimex nie przekazał
informacji nie do
szłoby do powtórzenia czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w konsekw
encji Odwołujący nie miałby podstawy do kwestionowania oświadczeń i
dokumen
tów. Zamawiający podejmując decyzję o wyborze oferty Budimex miał wiedzę o
okolicznościach w jakich doszło do wykluczenia Budimexu z postępowania, a komisja
przetargowa mogła przedstawić swoją ocenę skutków, jakie dla tego Wykonawcy ma
wykluczenie z przetargu Lovosice
. Ponieważ Odwołujący pomija te okoliczności, formułując
zarzut
wyłącznie w oparciu o treść oświadczenia z 2 stycznia 2023 r. Izba uznała, iż
odwołanie w tym zakresie nie mogło być uznane za zasadne, gdyż ocena zachowania
Wykonawc
y wymagał również uwzględnienia późniejszych czynności, jakie faktycznie miały
miejsce
w postępowaniu.
Oddal
ając odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów związanych ze skutecznością
samooczyszczenia n
ależy wskazać, iż procedura ta została przewidziana dla sytuacji, w
k
tórej spełnione zostałyby przesłanki fakultatywne wskazane, m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 9 i
10 Ustawy.
Z jednej strony Odwołujący kwestionował samą procedurę wdrożoną w
odpowiedzi na przypadek Lovosice
(jako spóźnioną, nieskuteczną), wskazywał również na
b
rak wdrożenia procedury dla wprowadzenia w błąd, do jakiego miało dojść w tym
postępowaniu w dniu 2 stycznia 2023 r. W tym ostatnim przypadku, skoro nie doszło do
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, również działania naprawcze na potrzeby tego
zdarzenia nie
musiały być podejmowane. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Zamówień
Publicznych procedura
samooczyszczenia ma zastosowanie względem wykonawców, wobec
których zachodzą podstawy do wykluczenia (wyrok z 17.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 71/22).
To faktycznie przypadek Lovosice
wymagał podjęcia działań, które zostały przez Budimex
opisan
e w samooczyszczeniu i w ocenie składu orzekającego, zasługują na uwzględnienie,
jako działania naprawcze pozwalające pozytywnie ocenić wiarygodność Wykonawcy. Nie
powtarzając w tym zakresie argumentów Zamawiającego i Przystępującego, które skład w
całości przyjął, jako spójne i przekonujące, procedura samooczyszczenia musiała być
wdrożona już w trakcie prowadzonego postępowania, a to oznaczało, iż przesunięcie w
czasie,
wymagające wprowadzenia mechanizmów naprawczych, jak najbardziej było
wiarygodne. Poniewa
ż Ustawa wymaga w przypadku stwierdzenia konieczności aktualizacji
oświadczeń złożenia samooczyszczenia, co powinno nastąpić wraz z oświadczeniem w
którym wykonawca potwierdził opisane w pytaniu JEDZ sytuacje poważnego wprowadzenia
w
błąd, przy konieczności wdrożenia mechanizmów, taka aktualizacja mogła być przesunięta
w czasie,
co pozwalało Wykonawcy wykazać przed Zamawiającym swoją wiarygodność.
Odwołujący nie przedstawił w odniesieniu do procedury samooczyszczenia żadnych
przekonujących argumentów, które mogłyby prowadzić do odmiennej oceny skuteczności
mechani
zmów. Samo kwestionowanie ich skuteczności przez wskazanie na występujące
nadal przypadki, w których Budimex musi aktualizować oświadczenie, nie jest argumentem,
który prowadzić powinien do odmiennej oceny Wykonawcy. Należy odnotować, co również
jest okoli
cznością znaną z urzędu w związku z rozstrzygnięciem, jakie zapadło w sprawie
KIO
620/23, iż Budimex podjął w tym samym czasie decyzje o przekazaniu informacji o
wykluczeniu w przetargu Lovosice
również w innych postępowaniach, w których złożył oferty.
Odw
ołujący w zarzucie nr 1 sam podkreślał na rozprawie, iż samooczyszczenie mogło
nastąpić później, niż poinformowanie o wykluczeniu z przetargu Lovosice, co czyni
twierdzenie o spóźnionym podjęciu działań w postępowaniu niezasadnym. Ponadto,
Odwołujący jak wskazano powyżej nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów,
które pozwoliłyby ocenić inaczej podjęte środki zaradcze przy uwzględnieniu okoliczności, w
jakich doszło do wprowadzenia zamawiającego czeskiego w błąd. W tym zakresie wartą
odnotowania je
st również wskazówka, jaką dał Sąd Zamówień Publicznych w powoływanym
w
yżej wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22 w zakresie oceny spełnienia przesłanek z art. 109 ust.
1 pkt 7 Ustawy w sytuacji, gdy umowa była realizowana w konsorcjum. Chociaż to nie ta
przesłanka fakultatywna miałaby mieć zastosowanie w analizowanej sprawie, to nie można
pominąć istotnej kwestii poruszonej w tym wyrok wskazującej na konieczność
przeanalizowania rzeczywistego udziału danego konsorcjanta i jego odpowiedzialności za
zdarzenia, które doprowadziły do wypełnienia przesłanki do wykluczenia z postępowania.
R
ównież oczekiwanie Odwołującego wdrożenia i opracowania mechanizmów dedykowanych
wyłącznie na rynek krajowy, nie ma umocowania w przepisach, które są sformułowane w
sposób otwarty, pozostawiając wykonawcom ocenę sytuacji i przyjęcie takich rozwiązań,
które pozwolą ocenić pozytywnie ich wiarygodność, pomimo zdarzeń, które mogłyby
prowadzić do wykluczenia z przetargu.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2
pkt. 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Zamawiającego w wysokości
ustalonej na podst
awie rachunków złożonych przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nim
Odwo
łującego w całości.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
Członkowie:
……………………………………..
……………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego- Firma Handlowo-Usługowa
INSTBUD S. B. Sp. j. i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.545 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.545 zł 00 gr. (słownie:
cztery
tysiące pięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
strony poniesionych na wynagrodzenie
pełnomocnika, koszty dojazdu na posiedzenie
i rozpra
wę i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 744/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, w imieniu i na
rzecz kt
órego działa Katowickie Inwestycje S.A. z siedzibą w Katowicach, w trybie
podstawowym bez negocjacji na
budowę nowych układów drogowych dla skomunikowania
terenów o funkcjach mieszkaniowych i usługowych w mieście Katowice (sygn.
po
stępowania: KISA/ZIR/PN/23/2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.08.2022 r., 2022/S 153-436159, wobec
czynności z 07.03.2023 r.
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej (Budimex), Wykonawca Firma Handlowo-
Usługowa S. B. Sp. j. z siedzibą w Gdowie (Odwołujący) wniósł w dniu 17.03.2023 r.
odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 744/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Budimex
z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w sytuacji,
gdy wykonawca ten
, działając w warunkach zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
, a co najmniej lekkomyślności, wprowadził Zamawiającego w błąd nie
informując (zatajając) w oświadczeniu o aktualności informacji z JEDZ z 2.01.2023 r. o
tym,
że dnia 28 listopada 2022 r. został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na
dworcu kolejowym Lovosice
” prowadzonego przez Sprăva Železnic, co doprowadziło do
wyboru oferty Budimex, jako najkorzystni
ejszej w postępowaniu, a zatem spełnione
zostały wszystkie przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, co czyni zasadnym
odrzuceni
e oferty złożonej przez Budimex;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1
i 2 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, pomimo tego,
że wykonawca ten przyznał się, że wprowadził Zamawiającego w błąd składając
zawierające nieprawdziwą informację oświadczenie o aktualności informacji w JEDZ,
sp
ełniły się w stosunku do Budimex wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8 lub 10 Pzp, co czyniło zasadnym (w celu uniknięcia odrzucenia oferty) wdrożenie
procedury samooczyszczenia
, jak również poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Budimex
, mimo iż procedura samooczyszczenia wdrożona i przeprowadzona przez ww.
wykonawcę w odniesieniu do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest
niewystarczająca w świetle wymagań określonych w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, a tym samym
Budimex podlega wykluczeniu na tej podstawie prawnej;
3. art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez nieuzasadnione
zaakcepto
wanie procedury samooczyszczenia załączonej do pisma z dnia 2.02.2023 r.,
podczas gdy procedura ta nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp (w
szczególności w kontekście przeprowadzonych już przez Budimex procedur
sam
ooczyszczenia również związanych z podawaniem nieprawdziwych informacji);
a w konsekwencji
4. art. 16 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, odrzucenia oferty Budimex z
postępowania i dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu za
rzutów Odwołujący wskazał na dokumenty złożone przez Budimex w
zakresie wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania w oparciu o fakultatywne
przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Ustawy Pzp. Wraz z ofertą Wykonawca złożył
oświadczenie w JEDZ, a w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych oświadczenie o aktualności informacji przedstawionych w JEDZ. Wykonawca
nie przedstawi
ł informacji o wykluczeniu go z postępowania pn. „Przebudowa peronów i
utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice”, w którym złożył ofertę w
Konsorcjum ze spółką VIAMONT Servis a.s z siedzibą w Marakova.
Pismem z dnia 2.02.2023 r. (trzy dn
i po wpłynięciu odwołania w sprawie KIO 279/23 na
wybór oferty Budiemx) Budimex przekazał Zamawiającemu informacje o wykluczeniu go z
postępowania w przetargu Lovosice z uwagi na wprowadzenie czeskiego zamawiającego w
błąd i przedłożył dokumenty stanowiące samooczyszczenie związane z tym wykluczeniem.
Z
amawiający, po oddaleniu odwołania wyrokiem KIO z 15.02.2023 r., pismem z 22.02.2023
r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej uznając, że pismo z 2.02.2023 r.
generuje konieczność ponownego badania oferty Budimex. Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 110 Pzp i po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami Budimex w piśmie z 1.03.2023 r. dokonał ponownie wyboru oferty tego
Wykonawcy.
W oparciu o te dokumenty Od
wołujący uznał, iż oferta podlegać powinna odrzuceniu w
związku z brakiem wskazania na przetarg Lovosice, co miałoby uzasadniać uznanie, iż
wprowadził Zamawiającego w błąd na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Składając
dokumenty podmiotowe
oraz oświadczenie o aktualności informacji podanych w JEDZ
Budimex nie przeds
tawił informacji dotyczących przetargu Lovosice (2.01.2023 r.), chociaż
wykluczenie go z postępowania było faktem od ok. 5 tygodni (decyzja była już prawomocna).
W
ocenie Odwołującego późniejsze działania Budimex (przekazanie informacji wraz z
samooczyszczeniem) nie powin
ny mieć znaczenia dla oceny oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu. C
ałokształt okoliczności przedstawionych w ramach samooczyszczenia
s
prowadza się do tego, aby uniknąć na czeskim rynku sytuacji analogicznych do zaistniałej w
przetargu Lovosice. W
edług Odwołującego, chcąc uniknąć wykluczenia z postępowania
powinien przeprowadzić samooczyszczenie na potrzeby polskiego procesu ofertowego.
N
astępnie Odwołujący odniósł się do nieskuteczności samooczyszczenia dołączonego do
JEDZ w zakresie p
rzypadków wprowadzenia polskich zamawiających w błąd oraz
niedostatecznym wd
rożeniu mechanizmów, które miałyby czynić samooczyszczenie
adekwatnym w konte
kście art. 110 ust. 2 Pzp.
Zamawiaj
ący na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania (pismo z 29.03.2023 r.).
Zamawiający odnosząc się do istoty zarzutów wskazał na różnice w brzmieniu podstaw
wyklucze
nia z postępowania w przepisach czeskiej ustawy nr 134/2016 oraz Ustawy Pzp,
które miałyby uzasadniać wniosek, iż wykluczenie w oparciu o przepisy art. 48 ust. 2 lit. a i c
ustawy czeskiej nie oznacza, iż doszło do sytuacji wyczerpującej przesłankę z art. 109 ust. 1
pkt 10 Ustawy Pzp. Tym samym ok
oliczności dotyczące przetargu Lovosice nie musiały być
wykazane, gd
yż w ocenie komisji przetargowej, z uwagi na różnice w zakresie podstaw
wykluczenia Wykonawca Budimex S.A. nie podlega wykluczeniu z postępowania. W tym
s
tanie rzeczy również procedura samooczyszczenia nie była konieczna. W ocenie
Zamawiającego, w tych okolicznościach brak poinformowania go o okolicznościach
dotyczących przetargu Lovosice w dacie 2 stycznia 2023 r., nie miał i nie mógł mieć wpływu
na dokonaną ocenę oferty, a tym samym skutkować wprowadzeniem Zamawiającego w błąd
prowadzącym do wykluczenia z postępowania. W dacie złożenia oświadczenia
aktualizującego informacje w JEDZ decyzja czeskiego zamawiającego uprawomocniła się,
co nastąpiło z upływem terminu na wszczęcie postępowania przed Urzędem Ochrony
Konkurencji (30.12.2022 r.). Wykonawca dopiero od tego momentu
mógł przedsięwziąć kroki
w celu wdrożenia procedury samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego, podjęte
działania, szczególnie związane z wprowadzeniem procedur weryfikacji dokumentów i
oświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich, a także zerwanie relacji z podmiotem,
którego działania w istocie skutkowały wykluczeniem Budimex z przetargu Lovosice, były
adekwatne do okoliczności tej sprawy i właściwe dla osiągnięcia pozytywnego efektu na
przyszłość.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Budimex
S.A.
W piśmie z dnia 29.03.2023 r. Wykonawca odniosło się do zarzutów odwołania
wnosząc o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym treść swz, oświadczenia i
do
kumenty składane przez Budimex w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdecydował o wprowadzeniu przesłanek
fakultatywnych wyk
luczenia wykonawcy z postępowania określonych w przepisach art. 109
ust. 1 pkt 7, 8 i 10 (ro
zdział II pkt 8 swz).
W
związku z powyższym wykonawcy wraz z ofertą składali formularz JEDZ w zakresie
wskazanym w rozdziale II pkt 7 i 8
, który stanowił dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert,
tymczas
owo zastępując wymagane podmiotowe środki dowodowe (rozdział II pkt 9 swz). W
sytuacji wyczerp
ującej przesłanki do wykluczenia, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 Ustawy wykonawcy
do oferty mieli również załączyć samooczyszczenie.
Na
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych składane miały być
dokumenty wskazane w rozdziale II pkt 10 swz, w tym
oświadczenie o aktualności informacji
zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw
wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: vi. art.
109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp.
W JEDZ wykonawcy
wypełniali część III.C dotyczącą przesłanek związanych z oceną
podmiotową wykonawcy, udzielając odpowiedzi na pytania, w tym na pytanie:
„czy wykonawca znajdował się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów
kwalifikacji;
b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji prz
ez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje
poufne
, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,
które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?”.
Budimex
w formularzu JEDZ na powyższe pytanie udzielił odpowiedzi: „Tak”.
Pismem
z 21.12.2022 r. Budimex został wezwany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym
oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania
wskazanych przez za
mawiającego, o których mowa w: vi. art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy
Pzp.
W korespondencji z dnia 2.01.
2023 r. Budimex przesłał komplet dokumentów obejmujących
również oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ złożonym
wraz z ofertą.
20.01.2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Budimex, jako oferty
najkorzystniejszej.
W piśmie z dnia 31.01.2023 r., przekazanym Zamawiającemu w dniu 2.02.2023 r. Budimex
uzupełnił informacje i przedstawił wyjaśnienia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy w
związku z wykluczeniem go z postępowania Lovosice – opisując szczegółowo okoliczności
postępowania i przedstawiając informację o przeprowadzeniu procedury self-cleaningu w
związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy.
Zamawiający w dniu 22.02.2023 r., w związku z informacjami przekazanymi przez Budimex
w dniu 02.02.2023 r.,
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, podtrzymując
jednocześnie decyzję o odrzuceniu oferty konsorcjum BUDO-MAR Sp. z o.o., MT-eco Sp. z
o.o., potwierdzoną wyrokiem KIO z 15.02.2023 r., sygn. akt KIO 279/23.
Pismem z 22.02.2023 r. Zamaw
iający wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 128 ust. 4 w zw. z art.
110 Ustawy, wskazując na potrzebę wyjaśnienia przyczyn, dla
których informacja została przesłana do Zamawiającego 65 dni o powzięcia informacji o
wykluczeniu z postepowania Lovosice.
Budimex złożył wyjaśnienia w piśmie z 1.03.2023 r. Wykonawca odniósł się szeroko do wielu
aspektów, jakie miały wpływ na podjęcie decyzji o samooczyszczeniu i przekazaniu jej
Zamawiającemu, w tym konieczność dokonania analizy prawnej różnych porządków
prawnych, przygotowania do przeprowadzenia self-
cleaningu, jak również czynności prawne
podjęte w związku z decyzją czeskiego zamawiającego. Budimex odwołał się od decyzji o
wykluczeniu z postępowania w dniu 15.12.2023 r. wnosząc sprzeciw do zamawiającego.
20.12.2023 r. otrzymał decyzję zamawiającego o odrzuceniu zastrzeżeń. Z uwagi na
konieczność poniesienia wysokich kosztów (opłaty) nie zdecydował się na skorzystanie z
prawa do wniesienia wniosku o zbadanie
czynności zamawiającego do Urzędu Ochrony
Konkurencji. Zgodnie
z przepisami właściwymi skargę wnosi się w terminie 10 dni
kalendarzowych od daty otrzymania przez skarżącego decyzji, w której zamawiający nie
uwzględnił jego sprzeciwu. W przypadku kiedy zamawiający nie rozpatrzył wniesionego
sprzeciwu w ustawowo przewidzianym 15-
dniowym terminie, wówczas wykonawca na
złożenie skargi do Urzędu Ochrony Konkurencji ma 25 dni od daty wniesienia sprzeciwu do
zamawiającego. Ponieważ zamawiający w terminie ustawowym nie uwzględnił sprzeciwu
Budimex mógł skorzystać z prawa do wniesienia skargo do wyższego organu w terminie 10
dni kalendarzowych, a ten kończył się 30.12.2022 r. (piątek).
Komisja przetargowa w protokole nr 26 posiedzenia z 3.03.2023 r. odni
osła się do wyjaśnień
Bu
dimex i uznała, iż z uwagi na różnice stanu prawnego w zakresie podstaw wykluczenia z
postępowania, Budimex nie podlega wykluczeniu z obecnie prowadzonego postępowania.
Wykonawca
„stosunkowo szybko (bez zbędnej zwłoki) poinformował Zamawiającego o
wykluczeniu przez czeskiego Zamawia
jącego”. Z uwagi na obszerność dokumentacji
wymagającej tłumaczenia, a następnie analizy prawnej, komisja uznała, iż Wykonawca
ni
ezwłocznie po przeprowadzeniu procedury self-cleaningu zawiadomił o ty Zamawiającego i
nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy.
W
sprawie okoliczności faktyczne związane z oświadczeniami Budimex składanymi w tym
postępowaniu nie budzą wątpliwości, strony różniły się w ocenie prawnej skutków
oświadczenia aktualizującego informacje o wykluczeniu z postępowania Lovosice.
Z
uwagi na postępowania odwoławcze w sprawie KIO 620/23 skład orzekający uwzględnił
jako okoliczn
ość znaną z urzędu, iż Budimex potwierdzał fakt wykluczenia go w lutym i
marcu 2022 r. z trzech po
stępowań prowadzonych przez oddziały GDDKiA na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, tj. na
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń
odcinek
1od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK25”
(Oddział w Bydgoszczy); „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi
krajowej nr 73, Odcinek II Morawica
– Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i
Buduj)
” (Oddział w Kielcach); „”Projekt i budowa drogi ekspresowej S-10 Bydgoszcz-Toruń,
odcinek 2
od węzła Emilianowo do węzła Solec” (Oddział w Bydgoszczy). Za wprowadzające
w błąd tych zamawiających uznane zostało oświadczenie w JEDZ dotyczące przesłanki
wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy,
w którym Wykonawca nie potwierdził
swojej odpowiedzial
ności za naruszenia do jakich doszło na kontrakcie z Urzędem Miasta
Tarnowa na
„Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich – Przebudowa Hali Sportowo –
Widowiskowej
Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”, w którym naliczona została kara umowa z
t
ytułu zwłoki w wykonaniu umowy. Prawidłowość decyzji o wykluczeniu Budimex z
postępowania potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 449/22 z
14.03.2022 r. Maj
ąc na uwadze okres 3 lat przedawnienia liczony od dnia nałożenia kary
umownej, co miało miejsce 16 czerwca 2019 r., informacje o wystąpieniu zdarzenia
wypełniającego przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy powinny być przekazywane
zamawiającym do 15 czerwca 2022 r. Ponadto, w wyroku z dnia 22.03.2023 r., sygn. akt KIO
620/23
Krajowa Izba Odwoławcza odnosiła się do decyzji o wykluczeniu Budimex z
przetargu Lovosice
wskazując w końcowym fragmencie uzasadnienia: Skład orzekający nie
przyjął również, jako wystarczającego dla stwierdzenia nieskuteczności procedury
samooczyszczenia w zakresie w
jakim Budimex uzupełnił informacje po złożeniu oferty w
zakresie informacji o wykluczeniu go z postępowania w przetargu Lovosice, twierdzenia o
bezwzględnej konieczności złożenia tych informacji już w ofercie. Budimex przekazując z
własnej inicjatywy informacje aktualizujące jego sytuację prawną dołożył staranności w tym,
aby zapewnić dostęp do informacji o wykluczeniu go z postępowania. Procedura
samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i
podlega regułom
dotyc
zącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne oświadczenie w
JEDZ pozostaje aktualne, co do udzielonych odpowiedzi. R
ównież stanowisko Odwołującego
w zakresie aktualizacji informacji nie jest konsekwentne. Sam w tr
eści odwołania przyznaje,
iż taka możliwość jest dopuszczalna, gdyby do wykluczenia wykonawcy doszło na kilka dni
przed terminem składania ofert, co miałoby uzasadniać późniejsze przesłanie informacji
aktualizującej. Ponadto, w odniesieniu do argumentów podnoszonych w zakresie
wcześniejszych zarzutów Odwołujący dopuszczał możliwość uzupełnienia informacji
mogących wpływać na ocenę wiarygodności wykonawcy nawet po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a tym samym nie ma podstaw do twier
dzenia, aby uzupełnienie
dokumentów dokonane w trakcie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, samo w sobie
stanowiło przeszkodę do przyjęcia uzupełnionych dokumentów.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zakres
zarzutów odwołanie sprowadza się do oceny przez Zamawiającego oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Budimex w postępowaniu, który na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych oraz aktualizacji oświadczenia w JEDZ nie przedstawił
w dniu 2 stycznia 2023 r. informacji
o tym, iż został wykluczony z postępowania
prowad
zonego na gruncie przepisów ustawy czeskiej (przetarg Lovosice), z uwagi na
wprowadzenie tamtego zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu.
Z
uwagi na odmienną ocenę prawną sytuacji Wykonawcy, prezentowaną przez
Odwołującego i Zamawiającego należy w pierwszej kolejności odnieść się do wykładni
przesłanek fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, które ogólnie dotyczą oceny
wiary
godności wykonawcy powiązanej z rzetelnością informacji przekazywanych
zamawiającemu w zakresie podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji (pkt 8) oraz szeroko ujętych informacji wprowadzających w
błąd (pkt 10), stopniem zawinienia wykonawcy i wpływem na decyzje podejmowane w
post
ępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, powołując się na uzasadnienie
oceny komisji przetargowej w
ywodził, iż w sytuacji gdy przepisy na podstawie których
wykonawca został wykluczony z postępowania, w związku z informacjami wprowadzającymi
w błąd, inaczej niż w przepisie krajowym określają przesłankę do wykluczenia na tej
podstawie wykonawcy, brak informacji o
wprowadzeniu w błąd prowadzącym do wykluczenia
z postępowania w oparciu o przepis odmiennie opisujący przesłankę, nie może być
traktowany,
jako wprowadzenie zamawiającego w błąd w sposób wyczerpujący podstawy z
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Tym samym ok
oliczności dotyczące przetargu Lovosice nie
musiały być wykazane, gdyż w ocenie komisji przetargowej, z uwagi na różnice w zakresie
podstaw wykluczenia Budimex
nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Co d
o zasady należy przyjąć, iż informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w danym
postepowaniu
muszą mieć znaczenie z punktu widzenia oceny oferty i możliwości jej wyboru
w konkretnym
postępowaniu przetargowym. Najczęściej są to informacje potwierdzające
z
godność z wymaganiami zamawiającego, czy też oceną podmiotową wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Jednocześnie, nie każda informacja przekazywana w
postępowaniu może pozostawać w związku z decyzjami, jakie podejmuje zamawiający w
post
ępowaniu, co może mieć związek, np. z opisanymi w dokumentacji postępowania
wymaganiami
, czy też wprowadzonymi fakultatywnymi przesłankami wykluczenia (np.
informac
je wykraczające poza kryteria oceny, kwalifikację podmiotową lub inne nie mające
wprost powiązania z wytycznymi oceny zawartymi w dokumentacji postępowania).
P
owyższe, w ocenie składu orzekającego, ma istotne znaczenie dla spełnienia przesłanek
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy,
w których ustawodawca wprost wymaga
wykazania wpływu informacji nieprawdziwych na czynności zamawiającego. Te zawsze
muszą mieć oparcie w dokumentacji postępowania, w tym we wskazanych zasadach
badania i oceny ofert. Aby zatem informacja
prowadzić mogła do wykluczenia wykonawcy z
postępowania musi odnosić się do istotnych z punktu widzenia tych zasad elementów oferty,
czy też dokumentów wymaganych w postępowaniu.
P
rzenosząc powyższe na stan badanej sprawy należy wskazać, iż Odwołujący wskazując na
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd traktował, jako informację wyczerpującą przesłanki do
wykluczenia - brak przekazania Z
amawiającemu w dniu 2 stycznia 2023 r. informacji o
przypadku wykluczenia Budimex-u
z postępowania Lovosice (Republika Czeska). W jego
ocenie,
bez znaczenia dla oceny czynności Wykonawcy pozostawać miałaby okoliczność, iż
inf
ormacje te zostały przedstawione Zamawiającemu później, co doprowadziło do
uni
eważnienia czynności wyboru oferty Budimex w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności,
a następnie do ponownego wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej.
W sprawie
nie budził wątpliwości, iż Budimex został wykluczony (zawiadomiony) w dniu 30
listopada 2022 r.
z postępowania w którym złożył ofertę w konsorcjum z partnerem z Czech,
w związku z podstawą prawną odpowiadającą w przepisie krajowym przesłankom z art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Nie
można przy tym przemilczeć okoliczności, iż przepisy ustawy
czeskiej w sposób odmienny kształtują przesłankę fakultatywną pomijając w ocenie stopień
zawinienia wykonawcy
, co stanowiło okoliczność istotną z punktu widzenia analizy sytuacji
prawnej W
ykonawcy w postępowaniu (uzasadnienie komisji przetargowej). Również na
rozprawie, jak i w pismach procesowych strony i Budimex od
nosiły się do oceny znaczenia,
jakie dla zastosowania
przesłanki krajowej może mieć rozstrzygnięcie organu czeskiego w
zakresie prze
słanki wykluczenia z postępowania, która nie brzmi tak samo jak w Ustawie
krajowej.
W
ocenie składu orzekającego, kwestia ta jednak nie jest rozstrzygająca dla wyniku
postępowania odwoławczego, gdyż należało ustalić po pierwsze, czy przypadek Lovosice
dotyczy
ł informacji istotnych z punktu widzenia zasad oceny ustalonych w obecnym
postępowaniu. Jeżeli tak, to czy Zamawiający został wprowadzony w błąd i jakie znaczenie
dla oceny oświadczenia z 2 stycznia 2023 r. mają dokumenty i oświadczenia złożone przez
Budimex w dniu 2 lutego 2023 r.
Ponadto, uznając iż przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
Ustawy
miałaby zastosowanie, należało również ocenić skuteczność samooczyszczenia
przeprowadzonego w odniesieniu do przypadku Lovosice.
P
onieważ Zamawiający zdecydował o zastosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia z
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, a te
dotyczą między innymi oświadczeń i dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, informacja o wystąpieniu
sytuacji opisanej w pytaniu zawartym w JEDZ:
„czy wykonawca znajdował się w jednej z poniższych sytuacji:
e)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfika
cji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów
kwalifikacji;
f)
zataił te informacje;
g)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
h)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje
poufne
, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,
które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?”,
m
iała znaczenie dla oceny podmiotowej Wykonawcy w obecnym postępowaniu
przetargowym. Nie
budziło przy tym wątpliwości, iż w odpowiedzi zawartej w JEDZ
Wykonawca prz
yznała się do wystąpienia zdarzeń mogących prowadzić do negatywnej
oceny
udzielając odpowiedzi „TAK”.
W ocenie składu orzekającego, niezależnie od różnic porządków prawnych poszczególnych
państw członkowskich, w przypadku gdy miało miejsce wykluczenie z postępowania z
powodu
poważnego wprowadzenia w błąd instytucji zamawiającej przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfik
acji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, to decyzja danego zamawiającego lub organu rozstrzygającego o
popr
awności tej decyzji jest wiążąca w tym znaczeniu, iż nie jest możliwe prowadzenie oceny
okoliczności w jakich doszło do wykluczenia z postępowania na potrzeby innych postępowań
przetargowych. W
świetle ustawy Pzp odwołania przysługują na czynności zamawiającego w
danym postępowaniu, a zarzuty nie mogą prowadzić do oceny czynności innych
zamawiających i ich weryfikacji, co stanowić może poważne zagrożenie dla pewności obrotu
prawnego i
niejasności sytuacji prawnej podmiotów uczestniczących w licznych przetargach
nie tylko na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Stanowisko to pozostaje w zgodzie ze
stanowiskiem wy
rażonym w wyroku KIO 620/23, w którym wskazane zostało, iż Skład
orzekający rozstrzyga odwołanie na czynności danego zamawiającego w konkretnym
postępowaniu przetargowym i nie może odnosić się do prawidłowości decyzji innych
zamawiających i rozstrzygnięć w innych postępowaniach, które nie były poddane
wcześniejsze analizie w ramach środków odwoławczych. Oceniając przesłanki wykluczenia
danego wykonawcy
z postępowania należy oceniać stan faktyczny istniejący w danym
postępowaniu, co nie może obejmować okoliczności, które dotyczyć miały innych
zamawiających i nie zostały one potwierdzone wyrokiem, lub ostateczną decyzją
zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Stanowisko to znajduje
potwi
erdzenie w wyroku Sądu Zamówień Publicznych w Warszawie, który w orzeczeniu z
dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 156/21 podk
reślił, iż rolą Izby nie jest ocena
zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano
nawet odwołania. Zarzuty te były obecnie spóźnione. Ocena zachowania podmiotów w
powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w danym postępowaniu jest możliwa wyłącznie
w danym postępowaniu przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby
spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mogłoby
ca
łkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku.
Ocen
iając zatem czynności Zamawiającego związane z oceną oświadczeń Budimex i
wyja
śnień, jakie zostały złożone w odniesieniu do przypadku Lovosice, w ocenie składu
orzekającego, w niniejszej sprawie nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
gdyż to nie tylko czynność z 2 stycznia 2023 r. miała znaczenie dla oceny wiarygodności
Wykonawcy.
Zamawiający, aby ustalić, czy doszło do spełnienia przesłanki fakultatywnej
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy,
zobowiązany był bowiem uwzględnić również
późniejsze oświadczenie i wyjaśnienie Budimexu, co dawało dopiero pełen obraz
okoliczności faktycznych, w jakich doszło do złożenia oświadczenia w dniu 2.01.2023 r.
Odwołujący całkowicie pominął oświadczenie z 2.02.2023 r., wskazując jako wystarczające
dla stwierdzenia podstawy do wykluczenia
z postępowania złożenie oświadczenia, w którym
Wykonawca potwierdził aktualność oświadczenia złożonego w JEDZ. W tym kontekście nie
można pominąć bezspornej okoliczności, iż od początku w JEDZ Wykonawca przyznał się
do s
ytuacji, w których był winny poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, które to
oświadczenie było aktualne przez całe postępowanie przetargowe i takim pozostało również
w dniu 2.01.2023 r.
W t
ych okolicznościach, uzupełnienie informacji w zakresie wdrożonej procedury
samooczyszczenia dla przypadku Lovosice, przekazanej
Zamawiającemu 2.02.2023 r. już po
wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej
należy uznać za działanie zgodne z zasadami
przejrzystości, wskazującym na rzetelność Wykonawcy, który pozostawiając te informacje
dla siebie, w związku z korzystnym rozstrzygnięciem odwołania w sprawie KIO 279/23
wyrokiem z 15.02.2023 r.
mógłby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Już
sam fakt, iż na skutek aktualizacji oświadczenia Zamawiający unieważnił decyzję o wyborze
oferty Budimex, co
stanowiło jedyny powód do wznowienia czynności badania tej oferty,
prowadzi do wniosku, iż Zamawiający miał możliwość zrewidowania wcześniejszej oceny
przed wyborem oferty Budimexu. Takie
działanie pozwoliło osiągnąć cel ustawowy. Przepis
art. 110 ust 1 Ustawy stanowi o
możliwości wystąpienia przesłanki wykluczenia z
postępowania na każdym etapie postępowania. Tym samym należy uznać, iż na każdym
etapie postępowania może zachodzić potrzeba aktualizacji oświadczeń i dokumentów, a
zatem w sytuacji gdy wykonawca
„zdążył” przekazać informacje mogące mieć znaczenie
przed udzieleniem zamówienia, czynności zamawiającego w postępowaniu mogły być
wzruszone, na co wskazuje ch
ociażby obecne odwołanie. Gdyby Budimex nie przekazał
informacji nie do
szłoby do powtórzenia czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w konsekw
encji Odwołujący nie miałby podstawy do kwestionowania oświadczeń i
dokumen
tów. Zamawiający podejmując decyzję o wyborze oferty Budimex miał wiedzę o
okolicznościach w jakich doszło do wykluczenia Budimexu z postępowania, a komisja
przetargowa mogła przedstawić swoją ocenę skutków, jakie dla tego Wykonawcy ma
wykluczenie z przetargu Lovosice
. Ponieważ Odwołujący pomija te okoliczności, formułując
zarzut
wyłącznie w oparciu o treść oświadczenia z 2 stycznia 2023 r. Izba uznała, iż
odwołanie w tym zakresie nie mogło być uznane za zasadne, gdyż ocena zachowania
Wykonawc
y wymagał również uwzględnienia późniejszych czynności, jakie faktycznie miały
miejsce
w postępowaniu.
Oddal
ając odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów związanych ze skutecznością
samooczyszczenia n
ależy wskazać, iż procedura ta została przewidziana dla sytuacji, w
k
tórej spełnione zostałyby przesłanki fakultatywne wskazane, m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 9 i
10 Ustawy.
Z jednej strony Odwołujący kwestionował samą procedurę wdrożoną w
odpowiedzi na przypadek Lovosice
(jako spóźnioną, nieskuteczną), wskazywał również na
b
rak wdrożenia procedury dla wprowadzenia w błąd, do jakiego miało dojść w tym
postępowaniu w dniu 2 stycznia 2023 r. W tym ostatnim przypadku, skoro nie doszło do
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, również działania naprawcze na potrzeby tego
zdarzenia nie
musiały być podejmowane. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Zamówień
Publicznych procedura
samooczyszczenia ma zastosowanie względem wykonawców, wobec
których zachodzą podstawy do wykluczenia (wyrok z 17.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 71/22).
To faktycznie przypadek Lovosice
wymagał podjęcia działań, które zostały przez Budimex
opisan
e w samooczyszczeniu i w ocenie składu orzekającego, zasługują na uwzględnienie,
jako działania naprawcze pozwalające pozytywnie ocenić wiarygodność Wykonawcy. Nie
powtarzając w tym zakresie argumentów Zamawiającego i Przystępującego, które skład w
całości przyjął, jako spójne i przekonujące, procedura samooczyszczenia musiała być
wdrożona już w trakcie prowadzonego postępowania, a to oznaczało, iż przesunięcie w
czasie,
wymagające wprowadzenia mechanizmów naprawczych, jak najbardziej było
wiarygodne. Poniewa
ż Ustawa wymaga w przypadku stwierdzenia konieczności aktualizacji
oświadczeń złożenia samooczyszczenia, co powinno nastąpić wraz z oświadczeniem w
którym wykonawca potwierdził opisane w pytaniu JEDZ sytuacje poważnego wprowadzenia
w
błąd, przy konieczności wdrożenia mechanizmów, taka aktualizacja mogła być przesunięta
w czasie,
co pozwalało Wykonawcy wykazać przed Zamawiającym swoją wiarygodność.
Odwołujący nie przedstawił w odniesieniu do procedury samooczyszczenia żadnych
przekonujących argumentów, które mogłyby prowadzić do odmiennej oceny skuteczności
mechani
zmów. Samo kwestionowanie ich skuteczności przez wskazanie na występujące
nadal przypadki, w których Budimex musi aktualizować oświadczenie, nie jest argumentem,
który prowadzić powinien do odmiennej oceny Wykonawcy. Należy odnotować, co również
jest okoli
cznością znaną z urzędu w związku z rozstrzygnięciem, jakie zapadło w sprawie
KIO
620/23, iż Budimex podjął w tym samym czasie decyzje o przekazaniu informacji o
wykluczeniu w przetargu Lovosice
również w innych postępowaniach, w których złożył oferty.
Odw
ołujący w zarzucie nr 1 sam podkreślał na rozprawie, iż samooczyszczenie mogło
nastąpić później, niż poinformowanie o wykluczeniu z przetargu Lovosice, co czyni
twierdzenie o spóźnionym podjęciu działań w postępowaniu niezasadnym. Ponadto,
Odwołujący jak wskazano powyżej nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów,
które pozwoliłyby ocenić inaczej podjęte środki zaradcze przy uwzględnieniu okoliczności, w
jakich doszło do wprowadzenia zamawiającego czeskiego w błąd. W tym zakresie wartą
odnotowania je
st również wskazówka, jaką dał Sąd Zamówień Publicznych w powoływanym
w
yżej wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22 w zakresie oceny spełnienia przesłanek z art. 109 ust.
1 pkt 7 Ustawy w sytuacji, gdy umowa była realizowana w konsorcjum. Chociaż to nie ta
przesłanka fakultatywna miałaby mieć zastosowanie w analizowanej sprawie, to nie można
pominąć istotnej kwestii poruszonej w tym wyrok wskazującej na konieczność
przeanalizowania rzeczywistego udziału danego konsorcjanta i jego odpowiedzialności za
zdarzenia, które doprowadziły do wypełnienia przesłanki do wykluczenia z postępowania.
R
ównież oczekiwanie Odwołującego wdrożenia i opracowania mechanizmów dedykowanych
wyłącznie na rynek krajowy, nie ma umocowania w przepisach, które są sformułowane w
sposób otwarty, pozostawiając wykonawcom ocenę sytuacji i przyjęcie takich rozwiązań,
które pozwolą ocenić pozytywnie ich wiarygodność, pomimo zdarzeń, które mogłyby
prowadzić do wykluczenia z przetargu.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2
pkt. 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Zamawiającego w wysokości
ustalonej na podst
awie rachunków złożonych przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nim
Odwo
łującego w całości.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
Członkowie:
……………………………………..
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
