rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 746/23
KIO 746/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę
Bringmore Advertising Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Chorzowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie
przy udziale wykonawcy APLAN MEDIA S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę
Bringmore Advertising Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Chorzowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie
przy udziale wykonawcy APLAN MEDIA S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Bringmore Advertising
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bringmore Advertising
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 746/23
U z a s a d n i e n i e
Województwo Śląskie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie i realizacja w
ramach projektu „Śląskie. Przywracamy błękit” kreatywnej kampanii edukacyjno-
informacyjnej na terenie województwa śląskiego dotyczącej poprawy jakości powietrza.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub
„PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 243-698200.
W dniu 17 marca 2023 r. wykonawca
Bringmore Advertising Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w zw. z pkt 2.2.3 rozdziału VII Specyfikacji Warunków
Zamówienia, dalej „SWZ”, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy APLAN MEDIA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „APLAN MEDIA”,
pomimo spełnienia przesłanki wykluczenia w postaci nienależytego wykonania istotnych
zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do nałożenia na wykonawcę APLAN MEDIA kar umownych;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z
pkt 2.2.4 rozdziału VII SWZ przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy APLAN MEDIA,
pomimo spełnienia przesłanki wykluczenia w
postaci wprowadzenia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziałów w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrz
ucenia oferty złożonej przez wykonawcę APLAN MEDIA, podlegającego wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp;
4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy APLAN MEDIA do
poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.4.
rozdziału VII SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę APLAN
MEDIA, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonawca nie wykazał, że
w okresie ostatnich 5 lat wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 usługi, polegające na
przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-promocyjnej lub kampanii informacyjno-promocyjnej
o wartości min. 400.000,00 zł brutto każda.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
wykluczenia wykon
awcy APLAN MEDIA z postępowania; odrzucenia oferty wykonawcy
ALPAN MEDIA jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Z
amawiającego wykonawca APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków
zamówienia,
oferty
Przystępującego,
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 marca 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie i realizacja w ramach projektu „Śląskie.
Przywracamy błękit” kreatywnej kampanii edukacyjno-informacyjnej na terenie województwa
śląskiego dotyczącej poprawy jakości powietrza.
Zamawiający w pkt 1 rozdziału VII SWZ przewidział, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu, określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt 3
rozdziału VII SWZ.
W
pkt 2.2. rozdziału VII SWZ przewidziano fakultatywne przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania, obejmujące m.in. przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8
ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt 3.4 rozdziału VII SWZ zastrzegł uznanie spełnienia warunku jeżeli
wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje
należycie co najmniej 2 usługi, polegające na przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-
informacyjnej lub kampanii informacyjnej o wartości min. 400.000,00 zł brutto każda, przy
czym:
za kampanię edukacyjno-informacyjną Zamawiający uznaje tylko i wyłącznie zespół
różnych działań skierowanych do określonej grupy docelowej, której celem było
doprowadzenie do wzrostu świadomości lub wiedzy, zmiany myślenia, zachowania wobec
określonego problemu społecznego lub doprowadzenie do rozwiązywania problemu
społecznego o zasięgu co najmniej ogólnowojewódzkim, obejmujący łącznie co najmniej
działania: informacyjne, edukacyjne, promocyjne, public relations, z wykorzystaniem
narzędzi internetowych i content marketingu nieprzerwanie przez okres 6 miesięcy;
za kampanię informacyjno-promocyjną Zamawiający uznaje tylko i wyłącznie zespół
działań o zasięgu co najmniej ogólnowojewódzkim, obejmujący łącznie co najmniej działania:
informacyjne, promocyjne, public relations, z wykorzystaniem narzędzi internetowych
nieprzerwanie przez okres 6 miesięcy.
W syt
uacji w której usługa obejmowała również inne elementy, należało podać tylko
wartość realizacji kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii informacyjno-promocyjnej
rozumianej zgodnie z powyższą definicją.
Zgodnie z pkt 4.5 rozdziału VII SWZ wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona (przed
wyborem najkorzystniejszej oferty) w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostanie wezwany do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych, w tym: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane.
Izba ustaliła, że Przystępujący w części III sekcji C Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której zostało
nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą
umową w sprawie zamówienia publicznego.
Dalej, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp,
do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych,
Przystępujący przedłożył m.in. wykaz usług, gdzie wskazał dwie usługi, pierwsza
realizowana na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego, druga na rzecz
GOMAR PLUS
A. Ł.. Przy każdej pozycji wskazał wartość, tj. powyżej 400 000,00 zł. Do
wykazu dołączył referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. usług wystawione przez
zamawiających, na rzecz których usługi te zostały zrealizowane, tj. przez Urząd
Marszałkowski Województwa Łódzkiego oraz GOMAR PLUS A. Ł.. Z treści referencji wnika,
że wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-
informacyjnej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego wyniosła
8.553.825,97 zł brutto, a wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii
informacyjno-promocyjnej zrealizowanej na rzecz GOMAR PLUS
A. Ł. wyniosła 433.206,00
zł brutto.
Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolej
ności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący podlega wykluczeniu z uwagi na fakt
uprzedniego, nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z umów w
sprawie zamówienia publicznego, co miało doprowadzić do nałożenia na Przystępującego
kar umownych.
Odwołujący wskazywał na dwa zobowiązania, tj. „Usługi agencji kreatywnej
w zw
iązku z kampanią «Dla lasu, dla ludzi»” realizowane na rzecz Centrum Informacyjnego
Lasów Państwowych, znak sprawy: KS.270.1.2021 oraz „Przygotowanie filmów
informacyjno-promocyjnych oraz prezentacji multimedialnej dot. Systemu Monitorowania
Usług Publicznych” realizowane na rzecz Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji,
znak
sprawy
BZP-ZPZP-2374-1-26-DFE-MZ/2021.
Zdaniem Odwołującego skoro
Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, winien wyklucz
yć APLAN MEDIA z postępowania z uwagi na
spełnienie przesłanek określonych w ww. przepisie.
W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Przystępujący potwierdził, że realizował wyżej wymienione zamówienia, jednak
zaprzeczył, aby w związku z zamówieniem realizowanym na rzecz Centrum Informacyjnego
Lasów Państwowych zamawiający naliczył Przystępującemu jakąkolwiek karę umowną.
Przystępujący oświadczył, że nigdy nie otrzymał od Centrum Informacyjnego Lasów
Państwowych jakiegokolwiek wezwania, noty obciążeniowej czy innego pisma lub
dokumentu księgowego, z którego wynikałby fakt naliczenia kar umownych. Ponadto,
Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z § 5 ust. 1 umowy, za wykonanie przedmiotu umowy
miał otrzymać kwotę w łącznej wysokości 197.400,00 zł netto (242.802,00 zł brutto).
Stosownie do
§ 5 ust. 3, wynagrodzenie miało zostać wypłacone w 6 odrębnych transzach,
po zakończeniu każdego etapu zamówienia. W myśl § 4 ust. 1 umowy, za datę wykonania
poszczególnych części przedmiotu umowy przyjmuje się datę podpisania protokołów odbioru
poszczególnych części. Na dowód czego Przystępujący załączył przedmiotową umowę z
dnia 5 maja 2021 r.
Dalej, Przystępujący wskazał, że każdy z protokołów odbioru częściowego
potwierdzał należytą realizację części przedmiotu umowy, co było podstawą do wystawienia
faktury. W żadnym z protokołów odbioru nie pojawiło się jakiekolwiek zastrzeżenie co do
jakości wykonanych usług, równocześnie Przystępujący przedłożył protokoły odbioru
częściowego dotyczące ww. umowy, gdzie zamawiający oświadczał, że nie wnosi
zastrzeżeń co do zakresu i jakości wykonanej usługi, co stanowi podstawę dla wykonawcy
do wystawienia faktury częściowej. Dodatkowo, Przystępujący przedłożył sześć faktur na
łączną kwotę 242.802,00 zł brutto, czyli na całość wynagrodzenia przewidzianego w umowie,
które zamawiający opłacił w całości. Przystępujący wskazał również, że Centrum
Informacyjnego Lasów Państwowych nie przewidziało obowiązku wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Dlatego też, jak słusznie zauważył Przystępujący, można
domniemywać, że gdyby zamawiający miał jakiekolwiek zastrzeżenia do jakości usługi
realizowanej przez
Przystępującego, to doszłoby do naliczenia kar umownych oraz ich
potrącenia z wynagrodzenia należnego Przystępującemu. Odwołujący zaś nie przedstawił
żadnego dowodu na okoliczność wykazania, że Centrum Informacyjne Lasów Państwowych
nałożyło na Przystępującego jakąkolwiek karę umowną, przyznając na rozprawie, iż nie był w
stanie pozyskać informacji pisemnej od Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych.
Dlatego też twierdzenia Odwołującego odnośnie nienależytego wykonania ww. umowy Izba
uznała za gołosłowne.
Odnosząc się zaś do umowy realizowanej na rzecz MSWiA, Przystępujący
potwierdz
ił, że zamawiający przesłał Przystępującemu noty księgowe oraz wezwał go do
zapłaty kar umownych z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych etapów zamówienia.
Niemniej,
Przystępujący kwestionował zasadność naliczonych kar umownych oraz
oświadczył, że pomiędzy stronami toczy się obecnie spór przed Sądem Rejonowym dla
Warszawy
– Mokotowa w Warszawie. Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z postanowieniami
umowy zawartej z MSWiA, zobowiązał się do wykonania dwóch filmów promocyjnych,
jednego filmu informacyjno-
promocyjnego oraz prezentacji multimedialnej. Całość została
podzielona na 3 etapy.
MSWiA naliczyło Przystępującemu kary umowne z tytułu zwłoki w
realizacji: i. etapu II
– łącznie 19 dni opóźnienia, kwota kary umownej: 3.201,69 zł; ii. etapu III
– łącznie 21 dni opóźnienia, kwota kary umownej: 1.061,55 zł. Przystępujący wskazał, że
kary umowne naliczone przez MSWiA stanowią ok. 4,7% wartości całkowitej przewidzianej w
umowie.
Dalej,
Przystępujący wyjaśnił, że opóźnienie, do którego doszło, nie miało charakteru
zwłoki, gdyż MSWiA nie dopełniło podstawowego obowiązku, jaki wynika z umów
dwustronnych, tzn. obowiązku współdziałania w wykonaniu umowy. Przystępujący
wskazywał, że przedstawiciele MSWiA m.in. nie byli w stanie uzgodnić z Przystępującym
ostatecznego kształtu scenariusza do animacji, zgłaszali swoje uwagi po upływie terminów
przewidzianych przez umowę, czy też zwlekali z akceptacją scenariusza przedłożonego
przez Przystępującego. Ponadto, Przystępujący stwierdził, że wykonał należycie
zobowiązanie wynikające z umowy, ponieważ przygotował na rzecz zamawiającego film
informacyjno-
promocyjny w 5 wariantach oraz wykonał prezentację multimedialną w 2
wersjach
, a zamawiający korzysta z efektu prac wykonanych przez Przystępującego –
materiały zrealizowane przez Przystępującego są zamieszczone na stronie internetowej
MSWiA.
Odwołujący podnosił jedynie, że zostały spełnione przesłanki fakultatywnego
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia na rzecz wykonawcy kar umownych.
Na potwierdzenie powyższego przedłożył protokół odbioru częściowego II Etapu Umowy z
dnia 16 lutego 2022 r. oraz protok
ół odbioru końcowego III Etapu Umowy z dnia 18 lutego
2022 r.
, zgodnie z którymi MSWiA nałożyło na wykonawcę APLAN MEDIA kary umowne za
zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że doszło do
nienależytego wykonania zobowiązania przez Przystępującego. Nie sposób twierdzić, że
świadczą o tym noty obciążeniowe, które są przedmiotem sporu pomiędzy MSWiA a
Przystępującym. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy
niewykonanie/nienależyte wykonanie/długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego
zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do
wypowiedzenia lub ods
tąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do
krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), zgodnie z
którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca
u
nijny wskazał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub
oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali
poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie
produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub
świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Równocześnie, zgodnie z Komentarzem UZP, nie każde nieprawidłowe, niedokładne
lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia
wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria
jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego
produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc
pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar
wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte
wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie
znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na
znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy
europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach
wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie
zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które
spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność.
Zatem, o
cena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu
przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie
należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie
poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie,
które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego
produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Również
spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego
wymaganiom, które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady
przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie,
nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą
mogły stanowić podstawy wykluczenia. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę
realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest
nienależycie. Tym bardziej, że żadna z kar umownych nałożonych przez MSWiA na
Przystępującego nie stanowiła przyczyny odstąpienia od zrealizowanej umowy. Izba doszła
również do przekonania, że kary nałożone przez MSWiA mają charakter marginalny i
pomijalny, na co wskazywał także Przystępujący.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należało
uznać za chybiony.
Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego
podając w JEDZ-u informację, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na nienależytą realizację
wcześniejszej umowy z Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych oraz Ministerstwem
Spraw Wewnętrznych i Administracji, a także, że spełnia warunek udziału w zakresie
zdolności zawodowej, należy wskazać, co następuje.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że po pierwsze
Od
wołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających tezę jakoby na
Przystępującego nałożono kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy na
rzecz
Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6
Kodeksu Cywilnego w z
w. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. To oznacza, że
wykonawca kwestionujący ofertę konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do
braku informacji w JEDZ dotyczących nałożenia rzekomych kar umownych na
Przystępującego, nie może poprzestać na gołosłownym stwierdzeniu, bez choćby
uprawdopodob
nienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi dowodami, w
postaci chociażby not księgowych czy wezwań do zapłaty.
Po drugie, jak już stwierdzono MSWiA otrzymało kompletny i gotowy produkt objęty
umową, a wartość naliczonych kar stanowiła jedynie ok. 4,7% wartości całkowitej umowy, co
należy uznać za uchybienie, które nie ma charakteru istotnego w rozumieniu art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Zresztą Odwołujący zdaje się skupiać jedynie na fakcie naliczenia kary
umownej
, pomijając przy tym fakt, że sama powyższa okoliczność nie stanowi przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż
Przystępujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie naliczenia
kary umownej
. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że
należałoby wskazywać wszelkie przypadki naliczenia kary umownej, również te, które nie są
spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę lub
nie mają charakteru istotnego. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ
informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 109
ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana, a nie, jakby tego
sobie życzył Odwołujący, w oderwaniu od ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy.
Po trzecie, Izba uznała twierdzenia Odwołującego jakoby przedłożony przez
wykonawcę APLAN MEDIA wykaz usług przedstawiał nieprawdziwe informacje dotyczące
wartości realizacji kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii informacyjno-promocyjne
za nieudowodnione. Poza stwierdzeniem, że wykonawca APLAN MEDIA przedstawił wartość
całego zamówienia zrealizowanego na rzecz p. A. Ł. „GOMAR PLUS”, podczas gdy
realizacja
kampanii obejmowała wyłącznie część przedmiotowego zamówienia, Odwołujący
nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. W sytuacji,
k
iedy przedstawione przez wykonawcę dokumenty dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostaną uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane
przez innego wykonawcę, to na tego wykonawcę w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
534
i art. 535 ustawy Pzp oraz art. 6 KC przechodzi ciężar dowodowy wykazania zasadności
podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r.,
sygn. akt XI Ga 692/17, jednoznacznie stwierdził, iż Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na
złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Zgodnie z art. 552 ust.
1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwo
ławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący.
Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strona winna bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 KC, w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego
ci
ężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania odwoławczego (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7
listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w
konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a)
ustawy Pzp. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy
przypadek naliczenia kary umownej
, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego
rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane
pytanie o przypadki
nałożenia porównywalnych z odszkodowaniem sankcji, dotyczy
„PODSTAW WYKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w
przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają
jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji,
czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w
SWZ.
Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerzył zakres informacji jakie wykonawcy
byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało
przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.
Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu
od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SWZ w
konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym
Odwołujący bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt
nałożenia kary, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji.
Dlatego też Izba uznała, że powyższe zarzuty należało oddalić.
Dalej, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy APLAN MEDIA do poprawienia podmiotowego
środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 5 lat.
Odwołujący podnosił, że złożony przez Przystępującego wykaz usług nie
przedstawiał rzeczywistej wartości realizacji kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii
informacyjno-
promocyjnej rozumianej zgodnie z definicją określoną przez Zamawiającego.
Ponadto,
dołączone do wykazu dowody w postaci referencji przedstawiały wartości całości
zamówień, a nie jak wymagał Zamawiający – wartości realizacji kampanii edukacyjno-
informacyjnej lub kampanii informacyjno-
promocyjnej rozumianej zgodnie z definicją
określoną przez Zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że podnoszony zarzut nie mógł zostać
uwzględniony w szczególności z powodu jego przedwczesności. Podkreślić należy, że w
sytuacji gdy
Zamawiający powziąłby jakiekolwiek wątpliwości co do treści dokumentów
podmiotowych przedłożonych przez Przystępującego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności Zamawiający winien te wątpliwości wyjaśnić
w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Dopiero ustalenie przez Z
amawiającego, że dokument
nie potwierdza spełniania warunku, stanowiłoby przesłankę do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia wymaganego dokumentu oraz ewentualnie do wykluczenia wykonawcy.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że to nie referencje, których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowi potwierdzenie
wykonanych usług, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Referencje
mogą mieć bowiem charakter ogólny i potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, gdyż
taki jest cel ww. dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast
szczegółowe informacje (polegające na wskazaniu terminu realizacji, zakresu zamówienia)
potwierdza składany przez wykonawcę wykaz, nie zaś referencja, której celem jest
wykazanie należytego wykonania zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali
doświadczenie polegające na należytym wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 5
lat co najmniej 2 usług przeprowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii
informacyjno-
promocyjnej o wartości min. 400.000,00 zł brutto każda. Na potwierdzenie
powyższego Przystępujący przedłożył wykaz usług, gdzie wskazał dwie usługi, pierwsza
realizowana na rzecz Urz
ędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego, druga na rzecz
GOMAR PLUS
A. Ł.. Przy każdej pozycji wskazał wartość, tj. powyżej 400 000,00 zł. Do
wykazu dołączył referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. usług wystawione przez
zamawiających, na rzecz których usługi te zostały zrealizowane, tj. przez Urząd
Marszałkowski Województwa Łódzkiego oraz GOMAR PLUS A. Ł.. Z treści referencji wnika,
że wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-
informacyjnej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego wyniosła
8.553.825,97 zł brutto, a wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii
informacyjno-promocyjnej zrealizowanej na rzecz GOMAR PLUS
A. Ł. wyniosła 433.206,00
zł brutto.
Izba uznała więc, że dokumenty podmiotowe złożone przez Przystępującego
potwierdzają spełnienie ww. warunku, w tym także w zakresie wartości przeprowadzonych
kampanii.
Zamawiający nie miał więc podstaw do powzięcia w tym zakresie jakichkolwiek
wątpliwości. Natomiast Odwołujący, jak słusznie zauważył Przystępujący, nie wskazał w
ogóle jakie były wartości poszczególnych zadań, jaką wartość jego zdaniem miała kampania
informacyjno-promocyjna zrealizowana przez
Przystępującego na rzecz GOMAR PLUS i czy
faktycznie była ona niższa niż 400.000,00 zł brutto oraz dlaczego poszczególne zadania
o
bjęte zamówieniem nie mogą zostać uznane za kampanię informacyjno-promocyjną.
Odwołujący winien wykazać powyższe okoliczności, popierając je stosownymi obliczeniami i
dowodami,
a nie ograniczać się wyłącznie do zakwestionowania wartości kampanii, którą w
w
ykazie podał Przystępujący i która wynika również z referencji udzielonej przez GOMAR
PLUS. Ponadto,
dodatkowym potwierdzeniem tego, że kampania na rzecz GOMAR PLUS
zawierała wszystkie elementy wymagane w ramach warunku, zaś jej wartość (tj. wyłącznie
wart
ość realizacji kampanii informacyjno-promocyjnej, bez jakichkolwiek dodatkowych
elementów) przekraczała kwotę 400.000,00 zł brutto, jest oświadczenie złożone przez
GOMAR PLUS
, a załączone do pisma procesowego Przystępującego. Równocześnie rację
należy przyznać Przystępującemu, że definicji zawartych w pkt 3.4 rozdziału VII SWZ
wynika, że za kampanię edukacyjno-informacyjną lub kampanię informacyjno-promocyjną
Zamawiający uznaje zespół działań o zróżnicowanym charakterze i formie, które miały
doprowadzić do określonych efektów. Dlatego Izba nie podzieliła stanowiska z Odwołującego
jakoby w zakresie kampanii edukacyjno-promocyjnej lub informacyjno-promocyjnej nie
mieściły się takie elementy jak najem powierzchni, usługi transportowe, zakwaterowanie czy
czynności techniczne związane z montażem i demontażem stoisk wystawienniczych, skoro
wszystkie te elementy składają się na kampanię, są konieczne do jej przeprowadzenia oraz
osiągnięcia jej celów. Tym bardziej, że sam Zamawiający jako elementy kampanii w pkt 7
op
isu przedmiotu zamówienia wymienia takie czynności jak: najem powierzchni koniecznych
do organizacji wydarzenia,
zapewnienie i zaproszenie odpowiednich uczestników konferencji
w uzgodnieniu z Zamawiającym z uwzględnieniem uczestników wskazanych przez
Zamaw
iającego, zapewnienie odpowiedniego wyposażenia (m.in.: projektor, komputer z
prezenterem, nagłośnienie, ekran, roll-up, fotele dla prelegentów i prowadzącego wraz ze
stolikami),
usługę cateringową w formie bufetu na wydzielonej przestrzeni (dla maksymalnie
200 osób), dostarczenia posiłków oraz stołów, naczyń, sztućców, termosów, podgrzewaczy,
oraz wszelkich niezbędnych przedmiotów i wyposażania własnym środkiem transportu,
doprowadzenie miejsca świadczenia usługi do stanu sprzed rozpoczęcia jej świadczenia
oraz utylizację odpadów. Elementy te niewątpliwie mieszczą się w zakresie przeprowadzenia
kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii informacyjno-
promocyjnej, o której mowa w
pkt 3.4 rozdziału VII SWZ.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Bringmore Advertising
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bringmore Advertising
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 746/23
U z a s a d n i e n i e
Województwo Śląskie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie i realizacja w
ramach projektu „Śląskie. Przywracamy błękit” kreatywnej kampanii edukacyjno-
informacyjnej na terenie województwa śląskiego dotyczącej poprawy jakości powietrza.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub
„PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 243-698200.
W dniu 17 marca 2023 r. wykonawca
Bringmore Advertising Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w zw. z pkt 2.2.3 rozdziału VII Specyfikacji Warunków
Zamówienia, dalej „SWZ”, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy APLAN MEDIA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „APLAN MEDIA”,
pomimo spełnienia przesłanki wykluczenia w postaci nienależytego wykonania istotnych
zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do nałożenia na wykonawcę APLAN MEDIA kar umownych;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z
pkt 2.2.4 rozdziału VII SWZ przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy APLAN MEDIA,
pomimo spełnienia przesłanki wykluczenia w
postaci wprowadzenia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziałów w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrz
ucenia oferty złożonej przez wykonawcę APLAN MEDIA, podlegającego wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp;
4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy APLAN MEDIA do
poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.4.
rozdziału VII SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę APLAN
MEDIA, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonawca nie wykazał, że
w okresie ostatnich 5 lat wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 usługi, polegające na
przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-promocyjnej lub kampanii informacyjno-promocyjnej
o wartości min. 400.000,00 zł brutto każda.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
wykluczenia wykon
awcy APLAN MEDIA z postępowania; odrzucenia oferty wykonawcy
ALPAN MEDIA jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Z
amawiającego wykonawca APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków
zamówienia,
oferty
Przystępującego,
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 marca 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie i realizacja w ramach projektu „Śląskie.
Przywracamy błękit” kreatywnej kampanii edukacyjno-informacyjnej na terenie województwa
śląskiego dotyczącej poprawy jakości powietrza.
Zamawiający w pkt 1 rozdziału VII SWZ przewidział, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu, określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt 3
rozdziału VII SWZ.
W
pkt 2.2. rozdziału VII SWZ przewidziano fakultatywne przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania, obejmujące m.in. przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8
ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt 3.4 rozdziału VII SWZ zastrzegł uznanie spełnienia warunku jeżeli
wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje
należycie co najmniej 2 usługi, polegające na przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-
informacyjnej lub kampanii informacyjnej o wartości min. 400.000,00 zł brutto każda, przy
czym:
za kampanię edukacyjno-informacyjną Zamawiający uznaje tylko i wyłącznie zespół
różnych działań skierowanych do określonej grupy docelowej, której celem było
doprowadzenie do wzrostu świadomości lub wiedzy, zmiany myślenia, zachowania wobec
określonego problemu społecznego lub doprowadzenie do rozwiązywania problemu
społecznego o zasięgu co najmniej ogólnowojewódzkim, obejmujący łącznie co najmniej
działania: informacyjne, edukacyjne, promocyjne, public relations, z wykorzystaniem
narzędzi internetowych i content marketingu nieprzerwanie przez okres 6 miesięcy;
za kampanię informacyjno-promocyjną Zamawiający uznaje tylko i wyłącznie zespół
działań o zasięgu co najmniej ogólnowojewódzkim, obejmujący łącznie co najmniej działania:
informacyjne, promocyjne, public relations, z wykorzystaniem narzędzi internetowych
nieprzerwanie przez okres 6 miesięcy.
W syt
uacji w której usługa obejmowała również inne elementy, należało podać tylko
wartość realizacji kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii informacyjno-promocyjnej
rozumianej zgodnie z powyższą definicją.
Zgodnie z pkt 4.5 rozdziału VII SWZ wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona (przed
wyborem najkorzystniejszej oferty) w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostanie wezwany do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych, w tym: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane.
Izba ustaliła, że Przystępujący w części III sekcji C Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której zostało
nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą
umową w sprawie zamówienia publicznego.
Dalej, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp,
do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych,
Przystępujący przedłożył m.in. wykaz usług, gdzie wskazał dwie usługi, pierwsza
realizowana na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego, druga na rzecz
GOMAR PLUS
A. Ł.. Przy każdej pozycji wskazał wartość, tj. powyżej 400 000,00 zł. Do
wykazu dołączył referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. usług wystawione przez
zamawiających, na rzecz których usługi te zostały zrealizowane, tj. przez Urząd
Marszałkowski Województwa Łódzkiego oraz GOMAR PLUS A. Ł.. Z treści referencji wnika,
że wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-
informacyjnej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego wyniosła
8.553.825,97 zł brutto, a wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii
informacyjno-promocyjnej zrealizowanej na rzecz GOMAR PLUS
A. Ł. wyniosła 433.206,00
zł brutto.
Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolej
ności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący podlega wykluczeniu z uwagi na fakt
uprzedniego, nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z umów w
sprawie zamówienia publicznego, co miało doprowadzić do nałożenia na Przystępującego
kar umownych.
Odwołujący wskazywał na dwa zobowiązania, tj. „Usługi agencji kreatywnej
w zw
iązku z kampanią «Dla lasu, dla ludzi»” realizowane na rzecz Centrum Informacyjnego
Lasów Państwowych, znak sprawy: KS.270.1.2021 oraz „Przygotowanie filmów
informacyjno-promocyjnych oraz prezentacji multimedialnej dot. Systemu Monitorowania
Usług Publicznych” realizowane na rzecz Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji,
znak
sprawy
BZP-ZPZP-2374-1-26-DFE-MZ/2021.
Zdaniem Odwołującego skoro
Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, winien wyklucz
yć APLAN MEDIA z postępowania z uwagi na
spełnienie przesłanek określonych w ww. przepisie.
W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Przystępujący potwierdził, że realizował wyżej wymienione zamówienia, jednak
zaprzeczył, aby w związku z zamówieniem realizowanym na rzecz Centrum Informacyjnego
Lasów Państwowych zamawiający naliczył Przystępującemu jakąkolwiek karę umowną.
Przystępujący oświadczył, że nigdy nie otrzymał od Centrum Informacyjnego Lasów
Państwowych jakiegokolwiek wezwania, noty obciążeniowej czy innego pisma lub
dokumentu księgowego, z którego wynikałby fakt naliczenia kar umownych. Ponadto,
Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z § 5 ust. 1 umowy, za wykonanie przedmiotu umowy
miał otrzymać kwotę w łącznej wysokości 197.400,00 zł netto (242.802,00 zł brutto).
Stosownie do
§ 5 ust. 3, wynagrodzenie miało zostać wypłacone w 6 odrębnych transzach,
po zakończeniu każdego etapu zamówienia. W myśl § 4 ust. 1 umowy, za datę wykonania
poszczególnych części przedmiotu umowy przyjmuje się datę podpisania protokołów odbioru
poszczególnych części. Na dowód czego Przystępujący załączył przedmiotową umowę z
dnia 5 maja 2021 r.
Dalej, Przystępujący wskazał, że każdy z protokołów odbioru częściowego
potwierdzał należytą realizację części przedmiotu umowy, co było podstawą do wystawienia
faktury. W żadnym z protokołów odbioru nie pojawiło się jakiekolwiek zastrzeżenie co do
jakości wykonanych usług, równocześnie Przystępujący przedłożył protokoły odbioru
częściowego dotyczące ww. umowy, gdzie zamawiający oświadczał, że nie wnosi
zastrzeżeń co do zakresu i jakości wykonanej usługi, co stanowi podstawę dla wykonawcy
do wystawienia faktury częściowej. Dodatkowo, Przystępujący przedłożył sześć faktur na
łączną kwotę 242.802,00 zł brutto, czyli na całość wynagrodzenia przewidzianego w umowie,
które zamawiający opłacił w całości. Przystępujący wskazał również, że Centrum
Informacyjnego Lasów Państwowych nie przewidziało obowiązku wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Dlatego też, jak słusznie zauważył Przystępujący, można
domniemywać, że gdyby zamawiający miał jakiekolwiek zastrzeżenia do jakości usługi
realizowanej przez
Przystępującego, to doszłoby do naliczenia kar umownych oraz ich
potrącenia z wynagrodzenia należnego Przystępującemu. Odwołujący zaś nie przedstawił
żadnego dowodu na okoliczność wykazania, że Centrum Informacyjne Lasów Państwowych
nałożyło na Przystępującego jakąkolwiek karę umowną, przyznając na rozprawie, iż nie był w
stanie pozyskać informacji pisemnej od Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych.
Dlatego też twierdzenia Odwołującego odnośnie nienależytego wykonania ww. umowy Izba
uznała za gołosłowne.
Odnosząc się zaś do umowy realizowanej na rzecz MSWiA, Przystępujący
potwierdz
ił, że zamawiający przesłał Przystępującemu noty księgowe oraz wezwał go do
zapłaty kar umownych z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych etapów zamówienia.
Niemniej,
Przystępujący kwestionował zasadność naliczonych kar umownych oraz
oświadczył, że pomiędzy stronami toczy się obecnie spór przed Sądem Rejonowym dla
Warszawy
– Mokotowa w Warszawie. Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z postanowieniami
umowy zawartej z MSWiA, zobowiązał się do wykonania dwóch filmów promocyjnych,
jednego filmu informacyjno-
promocyjnego oraz prezentacji multimedialnej. Całość została
podzielona na 3 etapy.
MSWiA naliczyło Przystępującemu kary umowne z tytułu zwłoki w
realizacji: i. etapu II
– łącznie 19 dni opóźnienia, kwota kary umownej: 3.201,69 zł; ii. etapu III
– łącznie 21 dni opóźnienia, kwota kary umownej: 1.061,55 zł. Przystępujący wskazał, że
kary umowne naliczone przez MSWiA stanowią ok. 4,7% wartości całkowitej przewidzianej w
umowie.
Dalej,
Przystępujący wyjaśnił, że opóźnienie, do którego doszło, nie miało charakteru
zwłoki, gdyż MSWiA nie dopełniło podstawowego obowiązku, jaki wynika z umów
dwustronnych, tzn. obowiązku współdziałania w wykonaniu umowy. Przystępujący
wskazywał, że przedstawiciele MSWiA m.in. nie byli w stanie uzgodnić z Przystępującym
ostatecznego kształtu scenariusza do animacji, zgłaszali swoje uwagi po upływie terminów
przewidzianych przez umowę, czy też zwlekali z akceptacją scenariusza przedłożonego
przez Przystępującego. Ponadto, Przystępujący stwierdził, że wykonał należycie
zobowiązanie wynikające z umowy, ponieważ przygotował na rzecz zamawiającego film
informacyjno-
promocyjny w 5 wariantach oraz wykonał prezentację multimedialną w 2
wersjach
, a zamawiający korzysta z efektu prac wykonanych przez Przystępującego –
materiały zrealizowane przez Przystępującego są zamieszczone na stronie internetowej
MSWiA.
Odwołujący podnosił jedynie, że zostały spełnione przesłanki fakultatywnego
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia na rzecz wykonawcy kar umownych.
Na potwierdzenie powyższego przedłożył protokół odbioru częściowego II Etapu Umowy z
dnia 16 lutego 2022 r. oraz protok
ół odbioru końcowego III Etapu Umowy z dnia 18 lutego
2022 r.
, zgodnie z którymi MSWiA nałożyło na wykonawcę APLAN MEDIA kary umowne za
zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że doszło do
nienależytego wykonania zobowiązania przez Przystępującego. Nie sposób twierdzić, że
świadczą o tym noty obciążeniowe, które są przedmiotem sporu pomiędzy MSWiA a
Przystępującym. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy
niewykonanie/nienależyte wykonanie/długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego
zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do
wypowiedzenia lub ods
tąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do
krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), zgodnie z
którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca
u
nijny wskazał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub
oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali
poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie
produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub
świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Równocześnie, zgodnie z Komentarzem UZP, nie każde nieprawidłowe, niedokładne
lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia
wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria
jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego
produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc
pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar
wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte
wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie
znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na
znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy
europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach
wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie
zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które
spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność.
Zatem, o
cena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu
przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie
należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie
poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie,
które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego
produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Również
spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego
wymaganiom, które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady
przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie,
nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą
mogły stanowić podstawy wykluczenia. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę
realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest
nienależycie. Tym bardziej, że żadna z kar umownych nałożonych przez MSWiA na
Przystępującego nie stanowiła przyczyny odstąpienia od zrealizowanej umowy. Izba doszła
również do przekonania, że kary nałożone przez MSWiA mają charakter marginalny i
pomijalny, na co wskazywał także Przystępujący.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należało
uznać za chybiony.
Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego
podając w JEDZ-u informację, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na nienależytą realizację
wcześniejszej umowy z Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych oraz Ministerstwem
Spraw Wewnętrznych i Administracji, a także, że spełnia warunek udziału w zakresie
zdolności zawodowej, należy wskazać, co następuje.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że po pierwsze
Od
wołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających tezę jakoby na
Przystępującego nałożono kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy na
rzecz
Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6
Kodeksu Cywilnego w z
w. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. To oznacza, że
wykonawca kwestionujący ofertę konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do
braku informacji w JEDZ dotyczących nałożenia rzekomych kar umownych na
Przystępującego, nie może poprzestać na gołosłownym stwierdzeniu, bez choćby
uprawdopodob
nienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi dowodami, w
postaci chociażby not księgowych czy wezwań do zapłaty.
Po drugie, jak już stwierdzono MSWiA otrzymało kompletny i gotowy produkt objęty
umową, a wartość naliczonych kar stanowiła jedynie ok. 4,7% wartości całkowitej umowy, co
należy uznać za uchybienie, które nie ma charakteru istotnego w rozumieniu art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Zresztą Odwołujący zdaje się skupiać jedynie na fakcie naliczenia kary
umownej
, pomijając przy tym fakt, że sama powyższa okoliczność nie stanowi przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż
Przystępujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie naliczenia
kary umownej
. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że
należałoby wskazywać wszelkie przypadki naliczenia kary umownej, również te, które nie są
spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę lub
nie mają charakteru istotnego. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ
informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 109
ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana, a nie, jakby tego
sobie życzył Odwołujący, w oderwaniu od ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy.
Po trzecie, Izba uznała twierdzenia Odwołującego jakoby przedłożony przez
wykonawcę APLAN MEDIA wykaz usług przedstawiał nieprawdziwe informacje dotyczące
wartości realizacji kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii informacyjno-promocyjne
za nieudowodnione. Poza stwierdzeniem, że wykonawca APLAN MEDIA przedstawił wartość
całego zamówienia zrealizowanego na rzecz p. A. Ł. „GOMAR PLUS”, podczas gdy
realizacja
kampanii obejmowała wyłącznie część przedmiotowego zamówienia, Odwołujący
nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. W sytuacji,
k
iedy przedstawione przez wykonawcę dokumenty dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostaną uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane
przez innego wykonawcę, to na tego wykonawcę w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
534
i art. 535 ustawy Pzp oraz art. 6 KC przechodzi ciężar dowodowy wykazania zasadności
podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r.,
sygn. akt XI Ga 692/17, jednoznacznie stwierdził, iż Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na
złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Zgodnie z art. 552 ust.
1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwo
ławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący.
Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strona winna bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 KC, w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego
ci
ężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania odwoławczego (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7
listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w
konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a)
ustawy Pzp. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy
przypadek naliczenia kary umownej
, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego
rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane
pytanie o przypadki
nałożenia porównywalnych z odszkodowaniem sankcji, dotyczy
„PODSTAW WYKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w
przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają
jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji,
czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w
SWZ.
Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerzył zakres informacji jakie wykonawcy
byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało
przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.
Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu
od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SWZ w
konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym
Odwołujący bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt
nałożenia kary, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji.
Dlatego też Izba uznała, że powyższe zarzuty należało oddalić.
Dalej, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy APLAN MEDIA do poprawienia podmiotowego
środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 5 lat.
Odwołujący podnosił, że złożony przez Przystępującego wykaz usług nie
przedstawiał rzeczywistej wartości realizacji kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii
informacyjno-
promocyjnej rozumianej zgodnie z definicją określoną przez Zamawiającego.
Ponadto,
dołączone do wykazu dowody w postaci referencji przedstawiały wartości całości
zamówień, a nie jak wymagał Zamawiający – wartości realizacji kampanii edukacyjno-
informacyjnej lub kampanii informacyjno-
promocyjnej rozumianej zgodnie z definicją
określoną przez Zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że podnoszony zarzut nie mógł zostać
uwzględniony w szczególności z powodu jego przedwczesności. Podkreślić należy, że w
sytuacji gdy
Zamawiający powziąłby jakiekolwiek wątpliwości co do treści dokumentów
podmiotowych przedłożonych przez Przystępującego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności Zamawiający winien te wątpliwości wyjaśnić
w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Dopiero ustalenie przez Z
amawiającego, że dokument
nie potwierdza spełniania warunku, stanowiłoby przesłankę do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia wymaganego dokumentu oraz ewentualnie do wykluczenia wykonawcy.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że to nie referencje, których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowi potwierdzenie
wykonanych usług, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Referencje
mogą mieć bowiem charakter ogólny i potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, gdyż
taki jest cel ww. dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast
szczegółowe informacje (polegające na wskazaniu terminu realizacji, zakresu zamówienia)
potwierdza składany przez wykonawcę wykaz, nie zaś referencja, której celem jest
wykazanie należytego wykonania zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali
doświadczenie polegające na należytym wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 5
lat co najmniej 2 usług przeprowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii
informacyjno-
promocyjnej o wartości min. 400.000,00 zł brutto każda. Na potwierdzenie
powyższego Przystępujący przedłożył wykaz usług, gdzie wskazał dwie usługi, pierwsza
realizowana na rzecz Urz
ędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego, druga na rzecz
GOMAR PLUS
A. Ł.. Przy każdej pozycji wskazał wartość, tj. powyżej 400 000,00 zł. Do
wykazu dołączył referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. usług wystawione przez
zamawiających, na rzecz których usługi te zostały zrealizowane, tj. przez Urząd
Marszałkowski Województwa Łódzkiego oraz GOMAR PLUS A. Ł.. Z treści referencji wnika,
że wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii edukacyjno-
informacyjnej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego wyniosła
8.553.825,97 zł brutto, a wartość zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii
informacyjno-promocyjnej zrealizowanej na rzecz GOMAR PLUS
A. Ł. wyniosła 433.206,00
zł brutto.
Izba uznała więc, że dokumenty podmiotowe złożone przez Przystępującego
potwierdzają spełnienie ww. warunku, w tym także w zakresie wartości przeprowadzonych
kampanii.
Zamawiający nie miał więc podstaw do powzięcia w tym zakresie jakichkolwiek
wątpliwości. Natomiast Odwołujący, jak słusznie zauważył Przystępujący, nie wskazał w
ogóle jakie były wartości poszczególnych zadań, jaką wartość jego zdaniem miała kampania
informacyjno-promocyjna zrealizowana przez
Przystępującego na rzecz GOMAR PLUS i czy
faktycznie była ona niższa niż 400.000,00 zł brutto oraz dlaczego poszczególne zadania
o
bjęte zamówieniem nie mogą zostać uznane za kampanię informacyjno-promocyjną.
Odwołujący winien wykazać powyższe okoliczności, popierając je stosownymi obliczeniami i
dowodami,
a nie ograniczać się wyłącznie do zakwestionowania wartości kampanii, którą w
w
ykazie podał Przystępujący i która wynika również z referencji udzielonej przez GOMAR
PLUS. Ponadto,
dodatkowym potwierdzeniem tego, że kampania na rzecz GOMAR PLUS
zawierała wszystkie elementy wymagane w ramach warunku, zaś jej wartość (tj. wyłącznie
wart
ość realizacji kampanii informacyjno-promocyjnej, bez jakichkolwiek dodatkowych
elementów) przekraczała kwotę 400.000,00 zł brutto, jest oświadczenie złożone przez
GOMAR PLUS
, a załączone do pisma procesowego Przystępującego. Równocześnie rację
należy przyznać Przystępującemu, że definicji zawartych w pkt 3.4 rozdziału VII SWZ
wynika, że za kampanię edukacyjno-informacyjną lub kampanię informacyjno-promocyjną
Zamawiający uznaje zespół działań o zróżnicowanym charakterze i formie, które miały
doprowadzić do określonych efektów. Dlatego Izba nie podzieliła stanowiska z Odwołującego
jakoby w zakresie kampanii edukacyjno-promocyjnej lub informacyjno-promocyjnej nie
mieściły się takie elementy jak najem powierzchni, usługi transportowe, zakwaterowanie czy
czynności techniczne związane z montażem i demontażem stoisk wystawienniczych, skoro
wszystkie te elementy składają się na kampanię, są konieczne do jej przeprowadzenia oraz
osiągnięcia jej celów. Tym bardziej, że sam Zamawiający jako elementy kampanii w pkt 7
op
isu przedmiotu zamówienia wymienia takie czynności jak: najem powierzchni koniecznych
do organizacji wydarzenia,
zapewnienie i zaproszenie odpowiednich uczestników konferencji
w uzgodnieniu z Zamawiającym z uwzględnieniem uczestników wskazanych przez
Zamaw
iającego, zapewnienie odpowiedniego wyposażenia (m.in.: projektor, komputer z
prezenterem, nagłośnienie, ekran, roll-up, fotele dla prelegentów i prowadzącego wraz ze
stolikami),
usługę cateringową w formie bufetu na wydzielonej przestrzeni (dla maksymalnie
200 osób), dostarczenia posiłków oraz stołów, naczyń, sztućców, termosów, podgrzewaczy,
oraz wszelkich niezbędnych przedmiotów i wyposażania własnym środkiem transportu,
doprowadzenie miejsca świadczenia usługi do stanu sprzed rozpoczęcia jej świadczenia
oraz utylizację odpadów. Elementy te niewątpliwie mieszczą się w zakresie przeprowadzenia
kampanii edukacyjno-informacyjnej lub kampanii informacyjno-
promocyjnej, o której mowa w
pkt 3.4 rozdziału VII SWZ.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
