rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-05
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-05
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 748/23
KIO 748/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BYŚ
W.B.
z
siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Spraw
Zagranicznych,
przy udziale wykonawcy pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J.Z. z siedzibą w Woli Duckiej
zgłaszającego
przys
tąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 748/23 po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BYŚ
W.B.
z
siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Spraw
Zagranicznych,
przy udziale wykonawcy pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J.Z. z siedzibą w Woli Duckiej
zgłaszającego
przys
tąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 748/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu – Ministerstwu Spraw
Zagranicznych:
1.1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedz
ibą w Woli Duckiej.
1.2. Odrzucenie oferty wykonawcy pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedz
ibą w Woli Duckiej
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze
zm.),
1.3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
uc
zestnika
postępowania
odwoławczego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedz
ibą w Woli Duckiej
i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BYŚ
W.B.
z
siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy
pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe LEKARO J.Z. z siedzibą w Woli Duckiej
na rzecz
odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
BY
Ś W.B. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt: KIO 748/23
Uzasadnienie
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako
„ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 016-045036.
W dniu 17 marca 2023 r. (dat
a wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BYŚ
W.B.
z
siedzibą
w Warszawie,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO J.Z. z siedz
ibą w Woli Duckiej, zwanego dalej jako „wykonawca J.Z.”,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy J.Z. mimo,
iż wykonawca ten nie wykazał, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania zezwolenia
wydanego przez właściwy organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub
przetwarzanie odpadów komunalnych, względnie zaniechanie wezwania go do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego tą okoliczność.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.Z.
mimo, iż
wykonawca ten nie spe
łnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania
zezwolenia wydanego przez właściwy organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub
przetwarzanie odpadów komunalnych. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę tego zarzutu
Odwołujący sformułował zarzut ewentualny wskazując na możliwe naruszenie art. 128 ust. 1
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
J.Z. do przedstawienia
podmiotowego środka dowodowego, który potwierdzałby, że wykonawca
ten s
pełnia warunek udziału w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy J.Z. jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu,
2) p
onowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy J.Z., ewentualnie wezwanie wykonawcy J.Z. do
uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto
Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na jego
rzecz
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał, że odbiór i zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych stanowi główny przedmiot tego zamówienia, czyli frakcja zmieszanych
odpadów komunalnych będzie najliczniejszą frakcją do odbioru. Odwołujący dodał, że sam
Zamawiający zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ oszacował liczbę opróżnień pojemników na
odpady zmieszane na 6190, podczas gdy
liczba opróźnień pojemników na pozostałe frakcje
odpadów została oszacowana zdecydowanie niżej. Jednocześnie wynagrodzenie wykonawcy za
ten zakres zamówienia będzie najwyższe. W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez
wykonawc
ę J.Z. wartość tej części zamówienia wynosi 386 916 zł 48 gr, natomiast cena całej
oferty to 447 647
zł 04 gr – wartość usługi odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych w przypadku tego wykonawcy stanowi zatem ok. 86,5
% wartości całego
zamówienia. Podobne proporcje występują w ofertach pozostałych wykonawców.
Odwołujący podał również, że zgodnie z pkt 7.2. lit. a SWZ Zamawiający wymagał, aby na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów, wykonawca posiadał aktualne zezwolenie wydane przez właściwy organ samorządu
terytorialn
ego na zbieranie i/lub przetwarzanie odpadów komunalnych. Według Odwołującego
oczywi
stym jest, że powyższy wymóg należy także odnosić do zezwolenia na zbieranie i/lub
przetwarzanie odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, co najmniej zaś
odp
adów zmieszanych o kodzie 20 03 01 stanowiących główny zakres zamówienia. Powołał się
przy tym na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1278/15, w którym Izba wskazała na konieczność dokonywania wykładni warunków udziału
w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia.
W tych okolicznościach Odwołujący stwierdził, że wykonawca J.Z. nie posiada ani zezwolenia
na przetwarzanie, ani zezwolenia na zbieranie zmiesz
anych odpadów komunalnych o kodzie 20
03 01.
Jeśli chodzi o przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych, to według twierdzeń
Odwołującego decyzją z dnia 15 lipca 2022 r. nr 80/22/PZ.Z Marszałek Województwa
Mazowieckiego odmówił wykonawcy J.Z. udzielenia pozwolenia zintegrowanego warunkującego
możliwość przetwarzania w instalacji komunalnej tego wykonawcy odpadów komunalnych, w
tym
właśnie odpadów o kodzie 20 03 01. Decyzja ta została utrzymana w mocy ostateczną
decyzją Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 1 września 2022 r. o znaku: DIŚ-
III.415.41.2022.AT.1.
Podstawą do odmowy udzielenia wykonawcy Jolancie Zagórskiej
pozwolenia zintegrowanego
była okoliczność, iż względem tego wykonawcy wydano uprzednio
trzy ostateczne decyzje administracyjn
e, na mocy których nałożono na niego administracyjne
kary p
ieniężne za naruszenie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w łącznej
wysokości 620 000 zł 00 gr. Naruszenia przepisów ustawy przez wykonawcę J.Z. polegały na
przetwarz
aniu odpadów o kodzie 20 03 01 bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego oraz
na zbieraniu odpadów komunalnych z naruszeniem warunków określonych w udzielonych temu
wykonawcy ze
zwoleniach na zbieranie odpadów. Odwołujący zauważył, że wykonawca J.Z. nie
tylko nie posiada
obecnie zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, ale w
świetle regulacji art. 46 ust. 1e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zezwolenia takiego
nie może uzyskać w okresie dziesięciu lat od daty wydania ostatecznych decyzji
administracyjnych nakładających administracyjne kary pieniężne.
Poza tym Odwołujący podniósł, że wykonawca J.Z. nie posiada również decyzji na zbieranie
odpadów o kodzie 20 03 01. Choć na rzecz tego wykonawcy została wydana przez Starostę
Otwockiego decyzja nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. w sprawie wydania pozwolenia na
wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów, to w załączniku nr
1 do tej decyzji
„Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania” w Tabeli 5 nie wymieniono jednak
odpadów o kodzie 20 03 01. Niezależnie od tego Odwołujący zauważył, że w obrocie prawnym
pozostaje ostateczna decyzja stwierdz
ająca nieważność decyzji Starosty Otwockiego nr
302/2015
z dnia 8 września 2015 r., a w związku z tym co najmniej wątpliwe jest, czy na
podstawie tej decyzji wykonawca J.Z.
może prowadzić w ogóle jakąkolwiek działalność. Ponadto
na rzecz wykonawcy J.Z. Starosta Otwocki wyda
ł również decyzję nr 516/2013 z dnia 29
listopada 2013 r.
w sprawie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, ale i ta decyzja nie
obejmuje swoim zakresem
odpadów o kodzie 20 03 01. Marszałek Województwa
Mazowieckiego na podstawie decyzji nr 185/21/PZ.O z dnia 26 listopada 2021 r. od
mówił
wykonawcy J.Z. dokonania zmiany decyzji Starosty Otwockiego nr 516/2013 z dnia 29 listopada
2013 r.
, która to decyzja po jej podtrzymaniu przez organ drugiej instancji stała się już
ostateczna. W konsekwencji w
oparciu o tą decyzję wykonawca J.Z. nie może też prowadzić
działalności polegającej na zbieraniu odpadów komunalnych, natomiast wykonywanie
działalności polegającej na zbieraniu odpadów w oparciu o tą decyzję nosiłoby znamiona
działania w sposób sprzeczny z obecnie obowiązującymi przepisami prawa.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podsumował, że wykonawca J.Z. nie posiada
zezwoleń, które spełniałyby wymóg wynikający z pkt 7.2. lit. a SWZ, a tym samym nie mógł
wykazać, że spełnia postawione w postępowaniu warunki udziału.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwie
rdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stroni
e Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę J.Z., albowiem zostało ono
złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpozna
waniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
od
wołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dok
umentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez obie strony postępowania
i uczestnika post
ępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 marca 2023 r., stanowisko
prezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 31 marca 2023 r. oraz
stanowisko uczestnika
postępowania odwoławczego prezentowane w jego piśmie z dnia 30
marca 2023 r.
i kolejnym piśmie z dnia 31 marca 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego jako
załączniki do ich pism oraz dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym:
-
Wydruku
z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych,
-
Objaśnień prawnych Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r.,
-
Pisma Wojew
ódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 10 maja
2021 r. wraz z pismem
Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 11 czerwca
2021 r.,
-
Decyzji
Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 80/22 z dnia 15 lipca 2022 r.
Izba uz
nała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wyd
ając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania odwoławczego.
Zam
awiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych działając w trybie przepisów ustawy PZP
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór odpadów
komunalnych
’’. Numer referencyjny tego zamówienia to BPZZ.741.8.2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 016-045036.
Zgodnie z punktem 4.1. SWZ przedmiotem tego z
amówienia jest usługa odbioru, transportu
i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości Ministerstwa Spraw Zagranicznych
położonych w Warszawie przy: al. J. Ch. Szucha 23, al. J. Ch. Szucha 23A, al. J. Ch. Szucha
21, ul. Litewskiej 2/4, ul. Bagatela 5, ul. Tanecznej 67A, ul. Tanecznej 67B, ul. Tanecznej 73
oraz ul. Karmazynowej 1A. W
Załączniku nr 1 do SWZ określono, że zamówienie obejmuje
odbiór odpadów komunalnych z uwzględnieniem następujących frakcji: odpady zmieszane,
tworzywa sztuczne i metale, papier,
szkło oraz odpady budowlane.
W świetle punktu 7.2. lit. a SWZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał
aktualne zezwolenie
wydane przez właściwy organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub
przetwarzanie odp
adów komunalnych.
Oferty w prz
etargu zorganizowanym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych złożyła sześciu
wykonawców, w tym wykonawca J.Z. złożyła ofertę opiewającą na kwotę brutto 447 647 zł 04 gr
(czterysta czte
rdzieści siedem tysięcy sześćset czterdzieści siedem złotych cztery grosze), z
czego
odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych został wyceniony na kwotę brutto
386 916
zł 48 gr (trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset szesnaście złotych
czterdzieści osiem groszy).
Wykonawca J.Z. w c
zęści IV JEDZ oświadczyła „tak” na potwierdzenie, że spełnia wszystkie
wymagane kryteria kwalifikacji
, natomiast w części II lit. C JEDZ na pytanie „
Czy wykonawca
polega na zdolno
ści innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych
poni
żej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?”
odpowied
ziała „nie”.
W dniu 7 marca 2023 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy J.Z. jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Tego samego dnia Odwołujący złożył pismo, w którym
poinform
ował Zamawiającego, że wykonawca wybrany przez Zamawiającego nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, albowiem decyzja na zbieranie odpadów o numerze
302/2015,
którą posługuje się wykonawca J.Z., nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, tj.
nie ma w
niej odpadów o kodzie 20 03 01 i jest ona nieważna, na potwierdzenie czego załączył
decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 26 listopada 2021 r. nr 185/21/PZ.O.
Odwołujący
wniósł
o
wykluczenie
wykonawcy
J.Z.
z
postępowania
i dokonanie ponownego badania ofert.
P
ismem z dnia 9 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę J.Z. do ustosunkowania się do
zarzutów podniesionych w piśmie Odwołującego z dnia 7 marca 2023 r.
i
udzielenia wyjaśnień na następujące pytania:
- czy decyzja nr 302/2015 z dnia 8 w
rześnia 2015 r. uprawnia wykonawcę J.Z.
do zbierania i/lub
przetwa
rzania odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, tj. zmieszane odpady komunalne,
które są przedmiotem umowy?
- czy d
ecyzja nr 302/2015 jest ważna i nie została cofnięta/uchylona?
- czy wniosek
z dnia 5 marca 2020 r. o zmianę decyzji nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r.
złożony do Marszałka Województwa Mazowieckiego został rozpatrzony pozytywnie?
-
czy instalacja MBP o statusie instalacji komunalnej, zlokalizowanej w miejscowości Wola
Ducka prze
twarza odpady zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w oparciu o ważną
decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego?
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca J.Z. udz
ielił wyjaśnień Zamawiającemu
i s
twierdził, że odpady komunalne o kodzie 20 03 01 są odbierane przez tego wykonawcę
i przekazywane do instalacji komunalnych,
które posiadać będą odpowiednie zezwolenia
w zakresie gospodarowania odpadami. Wykonawca J.Z.
współpracuje z wieloma takimi
instalacjami na terenie kraju a odpady przekazywane s
ą do tej instalacji, która aktualnie posiada
odpowiedni
ą zdolność przerobową dla zagospodarowania danej masy odpadów.
W odniesieniu do decyzji Starosty Otwockiego nr 302/2015 z dnia 8 wrze
śnia 2015 r., znak:
S.O
Ś.1.6220.2.4.2015.SD, udzielającej pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem
zbierania i przetwarzania
odpadów w miejscowości Wola Ducka, to decyzja ta została uchylona
na wniosek Starosty Otwockiego decyzj
ą Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia
24 maja 2019 r. (KOA/3506/O
ś/18), która następnie została utrzymana w mocy przez ten organ
decyzj
ą z dnia 15 października 2019 r. (KOA/3007/Oś/19). Następnie od ww. decyzji wniesiona
zosta
ła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a wraz ze skargą został złożony
wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji z dnia 24 maja 2019 r. utrzymanej w mocy decyzjąz dnia 15 pa
ździernika 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze przekazało skargę wraz
z aktami sprawy do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który postanowieniem z dnia
12 lutego 2020 r. (sygn.akt IVSA/Wa3057/19) wstrzyma
ł wykonanie decyzji. Następnie w dniu
5 sierpnia 2020 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny wydał wyrok oddalający skargę a w dniu
15
października 2020 r. wniesiona została skarga kasacyjna, która do chwili obecnej nie została
rozpoznana. Wykonawca ten dod
ał, że z uwagi na wstrzymanie wykonania decyzji
Samorządowego Kolegium Odwoławczego decyzja ta nie jest ostateczna, przez co wykonawca
ma prawo korzysta
ć z ww. decyzji. Wykonawca J.Z. dodał też, że w dniu 5 marca 2020 r.
złożony został wniosek o zmianę decyzji nr 302/2015 w trybie art. 14 ustawy z dnia
20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz n
iektórych innych ustaw. Z uwagi na brak
prawomocnego orzeczenia w sprawie stwierdzenia
nieważności tej decyzji Marszałek
Województwa Mazowieckiego zawiesił to postępowanie postanowieniem z dnia 2 marca 2021 r.
w sprawie PZ-OP.I.7243.81.2020.AK,
które zostało utrzymane w mocy przez Ministra Klimatu
i Środowiska postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2021 r. Postępowanie to jest do chwili obecnej
zawieszo
ne i podjęte zostanie dopiero po prawomocnym zakończeniu postepowania w sprawie
o sygn. akt IV SA/Wa 3057/19. Ponadto w Woli Duckiej wykonawca J.Z.
posiada instalację
komunalną wpisaną pod pozycją nr 7 na listę instalacji komunalnych Województwa
Mazowiecki
ego prowadzoną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego, dzięki czemu na
podstawie art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach
może w tej instalacji zbierać, zmieszane odpady
komunalne.
W dniu 15 marca 2
023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę J.Z. do dalszych wyjaśnień,
alb
owiem dostrzegł rozbieżności w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach
z dnia 13 marca 2023 r. w stosunku do
wcześniejszych jego wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny z dnia 23 lutego 2023 r.
W wyjaśnieniach z dnia 23 lutego 2023 r. wykonawca ten podał,
że jest właścicielem instalacji MBP o statusie instalacji komunalnej, zlokalizowanej
w
miejscowości Wola Ducka, położonej w pobliżu granicy prawobrzeżnej Warszawy, natomiast
w wyjaśnieniach z dnia 13 marca 2023 r. podał, że odpady komunalne o kodzie 20 03 01 będą
odbierane przez niego i przekazywane do instalacji komunalnych,
które posiadać będą
odpowiednie zezwolenia w zakresie gospodarowania odpadami
i że współpracuje on z wieloma
takimi instalacjami na terenie kraju, a odp
ady przekazywane są do tej instalacji, która aktualnie
posiada odpowiednią zdolność przerobową dla zagospodarowania danej masy odpadów.
Wobec tego
Zamawiający zażądał wyjaśnienia, gdzie będą przetwarzane odpady komunalne
o kodzie 20 03 01 oraz na podstawie jakiej decyzji. Zamawia
jący zażądał także przesłania kopii
skargi kasacyjnej, o której wykonawca wspomniał w swoich wyjaśnieniach z 13 marca 2023 r.
W dalszy
ch wyjaśnieniach z dnia 17 marca 2023 r. wykonawca J.Z. doprecyzował, że na chwilę
ob
ecną dopuszcza możliwość zagospodarowania odpadów w innych niż własna instalacjach z
uwagi na
pojawiające się coraz większe różnice w koszcie zagospodarowania odpadów w
poszczególnych instalacjach oraz zmienną w związku z tym moc przerobową. Różnice te
wyn
ikają m. in. z coraz większych różnic w cenach energii elektrycznej. Ceny ofertowe
niektórych instalacji komunalnych na zagospodarowanie odpadów w 11-ym tygodniu roku 2023
r.
są znacznie niższe niż koszt zagospodarowania odpadów w instalacji własnej. Na ten moment
wykonawca J.Z.
kierowałby odpady do zagospodarowania do dwóch instalacji komunalnych:
MPK
Ostrołęka oraz ZUK Puławy. Do wyjaśnień załączone zostały kopie decyzji zezwalających
obu instalacjom na prowadzenie gospodarki odpadami
, a także odpis skargi kasacyjnej od
wyroku
Wojewódzkiego
Sądu
Administracyjnego
w
Warszawie
z
dnia
5 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt IV SA 3057/19 wraz z dowodem jej nadania.
W
odniesieniu do obydwu wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wykonawca J.Z.
do
konała zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej Zamawiający pismem
z dnia 20 marca 2023 r. poin
formował tego wykonawcę o braku skuteczności tych zastrzeżeń.
Ponadto pismem z dnia 15 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Departamentu
Gospodarki Odpa
dami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego
W
ojewództwa Mazowieckiego z zapytaniem, czy fakt widnienia instalacji komunalnej w Woli
Duckiej na l
iście prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art.
38b ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach po
zwala w niej przetwarzać zmieszane odpady
komunalne, a tak
że czy instalacja MBP zlokalizowana w Woli Duckiej posiada pozwolenie
zintegrowane Marszałka Województwa Mazowieckiego. W odpowiedzi z dnia 17 marca 2023 r.
Dyrektor Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwol
eń Zintegrowanych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego poinformował, że decyzją nr 80/22/PZ.Z z dnia
15 lipca 2022 r., znak: PZ-OP-II.7222.56.2019.MR
Marszałek Województwa Mazowieckiego
odmówił wydania pozwolenia zintegrowanego Pani Jolancie Zagórskiej na prowadzenie
instalacji do kom
binacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad
75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i obróbki wstępnej odpadów
przeznaczonych do t
ermicznego przekształcania, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka.
Ponadto Dy
rektor wyjaśnił, że przetwarzanie odpadów komunalnych powinno odbywać się na
podstawie i zgodnie z posiadanymi decyzjami, natomiast sam fakt zamieszczenia instalacji
komunalnej w Woli Duckiej na li
ście prowadzonej przez Marszałka Województwa
Mazowieckiego na podstawie art. 38b ustawy o odpadach nie uprawnia do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W dniu 28 marca 2023 r.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
niemniej pismem z dnia 31 marca 2023 r. wykonawca J.Z.
, który zgłosił skuteczne przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec powyższego Izba
mogła rozpoznać merytorycznie złożone odwołanie. Analiza stanowisk pisemnych i ustnych
stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych przez nich dowodów, a także
do
kumentów znajdujących się w dokumentacji przetargowej pozwoliła Izbie na stwierdzenie, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Według regulacji art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie
podstawy prawnej orzec
zenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W świetle art. 16 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
W niniejszej sprawie nie budz
iło wątpliwości Izby, że spełnienie przez wykonawców biorących
udział w przetargu organizowanym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych warunku udziału
w p
ostępowaniu określonego w pkt 7.2. lit. a SWZ wymagało posiadania przez nich co najmniej
jednego z dw
óch aktualnych zezwoleń, które zostały wydane przez właściwy organ samorządu
terytorialnego, tj. albo zezwolenia na zbieranie odp
adów komunalnych albo zezwolenia na
przetwarzanie o
dpadów komunalnych. Wykonawcy mogli rzecz jasna posiadać także
równocześnie obydwa zezwolenia, aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału
w pos
tępowaniu. Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy odwoławczej bezsprzecznie
pot
wierdzają, że wykonawca J.Z. nie posiada żadnego z wymaganych zezwoleń. Jeśli chodzi o
decy
zję Starosty Otwockiego nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. w sprawie
z
wniosku
wykonawcy
J.Z.
o
wydanie
pozwolenia
na
wytwarzanie
odpad
ów
z uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów przez tego wykonawcę w miejscowości
Wola Ducka, to nie
dość, że nie obejmuje ona swoim zakresem odpadów zmieszanych o kodzie
20 03 01,
co wyraźnie wynika z Załącznika nr 1 do decyzji i znajdującej się tam Tabeli nr 5, a
czemu uczestnik postępowania odwoławczego nawet nie zaprzeczył, to w dniu 24 maja 2019 r.
została ona uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Okoliczność, że wykonawca
J.Z.
cały czas zaskarża niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcia w toczącym się równolegle
postępowaniu
s
ądowoadministracyjnym
i
uzyskał
nawet
postanowienie
o wstrzymaniu wykonania
zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego, to
jednak
– zważywszy na brak odniesienia się w treści uchylonej decyzji Starosty Otwockiego do
odp
adów zmieszanych – nie ma to znaczenia dla niniejszego postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego dowód w postaci
Wydruku
z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych był bez znaczenia dla oceny
postawionego w odwo
łaniu zarzutu. Z kolei drugi ze złożonych dowodów – objaśnienia prawne
Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. stanowi
abstrakcyjną wykładnię przepisów prawa i nie
znajduje zastosowania do stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Co do zaś zezwolenia na
przetwarzanie odpa
dów zmieszanych, to poza sporem było to, że uczestnik postępowania
odwoławczego nie złożył w postępowaniu przetargowym takiego dokumentu jako podmiotowego
środka dowodowego i nie posiada aktualnie takiego rodzaju zezwolenia.
Ze stanowiska prezentowanego w postępowaniu przez uczestnika postępowania odwoławczego
wynika, że wykonawca J.Z. swojego uprawnienia do zbierania i przetwarzania zmieszanych
odpadów w instalacji komunalnej zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka upatrywał w
posiadaniu wpisu
tej instalacji na listę instalacji komunalnych prowadzoną przez Marszałka
Województwa Mazowieckiego. Jednakże jak wynika ze złożonej przez Odwołującego decyzji
Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 80/22 z dnia 15 lipca 2022 r. wykonawcy J.Z.
o
dmówiono udzielenia pozwolenia zintegrowanego. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiającemu
w piśmie z dnia 17 marca 2023 r. Dyrektor Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i
Pozwoleń Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego
„Przetwarzanie
odpadów
komunalnych
powinno
odbywać
się
na
podstawie
i zgodnie z posiadanymi decyzjami. Sam fakt zamieszczenia instalacji komunalnej w Woli
Duckiej na liście prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art.
38b ustawy o odpadach, nie uprawnia do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych”.
Wykonawca J.Z. powinien zatem posia
dać wymagane zezwolenia na odbiór lub przetwarzanie
odpadów, czego nie udowodnił, natomiast z pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska w Warszawie z dnia 10 maja 2021 r. i dołączonego do niego pisma Głównego
Inspektora Ochron
y Środowiska z dnia 11 czerwca 2021 r., które na rozprawie złożył
Odwołujący, wynika, że z powodu trzykrotnego nałożenia na tego wykonawcę wysokich
admini
stracyjnych kar pieniężnych za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym
zezwoleniem n
a zbieranie odpadów oraz za zbieranie i przetwarzanie niektórych kategorii
odpadów bez wymaganego zezwolenia nie będzie mógł on uzyskać w najbliższym czasie
zezwolenia na zbierania odpad
ów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów.
Cho
ć jak zauważa uczestnik postępowania literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu
nie odnosiło się wprost do kodów odpadów, jakie mają być wskazane w decyzji na zbieranie
odpadów, to jednak nie budzi wątpliwości Izby, że ze względu na okoliczność, iż główną częścią
składową przedmiotu zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 1 do OPZ jest zbieranie
i przetwarzanie odp
adów zmieszanych, to wykonawca J.Z. powinien posiadać odpowiednie
zezwolenie na zbieranie/prze
twarzanie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. Izba podziela
przy tym pogląd prawny wyrażony w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2015 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1278/15,
że „uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są nierozerwalnie
związane z przedmiotem zamówienia i wykonawca, aby móc wykonywać zamówienie
zobowiązany jest – co do zasady – posiadać takie uprawnienia bez wyłączeń” (podobny pogląd
wyrażono również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2742/15). Wykonawca J.Z.
skoro miał zbierać i przetwarzać odpady zmieszane,
to powi
nien posiadać zezwolenie uprawniające do zbierania i przetwarzania tej kategorii
o
dpadów komunalnych. Jego twierdzenia z pisma z dnia 30 marca 2023 r., że nie zamierza
zbierać zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 odebranych od Zamawiającego
cz
y że dla prawidłowego świadczenia usługi nie jest wcale konieczne, aby posiadał on
zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, było jedynie nieudaną próbą
usprawiedliwienia braku posiadania
ważnego zezwolenia na zbieranie odpadów.
Iz
ba uznała, iż wobec jednoznacznych oświadczeń wykonawcy J.Z. zawartych
w jego
wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu w dniach 13 i 17 marca 2023 r. oraz
w
piśmie skierowanym do Izby w dniu 30 marca 2023 r. i stanowisku zaprezentowanym przed
Iz
bą na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r., czyli że wykonawca ten odpady zmieszane
przeka
że podmiotom posiadającym odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów (tj.
instalacjom MPK
Ostrołęka i ZUK Puławy), niewątpliwym jest, że wbrew oświadczeniom tego
wykonawcy zawartym w JED
Z nie spełnia on samodzielnie warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wymogu z punktu 7.2. lit. a SWZ i zamierz
a korzystać z zasobów podmiotów
trzecich celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem dopiero na
tym
etapie wykonawca ten ujawnił, że będzie korzystał z zasobów udostępnionych mu przez
podmioty trzecie celem wyka
zania spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby
jest
to wystarczające dla stwierdzenia, że jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W ocenie Izby w stanie faktycznym tej sprawy
, mając na
uwa
dze oświadczenia złożone przez wykonawcę J.Z. Zamawiającemu w pismach z dnia 13 i 17
marca 2023 r. oraz I
zbie w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. i ustnie na rozprawie
w dniu 31 marca 2023 r., ewentualne wzywanie tego wyk
onawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest
już niezasadne i zbyteczne. Zdaniem Izby nie sposób
bowiem racjonalnie zak
ładać, że pomimo swojego dotychczasowego stanowiska, które po dniu
wyboru oferty najkorzystniejszej uleg
ło daleko idącej ewolucji, na ewentualne wezwanie
Zamawiającego wykonawca J.Z. przedłoży inne, aktualne, własne zezwolenia na zbieranie lub
przetwarzanie odpad
ów zmieszanych w swojej innej instalacji komunalnej.
Niez
ależnie od powyższego Izba nie dała wiary wyjaśnieniom wykonawcy J.Z. udzielonym
Zamawiającemu już po wyborze oferty najkorzystniejszej, a mianowicie, że zamiar skorzystania
z instalacji kom
unalnych i uprawnień do przetwarzania odpadów komunalnych podmiotów
udostępniających zasoby pojawił się dopiero w okresie pomiędzy wyjaśnieniami udzielanymi
Zamawiającemu, tj. między dniem 23 lutego 2023 r. a 13 marca 2023 r. W ocenie Izby nie jest
prawdopodobne, aby przez okres raptem 1
8 dni aż tak bardzo zmieniła się sytuacja
gospodarcza na rynku
, że korzystanie przez wykonawcę J.Z. z jego własnej instalacji
komunalnej w
miejscowości Wola Ducka stało się dużo droższe aniżeli korzystanie
z ins
talacji należących do innych podmiotów, którym przecież należałoby zapłacić stosowne
wynagrodzenie. Przeczy temu
zarówno zwykła logika, doświadczenie życiowe, jak i znajomość
mechanizmów rynkowych. W świetle dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego oraz
maj
ąc na uwadze treść wyjaśnień samego uczestnika postępowania odwoławczego oczywistym
jest, że wykonawca J.Z. miał świadomość, iż skoro sam nie posiada wymaganych, aktualnych
zezwoleń na przetwarzanie odpadów zmieszanych, to będzie musiał on korzystać
z
usług innych podmiotów, aby być w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Jednocześnie w ocenie Izby Zamawiający dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę J.Z. naruszył również określone w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie
odwo
łania w całości Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wniesiony wpis od
odwołania i wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika, czyli koszty postępowania odwoławczego
w
łącznej wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewod
niczący: ………….……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu – Ministerstwu Spraw
Zagranicznych:
1.1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedz
ibą w Woli Duckiej.
1.2. Odrzucenie oferty wykonawcy pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedz
ibą w Woli Duckiej
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze
zm.),
1.3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
uc
zestnika
postępowania
odwoławczego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedz
ibą w Woli Duckiej
i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BYŚ
W.B.
z
siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy
pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe LEKARO J.Z. z siedzibą w Woli Duckiej
na rzecz
odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
BY
Ś W.B. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt: KIO 748/23
Uzasadnienie
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako
„ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 016-045036.
W dniu 17 marca 2023 r. (dat
a wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BYŚ
W.B.
z
siedzibą
w Warszawie,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO J.Z. z siedz
ibą w Woli Duckiej, zwanego dalej jako „wykonawca J.Z.”,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy J.Z. mimo,
iż wykonawca ten nie wykazał, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania zezwolenia
wydanego przez właściwy organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub
przetwarzanie odpadów komunalnych, względnie zaniechanie wezwania go do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego tą okoliczność.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.Z.
mimo, iż
wykonawca ten nie spe
łnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania
zezwolenia wydanego przez właściwy organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub
przetwarzanie odpadów komunalnych. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę tego zarzutu
Odwołujący sformułował zarzut ewentualny wskazując na możliwe naruszenie art. 128 ust. 1
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
J.Z. do przedstawienia
podmiotowego środka dowodowego, który potwierdzałby, że wykonawca
ten s
pełnia warunek udziału w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy J.Z. jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu,
2) p
onowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy J.Z., ewentualnie wezwanie wykonawcy J.Z. do
uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto
Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na jego
rzecz
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał, że odbiór i zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych stanowi główny przedmiot tego zamówienia, czyli frakcja zmieszanych
odpadów komunalnych będzie najliczniejszą frakcją do odbioru. Odwołujący dodał, że sam
Zamawiający zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ oszacował liczbę opróżnień pojemników na
odpady zmieszane na 6190, podczas gdy
liczba opróźnień pojemników na pozostałe frakcje
odpadów została oszacowana zdecydowanie niżej. Jednocześnie wynagrodzenie wykonawcy za
ten zakres zamówienia będzie najwyższe. W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez
wykonawc
ę J.Z. wartość tej części zamówienia wynosi 386 916 zł 48 gr, natomiast cena całej
oferty to 447 647
zł 04 gr – wartość usługi odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych w przypadku tego wykonawcy stanowi zatem ok. 86,5
% wartości całego
zamówienia. Podobne proporcje występują w ofertach pozostałych wykonawców.
Odwołujący podał również, że zgodnie z pkt 7.2. lit. a SWZ Zamawiający wymagał, aby na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów, wykonawca posiadał aktualne zezwolenie wydane przez właściwy organ samorządu
terytorialn
ego na zbieranie i/lub przetwarzanie odpadów komunalnych. Według Odwołującego
oczywi
stym jest, że powyższy wymóg należy także odnosić do zezwolenia na zbieranie i/lub
przetwarzanie odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, co najmniej zaś
odp
adów zmieszanych o kodzie 20 03 01 stanowiących główny zakres zamówienia. Powołał się
przy tym na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1278/15, w którym Izba wskazała na konieczność dokonywania wykładni warunków udziału
w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia.
W tych okolicznościach Odwołujący stwierdził, że wykonawca J.Z. nie posiada ani zezwolenia
na przetwarzanie, ani zezwolenia na zbieranie zmiesz
anych odpadów komunalnych o kodzie 20
03 01.
Jeśli chodzi o przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych, to według twierdzeń
Odwołującego decyzją z dnia 15 lipca 2022 r. nr 80/22/PZ.Z Marszałek Województwa
Mazowieckiego odmówił wykonawcy J.Z. udzielenia pozwolenia zintegrowanego warunkującego
możliwość przetwarzania w instalacji komunalnej tego wykonawcy odpadów komunalnych, w
tym
właśnie odpadów o kodzie 20 03 01. Decyzja ta została utrzymana w mocy ostateczną
decyzją Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 1 września 2022 r. o znaku: DIŚ-
III.415.41.2022.AT.1.
Podstawą do odmowy udzielenia wykonawcy Jolancie Zagórskiej
pozwolenia zintegrowanego
była okoliczność, iż względem tego wykonawcy wydano uprzednio
trzy ostateczne decyzje administracyjn
e, na mocy których nałożono na niego administracyjne
kary p
ieniężne za naruszenie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w łącznej
wysokości 620 000 zł 00 gr. Naruszenia przepisów ustawy przez wykonawcę J.Z. polegały na
przetwarz
aniu odpadów o kodzie 20 03 01 bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego oraz
na zbieraniu odpadów komunalnych z naruszeniem warunków określonych w udzielonych temu
wykonawcy ze
zwoleniach na zbieranie odpadów. Odwołujący zauważył, że wykonawca J.Z. nie
tylko nie posiada
obecnie zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, ale w
świetle regulacji art. 46 ust. 1e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zezwolenia takiego
nie może uzyskać w okresie dziesięciu lat od daty wydania ostatecznych decyzji
administracyjnych nakładających administracyjne kary pieniężne.
Poza tym Odwołujący podniósł, że wykonawca J.Z. nie posiada również decyzji na zbieranie
odpadów o kodzie 20 03 01. Choć na rzecz tego wykonawcy została wydana przez Starostę
Otwockiego decyzja nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. w sprawie wydania pozwolenia na
wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów, to w załączniku nr
1 do tej decyzji
„Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania” w Tabeli 5 nie wymieniono jednak
odpadów o kodzie 20 03 01. Niezależnie od tego Odwołujący zauważył, że w obrocie prawnym
pozostaje ostateczna decyzja stwierdz
ająca nieważność decyzji Starosty Otwockiego nr
302/2015
z dnia 8 września 2015 r., a w związku z tym co najmniej wątpliwe jest, czy na
podstawie tej decyzji wykonawca J.Z.
może prowadzić w ogóle jakąkolwiek działalność. Ponadto
na rzecz wykonawcy J.Z. Starosta Otwocki wyda
ł również decyzję nr 516/2013 z dnia 29
listopada 2013 r.
w sprawie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, ale i ta decyzja nie
obejmuje swoim zakresem
odpadów o kodzie 20 03 01. Marszałek Województwa
Mazowieckiego na podstawie decyzji nr 185/21/PZ.O z dnia 26 listopada 2021 r. od
mówił
wykonawcy J.Z. dokonania zmiany decyzji Starosty Otwockiego nr 516/2013 z dnia 29 listopada
2013 r.
, która to decyzja po jej podtrzymaniu przez organ drugiej instancji stała się już
ostateczna. W konsekwencji w
oparciu o tą decyzję wykonawca J.Z. nie może też prowadzić
działalności polegającej na zbieraniu odpadów komunalnych, natomiast wykonywanie
działalności polegającej na zbieraniu odpadów w oparciu o tą decyzję nosiłoby znamiona
działania w sposób sprzeczny z obecnie obowiązującymi przepisami prawa.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podsumował, że wykonawca J.Z. nie posiada
zezwoleń, które spełniałyby wymóg wynikający z pkt 7.2. lit. a SWZ, a tym samym nie mógł
wykazać, że spełnia postawione w postępowaniu warunki udziału.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwie
rdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stroni
e Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę J.Z., albowiem zostało ono
złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpozna
waniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
od
wołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dok
umentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez obie strony postępowania
i uczestnika post
ępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 marca 2023 r., stanowisko
prezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 31 marca 2023 r. oraz
stanowisko uczestnika
postępowania odwoławczego prezentowane w jego piśmie z dnia 30
marca 2023 r.
i kolejnym piśmie z dnia 31 marca 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego jako
załączniki do ich pism oraz dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym:
-
Wydruku
z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych,
-
Objaśnień prawnych Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r.,
-
Pisma Wojew
ódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 10 maja
2021 r. wraz z pismem
Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 11 czerwca
2021 r.,
-
Decyzji
Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 80/22 z dnia 15 lipca 2022 r.
Izba uz
nała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wyd
ając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania odwoławczego.
Zam
awiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych działając w trybie przepisów ustawy PZP
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór odpadów
komunalnych
’’. Numer referencyjny tego zamówienia to BPZZ.741.8.2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 016-045036.
Zgodnie z punktem 4.1. SWZ przedmiotem tego z
amówienia jest usługa odbioru, transportu
i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości Ministerstwa Spraw Zagranicznych
położonych w Warszawie przy: al. J. Ch. Szucha 23, al. J. Ch. Szucha 23A, al. J. Ch. Szucha
21, ul. Litewskiej 2/4, ul. Bagatela 5, ul. Tanecznej 67A, ul. Tanecznej 67B, ul. Tanecznej 73
oraz ul. Karmazynowej 1A. W
Załączniku nr 1 do SWZ określono, że zamówienie obejmuje
odbiór odpadów komunalnych z uwzględnieniem następujących frakcji: odpady zmieszane,
tworzywa sztuczne i metale, papier,
szkło oraz odpady budowlane.
W świetle punktu 7.2. lit. a SWZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał
aktualne zezwolenie
wydane przez właściwy organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub
przetwarzanie odp
adów komunalnych.
Oferty w prz
etargu zorganizowanym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych złożyła sześciu
wykonawców, w tym wykonawca J.Z. złożyła ofertę opiewającą na kwotę brutto 447 647 zł 04 gr
(czterysta czte
rdzieści siedem tysięcy sześćset czterdzieści siedem złotych cztery grosze), z
czego
odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych został wyceniony na kwotę brutto
386 916
zł 48 gr (trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset szesnaście złotych
czterdzieści osiem groszy).
Wykonawca J.Z. w c
zęści IV JEDZ oświadczyła „tak” na potwierdzenie, że spełnia wszystkie
wymagane kryteria kwalifikacji
, natomiast w części II lit. C JEDZ na pytanie „
Czy wykonawca
polega na zdolno
ści innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych
poni
żej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?”
odpowied
ziała „nie”.
W dniu 7 marca 2023 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy J.Z. jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Tego samego dnia Odwołujący złożył pismo, w którym
poinform
ował Zamawiającego, że wykonawca wybrany przez Zamawiającego nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, albowiem decyzja na zbieranie odpadów o numerze
302/2015,
którą posługuje się wykonawca J.Z., nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, tj.
nie ma w
niej odpadów o kodzie 20 03 01 i jest ona nieważna, na potwierdzenie czego załączył
decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 26 listopada 2021 r. nr 185/21/PZ.O.
Odwołujący
wniósł
o
wykluczenie
wykonawcy
J.Z.
z
postępowania
i dokonanie ponownego badania ofert.
P
ismem z dnia 9 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę J.Z. do ustosunkowania się do
zarzutów podniesionych w piśmie Odwołującego z dnia 7 marca 2023 r.
i
udzielenia wyjaśnień na następujące pytania:
- czy decyzja nr 302/2015 z dnia 8 w
rześnia 2015 r. uprawnia wykonawcę J.Z.
do zbierania i/lub
przetwa
rzania odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, tj. zmieszane odpady komunalne,
które są przedmiotem umowy?
- czy d
ecyzja nr 302/2015 jest ważna i nie została cofnięta/uchylona?
- czy wniosek
z dnia 5 marca 2020 r. o zmianę decyzji nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r.
złożony do Marszałka Województwa Mazowieckiego został rozpatrzony pozytywnie?
-
czy instalacja MBP o statusie instalacji komunalnej, zlokalizowanej w miejscowości Wola
Ducka prze
twarza odpady zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w oparciu o ważną
decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego?
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca J.Z. udz
ielił wyjaśnień Zamawiającemu
i s
twierdził, że odpady komunalne o kodzie 20 03 01 są odbierane przez tego wykonawcę
i przekazywane do instalacji komunalnych,
które posiadać będą odpowiednie zezwolenia
w zakresie gospodarowania odpadami. Wykonawca J.Z.
współpracuje z wieloma takimi
instalacjami na terenie kraju a odpady przekazywane s
ą do tej instalacji, która aktualnie posiada
odpowiedni
ą zdolność przerobową dla zagospodarowania danej masy odpadów.
W odniesieniu do decyzji Starosty Otwockiego nr 302/2015 z dnia 8 wrze
śnia 2015 r., znak:
S.O
Ś.1.6220.2.4.2015.SD, udzielającej pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem
zbierania i przetwarzania
odpadów w miejscowości Wola Ducka, to decyzja ta została uchylona
na wniosek Starosty Otwockiego decyzj
ą Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia
24 maja 2019 r. (KOA/3506/O
ś/18), która następnie została utrzymana w mocy przez ten organ
decyzj
ą z dnia 15 października 2019 r. (KOA/3007/Oś/19). Następnie od ww. decyzji wniesiona
zosta
ła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a wraz ze skargą został złożony
wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji z dnia 24 maja 2019 r. utrzymanej w mocy decyzjąz dnia 15 pa
ździernika 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze przekazało skargę wraz
z aktami sprawy do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który postanowieniem z dnia
12 lutego 2020 r. (sygn.akt IVSA/Wa3057/19) wstrzyma
ł wykonanie decyzji. Następnie w dniu
5 sierpnia 2020 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny wydał wyrok oddalający skargę a w dniu
15
października 2020 r. wniesiona została skarga kasacyjna, która do chwili obecnej nie została
rozpoznana. Wykonawca ten dod
ał, że z uwagi na wstrzymanie wykonania decyzji
Samorządowego Kolegium Odwoławczego decyzja ta nie jest ostateczna, przez co wykonawca
ma prawo korzysta
ć z ww. decyzji. Wykonawca J.Z. dodał też, że w dniu 5 marca 2020 r.
złożony został wniosek o zmianę decyzji nr 302/2015 w trybie art. 14 ustawy z dnia
20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz n
iektórych innych ustaw. Z uwagi na brak
prawomocnego orzeczenia w sprawie stwierdzenia
nieważności tej decyzji Marszałek
Województwa Mazowieckiego zawiesił to postępowanie postanowieniem z dnia 2 marca 2021 r.
w sprawie PZ-OP.I.7243.81.2020.AK,
które zostało utrzymane w mocy przez Ministra Klimatu
i Środowiska postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2021 r. Postępowanie to jest do chwili obecnej
zawieszo
ne i podjęte zostanie dopiero po prawomocnym zakończeniu postepowania w sprawie
o sygn. akt IV SA/Wa 3057/19. Ponadto w Woli Duckiej wykonawca J.Z.
posiada instalację
komunalną wpisaną pod pozycją nr 7 na listę instalacji komunalnych Województwa
Mazowiecki
ego prowadzoną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego, dzięki czemu na
podstawie art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach
może w tej instalacji zbierać, zmieszane odpady
komunalne.
W dniu 15 marca 2
023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę J.Z. do dalszych wyjaśnień,
alb
owiem dostrzegł rozbieżności w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach
z dnia 13 marca 2023 r. w stosunku do
wcześniejszych jego wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny z dnia 23 lutego 2023 r.
W wyjaśnieniach z dnia 23 lutego 2023 r. wykonawca ten podał,
że jest właścicielem instalacji MBP o statusie instalacji komunalnej, zlokalizowanej
w
miejscowości Wola Ducka, położonej w pobliżu granicy prawobrzeżnej Warszawy, natomiast
w wyjaśnieniach z dnia 13 marca 2023 r. podał, że odpady komunalne o kodzie 20 03 01 będą
odbierane przez niego i przekazywane do instalacji komunalnych,
które posiadać będą
odpowiednie zezwolenia w zakresie gospodarowania odpadami
i że współpracuje on z wieloma
takimi instalacjami na terenie kraju, a odp
ady przekazywane są do tej instalacji, która aktualnie
posiada odpowiednią zdolność przerobową dla zagospodarowania danej masy odpadów.
Wobec tego
Zamawiający zażądał wyjaśnienia, gdzie będą przetwarzane odpady komunalne
o kodzie 20 03 01 oraz na podstawie jakiej decyzji. Zamawia
jący zażądał także przesłania kopii
skargi kasacyjnej, o której wykonawca wspomniał w swoich wyjaśnieniach z 13 marca 2023 r.
W dalszy
ch wyjaśnieniach z dnia 17 marca 2023 r. wykonawca J.Z. doprecyzował, że na chwilę
ob
ecną dopuszcza możliwość zagospodarowania odpadów w innych niż własna instalacjach z
uwagi na
pojawiające się coraz większe różnice w koszcie zagospodarowania odpadów w
poszczególnych instalacjach oraz zmienną w związku z tym moc przerobową. Różnice te
wyn
ikają m. in. z coraz większych różnic w cenach energii elektrycznej. Ceny ofertowe
niektórych instalacji komunalnych na zagospodarowanie odpadów w 11-ym tygodniu roku 2023
r.
są znacznie niższe niż koszt zagospodarowania odpadów w instalacji własnej. Na ten moment
wykonawca J.Z.
kierowałby odpady do zagospodarowania do dwóch instalacji komunalnych:
MPK
Ostrołęka oraz ZUK Puławy. Do wyjaśnień załączone zostały kopie decyzji zezwalających
obu instalacjom na prowadzenie gospodarki odpadami
, a także odpis skargi kasacyjnej od
wyroku
Wojewódzkiego
Sądu
Administracyjnego
w
Warszawie
z
dnia
5 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt IV SA 3057/19 wraz z dowodem jej nadania.
W
odniesieniu do obydwu wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wykonawca J.Z.
do
konała zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej Zamawiający pismem
z dnia 20 marca 2023 r. poin
formował tego wykonawcę o braku skuteczności tych zastrzeżeń.
Ponadto pismem z dnia 15 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Departamentu
Gospodarki Odpa
dami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego
W
ojewództwa Mazowieckiego z zapytaniem, czy fakt widnienia instalacji komunalnej w Woli
Duckiej na l
iście prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art.
38b ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach po
zwala w niej przetwarzać zmieszane odpady
komunalne, a tak
że czy instalacja MBP zlokalizowana w Woli Duckiej posiada pozwolenie
zintegrowane Marszałka Województwa Mazowieckiego. W odpowiedzi z dnia 17 marca 2023 r.
Dyrektor Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwol
eń Zintegrowanych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego poinformował, że decyzją nr 80/22/PZ.Z z dnia
15 lipca 2022 r., znak: PZ-OP-II.7222.56.2019.MR
Marszałek Województwa Mazowieckiego
odmówił wydania pozwolenia zintegrowanego Pani Jolancie Zagórskiej na prowadzenie
instalacji do kom
binacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad
75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i obróbki wstępnej odpadów
przeznaczonych do t
ermicznego przekształcania, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka.
Ponadto Dy
rektor wyjaśnił, że przetwarzanie odpadów komunalnych powinno odbywać się na
podstawie i zgodnie z posiadanymi decyzjami, natomiast sam fakt zamieszczenia instalacji
komunalnej w Woli Duckiej na li
ście prowadzonej przez Marszałka Województwa
Mazowieckiego na podstawie art. 38b ustawy o odpadach nie uprawnia do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W dniu 28 marca 2023 r.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
niemniej pismem z dnia 31 marca 2023 r. wykonawca J.Z.
, który zgłosił skuteczne przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec powyższego Izba
mogła rozpoznać merytorycznie złożone odwołanie. Analiza stanowisk pisemnych i ustnych
stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych przez nich dowodów, a także
do
kumentów znajdujących się w dokumentacji przetargowej pozwoliła Izbie na stwierdzenie, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Według regulacji art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie
podstawy prawnej orzec
zenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W świetle art. 16 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
W niniejszej sprawie nie budz
iło wątpliwości Izby, że spełnienie przez wykonawców biorących
udział w przetargu organizowanym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych warunku udziału
w p
ostępowaniu określonego w pkt 7.2. lit. a SWZ wymagało posiadania przez nich co najmniej
jednego z dw
óch aktualnych zezwoleń, które zostały wydane przez właściwy organ samorządu
terytorialnego, tj. albo zezwolenia na zbieranie odp
adów komunalnych albo zezwolenia na
przetwarzanie o
dpadów komunalnych. Wykonawcy mogli rzecz jasna posiadać także
równocześnie obydwa zezwolenia, aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału
w pos
tępowaniu. Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy odwoławczej bezsprzecznie
pot
wierdzają, że wykonawca J.Z. nie posiada żadnego z wymaganych zezwoleń. Jeśli chodzi o
decy
zję Starosty Otwockiego nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. w sprawie
z
wniosku
wykonawcy
J.Z.
o
wydanie
pozwolenia
na
wytwarzanie
odpad
ów
z uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów przez tego wykonawcę w miejscowości
Wola Ducka, to nie
dość, że nie obejmuje ona swoim zakresem odpadów zmieszanych o kodzie
20 03 01,
co wyraźnie wynika z Załącznika nr 1 do decyzji i znajdującej się tam Tabeli nr 5, a
czemu uczestnik postępowania odwoławczego nawet nie zaprzeczył, to w dniu 24 maja 2019 r.
została ona uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Okoliczność, że wykonawca
J.Z.
cały czas zaskarża niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcia w toczącym się równolegle
postępowaniu
s
ądowoadministracyjnym
i
uzyskał
nawet
postanowienie
o wstrzymaniu wykonania
zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego, to
jednak
– zważywszy na brak odniesienia się w treści uchylonej decyzji Starosty Otwockiego do
odp
adów zmieszanych – nie ma to znaczenia dla niniejszego postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego dowód w postaci
Wydruku
z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych był bez znaczenia dla oceny
postawionego w odwo
łaniu zarzutu. Z kolei drugi ze złożonych dowodów – objaśnienia prawne
Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. stanowi
abstrakcyjną wykładnię przepisów prawa i nie
znajduje zastosowania do stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Co do zaś zezwolenia na
przetwarzanie odpa
dów zmieszanych, to poza sporem było to, że uczestnik postępowania
odwoławczego nie złożył w postępowaniu przetargowym takiego dokumentu jako podmiotowego
środka dowodowego i nie posiada aktualnie takiego rodzaju zezwolenia.
Ze stanowiska prezentowanego w postępowaniu przez uczestnika postępowania odwoławczego
wynika, że wykonawca J.Z. swojego uprawnienia do zbierania i przetwarzania zmieszanych
odpadów w instalacji komunalnej zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka upatrywał w
posiadaniu wpisu
tej instalacji na listę instalacji komunalnych prowadzoną przez Marszałka
Województwa Mazowieckiego. Jednakże jak wynika ze złożonej przez Odwołującego decyzji
Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 80/22 z dnia 15 lipca 2022 r. wykonawcy J.Z.
o
dmówiono udzielenia pozwolenia zintegrowanego. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiającemu
w piśmie z dnia 17 marca 2023 r. Dyrektor Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i
Pozwoleń Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego
„Przetwarzanie
odpadów
komunalnych
powinno
odbywać
się
na
podstawie
i zgodnie z posiadanymi decyzjami. Sam fakt zamieszczenia instalacji komunalnej w Woli
Duckiej na liście prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art.
38b ustawy o odpadach, nie uprawnia do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych”.
Wykonawca J.Z. powinien zatem posia
dać wymagane zezwolenia na odbiór lub przetwarzanie
odpadów, czego nie udowodnił, natomiast z pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska w Warszawie z dnia 10 maja 2021 r. i dołączonego do niego pisma Głównego
Inspektora Ochron
y Środowiska z dnia 11 czerwca 2021 r., które na rozprawie złożył
Odwołujący, wynika, że z powodu trzykrotnego nałożenia na tego wykonawcę wysokich
admini
stracyjnych kar pieniężnych za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym
zezwoleniem n
a zbieranie odpadów oraz za zbieranie i przetwarzanie niektórych kategorii
odpadów bez wymaganego zezwolenia nie będzie mógł on uzyskać w najbliższym czasie
zezwolenia na zbierania odpad
ów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów.
Cho
ć jak zauważa uczestnik postępowania literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu
nie odnosiło się wprost do kodów odpadów, jakie mają być wskazane w decyzji na zbieranie
odpadów, to jednak nie budzi wątpliwości Izby, że ze względu na okoliczność, iż główną częścią
składową przedmiotu zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 1 do OPZ jest zbieranie
i przetwarzanie odp
adów zmieszanych, to wykonawca J.Z. powinien posiadać odpowiednie
zezwolenie na zbieranie/prze
twarzanie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. Izba podziela
przy tym pogląd prawny wyrażony w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2015 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1278/15,
że „uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są nierozerwalnie
związane z przedmiotem zamówienia i wykonawca, aby móc wykonywać zamówienie
zobowiązany jest – co do zasady – posiadać takie uprawnienia bez wyłączeń” (podobny pogląd
wyrażono również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2742/15). Wykonawca J.Z.
skoro miał zbierać i przetwarzać odpady zmieszane,
to powi
nien posiadać zezwolenie uprawniające do zbierania i przetwarzania tej kategorii
o
dpadów komunalnych. Jego twierdzenia z pisma z dnia 30 marca 2023 r., że nie zamierza
zbierać zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 odebranych od Zamawiającego
cz
y że dla prawidłowego świadczenia usługi nie jest wcale konieczne, aby posiadał on
zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, było jedynie nieudaną próbą
usprawiedliwienia braku posiadania
ważnego zezwolenia na zbieranie odpadów.
Iz
ba uznała, iż wobec jednoznacznych oświadczeń wykonawcy J.Z. zawartych
w jego
wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu w dniach 13 i 17 marca 2023 r. oraz
w
piśmie skierowanym do Izby w dniu 30 marca 2023 r. i stanowisku zaprezentowanym przed
Iz
bą na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r., czyli że wykonawca ten odpady zmieszane
przeka
że podmiotom posiadającym odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów (tj.
instalacjom MPK
Ostrołęka i ZUK Puławy), niewątpliwym jest, że wbrew oświadczeniom tego
wykonawcy zawartym w JED
Z nie spełnia on samodzielnie warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wymogu z punktu 7.2. lit. a SWZ i zamierz
a korzystać z zasobów podmiotów
trzecich celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem dopiero na
tym
etapie wykonawca ten ujawnił, że będzie korzystał z zasobów udostępnionych mu przez
podmioty trzecie celem wyka
zania spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby
jest
to wystarczające dla stwierdzenia, że jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W ocenie Izby w stanie faktycznym tej sprawy
, mając na
uwa
dze oświadczenia złożone przez wykonawcę J.Z. Zamawiającemu w pismach z dnia 13 i 17
marca 2023 r. oraz I
zbie w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. i ustnie na rozprawie
w dniu 31 marca 2023 r., ewentualne wzywanie tego wyk
onawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest
już niezasadne i zbyteczne. Zdaniem Izby nie sposób
bowiem racjonalnie zak
ładać, że pomimo swojego dotychczasowego stanowiska, które po dniu
wyboru oferty najkorzystniejszej uleg
ło daleko idącej ewolucji, na ewentualne wezwanie
Zamawiającego wykonawca J.Z. przedłoży inne, aktualne, własne zezwolenia na zbieranie lub
przetwarzanie odpad
ów zmieszanych w swojej innej instalacji komunalnej.
Niez
ależnie od powyższego Izba nie dała wiary wyjaśnieniom wykonawcy J.Z. udzielonym
Zamawiającemu już po wyborze oferty najkorzystniejszej, a mianowicie, że zamiar skorzystania
z instalacji kom
unalnych i uprawnień do przetwarzania odpadów komunalnych podmiotów
udostępniających zasoby pojawił się dopiero w okresie pomiędzy wyjaśnieniami udzielanymi
Zamawiającemu, tj. między dniem 23 lutego 2023 r. a 13 marca 2023 r. W ocenie Izby nie jest
prawdopodobne, aby przez okres raptem 1
8 dni aż tak bardzo zmieniła się sytuacja
gospodarcza na rynku
, że korzystanie przez wykonawcę J.Z. z jego własnej instalacji
komunalnej w
miejscowości Wola Ducka stało się dużo droższe aniżeli korzystanie
z ins
talacji należących do innych podmiotów, którym przecież należałoby zapłacić stosowne
wynagrodzenie. Przeczy temu
zarówno zwykła logika, doświadczenie życiowe, jak i znajomość
mechanizmów rynkowych. W świetle dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego oraz
maj
ąc na uwadze treść wyjaśnień samego uczestnika postępowania odwoławczego oczywistym
jest, że wykonawca J.Z. miał świadomość, iż skoro sam nie posiada wymaganych, aktualnych
zezwoleń na przetwarzanie odpadów zmieszanych, to będzie musiał on korzystać
z
usług innych podmiotów, aby być w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Jednocześnie w ocenie Izby Zamawiający dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę J.Z. naruszył również określone w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie
odwo
łania w całości Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wniesiony wpis od
odwołania i wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika, czyli koszty postępowania odwoławczego
w
łącznej wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewod
niczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
