rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 750/23
KIO 750/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2023 roku
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 roku przez odwołującego:
Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Radomiu działający w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia i PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A) Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
SWIETELSKY Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie i SWIETELSKY A.G. z siedzibą w Linz zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 750/23 po stronie odwołującego,
B)
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 750/23 po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 roku przez odwołującego:
Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Radomiu działający w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia i PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A) Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
SWIETELSKY Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie i SWIETELSKY A.G. z siedzibą w Linz zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 750/23 po stronie odwołującego,
B)
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 750/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Primost Południe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zmawiającego kwotę 4 215 zł 00 gr (słownie:
cztery
tysiące dwieście piętnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 750/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji działający w imieniu i na rzecz Gminy
Miasta Radomia oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib
ą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie p.n. „Przebudowa wiaduktu
w ul. Żeromskiego w Radomiu nad torami PKP wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, numer
referencyjny: NZ.2603.61.2022
zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 24 czerwca 2022 r., pod
numerem 2022/S 120-337020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
przetarg nieograniczony (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej
„Ustawą Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 15 marca 2023 roku do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Będzinie, zwanego dalej „Odwołującym” od niezgodnej z przepisami Ustawy Pzp
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
Trakcja S.A.
dalej jako „Trakcja”, pomimo że oferta ta została złożona przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, a nadto powinna zostać odrzucona z
uwagi na jej niezgodność z dokumentami zamówienia, jak również z uwagi na zawarty w ofercie
błąd w obliczeniu ceny, jak również z uwagi na fakt, iż istotna część zaoferowanej przez Trakcja
S.A. ceny jest rażąco niska.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 110 ustawy Pzp - poprzez brak
ich zastosowania podczas gdy oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu ze względu
na fakt, iż podlega on wykluczeniu z postępowania w związku z przesłankami przewidzianymi
w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp - poprzez brak jego zastosowania podczas gdy oferta
Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz
zawierająca błąd w obliczeniu ceny ze względu na fakt, iż Wykonawca nie zaoferował
Zamawiającemu pełnego Przedmiotu Zamówienia co wynika ze złożonych w trakcie
postępowania wyjaśnień oraz ze względu na fakt, iż oferta ta pozostaje niezgodna z
warunkami zamówienia.
Ewentualnie gdyby Izba nie uznała powyższych zarzutów za skuteczne Odwołujący wskazał na
naruszen
ie następujących przepisów ustawy:
3. art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie podczas gdy
z podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika fakt
spełnienia warunków udziału postępowaniu,
4. art. 224 ust.1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie oraz brak wezwania Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podczas gdy ze zgromadzonych w toku
postępowania dokumentów wynika, że istotna część składowa ceny zaoferowanej przez
Trakcję pozostaje rażąco niska.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Trakcja S.A. jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2)
odrzucenia oferty Trakcja S.A. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
ewentualnie w przypadku braku uznania przez Izbę podstaw do odrzucenia oferty Trakcja
S.A. -
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Trakcja S.A. w zakresie występowania
rażąco niskiej ceny oraz okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes we wniesieniu
niniejszego odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów postępowania. Oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu na skutek
wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO
92/23, z Odwołania wniesionego przez Trakcja S.A. Wzmiankowanym wyrokiem, w pkt. 1 Izba
Odwoławcza
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, w pkt. 2
– odrzucenie oferty Primost Południe Sp. z o.o., w pkt. 3 zaś –
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
O odrzuceniu oferty Odwołujący został zawiadomiony pismem Zamawiającego z dnia 7 marca
2022 r., gdzie jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał art. 226 ust. 1
pkt. 10 Pzp
, wskazując, iż pozycja kosztorysu ofertowego 3.1a została wyliczona niezgodnie
z zapisami pkt 15.2 SWZ, cena jednostkowa 0,00 zł nie pokrywa wszelkich kosztów i ryzyk
związanych z realizacją czynności, której dotyczy, Wykonawca zaś nie mógł realizacji tej
czynności doliczyć do kosztów realizacji innych czynności; wpisanie liczby „0” w pozycji
kosztorysu ofertowego stanowiło zatem ewidentny błąd Wykonawcy, którego nie można było
naprawić zgodnie z regulacją Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 14 marca 2023 r., w zakreślonym ustawowo terminie (wobec
doręczenia w dniu 2 marca 2023 r. wyroku z uzasadnieniem), wniósł do Sądu Okręgowego XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Warszawie, za pośrednictwem
Prezesa KIO, skargę na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 92/23.
Tym samym, wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 92/23 nie jest prawomocny,
zaś Odwołujący w niniejszym postępowaniu nie utracił statusu Wykonawcy i nie utracił interesu
w zaskarżeniu czynności wyboru oferty Trakcja S.A. Dokonanie przez Zamawiającego wyboru
oferty Trakcja S.A. jako najkorzystniejszej na etapie przed rozpoznaniem skargi wniesionej na
wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 92/23 prowadzi bowiem, w sytuacji
uwzględnienia skargi wniesionej przez Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie,
do powstania szkody po stronie Odwołującego.
Odwołującemu, którego oferta nie została prawomocnie odrzucona, wciąż przysługuje
status Wykonawcy, który – przy zaistnieniu określonych okoliczności, tj. pozytywnego
rozpoznania skargi na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., KIO 92/23
– może zostać
„przywrócony” do postępowania i ubiegać się o zamówienie publiczne w toku kolejnej oceny
ofert przez Zamawiającego.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty, Odwołujący wskazał co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz
art. 110 ustawy Pzp.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział, iż jedną
z przesłanek wykluczenia Wykonawców pozostawać będzie - zgodnie z punktem 6.3 ppkt 6
SWZ - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wymóg powyższy został przewidziany już w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt. III.1.1), analogicznie
jak w pkt. 6.3 ppkt 6 SWZ i p
rzewiduje, iż:
„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 1-5 i 7- 10 Pzp.:
pkt 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady;
Trakcja
wraz ze złożoną w niniejszym postępowaniu ofertą przedłożyła formularz JEDZ,
w którego treści wskazała, że w przypadku aż 8 umów o zamówienie publiczne, których była
wykonawcą, doszło do wcześniejszego ich rozwiązania.
Jednocześnie jednak Wykonawca twierdził, że w każdym z tych przypadków nie znajduje
zastosowania przepis art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy. Wbrew jednak tym twierdzeniom część
inwestorów, do których zwrócił się Zamawiający wskazała nie tylko na nienależyte wykonywanie
przez Trakcję swoich zobowiązań umownych, ale wręcz na ich rażące, długotrwałe
zaniedbywanie.
Wielkopolski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w piśmie z dnia 10.02.2023 r.,
w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazał, iż w odniesieniu do dwóch umów
zawartych z Trakcja S.A. - nr 576/106.WZP/18 z dnia 24.08.2018 oraz 745/136.WZP/18 z dnia
17.10.2018 r. dok
onał odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych ze względu na tak
dalekie opóźnienia Trakcji, iż niemożliwym było ukończenie zadania w terminie.
Jednocześnie inwestor ten wskazał, że do dnia dzisiejszego toczony jest spór sądowy
w przedmiotowej sprawie. Co istotne, w odróżnieniu od pozostałych inwestorów, WZDW
w Poznaniu nie stwierdził, jakoby spór z Trakcja S.A. miał zmierzać ku zawarciu jakiejkolwiek
ugody.
Tym samym jasne dla Odwołującego stało się, że wbrew twierdzeniom Trakcji, w przypadku
umów o zamówienie publiczne, o których mowa powyżej, bezspornie spełnione zostały
przesłanki
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jak wskazuje na to jednoznaczne w swojej treści stanowisko Zamawiającego – WZDW
w Poznaniu, w przypadku obydwu umów Trakcja nie tylko nie zrealizowała robót budowlanych,
ale nie doprowadziła do prawidłowego zamknięcia etapu projektowania tj. nie była w stanie
do
prowadzić do pozyskania decyzji ZRID. Bezsprzeczne pozostaje zatem, że w opisanych
sprawach doszło do braku wykonania umowy w znacznym zakresie (skoro pozyskanie decyzji
ZRID stanowi podstawę do rozpoczęcia robót budowlanych) oraz w odniesieniu do istotnej
części zamówienia. Niewątpliwie również za zaistniały stan rzeczy odpowiedzialności ponosi
właśnie Wykonawca – Trakcja S.A.
Kolejną sytuacją, wskazującą niezbicie na wystąpienie przesłanki do wykluczenia Trakcji
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp jest pismo PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
z dnia 3.03.2023 r. Zamawiający – PKP PLK S.A. wskazał bowiem w w/w piśmie, iż na projekt
Budowy Szczecińskiej Kolei Metropolitalnej zostało wprowadzone wykonawstwo zastępcze
w dniu 14.12.2021 r.,
ze względu na brak porozumienia z wykonawcą robót w zakresie realizacji
prac stanowiących część przedmiotu zamówienia. Jak można wyczytać w piśmie wskazanego
Zamawiającego: „pomimo wezwań kierowanych przez zamawiającego i Inżyniera Projektu
w zakresie wy
konania wzmocnień wykonawca nie przystąpił do realizacji prac związanych
ze wzmocnieniem podtorza i obecnie po wprowadzeniu wykonawstwa zastępczego pomiędzy
Trakcja S.A. a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. toczy się postępowanie sądowe przed Sądem
Okręgowym w Warszawie (...)”.
Zgodnie natomiast z literalnym brzmieniem przytoczonego już art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiający wykluczy Wykonawcę, w sytuacji gdy Wykonawca w znacznym stopniu lub
zakresie
nie wykonał, nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
zobowiązanie,
co doprowadziło m.in. do wykonania zastępczego, a co niechybnie miało miejsce w przypadku
umowy zawartej przez PKP PLK S.A. z Trakcja S.A.
Skoro, według treści wzmiankowanego
pisma, Trakcja S.A. w ogóle nie przystąpiła do realizacji określonych prac objętych
zamówieniem, a co skutkowało koniecznością wprowadzenia wykonawstwa zastępczego –
stwierdzić trzeba zaistnienie podstawy do wykluczenia tegoż Wykonawcy, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt. 7) Pzp.
Oczywistym pozostaje, iż sam fakt wprowadzenia wykonawstwa zastępczego –
niezależnie od podpisania przez strony „umowy mediacyjnej” (nie stanowiącej w żadnej mierze
ugody, ani innego instrumentu
, który w skutkach miałby być zrównany z orzeczeniem sądowym)
– winien spowodować po stronie Zamawiającego refleksję w przedmiocie zaistnienia podstaw
do wykluczenia Trakcji, a co może wszak nastąpić na każdym etapie postępowania,
aż do zawarcia umowy.
P
onadto w ocenie Odwołującego Trakcja nie przeprowadziła w sposób wystarczający
tzw. procedury self-cleaningu. Zgodnie bowiem z art. 110 ustawy Pzp wykonawca nie podlega
wykluczeniu jedynie w przypadku łącznego spełnienia przesłanek w tym przepisie
przewid
zianych, ale dodatkowo udowodnienia, iż przesłanki te zostały spełnione.
W myśl art. 110 ust. 2 Pzp, Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu, iż naprawił
albo zobowiązał się do naprawienia szkody wywołanej swoim nieprawidłowym postępowaniem,
a nadto wyc
zerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami.
Natomiast w niniejszej sprawie Wykonawca ograniczył się do podania nazw inwestorów
oraz zadań, a nadto krótkich stwierdzeń dotyczących braku wypełnienia podstaw zastosowania
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P
zp. Podkreślić przy tym należy, iż to do Wykonawcy winna należeć
inicjatywa dowodowa w tym zakresie, nie zaś do samego Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca bezsprzecznie znajduje się w sytuacji uzasadniającej
zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oraz mając na względzie, że nie przeprowadził on
w sposób skuteczny procedury przewidzianej w art. 110 ustawy, Zamawiający winien był
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp, czego jednak wbrew przepisom
ustawy nie uczynił.
Pod
obnie, zauważenia wymaga, iż oferta Trakcji powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie innej jeszcze przesłanki, wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp., również uczynionej
przez Zamawiającego podstawą do wykluczenia wykonawcy.
Jak bowiem wskazuje na to treść 6.3 ppkt 5 SWZ:
„art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności,
gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów”.
Na zaistnienie wskazanej przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazuje, w przekonaniu
Odwołującego, ponownie treść pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu w piśmie z dnia 10.02.2023 r., skoro Zamawiający wskazuje na zaistnienie po
stronie Trakcji opóźnień tak dużych, że nieprawdopodobnym było dotrzymane umówionych
terminów
– i to w zakresie całego przedmiotu umowy (skoro do sygnalizowanych opóźnień doszło już na
etapie sporządzania dokumentacji projektowej i uzyskania decyzji ZRID), na Wykonawcę zaś
nałożono karę umowną.
W odniesieniu do okoliczności nałożenia na Trakcja S.A. kary umownej przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, wskazać należy na stanowisko prezentowane w orzecznictwie
KIO (vide: wyrok z 16 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3179/22), zgodnie z którym „porównywalną
sankcją”, o której jest mowa w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest kara umowna, a żądanie
zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”. Nadto, jak wskazuje się w
literaturze przedmiotu:
„Dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie jest konieczne
„zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych
z 2004 r.” (vide: A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany).
Mając na względzie, iż nieprawidłowości w wykonaniu umów w przedmiocie zamówienia
publicznego nie dotyczą jedynie dwóch omawianych powyżej sytuacji, a w istocie 8
zamawiających, nawet w przypadku uznania, iż poszczególne, indywidualnie badane
nieprawidłowości miałyby – w myśl zasady proporcjonalności – nie uzasadniać jeszcze
wykluczenia Wykonawcy, tak suma tych nieprawidłowości winna wzbudzić uzasadnione
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, szczególnie jeśli mieć na względzie, iż również
z dokumentów przedłożonych przez Trakcja S.A. celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu opisanego w punkcie 7.1 pkt lit. a oraz b SWZ, wynika, iż Trakcja S.A.
nie wykonała wszystkich robót objętych zamówieniem publicznym.
Powyższe dotyczy zamówienia „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 -
39,000 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków –Rzeszów,
etap
III -
w dokumentach postępowania przetargowego.” oraz zadania pn.: Modernizacja odcinka
Jaworzno Szczakowa
– Trzebinia (km 1,150 – 0,000 linii nr 134, km 15,810 – 29,110 linii nr 133)
w ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap
IIB.
Okoliczności związane z zakresem robót które miały zostać niewykonane lub wykonane
z wadami została opisana szczegółowo w pkt. III niniejszego Odwołania.
2.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Trakcji pismem z dnia
03.11.2022 r. na podstawie art.223 ust. 1 ustawy pzp o wyjaśnienie sposobu wyliczenia pozycji
nr 4.1.1. kosztorysu ofertowego PKP. Powodem skierowania do Wykonawcy owego zapytania
był brak załączenia harmonogramu zamknięć wraz z cenami jednostkowymi.
W odpowiedzi na powyższe Wykonawca przedstawił wyjaśnienia nie zawierające
wskazania sposobu wyliczenia ceny a jedynie podnoszące okoliczności co zostało uwzględnione
w przedmiotowej cenie.
Zamawiający nie pozyskał zatem informacji o przyjętych przez Trakcję cenach
jednostkowych za dany rodzaj wyłączenia, a także przyjęty przez Wykonawcę do wyceny
harmonogram rodzaju oraz długości zamknięć.
Co istotne dla niniejszej sprawy Zamawiający przewidział, iż koszty będą rozliczane
z przedmiotowej pozycji na podstawie faktycznej ilości zamknięć (co wynika z treści kosztorysu),
jednakże sama cena pozostaje kwotą maksymalną co ma swoje odniesienie w fakcie braku
podania w treści kosztorysu ofertowego przyjętych cen jednostkowych oraz zakładanych ilości
zamknięć. Co do zasady więc przedmiotowa pozycja pozostaje pozycją ryczałtową jednak
w przypadku wygenerowania mniejszej ilości zamknięć jej wartość zostanie odpowiednio
zredukowana.
Z pisma Trakcj
i z dnia 09.11.2022 r. wynika, że powyższe aspekty nie zostały przez
nią uwzględnione. Wręcz przeciwnie - Wykonawca ten stoi na stanowisku, iż ostateczna wartość
tej pozycji ustalona zostanie na etapie realizacji umowy, a to biorąc pod uwagę ceny
jednostk
owe za dane zamknięcie oraz ich ilość.
Stwierdzić zatem należy, że Trakcja nie tylko złożyła ofertę niezgodną z warunkami
zamówienia gdyż nie przewiduje ona prawidłowego sposobu rozliczenia tej pozycji, ale również,
iż niemożliwym jest zweryfikowanie poprawności jej obliczenia na podstawie udzielonych
wyjaśnień, które w swej istotnie nie odpowiadają w sposób merytoryczny na zadane przez
Zamawiającego pytanie.
Jak bowiem wskazano już powyżej - Trakcja nie przedstawiła sposobu wyliczenia ceny.
Słowo „sposób” zgodnie z definicją słownikową rozumiane jest jako „określony tryb
postępowania, forma wykonana czegoś”, innymi słowy - ujęcie tego, jak się coś dzieje lub jak
coś jest robione.
Wykonawca zatem winien opisać mechanizm postępowania przy obliczeniu tej ceny
tj. winien on wyjaśnić jakie poczynił on założenia co do ilości oraz rodzaju zamknięć torowych,
a także wskazać jakie ceny jednostkowe w przypadku tych zamknięć zostały przez niego
uwzględnione. Istotne dla niniejszej sprawy pozostaje, że Zamawiający zamieścił w
dokumentach postępowania pomocniczy harmonogram zamknięć torowych, który wskazywał na
wstępne założenia Zamawiającego co do ilości oraz rodzaju planowanych zamknięć.
Harmonogram ten przewidywał w swej treści wskazane czasookresy oraz rodzaje zamknięć, ale
co istotne -
przede wszystkim zakładane ceny jednostkowe. Wynikiem sporządzenia takiego
harmonogramu była cena pozycji 4.1.1 kosztorysu PKP. Jednocześnie wezwanie wystosowane
przez Zamawiającego odnosiło się w swej treści do tego harmonogramu. Logiczne zatem
pozostaje, że Wykonawca prezentując sposób obliczenia ceny winien opisać mechanizm w
sposób zbieżny do danych prezentowanych w rzeczonym harmonogramie, czego jednak nie
uczynił.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że cena podana przez Wykonawcę w pozycji 4.1.1.
kosztorysu zawiera błąd w obliczeniu ze względu na wymienione poniżej okoliczności.
W
artość za jedno zamknięcie należy liczyć wg. ogólnodostępnego cennika usług świadczonych
na sieci trakcyjnej:
981,16 zł (wyłączenie napięcia – poz. 2. Cennika) + 981,16 zł (załączenie napięcia – poz.
3. Cennika) = 1.962,32 zł za jedno wyłączenie!
Zamawiający w pozycji 4.1.1. nakazał wyliczenia wszystkich kosztów fazowania robót
z wyłączeniem kosztu komunikacji zastępczej, która zawierała się w osobnej pozycji. W pozycji
4.1.1. podał w nawiasie jakie roboty mają być uwzględnione, a mianowicie „(w tym np.: koszty
zajęcia torów, wyłączenia sieci trakcyjnej, itp.)” itp. należy rozumieć również koszty wyłączenia
jak i włączenia po zakończonej pracy, co jest nierozłączne i wynika dodatkowo oprócz z samej
logiki to z cennika wspomnianego
powyżej.
Mając na uwadze, że wartość omawianej pozycji w ofercie Trakcja jest niższa o 35 tys.
od STRABAG, który zaniżył o ok. połowę swoje koszty wynika, że Trakcja intencjonalnie tych
wyliczeń o które wzywał Zamawiający nie ujawniła, ponieważ można by w sposób bardzo prosty
ten błąd w obliczeniu ceny wykazać, a w sytuacji braku wskazania sposobu błąd ten pozostaje
trudny do uchwycenia przez Zamawiającego.
Jes
t to taki koszt, którego nie da się uniknąć gdyż wynika z załącznika do Uchwały Nr
181 Zarządu PKP Energetyka S.A., która dokonuje włączeń na sieci trakcyjnej na liniach PKP.
Dyrektor Zakładu ma możliwość udzielania rabatu dla cen uwzględnionych w tym cenniku
w wysokości do 10%. Co wynika z treści załącznika.
Mając zatem na uwadze przywołany powyżej stan faktyczny, Zamawiający winien
zastosować względem Trakcji przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 10
ustawy Pzp.
3.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 oraz 4 ustawy Pzp
Zgodnie z punktem 9.2 lit. a oraz b SWZ oraz treścią wezwania z dnia 02.02.2023 r.
Zamawiający wymagał by Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu opisanego w punkcie 7.1 pkt lit. a oraz b SWZ przedłożył wykaz robót wraz
z dok
umentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót.
Wykonawca pismem z dnia 13.02.2023 r. przedłożył wykaz robót wraz z m.in.
protokołami odbiorów. Jedną z inwestycji mającą świadczyć o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu było zadanie pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 -
39,000 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków –Rzeszów,
etap
III”,
zgodnie
z przedłożonymi dokumentami tj. protokołem odbioru częściowego jak i świadectwem przejęcia.
Z obydwu tych dokumentów wynika jednak, że roboty zostały odebrane z wadami. W treści
protokołu obioru częściowego wynika bowiem, co następuje:
Wykaz prac zaległych, wyszczególnionych w Wydanych Decyzjach pozwolenia na
użytkowanie ujęto w Załączniku nr 1 – które należy wykonać w terminie nie później niż do: 15
maja 2017 r.
Jednocześnie jednak brak jest informacji czy roboty wymienione jako zaległe zostały
przez Trakcję wykonane oraz czy przedmiotowe zadanie można uznać za należycie
zrealizowane przez Wykonawcę.
Podobna sytuacja odnosi się do zadania pn.: Modernizacja odcinka Jaworzno
Szczakowa
– Trzebinia (km 1,150 – 0,000 linii nr 134, km 15,810 – 29,110 linii nr 133) w ramach
projektu Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap IIB.
Z przedłożonego przez Wykonawcę protokołu odbioru końcowego wynika, że przy
odbiorze końcowym stwierdzono istnienie wad nieistotnych, a także wymieniono zaległe do
wyk
onania przez Trakcję prace. Identyczna sytuacja w stosunku do prac zaległych miała
miejsce w przypadku umowy na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Dębica - Sędziszów Małopolski w km
11,500
– 133,600 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków
– Rzeszów, etap III; Przetarg 2.2”.
Tym samym nie sposób uznać by Trakcja dopełniła obowiązku w postaci przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robot budowlanych.
Mając na uwadze treść przedmiotowych dokumentów Zamawiający na zasadzie art. 128
ustawy P
zp winien wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień lub dowodów
odnoszących się do poruszonych powyżej kwestii. Na dzień dzisiejszy bowiem w toku
postępowania przetargowego nie zostały zgromadzone dokumenty, które mogłyby
bezsprzecznie świadczyć o spełnieniu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
określonego
w punkcie 7.1. pkt 4 SWZ.
Protokół, co do zasady, potwierdza wykonane czynności oraz miejsce
i datę ich wykonania. Ustawodawca w rozporządzeniu w sprawie dokumentów wyraźnie
wskazuje natomiast, że dowody przedstawione przez wykonawcę muszą potwierdzać należyte
wykonanie/wykonywan
ie. W opisanej sytuacji trudno jest stwierdzić bez dalszych wyjaśnień,
czy inwestor uznał spisany z uwagami protokół za wystarczający, by zakończyć realizację
przedmiotu zamówienia wynikiem pozytywnym, oraz czy w jego ocenie istnienie nieistotnych
wad uja
wnionych podczas odbioru czy też robót do dokończenia powoduje niemożność
stwierdzenia, że Wykonawca dołożył należytej staranności w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia.
Z tych względów Zamawiający zobowiązany był do dokładnego wyjaśnienia opisanych kwestii,
czego jednak nie uczynił.
4.
Zarzut naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp.
Jak zostało to wskazane w punkcie III niniejszego uzasadnienia w toku badania i oceny
ofert Trakcja została wezwana do złożenia wyjaśnień związanych z pozycją nr. 4.1.1. kosztorysu
PKP. W odpowiedzi Wykonawca wskazał na szereg czynników jakie zostały
w przedmiotowej pozycji rzekomo uwzględnione.
W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że koszt tzw. zamknięć torowych zależy
od odgórnych cenników PKP, które przywołane zostały w uzasadnieniu dotyczącym zarzutu nr
II, tym bardziej, iż w niniejszej sprawie pozycja ta ma być rozliczana maksymalnie do jej
wysokości jednak na podstawie faktycznej ilości zamknięć. Mając zatem na uwadze odmienne
ceny za odmienne rodzaje zamykanych linii
Zamawiający winien zweryfikować realność
zaproponowanych cen pozycji poprzez weryfikację założonych przez oferentów cen
jednostkowych oraz ilości zamknięć.
W niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał jednak takiej procedury, co zdaniem
Odwołującego naruszyło art. 224 ustawy Pzp. Należy bowiem z całą stanowczością podkreślić,
że cena zaoferowana przez Trakcję pozostaje nierealistyczna w stosunku do faktycznego
poziomu kosztów jaki winien być w niej założony. Pozycja 4.1.1. w kosztorysie Trakcji pozostaje
niższa od średniej arytmetycznej wartości tej pozycji z kosztorysów wszystkich oferentów
o 651 661,19 zł czyli stanowi niecałe 48%. Ponadto jak wykazał Odwołujący w uzasadnieniu
zarzutu nr II zawiera ona błąd co bezpośrednio świadczy o jej nierealistycznym charakterze
w stosunku do zakresu jaki winna zawierać.
Ponadto odnosząc założenia przewidziane w tabeli zamieszczonej w piśmie Trakcji z
dnia 09.11.2022 r. oraz cenników to cena pozycji nr 4.1.1. w kosztorysie Wykonawcy pozostaje
o co najmniej połowę zaniżona w stosunku do realnych kosztów wykonania tej pozycji.
Odwołujący pragnie zaznaczyć w tym miejscu, że pozycja 4.1.1. odnosi
się do tzw. fazowania robót kolejowych, czyli takich czynności jak wyłączenia sieci trakcyjnej,
zajęcie torów kolejowych. Zatem brak przewidzenia odpowiedniej ilości środków,
a w konsekwencji brak funduszy na ich zrealizowanie spowoduje całkowity paraliż inwestycji.
Niemożliwe będą bowiem do wykonania następczo roboty stanowiące kluczowy asortyment.
Nie sposób zatem odmówić istotności takiego elementu ceny ofertowej. Jednocześnie
Odwołujący pragnie podkreślić, że o istotności danego składnika cenowego nie świadczy jedynie
jego wartość w odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale również merytoryczne znaczenie
zakresu będącego przedmiotem tego składnika cenowego.
Pomimo opisanych powyżej okoliczności Zamawiający nie zdecydował się na
zastosowanie art. 224 ust. 1 ustawy P
zp do czego zdaniem Odwołującego był bezwzględnie
zobowiązany.
Mając powyższe na uwadze niniejsze odwołanie pozostaje skuteczne oraz uzasadnione.
W dniu 22 marca 2013 roku
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie zwany dalej
„Przystępującym Trakcja”, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 23 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po
stronie
Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SWIETELSKY Rail Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i SWIETELSKY A.G.
z siedzibą w Linz, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 29 marca 2023 roku
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) lub art. 528 pkt 5) w związku z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp
2.
odrzucenie odwołania ze względu na to, że zarzuty odwołania są spóźnione tj. na
podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Pzp,
3. oddalenie odwołania w całości
4.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępownia
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W dniu
30 marca 2023 roku Przystępujący Trakcja złożył pismo procesowe, w którym wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 2 i 4 petitum odwołania,
które dotyczą rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp
przez
Zamawiającego, z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie są one spóźnione,
ewentualnie
2.
oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu Odwołującego wskazanego
w art. 505 ust. 1 Pzp,
ewentualnie
3.
oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nich
zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
2) lub art. 528 pkt 5) w związku z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 528 pkt 3)
ustawy Pzp
ze względu na to, że zarzuty odwołania są spóźnione. ani wniosku Przystępującego
Trakcja o od
rzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2 i 4 petitum odwołania, które dotyczą
rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego,
z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie są one spóźnione.
Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym: Odwołujący nie ma interesu
we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na okoliczność, że nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego została odrzucona zgodnie wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2023 roku sygnatura akt KIO 92/23.Na mocy
przywołanego wyroku Zamawiającemu nakazano unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (za którą została uznana oferta Odwołującego), odrzucenia oferty Wykonawcy
PRIMOST POŁUDNIE SP z o.o. z siedzibą w Będzinie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert.
(…) Zamawiający zastosował się do wyroku i dokonał powtórzenia
czynności oceny ofert oraz odrzucił ofertę Odwołującego, a o fakcie tym poinformował
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu pismem z dnia 02.02.2023 roku. (…)
W związku z powyższym Odwołującemu nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania na
czynność
dokonaną
zgodnie
z wyrok
iem co skutkować winno odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy
PZP.
W naszej ocenie odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku zapadłego wyroku pozbawiło
Odwołującego de facto statusu Wykonawcy, a w konsekwencji prawa do korzystania ze środków
ochrony prawnej w tym zakresie. Utrata statusu Wykonawcy stanowi z kolei przesłankę
do odrzucenia odwołania. (…) Z uwagi na okoliczność skutecznego odrzucenia oferty
Odwołującego (zgodnie z wyrokiem) w naszej ocenie utracił on status Wykonawcy, a tym
samym
nie jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej, a tym samym
kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W naszej ocenie fakt zaskarżenia orzeczenia
do Sądu Okręgowego XXIII Wydział Cywilny Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień
Publicznych w Warszawie nie ma znaczenia dla skuteczności rozpatrywania niniejszego
odwołania. Zaskarżenie orzeczenia
KIO do Sądu Zamówień Publicznych w żadnym wypadku nie przesądza o tym, że oferta
Odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, nie ma też pewności że sama skarga nie
zostanie oddalona z przyczyn merytorycznych lub odrzucona z przyczyn formalnych.
W ocenie Izby,
Odwołujący w wyniku wniesienia skargi na wyrok KIO z dnia 30 stycznia
2023 r. o sygn. akt: KIO
92/23, która na obecnym etapie postępowania nie została jeszcze
rozpoznana (wyrok KIO 92/23 nie jest prawomocny)
nie utracił statusu wykonawcy,
a w przypadku pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia skargi przez Sąd Okręgowy w
Warszawie,
może zostać przywrócony do postępowania i ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Nie można również zgodzić się, że zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone
w art. 528 pkt 5 Pzp
, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Prz
edmiotowe odwołanie nie dotyczy odrzucenia oferty Odwołującego, którą Zamawiają odrzucił
zgodnie z treścią wyroku KIO 92/23, lecz nowych czynności zamawiającego z dnia 7 marca
2023 roku
związanych z wyborem oferty wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący nie kwestionuje odrzucenia własnej oferty lecz prawidłowość wyboru oferty
wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem
uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Jeżeli umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia zostanie zawarta przed
korzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciem skargi, Odwołujący może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, a wówczas przysługiwać mu
może roszczenie odszkodowawcze.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego i Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum SWIETELSKY Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i SWIETELSKY A.G. z siedzibą w Linz Atende S.A. oraz Trakcja S.A.
z siedzibą w Warszawie w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie
konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania
był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7
oraz art. 110 ustawy Pzp poprzez brak ich zastosowania, podczas gdy oferta Wykonawcy
Trakcja S.A.
powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, iż podlega on wykluczeniu z
postępowania w związku z przesłankami przewidzianymi w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie
z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
pkt 5)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
pkt 7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Stosownie zatem do
treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie przez Odwołującego łącznego wystąpienia
następujących przesłanek:
-
wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych
umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób
nienależyty wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
-
okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo
długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić
do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnień z rękojmi,
-
w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez
wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie
oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia.
W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie
w znacznym stopniu l
ub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych
zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący wskazał jako spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp dwie umowy realizowane dla
Wielkopolskiego Zarządu Dróg
w Poznaniu, oraz jedn
ą realizowaną dla PKP PLK.
W przypadku zamówień realizowanych dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg w Poznaniu tj.
umowy nr 576/106.WZP/18 z dnia 24 sierpnia 2018 r. oraz umowy nr 745/136.WZP/18 z dnia 17
października 2018 r. od których Zamawiający odstąpił oraz naliczył kary umowne ze względu na
tak dalekie opóźnienia, że niemożliwym było ukończenie zadania w terminie, ponadto nie
nastąpiło prawidłowe zakończenie etapu projektowania w taki sposób, aby można było
doprowadzić do pozyskania decyzji ZRID, zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że doszło do
braku wykonania umowy w znacznym zakresie
oraz w odniesieniu do istotnej części
zamówienia, za co niewątpliwie odpowiedzialność ponosi wykonawca Trakcja S.A. Dodać
należy, że w sprawie toczy się spór sądowy.
W przypadku umowy dla PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Odwołujący
wskazuje
na wprowadzenie wykonania zastępczego ze względu na brak porozumienia z
wykonawcą robót w zakresie realizacji prac stanowiących część przedmiotu zamówienia. W tej
sprawie
toczy
się również postępowanie sądowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie. W ocenie
Odwołującego w ramach powyższej realizacji nastąpiło nienależyte wykonanie lub długotrwałe
nienależyte wykonanie zobowiązania, które doprowadziło m.in. do wykonania zastępczego,
stanowiące przesłanki do wykluczenia wykonawcy Trakcja S.A. z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazał
zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym
wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym
wykonywan
iu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
Z
treści pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg w Poznaniu z dnia 10 lutego 2023 roku nie
wynika -
jak podnosi Odwołujący - że kary umowne zostały naliczone z uwagi na opóźnienia
w realizacji umowy, lecz
że były to kary z tytułu odstąpienia od umowy. Ponadto w sprawie obu
umów toczy się spór sądowy. Jedyną bezsporną okolicznością wynikającą z treści pisma są kary
umowne z tytułu odstąpienia od umowy, co w żaden sposób nie potwierdza zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Podobnie,
z treści pisma PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
z dnia 3 marca 2023 roku ni
e wynika żadna okoliczność, stanowiąca podstawę do wykluczenia
wykonawcy Trakcja S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To
, że zostało wprowadzone
wykonanie zastępcze, bez wykazania pozostałych, koniecznych przesłanek wykluczenia, samo
w sobie nie stanowi podstawy wykluczenia wykonawcy.
Natomiast z
powyższych korespondencji wynika jednoznacznie, że w sprawach toczy się
sp
ór sądowy który jeszcze nie został zakończony. Nie można zatem stwierdzić, że okoliczności
na które powołuje się Odwołujący były spowodowane przyczynami leżącymi po stronie
wykonawcy.
W świetle powyższego, Izba wskazuje, że treść zarzutu podniesionego w odwołaniu
zawiera wyłącznie ogólnikowe i bardzo lakoniczne stwierdzenia, które nie potwierdzają,
że zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że odstąpienie od umów realizowanych
dla
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu nastąpiło na skutek przyczyn
leżących po stronie Przystępującego Trakcja, a dodatkowo w przypadku realizacji dla PKP PLK
Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie
nie wykazał, że konieczność wprowadzenia
wykonania zastępczego odnosiła się do zakresu stanowiącego istotne zobowiązanie wynikające
z
umowy,
a ponadto spowodowane było przyczynami leżącymi po stronie Przystępującego Trakcja.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu
z art. art. 534 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających słuszność stawianych
zarzutów, próbując ten obowiązek niezasadnie przerzucić na Zamawiającego.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dodać należy,
że w zakresie tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, potwierdzającej
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wobec powyższego, za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 110 ustawy
Pzp, polegający na nieprzeprowadzeniu w sposób wystarczający procedury self-cleaning. Dodać
należy, że powyższa procedura ma zastosowanie w okolicznościach spełnienia przez
wykonawcę przesłanek wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1
pkt 2-5 i 7-
9 Pzp. Jeżeli wobec wykonawcy nie zaistniały przesłanki wykluczenia o których mowa
ww. przepisach, nie istnieje
również potrzeba wszczynania procedury self-cleaning.
Z uwagi na
powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109
ust. 1 pkt 5 i 7 oraz art. 110 ustawy Pzp jako niezasadny,
nie mógł zostać uwzględniony.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp - poprzez
brak jego zastosowania,
podczas gdy oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny ze względu na
fakt,
iż Wykonawca nie zaoferował Zamawiającemu pełnego Przedmiotu Zamówienia, co wynika
ze złożonych w trakcie postępowania wyjaśnień oraz ze względu na fakt, iż oferta ta pozostaje
niezgodna z warunkami zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W pierwszej
kolejności Izba odniesie się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
Trakcja dotyczącego podniesienia ww. zarzutu jako spóźnionego. Izba podkreśla,
że na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 28 grudnia 2022 r.),
Odwołujący nie mógłby wykazać interesu
we wniesieniu odwołania ani szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy
, z uwagi na to że jako wykonawca którego oferta została wówczas uznana
za najkorzys
tniejszą kwestionowałby brak odrzucenia oferty, która plasowała się na dalszym
miejscu niż oferta Odwołującego. Gdyby obecnie Izba uznała zarzuty za spóźnione, Odwołujący
zostałby pozbawiony możliwości skutecznego kwestionowania czynności Zamawiającego
pod
niesionych w zarzucie, bowiem poprzednio nie miał interesu i nie wykazałby szkody, a
obecnie zarzut zostałby uznany za spóźniony. Z tej przyczyny, Izba uznała za właściwe
rozpoznanie zarzutu.
Odnosząc się do orzeczenia KIO 2812/22 przywołanego przez Przystępującego, Izba
zwraca uwagę na odmienność stanów faktycznych. W przywołanej sprawie, Odwołującemu
przysługiwał interes we wniesieniu odwołania już na wcześniejszym etapie, bowiem
kwestionował on wybór oferty uplasowanej na wyższej pozycji niż jego oferta.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.
Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym
konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
wynikającymi
z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla
ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia
zawarte
w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania
zamawiającego.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego, w ocenie Izby
stanowisko
Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia.
Analiza dokumentów złożonych przez Przystępującego Trakcja nie potwierdziła
zasadności zarzutu.
Wskazać należy, że Odwołujący buduje zarzut w oparciu o treść wyjaśnień
Przystępującego Trakcja z dnia 9 listopada 2022 roku, złożonych w wyniku wezwania w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp do udzielenia
wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu ofertowego 4.1.1. tj.
wyjaśnienia sposobu wyliczenia ww. pozycji kosztorysu, w związku z niezałączeniem do oferty
Harmonogramu zamknięć wraz z cenami jednostkowymi. Odwołujący zarzuca, że złożone
wyjaśnienia nie zawierają wskazania sposobu wyliczenia ceny a jedynie odnoszą się do tego, co
zostało uwzględnione w przedmiotowej cenie. Ponadto zarzut sprowadza się do kwestionowania
sposobu rozliczenia ww. pozycji
(że nie jest to wartość maksymalna, i że ostatecznie zostanie
ustalona na etapie realizacji umowy) oraz
braku możliwości zweryfikowania poprawności jej
obliczenia.
W ocenie Izby
, Odwołujący w sposób niezasadny utożsamia wezwanie do wyjaśnienia
dotyczącego pozycji kosztorysowej 4.1.1. z wyjaśnieniem wartości tej pozycji – co nie jest
równoznaczne. Ponadto Odwołujący pomija okoliczność, że Zamawiający nie żądał podania cen
jednostkowych w ramach tej pozycji kosztorysowej, ani
nie stawiał żadnych wymagań
co do sposobu jej wyliczenia
. Nie wskazał jakich informacji oczekuje w ramach udzielonych
wyjaśnień, jak również tego, że będą one służyły weryfikowaniu prawidłowości obliczenia ceny,
aby mógł uznać, że złożone wyjaśnienia nie zostały udzielone w sposób należyty, oraz że
zostały pominięte w nich istotne elementy świadczące o niezgodności oferty z warunkami
zamówienia.
Przystępujący Trakcja przedstawił przyjęty przez siebie sposób wyliczenia pozycji 4.1.1., zgodny
z warunkami zamówienia, który Zamawiający słusznie uznał za wystarczający.
Również w zakresie tego zarzutu, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
polegającemu na wskazaniu dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki
prawne.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających słuszność stawianych
zarzutów, nie wykazał na czym ma polegać niezgodność oferty Przystępującego Trakcja
z warunkami zamówienia. Twierdzenie, że Przystępujący nie przewiduje prawidłowego
rozliczenia tej pozycji
ponieważ rzeczywisty koszt zamknięć będzie konsekwencją uzgodnionego
z Zamawiaj
ącym harmonogramu a koszty jednostkowe będą rozliczone na podstawie ilości
i rodzaju zamknięć nie świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, bowiem takie
zasady
zostały przez Zamawiającego ustanowione w dokumentacji zamówienia (kosztorys).
Ponadto z treści wyjaśnień nie wynika, że wartość pozycji 4.1.1. nie jest wartością maksymalną.
Za niezasadny należy również uznać zarzut błędu w obliczeniu ceny. Stosownie do treści
art.
226 ust. 1 pkt 10 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu.
Również w zakresie tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
potwierdzającego jego zasadność, a co istotne dla sprawy, nie wykazał na czym błąd ten miał
polegać.
Ponadto argumentacja Od
wołującego jest wzajemnie sprzeczna, bowiem z jednej strony
podnosi on,
że wyjaśnienia Przystępującego Trakcja nie dają możliwości weryfikacji
poprawności wyliczenia ceny dla pozycji 4.1.1., a z drugiej strony, na podstawie tych samych
wyjaśnień buduje zarzut błędu w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby
zarzut opiera wyłącznie o własne niczym nie poparte przypuszczenie i domysły.
Wobec braku wykazania, że treść oferty Przystępującego Trakcja jest niezgodna
z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 i 10
Pzp nie mógł on zostać uwzględniony przez Izbę.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez
ich niezastosowanie podczas gdy z podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez
Wykonawcę nie wynika fakt spełnienia warunków udziału postępowaniu, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Na mocy art. 128 ust. 1 Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 4 Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca, że Przystępujący Trakcja nie przedłożył dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych, wskazanych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W przypadku inwestycji pn:
• „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka -
granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 w ramach Projektu
„Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III”,
-
ze złożonych dokumentów wynika, że roboty zostały odebrane z wadami,
• „Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 1,150 – 0,000 linii nr 134,
km 15,810
– 29,110 linii nr 133) w ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E 30,
odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap IIB” – z protokołu odbioru końcowego wynika,
że stwierdzono istnienie wad nieistotnych, a także wymieniono zaległe do wykonania
prace,
• „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka –
granica państwa na odcinku Dębica - Sędziszów Małopolski w km 11,500 – 133,600 w
ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów,
etap III; Przetarg 2.2” - z protokołu odbioru końcowego wynika, że stwierdzono istnienie
wad nieistotnych, a także wymieniono zaległe do wykonania prace.
W ocenie Izby
, analiza podmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Przystępującego Trakcja, nie potwierdziła zasadności zarzutu Odwołującego. Odwołujący opiera
się na wybiórczych zdaniach zawartych w dokumentach złożonych na potwierdzenie należytego
wykonania robót, całkowicie pomijając te, z których wynika potwierdzenie, że roboty zostały
wyko
nane należycie.
Z protokołu dla zadania: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 -
39,000 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków – Rzeszów,
etap
III”,
wnika,
że ocena jakości wykonania robót i użytych materiałów jest dobra.
T
reść protokołu dla zadania: „Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km
1,150
– 0,000 linii nr 134, km 15,810 – 29,110 linii nr 133) w ramach projektu Modernizacja linii
kolejowej E 30, odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap IIB” potwierdza, że zakres robót
został zakończony zgodnie z warunkami szczegółowymi obowiązującej umowy, odebrany
i przygotowany do przej
ęcia przez Zamawiającego; Komisja odbioru ocenia jakość wykonanego
zakresu r
zeczowego Robót jako: Dobry.
Z p
rotokołu dla zadania: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Dębica - Sędziszów Małopolski w km
11,500
– 133,600 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków
– Rzeszów, etap III” wynika, że ocena jakości wykonania robót i użytych materiałów jest dobra.
We wszystkich powyższych zakwestionowanych realizacjach, Przystępujący przedłożył
dokumenty
potwierdzające, że zamówienia te otrzymały dobrą ocenę za ich wykonanie, a zatem
Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać że nie zostało potwierdzone ich należyte wykonanie.
Nie
zaistniały więc przesłanki uzasadniające konieczność wezwania Przystępującego Trakcja
do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego
niezastosowanie oraz brak wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
podczas
gdy ze zgromadzonych w toku postępowania dokumentów wynika, że istotna część składowa
ceny zaoferowanej przez Trakcję pozostaje rażąco niska.
W zakresie wniosku Przystępującego co do odrzucenia ww. zarzutu jako spóźnionego,
Izba przywołuje tożsamą argumentację jak dla zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Powyższy zarzut odnosi się do wartości pozycji 4.1.1. kosztorysu ofertowego i powiązany
jest z zarzutem nr 2
, dotyczącym naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp. Odwołujący podnosi,
że wartość ww. pozycji kosztorysowej pozostaje niższa o ok. 48% od średniej arytmetycznej
wartości tej pozycji z kosztorysów wszystkich wykonawców, ponadto zawiera błąd w obliczeniu
ceny, co świadczy o jej nierealistycznym charakterze.
Izba zauważa, że obowiązek nałożony na Zamawiającego, dotyczący wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy cena jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, dotyczy ceny całkowitej
oferty a nie pojedynczej
wartości kosztorysowej. Okoliczność, że wartość pozycji 4.1.1. w ofercie
Przystępującego Trakcja jest o ok. 48% od średniej cen dla tej pozycji w ofertach pozostałych
wykonawców nie rodzi obowiązku wyjaśnienia tej ceny, a ponadto nie czyni jej jeszcze ceną
nierealną i rażąco niską. Odwołujący nie wykazał, na jakiej podstawie uznał, że pozycja 4.1.1.
kosztorysu ofertowego stanowi istotn
ą część składową oraz dlaczego winna wydawać się
rażąco niska lub budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. Cała
argumentacja Odwołującego budowana jest w oparciu o błąd w obliczeniu ceny podniesiony w
ramach zarzutu nr 2
, który w ocenie Izby nie został wykazany. Ponadto, jak wyjaśnił
Zamawiający podczas rozprawy, możliwa jest różnorodna kalkulacja wartości dla pozycji 4.1.1.
kosztorysu
ofertowego
z uwagi na
wielość możliwych kompilacji do zastosowania, i każda wartość w granicach
od 60
tysięcy do 1 miliona zł została uznana rzez Zamawiającego jest wartość prawdopodobna,
zgodna z warunkami zamówienia, realna i rzetelnie skalkulowana.
W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Primost Południe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zmawiającego kwotę 4 215 zł 00 gr (słownie:
cztery
tysiące dwieście piętnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 750/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji działający w imieniu i na rzecz Gminy
Miasta Radomia oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib
ą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie p.n. „Przebudowa wiaduktu
w ul. Żeromskiego w Radomiu nad torami PKP wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, numer
referencyjny: NZ.2603.61.2022
zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 24 czerwca 2022 r., pod
numerem 2022/S 120-337020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
przetarg nieograniczony (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej
„Ustawą Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 15 marca 2023 roku do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Będzinie, zwanego dalej „Odwołującym” od niezgodnej z przepisami Ustawy Pzp
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
Trakcja S.A.
dalej jako „Trakcja”, pomimo że oferta ta została złożona przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, a nadto powinna zostać odrzucona z
uwagi na jej niezgodność z dokumentami zamówienia, jak również z uwagi na zawarty w ofercie
błąd w obliczeniu ceny, jak również z uwagi na fakt, iż istotna część zaoferowanej przez Trakcja
S.A. ceny jest rażąco niska.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 110 ustawy Pzp - poprzez brak
ich zastosowania podczas gdy oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu ze względu
na fakt, iż podlega on wykluczeniu z postępowania w związku z przesłankami przewidzianymi
w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp - poprzez brak jego zastosowania podczas gdy oferta
Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz
zawierająca błąd w obliczeniu ceny ze względu na fakt, iż Wykonawca nie zaoferował
Zamawiającemu pełnego Przedmiotu Zamówienia co wynika ze złożonych w trakcie
postępowania wyjaśnień oraz ze względu na fakt, iż oferta ta pozostaje niezgodna z
warunkami zamówienia.
Ewentualnie gdyby Izba nie uznała powyższych zarzutów za skuteczne Odwołujący wskazał na
naruszen
ie następujących przepisów ustawy:
3. art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie podczas gdy
z podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika fakt
spełnienia warunków udziału postępowaniu,
4. art. 224 ust.1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie oraz brak wezwania Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podczas gdy ze zgromadzonych w toku
postępowania dokumentów wynika, że istotna część składowa ceny zaoferowanej przez
Trakcję pozostaje rażąco niska.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Trakcja S.A. jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2)
odrzucenia oferty Trakcja S.A. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
ewentualnie w przypadku braku uznania przez Izbę podstaw do odrzucenia oferty Trakcja
S.A. -
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Trakcja S.A. w zakresie występowania
rażąco niskiej ceny oraz okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes we wniesieniu
niniejszego odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów postępowania. Oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu na skutek
wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO
92/23, z Odwołania wniesionego przez Trakcja S.A. Wzmiankowanym wyrokiem, w pkt. 1 Izba
Odwoławcza
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, w pkt. 2
– odrzucenie oferty Primost Południe Sp. z o.o., w pkt. 3 zaś –
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
O odrzuceniu oferty Odwołujący został zawiadomiony pismem Zamawiającego z dnia 7 marca
2022 r., gdzie jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał art. 226 ust. 1
pkt. 10 Pzp
, wskazując, iż pozycja kosztorysu ofertowego 3.1a została wyliczona niezgodnie
z zapisami pkt 15.2 SWZ, cena jednostkowa 0,00 zł nie pokrywa wszelkich kosztów i ryzyk
związanych z realizacją czynności, której dotyczy, Wykonawca zaś nie mógł realizacji tej
czynności doliczyć do kosztów realizacji innych czynności; wpisanie liczby „0” w pozycji
kosztorysu ofertowego stanowiło zatem ewidentny błąd Wykonawcy, którego nie można było
naprawić zgodnie z regulacją Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 14 marca 2023 r., w zakreślonym ustawowo terminie (wobec
doręczenia w dniu 2 marca 2023 r. wyroku z uzasadnieniem), wniósł do Sądu Okręgowego XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Warszawie, za pośrednictwem
Prezesa KIO, skargę na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 92/23.
Tym samym, wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 92/23 nie jest prawomocny,
zaś Odwołujący w niniejszym postępowaniu nie utracił statusu Wykonawcy i nie utracił interesu
w zaskarżeniu czynności wyboru oferty Trakcja S.A. Dokonanie przez Zamawiającego wyboru
oferty Trakcja S.A. jako najkorzystniejszej na etapie przed rozpoznaniem skargi wniesionej na
wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 92/23 prowadzi bowiem, w sytuacji
uwzględnienia skargi wniesionej przez Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie,
do powstania szkody po stronie Odwołującego.
Odwołującemu, którego oferta nie została prawomocnie odrzucona, wciąż przysługuje
status Wykonawcy, który – przy zaistnieniu określonych okoliczności, tj. pozytywnego
rozpoznania skargi na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., KIO 92/23
– może zostać
„przywrócony” do postępowania i ubiegać się o zamówienie publiczne w toku kolejnej oceny
ofert przez Zamawiającego.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty, Odwołujący wskazał co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz
art. 110 ustawy Pzp.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział, iż jedną
z przesłanek wykluczenia Wykonawców pozostawać będzie - zgodnie z punktem 6.3 ppkt 6
SWZ - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wymóg powyższy został przewidziany już w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt. III.1.1), analogicznie
jak w pkt. 6.3 ppkt 6 SWZ i p
rzewiduje, iż:
„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 1-5 i 7- 10 Pzp.:
pkt 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady;
Trakcja
wraz ze złożoną w niniejszym postępowaniu ofertą przedłożyła formularz JEDZ,
w którego treści wskazała, że w przypadku aż 8 umów o zamówienie publiczne, których była
wykonawcą, doszło do wcześniejszego ich rozwiązania.
Jednocześnie jednak Wykonawca twierdził, że w każdym z tych przypadków nie znajduje
zastosowania przepis art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy. Wbrew jednak tym twierdzeniom część
inwestorów, do których zwrócił się Zamawiający wskazała nie tylko na nienależyte wykonywanie
przez Trakcję swoich zobowiązań umownych, ale wręcz na ich rażące, długotrwałe
zaniedbywanie.
Wielkopolski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w piśmie z dnia 10.02.2023 r.,
w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazał, iż w odniesieniu do dwóch umów
zawartych z Trakcja S.A. - nr 576/106.WZP/18 z dnia 24.08.2018 oraz 745/136.WZP/18 z dnia
17.10.2018 r. dok
onał odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych ze względu na tak
dalekie opóźnienia Trakcji, iż niemożliwym było ukończenie zadania w terminie.
Jednocześnie inwestor ten wskazał, że do dnia dzisiejszego toczony jest spór sądowy
w przedmiotowej sprawie. Co istotne, w odróżnieniu od pozostałych inwestorów, WZDW
w Poznaniu nie stwierdził, jakoby spór z Trakcja S.A. miał zmierzać ku zawarciu jakiejkolwiek
ugody.
Tym samym jasne dla Odwołującego stało się, że wbrew twierdzeniom Trakcji, w przypadku
umów o zamówienie publiczne, o których mowa powyżej, bezspornie spełnione zostały
przesłanki
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jak wskazuje na to jednoznaczne w swojej treści stanowisko Zamawiającego – WZDW
w Poznaniu, w przypadku obydwu umów Trakcja nie tylko nie zrealizowała robót budowlanych,
ale nie doprowadziła do prawidłowego zamknięcia etapu projektowania tj. nie była w stanie
do
prowadzić do pozyskania decyzji ZRID. Bezsprzeczne pozostaje zatem, że w opisanych
sprawach doszło do braku wykonania umowy w znacznym zakresie (skoro pozyskanie decyzji
ZRID stanowi podstawę do rozpoczęcia robót budowlanych) oraz w odniesieniu do istotnej
części zamówienia. Niewątpliwie również za zaistniały stan rzeczy odpowiedzialności ponosi
właśnie Wykonawca – Trakcja S.A.
Kolejną sytuacją, wskazującą niezbicie na wystąpienie przesłanki do wykluczenia Trakcji
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp jest pismo PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
z dnia 3.03.2023 r. Zamawiający – PKP PLK S.A. wskazał bowiem w w/w piśmie, iż na projekt
Budowy Szczecińskiej Kolei Metropolitalnej zostało wprowadzone wykonawstwo zastępcze
w dniu 14.12.2021 r.,
ze względu na brak porozumienia z wykonawcą robót w zakresie realizacji
prac stanowiących część przedmiotu zamówienia. Jak można wyczytać w piśmie wskazanego
Zamawiającego: „pomimo wezwań kierowanych przez zamawiającego i Inżyniera Projektu
w zakresie wy
konania wzmocnień wykonawca nie przystąpił do realizacji prac związanych
ze wzmocnieniem podtorza i obecnie po wprowadzeniu wykonawstwa zastępczego pomiędzy
Trakcja S.A. a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. toczy się postępowanie sądowe przed Sądem
Okręgowym w Warszawie (...)”.
Zgodnie natomiast z literalnym brzmieniem przytoczonego już art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiający wykluczy Wykonawcę, w sytuacji gdy Wykonawca w znacznym stopniu lub
zakresie
nie wykonał, nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
zobowiązanie,
co doprowadziło m.in. do wykonania zastępczego, a co niechybnie miało miejsce w przypadku
umowy zawartej przez PKP PLK S.A. z Trakcja S.A.
Skoro, według treści wzmiankowanego
pisma, Trakcja S.A. w ogóle nie przystąpiła do realizacji określonych prac objętych
zamówieniem, a co skutkowało koniecznością wprowadzenia wykonawstwa zastępczego –
stwierdzić trzeba zaistnienie podstawy do wykluczenia tegoż Wykonawcy, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt. 7) Pzp.
Oczywistym pozostaje, iż sam fakt wprowadzenia wykonawstwa zastępczego –
niezależnie od podpisania przez strony „umowy mediacyjnej” (nie stanowiącej w żadnej mierze
ugody, ani innego instrumentu
, który w skutkach miałby być zrównany z orzeczeniem sądowym)
– winien spowodować po stronie Zamawiającego refleksję w przedmiocie zaistnienia podstaw
do wykluczenia Trakcji, a co może wszak nastąpić na każdym etapie postępowania,
aż do zawarcia umowy.
P
onadto w ocenie Odwołującego Trakcja nie przeprowadziła w sposób wystarczający
tzw. procedury self-cleaningu. Zgodnie bowiem z art. 110 ustawy Pzp wykonawca nie podlega
wykluczeniu jedynie w przypadku łącznego spełnienia przesłanek w tym przepisie
przewid
zianych, ale dodatkowo udowodnienia, iż przesłanki te zostały spełnione.
W myśl art. 110 ust. 2 Pzp, Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu, iż naprawił
albo zobowiązał się do naprawienia szkody wywołanej swoim nieprawidłowym postępowaniem,
a nadto wyc
zerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami.
Natomiast w niniejszej sprawie Wykonawca ograniczył się do podania nazw inwestorów
oraz zadań, a nadto krótkich stwierdzeń dotyczących braku wypełnienia podstaw zastosowania
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P
zp. Podkreślić przy tym należy, iż to do Wykonawcy winna należeć
inicjatywa dowodowa w tym zakresie, nie zaś do samego Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca bezsprzecznie znajduje się w sytuacji uzasadniającej
zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oraz mając na względzie, że nie przeprowadził on
w sposób skuteczny procedury przewidzianej w art. 110 ustawy, Zamawiający winien był
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp, czego jednak wbrew przepisom
ustawy nie uczynił.
Pod
obnie, zauważenia wymaga, iż oferta Trakcji powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie innej jeszcze przesłanki, wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp., również uczynionej
przez Zamawiającego podstawą do wykluczenia wykonawcy.
Jak bowiem wskazuje na to treść 6.3 ppkt 5 SWZ:
„art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności,
gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów”.
Na zaistnienie wskazanej przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazuje, w przekonaniu
Odwołującego, ponownie treść pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu w piśmie z dnia 10.02.2023 r., skoro Zamawiający wskazuje na zaistnienie po
stronie Trakcji opóźnień tak dużych, że nieprawdopodobnym było dotrzymane umówionych
terminów
– i to w zakresie całego przedmiotu umowy (skoro do sygnalizowanych opóźnień doszło już na
etapie sporządzania dokumentacji projektowej i uzyskania decyzji ZRID), na Wykonawcę zaś
nałożono karę umowną.
W odniesieniu do okoliczności nałożenia na Trakcja S.A. kary umownej przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, wskazać należy na stanowisko prezentowane w orzecznictwie
KIO (vide: wyrok z 16 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3179/22), zgodnie z którym „porównywalną
sankcją”, o której jest mowa w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest kara umowna, a żądanie
zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”. Nadto, jak wskazuje się w
literaturze przedmiotu:
„Dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie jest konieczne
„zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych
z 2004 r.” (vide: A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany).
Mając na względzie, iż nieprawidłowości w wykonaniu umów w przedmiocie zamówienia
publicznego nie dotyczą jedynie dwóch omawianych powyżej sytuacji, a w istocie 8
zamawiających, nawet w przypadku uznania, iż poszczególne, indywidualnie badane
nieprawidłowości miałyby – w myśl zasady proporcjonalności – nie uzasadniać jeszcze
wykluczenia Wykonawcy, tak suma tych nieprawidłowości winna wzbudzić uzasadnione
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, szczególnie jeśli mieć na względzie, iż również
z dokumentów przedłożonych przez Trakcja S.A. celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu opisanego w punkcie 7.1 pkt lit. a oraz b SWZ, wynika, iż Trakcja S.A.
nie wykonała wszystkich robót objętych zamówieniem publicznym.
Powyższe dotyczy zamówienia „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 -
39,000 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków –Rzeszów,
etap
III -
w dokumentach postępowania przetargowego.” oraz zadania pn.: Modernizacja odcinka
Jaworzno Szczakowa
– Trzebinia (km 1,150 – 0,000 linii nr 134, km 15,810 – 29,110 linii nr 133)
w ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap
IIB.
Okoliczności związane z zakresem robót które miały zostać niewykonane lub wykonane
z wadami została opisana szczegółowo w pkt. III niniejszego Odwołania.
2.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Trakcji pismem z dnia
03.11.2022 r. na podstawie art.223 ust. 1 ustawy pzp o wyjaśnienie sposobu wyliczenia pozycji
nr 4.1.1. kosztorysu ofertowego PKP. Powodem skierowania do Wykonawcy owego zapytania
był brak załączenia harmonogramu zamknięć wraz z cenami jednostkowymi.
W odpowiedzi na powyższe Wykonawca przedstawił wyjaśnienia nie zawierające
wskazania sposobu wyliczenia ceny a jedynie podnoszące okoliczności co zostało uwzględnione
w przedmiotowej cenie.
Zamawiający nie pozyskał zatem informacji o przyjętych przez Trakcję cenach
jednostkowych za dany rodzaj wyłączenia, a także przyjęty przez Wykonawcę do wyceny
harmonogram rodzaju oraz długości zamknięć.
Co istotne dla niniejszej sprawy Zamawiający przewidział, iż koszty będą rozliczane
z przedmiotowej pozycji na podstawie faktycznej ilości zamknięć (co wynika z treści kosztorysu),
jednakże sama cena pozostaje kwotą maksymalną co ma swoje odniesienie w fakcie braku
podania w treści kosztorysu ofertowego przyjętych cen jednostkowych oraz zakładanych ilości
zamknięć. Co do zasady więc przedmiotowa pozycja pozostaje pozycją ryczałtową jednak
w przypadku wygenerowania mniejszej ilości zamknięć jej wartość zostanie odpowiednio
zredukowana.
Z pisma Trakcj
i z dnia 09.11.2022 r. wynika, że powyższe aspekty nie zostały przez
nią uwzględnione. Wręcz przeciwnie - Wykonawca ten stoi na stanowisku, iż ostateczna wartość
tej pozycji ustalona zostanie na etapie realizacji umowy, a to biorąc pod uwagę ceny
jednostk
owe za dane zamknięcie oraz ich ilość.
Stwierdzić zatem należy, że Trakcja nie tylko złożyła ofertę niezgodną z warunkami
zamówienia gdyż nie przewiduje ona prawidłowego sposobu rozliczenia tej pozycji, ale również,
iż niemożliwym jest zweryfikowanie poprawności jej obliczenia na podstawie udzielonych
wyjaśnień, które w swej istotnie nie odpowiadają w sposób merytoryczny na zadane przez
Zamawiającego pytanie.
Jak bowiem wskazano już powyżej - Trakcja nie przedstawiła sposobu wyliczenia ceny.
Słowo „sposób” zgodnie z definicją słownikową rozumiane jest jako „określony tryb
postępowania, forma wykonana czegoś”, innymi słowy - ujęcie tego, jak się coś dzieje lub jak
coś jest robione.
Wykonawca zatem winien opisać mechanizm postępowania przy obliczeniu tej ceny
tj. winien on wyjaśnić jakie poczynił on założenia co do ilości oraz rodzaju zamknięć torowych,
a także wskazać jakie ceny jednostkowe w przypadku tych zamknięć zostały przez niego
uwzględnione. Istotne dla niniejszej sprawy pozostaje, że Zamawiający zamieścił w
dokumentach postępowania pomocniczy harmonogram zamknięć torowych, który wskazywał na
wstępne założenia Zamawiającego co do ilości oraz rodzaju planowanych zamknięć.
Harmonogram ten przewidywał w swej treści wskazane czasookresy oraz rodzaje zamknięć, ale
co istotne -
przede wszystkim zakładane ceny jednostkowe. Wynikiem sporządzenia takiego
harmonogramu była cena pozycji 4.1.1 kosztorysu PKP. Jednocześnie wezwanie wystosowane
przez Zamawiającego odnosiło się w swej treści do tego harmonogramu. Logiczne zatem
pozostaje, że Wykonawca prezentując sposób obliczenia ceny winien opisać mechanizm w
sposób zbieżny do danych prezentowanych w rzeczonym harmonogramie, czego jednak nie
uczynił.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że cena podana przez Wykonawcę w pozycji 4.1.1.
kosztorysu zawiera błąd w obliczeniu ze względu na wymienione poniżej okoliczności.
W
artość za jedno zamknięcie należy liczyć wg. ogólnodostępnego cennika usług świadczonych
na sieci trakcyjnej:
981,16 zł (wyłączenie napięcia – poz. 2. Cennika) + 981,16 zł (załączenie napięcia – poz.
3. Cennika) = 1.962,32 zł za jedno wyłączenie!
Zamawiający w pozycji 4.1.1. nakazał wyliczenia wszystkich kosztów fazowania robót
z wyłączeniem kosztu komunikacji zastępczej, która zawierała się w osobnej pozycji. W pozycji
4.1.1. podał w nawiasie jakie roboty mają być uwzględnione, a mianowicie „(w tym np.: koszty
zajęcia torów, wyłączenia sieci trakcyjnej, itp.)” itp. należy rozumieć również koszty wyłączenia
jak i włączenia po zakończonej pracy, co jest nierozłączne i wynika dodatkowo oprócz z samej
logiki to z cennika wspomnianego
powyżej.
Mając na uwadze, że wartość omawianej pozycji w ofercie Trakcja jest niższa o 35 tys.
od STRABAG, który zaniżył o ok. połowę swoje koszty wynika, że Trakcja intencjonalnie tych
wyliczeń o które wzywał Zamawiający nie ujawniła, ponieważ można by w sposób bardzo prosty
ten błąd w obliczeniu ceny wykazać, a w sytuacji braku wskazania sposobu błąd ten pozostaje
trudny do uchwycenia przez Zamawiającego.
Jes
t to taki koszt, którego nie da się uniknąć gdyż wynika z załącznika do Uchwały Nr
181 Zarządu PKP Energetyka S.A., która dokonuje włączeń na sieci trakcyjnej na liniach PKP.
Dyrektor Zakładu ma możliwość udzielania rabatu dla cen uwzględnionych w tym cenniku
w wysokości do 10%. Co wynika z treści załącznika.
Mając zatem na uwadze przywołany powyżej stan faktyczny, Zamawiający winien
zastosować względem Trakcji przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 10
ustawy Pzp.
3.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 oraz 4 ustawy Pzp
Zgodnie z punktem 9.2 lit. a oraz b SWZ oraz treścią wezwania z dnia 02.02.2023 r.
Zamawiający wymagał by Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu opisanego w punkcie 7.1 pkt lit. a oraz b SWZ przedłożył wykaz robót wraz
z dok
umentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót.
Wykonawca pismem z dnia 13.02.2023 r. przedłożył wykaz robót wraz z m.in.
protokołami odbiorów. Jedną z inwestycji mającą świadczyć o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu było zadanie pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 -
39,000 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków –Rzeszów,
etap
III”,
zgodnie
z przedłożonymi dokumentami tj. protokołem odbioru częściowego jak i świadectwem przejęcia.
Z obydwu tych dokumentów wynika jednak, że roboty zostały odebrane z wadami. W treści
protokołu obioru częściowego wynika bowiem, co następuje:
Wykaz prac zaległych, wyszczególnionych w Wydanych Decyzjach pozwolenia na
użytkowanie ujęto w Załączniku nr 1 – które należy wykonać w terminie nie później niż do: 15
maja 2017 r.
Jednocześnie jednak brak jest informacji czy roboty wymienione jako zaległe zostały
przez Trakcję wykonane oraz czy przedmiotowe zadanie można uznać za należycie
zrealizowane przez Wykonawcę.
Podobna sytuacja odnosi się do zadania pn.: Modernizacja odcinka Jaworzno
Szczakowa
– Trzebinia (km 1,150 – 0,000 linii nr 134, km 15,810 – 29,110 linii nr 133) w ramach
projektu Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap IIB.
Z przedłożonego przez Wykonawcę protokołu odbioru końcowego wynika, że przy
odbiorze końcowym stwierdzono istnienie wad nieistotnych, a także wymieniono zaległe do
wyk
onania przez Trakcję prace. Identyczna sytuacja w stosunku do prac zaległych miała
miejsce w przypadku umowy na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Dębica - Sędziszów Małopolski w km
11,500
– 133,600 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków
– Rzeszów, etap III; Przetarg 2.2”.
Tym samym nie sposób uznać by Trakcja dopełniła obowiązku w postaci przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robot budowlanych.
Mając na uwadze treść przedmiotowych dokumentów Zamawiający na zasadzie art. 128
ustawy P
zp winien wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień lub dowodów
odnoszących się do poruszonych powyżej kwestii. Na dzień dzisiejszy bowiem w toku
postępowania przetargowego nie zostały zgromadzone dokumenty, które mogłyby
bezsprzecznie świadczyć o spełnieniu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
określonego
w punkcie 7.1. pkt 4 SWZ.
Protokół, co do zasady, potwierdza wykonane czynności oraz miejsce
i datę ich wykonania. Ustawodawca w rozporządzeniu w sprawie dokumentów wyraźnie
wskazuje natomiast, że dowody przedstawione przez wykonawcę muszą potwierdzać należyte
wykonanie/wykonywan
ie. W opisanej sytuacji trudno jest stwierdzić bez dalszych wyjaśnień,
czy inwestor uznał spisany z uwagami protokół za wystarczający, by zakończyć realizację
przedmiotu zamówienia wynikiem pozytywnym, oraz czy w jego ocenie istnienie nieistotnych
wad uja
wnionych podczas odbioru czy też robót do dokończenia powoduje niemożność
stwierdzenia, że Wykonawca dołożył należytej staranności w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia.
Z tych względów Zamawiający zobowiązany był do dokładnego wyjaśnienia opisanych kwestii,
czego jednak nie uczynił.
4.
Zarzut naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp.
Jak zostało to wskazane w punkcie III niniejszego uzasadnienia w toku badania i oceny
ofert Trakcja została wezwana do złożenia wyjaśnień związanych z pozycją nr. 4.1.1. kosztorysu
PKP. W odpowiedzi Wykonawca wskazał na szereg czynników jakie zostały
w przedmiotowej pozycji rzekomo uwzględnione.
W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że koszt tzw. zamknięć torowych zależy
od odgórnych cenników PKP, które przywołane zostały w uzasadnieniu dotyczącym zarzutu nr
II, tym bardziej, iż w niniejszej sprawie pozycja ta ma być rozliczana maksymalnie do jej
wysokości jednak na podstawie faktycznej ilości zamknięć. Mając zatem na uwadze odmienne
ceny za odmienne rodzaje zamykanych linii
Zamawiający winien zweryfikować realność
zaproponowanych cen pozycji poprzez weryfikację założonych przez oferentów cen
jednostkowych oraz ilości zamknięć.
W niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał jednak takiej procedury, co zdaniem
Odwołującego naruszyło art. 224 ustawy Pzp. Należy bowiem z całą stanowczością podkreślić,
że cena zaoferowana przez Trakcję pozostaje nierealistyczna w stosunku do faktycznego
poziomu kosztów jaki winien być w niej założony. Pozycja 4.1.1. w kosztorysie Trakcji pozostaje
niższa od średniej arytmetycznej wartości tej pozycji z kosztorysów wszystkich oferentów
o 651 661,19 zł czyli stanowi niecałe 48%. Ponadto jak wykazał Odwołujący w uzasadnieniu
zarzutu nr II zawiera ona błąd co bezpośrednio świadczy o jej nierealistycznym charakterze
w stosunku do zakresu jaki winna zawierać.
Ponadto odnosząc założenia przewidziane w tabeli zamieszczonej w piśmie Trakcji z
dnia 09.11.2022 r. oraz cenników to cena pozycji nr 4.1.1. w kosztorysie Wykonawcy pozostaje
o co najmniej połowę zaniżona w stosunku do realnych kosztów wykonania tej pozycji.
Odwołujący pragnie zaznaczyć w tym miejscu, że pozycja 4.1.1. odnosi
się do tzw. fazowania robót kolejowych, czyli takich czynności jak wyłączenia sieci trakcyjnej,
zajęcie torów kolejowych. Zatem brak przewidzenia odpowiedniej ilości środków,
a w konsekwencji brak funduszy na ich zrealizowanie spowoduje całkowity paraliż inwestycji.
Niemożliwe będą bowiem do wykonania następczo roboty stanowiące kluczowy asortyment.
Nie sposób zatem odmówić istotności takiego elementu ceny ofertowej. Jednocześnie
Odwołujący pragnie podkreślić, że o istotności danego składnika cenowego nie świadczy jedynie
jego wartość w odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale również merytoryczne znaczenie
zakresu będącego przedmiotem tego składnika cenowego.
Pomimo opisanych powyżej okoliczności Zamawiający nie zdecydował się na
zastosowanie art. 224 ust. 1 ustawy P
zp do czego zdaniem Odwołującego był bezwzględnie
zobowiązany.
Mając powyższe na uwadze niniejsze odwołanie pozostaje skuteczne oraz uzasadnione.
W dniu 22 marca 2013 roku
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie zwany dalej
„Przystępującym Trakcja”, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 23 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po
stronie
Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SWIETELSKY Rail Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i SWIETELSKY A.G.
z siedzibą w Linz, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 29 marca 2023 roku
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) lub art. 528 pkt 5) w związku z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp
2.
odrzucenie odwołania ze względu na to, że zarzuty odwołania są spóźnione tj. na
podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Pzp,
3. oddalenie odwołania w całości
4.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępownia
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W dniu
30 marca 2023 roku Przystępujący Trakcja złożył pismo procesowe, w którym wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 2 i 4 petitum odwołania,
które dotyczą rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp
przez
Zamawiającego, z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie są one spóźnione,
ewentualnie
2.
oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu Odwołującego wskazanego
w art. 505 ust. 1 Pzp,
ewentualnie
3.
oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nich
zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
2) lub art. 528 pkt 5) w związku z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 528 pkt 3)
ustawy Pzp
ze względu na to, że zarzuty odwołania są spóźnione. ani wniosku Przystępującego
Trakcja o od
rzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2 i 4 petitum odwołania, które dotyczą
rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego,
z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie są one spóźnione.
Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym: Odwołujący nie ma interesu
we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na okoliczność, że nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego została odrzucona zgodnie wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2023 roku sygnatura akt KIO 92/23.Na mocy
przywołanego wyroku Zamawiającemu nakazano unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (za którą została uznana oferta Odwołującego), odrzucenia oferty Wykonawcy
PRIMOST POŁUDNIE SP z o.o. z siedzibą w Będzinie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert.
(…) Zamawiający zastosował się do wyroku i dokonał powtórzenia
czynności oceny ofert oraz odrzucił ofertę Odwołującego, a o fakcie tym poinformował
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu pismem z dnia 02.02.2023 roku. (…)
W związku z powyższym Odwołującemu nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania na
czynność
dokonaną
zgodnie
z wyrok
iem co skutkować winno odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy
PZP.
W naszej ocenie odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku zapadłego wyroku pozbawiło
Odwołującego de facto statusu Wykonawcy, a w konsekwencji prawa do korzystania ze środków
ochrony prawnej w tym zakresie. Utrata statusu Wykonawcy stanowi z kolei przesłankę
do odrzucenia odwołania. (…) Z uwagi na okoliczność skutecznego odrzucenia oferty
Odwołującego (zgodnie z wyrokiem) w naszej ocenie utracił on status Wykonawcy, a tym
samym
nie jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej, a tym samym
kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W naszej ocenie fakt zaskarżenia orzeczenia
do Sądu Okręgowego XXIII Wydział Cywilny Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień
Publicznych w Warszawie nie ma znaczenia dla skuteczności rozpatrywania niniejszego
odwołania. Zaskarżenie orzeczenia
KIO do Sądu Zamówień Publicznych w żadnym wypadku nie przesądza o tym, że oferta
Odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, nie ma też pewności że sama skarga nie
zostanie oddalona z przyczyn merytorycznych lub odrzucona z przyczyn formalnych.
W ocenie Izby,
Odwołujący w wyniku wniesienia skargi na wyrok KIO z dnia 30 stycznia
2023 r. o sygn. akt: KIO
92/23, która na obecnym etapie postępowania nie została jeszcze
rozpoznana (wyrok KIO 92/23 nie jest prawomocny)
nie utracił statusu wykonawcy,
a w przypadku pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia skargi przez Sąd Okręgowy w
Warszawie,
może zostać przywrócony do postępowania i ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Nie można również zgodzić się, że zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone
w art. 528 pkt 5 Pzp
, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Prz
edmiotowe odwołanie nie dotyczy odrzucenia oferty Odwołującego, którą Zamawiają odrzucił
zgodnie z treścią wyroku KIO 92/23, lecz nowych czynności zamawiającego z dnia 7 marca
2023 roku
związanych z wyborem oferty wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący nie kwestionuje odrzucenia własnej oferty lecz prawidłowość wyboru oferty
wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem
uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Jeżeli umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia zostanie zawarta przed
korzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciem skargi, Odwołujący może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, a wówczas przysługiwać mu
może roszczenie odszkodowawcze.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego i Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum SWIETELSKY Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i SWIETELSKY A.G. z siedzibą w Linz Atende S.A. oraz Trakcja S.A.
z siedzibą w Warszawie w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie
konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania
był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7
oraz art. 110 ustawy Pzp poprzez brak ich zastosowania, podczas gdy oferta Wykonawcy
Trakcja S.A.
powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, iż podlega on wykluczeniu z
postępowania w związku z przesłankami przewidzianymi w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie
z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
pkt 5)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
pkt 7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Stosownie zatem do
treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie przez Odwołującego łącznego wystąpienia
następujących przesłanek:
-
wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych
umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób
nienależyty wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
-
okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo
długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić
do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnień z rękojmi,
-
w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez
wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie
oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia.
W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie
w znacznym stopniu l
ub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych
zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący wskazał jako spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp dwie umowy realizowane dla
Wielkopolskiego Zarządu Dróg
w Poznaniu, oraz jedn
ą realizowaną dla PKP PLK.
W przypadku zamówień realizowanych dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg w Poznaniu tj.
umowy nr 576/106.WZP/18 z dnia 24 sierpnia 2018 r. oraz umowy nr 745/136.WZP/18 z dnia 17
października 2018 r. od których Zamawiający odstąpił oraz naliczył kary umowne ze względu na
tak dalekie opóźnienia, że niemożliwym było ukończenie zadania w terminie, ponadto nie
nastąpiło prawidłowe zakończenie etapu projektowania w taki sposób, aby można było
doprowadzić do pozyskania decyzji ZRID, zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że doszło do
braku wykonania umowy w znacznym zakresie
oraz w odniesieniu do istotnej części
zamówienia, za co niewątpliwie odpowiedzialność ponosi wykonawca Trakcja S.A. Dodać
należy, że w sprawie toczy się spór sądowy.
W przypadku umowy dla PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Odwołujący
wskazuje
na wprowadzenie wykonania zastępczego ze względu na brak porozumienia z
wykonawcą robót w zakresie realizacji prac stanowiących część przedmiotu zamówienia. W tej
sprawie
toczy
się również postępowanie sądowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie. W ocenie
Odwołującego w ramach powyższej realizacji nastąpiło nienależyte wykonanie lub długotrwałe
nienależyte wykonanie zobowiązania, które doprowadziło m.in. do wykonania zastępczego,
stanowiące przesłanki do wykluczenia wykonawcy Trakcja S.A. z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazał
zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym
wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym
wykonywan
iu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
Z
treści pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg w Poznaniu z dnia 10 lutego 2023 roku nie
wynika -
jak podnosi Odwołujący - że kary umowne zostały naliczone z uwagi na opóźnienia
w realizacji umowy, lecz
że były to kary z tytułu odstąpienia od umowy. Ponadto w sprawie obu
umów toczy się spór sądowy. Jedyną bezsporną okolicznością wynikającą z treści pisma są kary
umowne z tytułu odstąpienia od umowy, co w żaden sposób nie potwierdza zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Podobnie,
z treści pisma PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
z dnia 3 marca 2023 roku ni
e wynika żadna okoliczność, stanowiąca podstawę do wykluczenia
wykonawcy Trakcja S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To
, że zostało wprowadzone
wykonanie zastępcze, bez wykazania pozostałych, koniecznych przesłanek wykluczenia, samo
w sobie nie stanowi podstawy wykluczenia wykonawcy.
Natomiast z
powyższych korespondencji wynika jednoznacznie, że w sprawach toczy się
sp
ór sądowy który jeszcze nie został zakończony. Nie można zatem stwierdzić, że okoliczności
na które powołuje się Odwołujący były spowodowane przyczynami leżącymi po stronie
wykonawcy.
W świetle powyższego, Izba wskazuje, że treść zarzutu podniesionego w odwołaniu
zawiera wyłącznie ogólnikowe i bardzo lakoniczne stwierdzenia, które nie potwierdzają,
że zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że odstąpienie od umów realizowanych
dla
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu nastąpiło na skutek przyczyn
leżących po stronie Przystępującego Trakcja, a dodatkowo w przypadku realizacji dla PKP PLK
Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie
nie wykazał, że konieczność wprowadzenia
wykonania zastępczego odnosiła się do zakresu stanowiącego istotne zobowiązanie wynikające
z
umowy,
a ponadto spowodowane było przyczynami leżącymi po stronie Przystępującego Trakcja.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu
z art. art. 534 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających słuszność stawianych
zarzutów, próbując ten obowiązek niezasadnie przerzucić na Zamawiającego.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dodać należy,
że w zakresie tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, potwierdzającej
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wobec powyższego, za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 110 ustawy
Pzp, polegający na nieprzeprowadzeniu w sposób wystarczający procedury self-cleaning. Dodać
należy, że powyższa procedura ma zastosowanie w okolicznościach spełnienia przez
wykonawcę przesłanek wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1
pkt 2-5 i 7-
9 Pzp. Jeżeli wobec wykonawcy nie zaistniały przesłanki wykluczenia o których mowa
ww. przepisach, nie istnieje
również potrzeba wszczynania procedury self-cleaning.
Z uwagi na
powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109
ust. 1 pkt 5 i 7 oraz art. 110 ustawy Pzp jako niezasadny,
nie mógł zostać uwzględniony.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp - poprzez
brak jego zastosowania,
podczas gdy oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny ze względu na
fakt,
iż Wykonawca nie zaoferował Zamawiającemu pełnego Przedmiotu Zamówienia, co wynika
ze złożonych w trakcie postępowania wyjaśnień oraz ze względu na fakt, iż oferta ta pozostaje
niezgodna z warunkami zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W pierwszej
kolejności Izba odniesie się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
Trakcja dotyczącego podniesienia ww. zarzutu jako spóźnionego. Izba podkreśla,
że na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 28 grudnia 2022 r.),
Odwołujący nie mógłby wykazać interesu
we wniesieniu odwołania ani szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy
, z uwagi na to że jako wykonawca którego oferta została wówczas uznana
za najkorzys
tniejszą kwestionowałby brak odrzucenia oferty, która plasowała się na dalszym
miejscu niż oferta Odwołującego. Gdyby obecnie Izba uznała zarzuty za spóźnione, Odwołujący
zostałby pozbawiony możliwości skutecznego kwestionowania czynności Zamawiającego
pod
niesionych w zarzucie, bowiem poprzednio nie miał interesu i nie wykazałby szkody, a
obecnie zarzut zostałby uznany za spóźniony. Z tej przyczyny, Izba uznała za właściwe
rozpoznanie zarzutu.
Odnosząc się do orzeczenia KIO 2812/22 przywołanego przez Przystępującego, Izba
zwraca uwagę na odmienność stanów faktycznych. W przywołanej sprawie, Odwołującemu
przysługiwał interes we wniesieniu odwołania już na wcześniejszym etapie, bowiem
kwestionował on wybór oferty uplasowanej na wyższej pozycji niż jego oferta.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.
Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym
konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
wynikającymi
z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla
ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia
zawarte
w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania
zamawiającego.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego, w ocenie Izby
stanowisko
Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia.
Analiza dokumentów złożonych przez Przystępującego Trakcja nie potwierdziła
zasadności zarzutu.
Wskazać należy, że Odwołujący buduje zarzut w oparciu o treść wyjaśnień
Przystępującego Trakcja z dnia 9 listopada 2022 roku, złożonych w wyniku wezwania w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp do udzielenia
wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu ofertowego 4.1.1. tj.
wyjaśnienia sposobu wyliczenia ww. pozycji kosztorysu, w związku z niezałączeniem do oferty
Harmonogramu zamknięć wraz z cenami jednostkowymi. Odwołujący zarzuca, że złożone
wyjaśnienia nie zawierają wskazania sposobu wyliczenia ceny a jedynie odnoszą się do tego, co
zostało uwzględnione w przedmiotowej cenie. Ponadto zarzut sprowadza się do kwestionowania
sposobu rozliczenia ww. pozycji
(że nie jest to wartość maksymalna, i że ostatecznie zostanie
ustalona na etapie realizacji umowy) oraz
braku możliwości zweryfikowania poprawności jej
obliczenia.
W ocenie Izby
, Odwołujący w sposób niezasadny utożsamia wezwanie do wyjaśnienia
dotyczącego pozycji kosztorysowej 4.1.1. z wyjaśnieniem wartości tej pozycji – co nie jest
równoznaczne. Ponadto Odwołujący pomija okoliczność, że Zamawiający nie żądał podania cen
jednostkowych w ramach tej pozycji kosztorysowej, ani
nie stawiał żadnych wymagań
co do sposobu jej wyliczenia
. Nie wskazał jakich informacji oczekuje w ramach udzielonych
wyjaśnień, jak również tego, że będą one służyły weryfikowaniu prawidłowości obliczenia ceny,
aby mógł uznać, że złożone wyjaśnienia nie zostały udzielone w sposób należyty, oraz że
zostały pominięte w nich istotne elementy świadczące o niezgodności oferty z warunkami
zamówienia.
Przystępujący Trakcja przedstawił przyjęty przez siebie sposób wyliczenia pozycji 4.1.1., zgodny
z warunkami zamówienia, który Zamawiający słusznie uznał za wystarczający.
Również w zakresie tego zarzutu, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
polegającemu na wskazaniu dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki
prawne.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających słuszność stawianych
zarzutów, nie wykazał na czym ma polegać niezgodność oferty Przystępującego Trakcja
z warunkami zamówienia. Twierdzenie, że Przystępujący nie przewiduje prawidłowego
rozliczenia tej pozycji
ponieważ rzeczywisty koszt zamknięć będzie konsekwencją uzgodnionego
z Zamawiaj
ącym harmonogramu a koszty jednostkowe będą rozliczone na podstawie ilości
i rodzaju zamknięć nie świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, bowiem takie
zasady
zostały przez Zamawiającego ustanowione w dokumentacji zamówienia (kosztorys).
Ponadto z treści wyjaśnień nie wynika, że wartość pozycji 4.1.1. nie jest wartością maksymalną.
Za niezasadny należy również uznać zarzut błędu w obliczeniu ceny. Stosownie do treści
art.
226 ust. 1 pkt 10 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu.
Również w zakresie tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
potwierdzającego jego zasadność, a co istotne dla sprawy, nie wykazał na czym błąd ten miał
polegać.
Ponadto argumentacja Od
wołującego jest wzajemnie sprzeczna, bowiem z jednej strony
podnosi on,
że wyjaśnienia Przystępującego Trakcja nie dają możliwości weryfikacji
poprawności wyliczenia ceny dla pozycji 4.1.1., a z drugiej strony, na podstawie tych samych
wyjaśnień buduje zarzut błędu w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby
zarzut opiera wyłącznie o własne niczym nie poparte przypuszczenie i domysły.
Wobec braku wykazania, że treść oferty Przystępującego Trakcja jest niezgodna
z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 i 10
Pzp nie mógł on zostać uwzględniony przez Izbę.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez
ich niezastosowanie podczas gdy z podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez
Wykonawcę nie wynika fakt spełnienia warunków udziału postępowaniu, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Na mocy art. 128 ust. 1 Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 4 Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca, że Przystępujący Trakcja nie przedłożył dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych, wskazanych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W przypadku inwestycji pn:
• „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka -
granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 w ramach Projektu
„Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III”,
-
ze złożonych dokumentów wynika, że roboty zostały odebrane z wadami,
• „Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 1,150 – 0,000 linii nr 134,
km 15,810
– 29,110 linii nr 133) w ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E 30,
odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap IIB” – z protokołu odbioru końcowego wynika,
że stwierdzono istnienie wad nieistotnych, a także wymieniono zaległe do wykonania
prace,
• „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka –
granica państwa na odcinku Dębica - Sędziszów Małopolski w km 11,500 – 133,600 w
ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów,
etap III; Przetarg 2.2” - z protokołu odbioru końcowego wynika, że stwierdzono istnienie
wad nieistotnych, a także wymieniono zaległe do wykonania prace.
W ocenie Izby
, analiza podmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Przystępującego Trakcja, nie potwierdziła zasadności zarzutu Odwołującego. Odwołujący opiera
się na wybiórczych zdaniach zawartych w dokumentach złożonych na potwierdzenie należytego
wykonania robót, całkowicie pomijając te, z których wynika potwierdzenie, że roboty zostały
wyko
nane należycie.
Z protokołu dla zadania: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 -
39,000 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków – Rzeszów,
etap
III”,
wnika,
że ocena jakości wykonania robót i użytych materiałów jest dobra.
T
reść protokołu dla zadania: „Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km
1,150
– 0,000 linii nr 134, km 15,810 – 29,110 linii nr 133) w ramach projektu Modernizacja linii
kolejowej E 30, odcinek Zabrze
– Katowice – Kraków, etap IIB” potwierdza, że zakres robót
został zakończony zgodnie z warunkami szczegółowymi obowiązującej umowy, odebrany
i przygotowany do przej
ęcia przez Zamawiającego; Komisja odbioru ocenia jakość wykonanego
zakresu r
zeczowego Robót jako: Dobry.
Z p
rotokołu dla zadania: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Dębica - Sędziszów Małopolski w km
11,500
– 133,600 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków
– Rzeszów, etap III” wynika, że ocena jakości wykonania robót i użytych materiałów jest dobra.
We wszystkich powyższych zakwestionowanych realizacjach, Przystępujący przedłożył
dokumenty
potwierdzające, że zamówienia te otrzymały dobrą ocenę za ich wykonanie, a zatem
Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać że nie zostało potwierdzone ich należyte wykonanie.
Nie
zaistniały więc przesłanki uzasadniające konieczność wezwania Przystępującego Trakcja
do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego
niezastosowanie oraz brak wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
podczas
gdy ze zgromadzonych w toku postępowania dokumentów wynika, że istotna część składowa
ceny zaoferowanej przez Trakcję pozostaje rażąco niska.
W zakresie wniosku Przystępującego co do odrzucenia ww. zarzutu jako spóźnionego,
Izba przywołuje tożsamą argumentację jak dla zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Powyższy zarzut odnosi się do wartości pozycji 4.1.1. kosztorysu ofertowego i powiązany
jest z zarzutem nr 2
, dotyczącym naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp. Odwołujący podnosi,
że wartość ww. pozycji kosztorysowej pozostaje niższa o ok. 48% od średniej arytmetycznej
wartości tej pozycji z kosztorysów wszystkich wykonawców, ponadto zawiera błąd w obliczeniu
ceny, co świadczy o jej nierealistycznym charakterze.
Izba zauważa, że obowiązek nałożony na Zamawiającego, dotyczący wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy cena jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, dotyczy ceny całkowitej
oferty a nie pojedynczej
wartości kosztorysowej. Okoliczność, że wartość pozycji 4.1.1. w ofercie
Przystępującego Trakcja jest o ok. 48% od średniej cen dla tej pozycji w ofertach pozostałych
wykonawców nie rodzi obowiązku wyjaśnienia tej ceny, a ponadto nie czyni jej jeszcze ceną
nierealną i rażąco niską. Odwołujący nie wykazał, na jakiej podstawie uznał, że pozycja 4.1.1.
kosztorysu ofertowego stanowi istotn
ą część składową oraz dlaczego winna wydawać się
rażąco niska lub budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. Cała
argumentacja Odwołującego budowana jest w oparciu o błąd w obliczeniu ceny podniesiony w
ramach zarzutu nr 2
, który w ocenie Izby nie został wykazany. Ponadto, jak wyjaśnił
Zamawiający podczas rozprawy, możliwa jest różnorodna kalkulacja wartości dla pozycji 4.1.1.
kosztorysu
ofertowego
z uwagi na
wielość możliwych kompilacji do zastosowania, i każda wartość w granicach
od 60
tysięcy do 1 miliona zł została uznana rzez Zamawiającego jest wartość prawdopodobna,
zgodna z warunkami zamówienia, realna i rzetelnie skalkulowana.
W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
