rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 755/23
KIO 755/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 roku przez
wykonawcy COMTEX S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z sied
zibą w Lublinie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć
Komputerow
ą Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie
Odwołującego:
1.
IMMITIS Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy;
2.
NTT Technology S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
– Wesołej;
3.
PRZP Systemy Informacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Połańcu
- po
stronie Zamawiającego:
1.
Bcoders
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2.
Computex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Nieporęcie;
3.
MBA System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 roku przez
wykonawcy COMTEX S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z sied
zibą w Lublinie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć
Komputerow
ą Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie
Odwołującego:
1.
IMMITIS Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy;
2.
NTT Technology S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
– Wesołej;
3.
PRZP Systemy Informacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Połańcu
- po
stronie Zamawiającego:
1.
Bcoders
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2.
Computex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Nieporęcie;
3.
MBA System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - COMTEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie, w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - COMTEX Spółka
z ograni
czoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie tytułem
wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - COMTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie na rzecz - Zamawiającego – Naukowej
i Akademickiej Sieci Komputerowej
Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stoso
wnie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 755/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut
Badawczy
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Mobilnych Pracowni
Komputerowych
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 kwietnia 2023 r.
w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2023/ S 048-141288.
Dnia 20 marca 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.
(t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej
: „Pzp”) odwołanie w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca COMTEX spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie (dalej jako
„Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zama
wiającego a zarazem ograniczający
konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie wymagania dotyczącego komputerów
przenośnych typu laptop opisanego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ) pkt 4.1 wymaganie L. 19 lit. f.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj. usunięcie wymagania określonego w pkt 4.1 poz.
L. 19. lit. f SOPZ.
Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie
z art. 509 ust. 2 Pzp.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości,
a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Odw
ołujący wskazał, ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności uniemożliwiają
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego
oferty i uzyskania przedmiotowe
go zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia postawionych przez Zamawiającego niejasnych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców. Objęte odwołaniem
czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie
i uzyskania zamówienia.
Odwołujący zgłosił w odwołaniu, stosownie do art. 536 Pzp, wniosek dowodowy,
wnosząc o zobowiązanie Zamawiającego przez skład orzekający KIO do przedstawienia
najnowszej
dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide for Enterprise Desktops and
Notebooks” na okoliczność wykazania, że:
1.
treść raportu nie służy potwierdzeniu parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego lub
uzasadnionych jego obiektyw
nymi potrzebami, w szczególności parametrów niezawodności/
jakości wytwarzania urządzeń;
2. raport nie definiuje w
yczerpującej listy producentów urządzeń rozpoznawalnych na rynku
czy też charakteryzujących się określonymi parametrami jakościowymi ani nie został
sporządzony w tym celu.
Odwołujący zaznaczył, iż w związku z postawionym w postępowaniu wymaganiem
pkt 4.1 p
oz. L. 19 lit. f SOPZ i koniecznością weryfikacji jego spełniania przez oferowane
urządzenia, Zamawiający powinien być w posiadaniu przedmiotowego dokumentu, którego
treść jest istotna dla rozstrzygnięcia odwołania.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w związku z brzmieniem art. 99 ust.
1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobe
k orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29
ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie
z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagan
ia i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie,
wszystkie stawiane wymagania powinny być uzasadnione potrzebami Zamawiającego
i zapewniać konkurencyjność postepowania, która jest wartością korzystną również dla
Zamawiającego ze względu na dopuszczenie szerszego zakresu możliwych do zaoferowania
rozwiązań oraz konkurencji cenowej miedzy wykonawcami.
Zg
odnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99
ustawy Pzp, j
est nie tylko posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami
własnymi produktów bez dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także
takie ustalenie
wymagań, które prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania
rozwiązań odpowiadających w pozostałym zakresie uzasadnionym potrzebom funkcjonalnym
Zamawiającego. Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia
konkurencji przez preferowani
e określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych
produktów lub wykonawców, powinny znajdować uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego - obiektywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które
powodują (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2021 r., sygn. KIO
3466/21).
Ponadto, również w myśl art. 16 Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz
zachowywać zasadę proporcjonalności.
W Szcze
gółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający zawarł wymaganie
naruszające przepisy ustawy Pzp. W pkt 4.1 „Zestawienie wymagań technicznych dla
komputerów przenośnych typu laptop”, w poz. L. 19 tabeli zawarto wymagania dotyczące
parametru: „Niezawodność/iakość wytwarzania”. Wśród tych wymagań, ostatnie oznaczone
lit. f przewiduje, iż:
„Dostarczane urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na rynku enterprise,
co oznacza, że ich producenci muszą być ujęci (wymienieni z nazwy) w najnowszej
dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide for Enterprise Desktops and Notebooks”.
Wyma
ganie ograniczające krąg możliwych rozwiązań wyłącznie do producentów
zawartych w raporcie Gartnera jest:
1.
Nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
Nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, oraz
3.
Prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia k
onkurencyjności postępowania,
eliminując możliwość zaoferowania urządzeń innych producentów niż ich określona lista
zawarta w najnows
zej edycji raportu (tj. z grudnia 2022 r.), nawet jeśli urządzenia te
spełniają wszystkie pozostałe wymagania SWZ.
Ra
port pt. „Market Guide for Enterprise Desktops and Notebooks” nie zawiera oceny
producentów ani ich produktów pod kątem niezawodności czy też jakości wytwarzania.
Raport składa się głównie z analizy rynku oraz trendów, a także opinii autorów dotyczących
fo
rmułowania potrzeb zakupowych. Wymienione w nim z nazwy spółki będące producentami
komputerów stacjonarnych (desktop) oraz laptopów (notebooks) nie tworzą listy
producentów zweryfikowanych i ocenianych pod kątem jakichkolwiek parametrów
jakościowych lub niezawodnościowych.
Przedstawiając listę „reprezentatywnych vendorów”, autorzy raportu zastrzegają
wyraźnie, że nie jest to wyczerpująca lista reprezentatywnych sprzedawców, a ta część
raportu ma na celu jedynie przybliżenie rynku i tego, co jest na nim dostępne.
Jedynym parametrem obiektywnym określanym w raporcie w odniesieniu do każdego
z wymienionych w nim producentów, jest udział danych producentów w rynkach światowych,
przy czym, należy zaznaczyć, że w raporcie nie ujęto wszystkich producentów o określonym
udziale w rynku, a jedynie podano te wartości dla wskazanych w raporcie producentów.
Autorzy raportu zastrzegają, że wyboru wymienionych w raporcie producentów
dokonali w oparci
u o informacje pozyskane z własnej bazy klientów. Jest to więc
subiektywny wybór autorów, zweryfikowany tylko pod kątem tego, czy producenci
dostarczają komputery PC i usługi powiązane na potrzeby dużych klientów korporacyjnych.
Przy czym, kolejnym warunkiem znalezienia się na liście zawartej w raporcie, jakkolwiek nie
wskazanym w jego treści, jest zawarcie komercyjnej umowy z firmą Gartner - tylko takie
spółki, które nawiązały współpracę z Gartner, zostają umieszczane w raportach.
Ponadto, w raporcie nie zawarto rekomendacji ograniczenia się do wyboru
producentów wskazanych w raporcie jako najbardziej niezawodnych czy gwarantujących
jakość wytwarzania.
O tym, że o zawarciu producentów w raporcie nie decydowała ich ocena pod kątem
niezawodności czy jakości wytwarzania świadczy również to, iż zawiera on krótkie opisy
profilowe, w których wskazywane są również wyzwania, z którymi w opinii autorów mierzy się
dany producent. Wśród takich słabych stron wskazywane są również obszary związane
z udzielanym wsparciem klienta czy terminowością i obsługą dostaw.
Raport wymagany przez Zamawiającego nie stanowi całościowego przeglądu rynku
i nie uwzględnia, ani nie pretenduje do tego, aby wymienić wszystkich producentów czy ich
rozwiązania obecne na rynku. Istnieją zatem producenci nie wskazani w raporcie, których
urządzenia cechują się nie mniejszą niezawodnością, czy jakością wytwarzania.
Nieadekwatność wymogu do kryterium, któremu ma służyć, potwierdza zresztą same jego
brzmienie -
Zamawiający wymaga „rozpoznawalności na rynku enterprise", co utożsamia
z „byciem wymienionym z nazwy” w raporcie. Powoduje to niezasadną eliminację
producentów urządzeń, które mogą spełniać wszystkie pozostałe wymagania warunków
zamówienia, a jedynym wymogiem, którego nie spełniają, jest brak wskazania w raporcie
Gartnera, np. ze
względu na nie podjęcie współpracy komercyjnej z tą spółką. Eliminacja
możliwości oferowania produktu danego producenta, tylko z tego względu na to, iż nie jest
on „rozpoznawalny na rynku” przez co rozumie się, iż nie został wymieniony w publikacji,
której celem nie jest zbadanie i stworzenie wyczerpującej listy produktów „rozpoznawanych
na rynku”, jest rażąco nieproporcjonalne do celu i przedmiotu postępowania.
Rozpoznaw
alność urządzenia na rynku, nie świadczy o jego niezawodności czy
jakości wytwarzania, szczególnie, gdy każdy z wiodących producentów posiada
zróżnicowane portfolio, w ramach którego można wskazać na różne parametry awaryjności
czy wad produkcyjnych poszcz
ególnych serii czy modeli urządzeń.
Trudno też wskazać, aby samodzielnie „rozpoznawalność na rynku” stanowiła cechę,
która jest niezbędna czy wartościowa przy zakupie laptopów dla szkół, do wykorzystania jako
narzędzia wspierające zajęcia dydaktyczne. W przeciwieństwie być może, do zastosowań
biznesowych, rozpoznawalność marki laptopa używanego w salach lekcyjnych nie stanowi
obiektywnie istotnego wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności, nie
powinna być to cecha decydująca o eliminacji produktów, które spełniają pozostałe
wymagania techniczne, funkcjonalne
czy w zakresie wsparcia sprzedaży, określone
w warunkach zamówienia.
Raport Gartnera nie uwzględnia wszystkich produktów, czy producentów
rozpoznawanych na rynku dostawców PC. Kryterium „rozpoznawalności na rynku” nie jest
st
osowane przy określaniu, którzy z producentów zostaną wymienieni z nazwy w treści
raportu ani zawarta w nim w lista nie prezentuje producen
tów „rozpoznawalnych na rynku”.
Na liście w sposób ewidentny brakuje producentów, których nazwy/ produkty są
rozpoznawalne na rynku komputerowym, takich jak: Samsung, Huawei, MSI czy Razer.
Wykluczenie możliwości zaoferowania produktów tych, i innych producentów nie
wskazanych w wybiórczej i niekompletnej liście zawartej w raporcie Gartnera, w sytuacji, gdy
produkty te s
pełniają pozostałe wymagania opisane w warunkach zamówienia, jest
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie
z najlepszą wiedzą Odwołującego, na rynku dostępne są rozwiązania producentów, które
spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, a nie mogą zostać zaoferowane
w postępowaniu tylko ze względu na kwestionowany wymóg z pkt. 4.1 poz. L. 19 lit. f OPZ.
Wymaganie, iż „Dostarczane urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na
ry
nku enterprise, co oznacza, że ich producenci muszą być ujęci (wymienieni z nazwy)
w najnowszej dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide for Enterprise Desktops
and Notebooks” jest również nieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z
warunkami zamówienia, pkt 1.1 SOPZ: „zamówienie realizowane jest na
potrzeby zapewnienia szkotom sprzętu umożliwiającego prowadzenie zajęć dydaktycznych
z wykorzystaniem technologii i usług informatycznych oraz sieci OSE. Elementem
wspomagającym możliwości kształcenia uczniów z wykorzystaniem nowoczesnych
technologii informatycznych jest Mobilna Pracownia Komputerowa (MPK) wyposażona
w laptopy oraz monitor interaktywny z dostępem do sieci Internet. MPK ze względu na swoją
konstrukcję zapewniającą mobilność, będzie mogła być wykorzystywana w różnych
pomieszczeniach (klasach) lekcyjnych bez konieczności ich dostosowywania do
prowadzenia zajęć komputerowych.”
W odniesieniu do wymagań technicznych dla komputerów przenośnych typu Laptop,
w poz. L. 1, parametr:
„Zastosowanie”, wskazano: „Urządzenie będzie wykorzystywane
przez uczniów i nauczycieli w trakcie zajęć dydaktycznych prowadzonych w placówkach
edukacyjnych. Obszary zastosowań: standardowe aplikacje biurowe, na potrzeby
edukacyjne, dostęp do Internetu.”
Wobe
c powyższego zastosowania, do celów edukacyjnych w ramach polskich
placówek oświatowych, nie jest adekwatne kryterium rozpoznawalności na rynku
„enterprise”, czyli rynku dużych przedsiębiorstw, korporacji międzynarodowych, do których
przede wszystkim kierowany jest raport Gartnera. Zasto
sowanie laptopów do pracy
w środowisku biznesowym dużych organizacji działających w ramach często
skomplikowanych sieci powiązań i mobilności międzynarodowej pracowników jest odmienne
od przeznaczenia przewidzianego w ram
ach postepowania. Laptopy mają stanowić
wyposażenie mobilne, ale wykorzystywane będą wyłącznie w placówkach edukacyjnych na
potrzeby zajęć dydaktycznych.
Brak również adekwatności geograficznej rynku właściwego dla przedmiotu
zamówienia, a rynku enterprise opisanego przez autorów Gartnera - raport obejmuje rynek
światowy i jako jeden z elementów analizy rynku wskazuje na międzynarodowość działania
organizacji, których potrzeby opisuje. Z tej perspektywy raport, opisywać będzie udział
producentów w rynku globalnym czy też posiadanie najszerszej sieci dystrybucyjnej, co
ułatwia międzynarodowym korporacjom wykorzystywanie jednolitych produktów w różnych
miejscach na świecie, gdzie posiadają swoje oddziały lub gdzie podróżują ich pracownicy.
Cechy te nie mają znaczenia i nie znajdują proporcjonalnego przełożenia na istotność
wymagania w przypadku zamówienia na produkty, które wykorzystywane będą
w placówkach oświatowych na terenie kraju. Wskazane różnice podkreślają
nieproporcjonalność wymagania w stosunku do ograniczenia konkurencji, do którego
prowadzi.
Dodatkowo, raport Gartnera wymienia producentów zarówno komputerów
stacjonarnych, jak i laptopów, lista producentów w nim zawarta obejmuje oba te segmenty
rynku i określony producent mógł zostać na niej wpisany ze względu na to, iż jest on znany
autorom raportu jako producent komputerów stacjonarnych (desktop). Przedmiot zamówienia
ograniczony jest wyłącznie do komputerów przenośnych typu laptop.
Kwestionowane wymaganie jest ponadto zbędne i nieuzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Jego usunięcie z warunków zamówienia, zgodnie z żądaniem
Odwołującego, nie spowoduje utraty istotnego parametru jakościowego lub funkcjonalnego
ani nie nar
uszy interesów Zamawiającego czy też użytkowników końcowych produktów.
W poz. L. 19 w ramach parametru
„Niezawodność/ jakość wytwarzania”,
Zamawiający określił 5 innych wymagań odwołujących się do zewnętrznych standardów
jakości, jakie spełnić musi oferowane urządzenie lub jego producent. W szczególności,
wymóg posiadania certyfikacji ISO 9001 oraz ISO 14001 (wymagania poz. L. 19, lit. d i e)
stanowi daleko bardziej obiektywne i wiarygodne potwierdzenie poziomu jakościowego etapu
produkcji oraz stop
nia organizacji przedsiębiorstwa producenta niż subiektywny dobór
producen
tów w ramach raportu Gartnera.
Posia
danie tych certyfikacji chroni Zamawiającego przed niesprawdzonymi
jakościowo produktami, czy też producentami nie posiadającymi wystarczających środków
i zaplecza dla zapewnienia niezawodności i jakości wytwarzania.
Jakkolwiek, raport Gartnera nie zawier
a listy producentów stworzonej pod kątem
wsparcia technicznego czy zapewnienia stabilności gwarancji producenta (a nawet jeśli
wskazuje takie cechy dla wybranych producentów, to nie jest są to jedyni producenci
laptopów posiadający takie zdolności), to należy zaznaczyć, że w ramach opisu wymagań
ogólnych, Zamawiający zawarł szczegółowe wymagania dotyczące gwarancji, jaką mają być
objęte dostarczane produkty i określił, że odpowiedzialność za ich zapewnienie ponosi
Wykonaw
ca (tj. Zamawiający nie nabywa wyłącznie takiej gwarancji, jakiej warunki
proponuje producent danego urządzenia). Zgodnie z pkt 3 poz. 0.7 SOPZ: „Wymogu
gwarancji producenta nie stosuje się w przypadku gdy Wykonawca zapewni obsługę
serwisową na co najmniej tych samych warunkach. W przypadku braku możliwości
świadczenia usług gwarancyjnych przez producenta na wymaganym poziomie lub w ogóle,
obowiązki gwaranta przejmuje Wykonawca.” Jeśli zatem intencją Zamawiającego było
ograniczenie kręgu producentów do takich, którzy dają rękojmię objęcia urządzeń gwarancją,
to niezależnie od tego, że raport Gartnera nie definiuje takiego kręgu producentów - ta
potrzeba
Zamawiającego została odpowiednio zabezpieczona w warunkach zamówienia.
Ograniczenie konkurencji do produc
entów wymienionych w raporcie Gartner nie jest zatem
uzasadnione, a z pewnością nie jest proporcjonalne do rzeczywistej potrzeby
Zamawiającego.
Po
nadto, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z rozdz. VIII pkt
14 SWZ, wymaga się przedłożenia m.in.: próbki oferowanego modelu komputera
przenośnego typu laptop oraz specyfikacji parametrów technicznych urządzeń (w tym:
komputera przenośnego typu laptop) w postaci np. wydruku specyfikacji ze strony
producenta lub innego dokumentu udostępnianego standardowo przez producentów,
zawierającego parametry produkowanego sprzętu lub oprogramowania, np. karty
katalogowej, specyfikacji technicznej, data
sheet, wykazu funkcjonalności itp.). Oznacza to,
że Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji konkretnych parametrów urządzeń i ich
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, a nie polegał wyłącznie na deklaracjach
własnych wykonawcy czy też producenta. W związku z tym, jeśli powodem wprowadzenia
wymogu „rozpoznawalności na rynku” była chęć ochrony przed nierzetelnością producentów,
to również w tym zakresie Zamawiający w inny sposób zapewnił spełnienie tej potrzeby. Tym
samym, dodatkowe wymaganie
niezależnie od zastrzeżeń dotyczących jego adekwatności
dla tego celu, jest również zbędne i nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami,
a w szczególności nieproporcjonalne do ograniczenia konkurencji, do którego prowadzi.
Przedstawione argumenty w
ocenie Odwołującego potwierdzają zasadność żądania
usunięcia wymagania SOPZ w pkt 4.1 poz. L. 19 lit. f, gdyż jest ono nieproporcjonalne
i nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, a zarazem prowadzi do ograniczenia kręgu
możliwych do zaoferowania produktów (ich producentów) w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Ponadto, pozostałe warunki
zamówienia są wystarczające dla zaspokojenia rzeczywistych potrzeb Zamawiającego,
w związku z tym usunięcie wymagania nie wpłynie w żaden sposób negatywnie na
przedmiot, który otrzyma Zamawiający w wyniku udzielenia zamówienia.
W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron I Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwo
łania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba
uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w zwi
ązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego
w S
WZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych,
ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję,
uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi
w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Do pos
tępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący
wykonawcy:
-
po stronie Odwołującego:
1.
IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy;
2.
N
TT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie-
Wesołej;
3.
PRZP Systemy Informacyjne S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Połańcu
-
stronie Zamawiającego:
1.
Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2.
Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Nieporęcie;
3.
MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Wszystkie przystąpienia były skuteczne i Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym wszystkich Wykonawców jako przystępujących.
Z
amawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 30 marca 2023 roku zmodyfikował żądanie,
wnosząc o nadanie pkt 4.1 poz. L. 19. Lit. f następującego brzmienia: „Dostarczone
urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na rynku, co oznacza, że ich producenci
musz
ą być ujęci (wymienieni z nazwy) w pierwszej 8 podmiotów wymienionych w raporcie:
IDC PCD Tracker (PC Pivot) (NB) FinalHistoricalDatabase_2022Q4; GfK POS Tracking
Mobile PC Poland October 2022
”. Ostatecznie, na posiedzeniu przed Izbą, Odwołujący
co
fnął powyższy wniosek, wnosząc o uwzględnienie żądań zawartych w odwołaniu.
Z powodu cofni
ęcia nowych żądań Izba nie odnosiła się do nich merytorycznie i nie oceniała
za
sadności propozycji Odwołującego polegającej na dopuszczeniu polegania na wynikach
dwóch dodatkowych raportów. Izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację Stron
związaną ze zmodyfikowanym żądaniem.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stanowiska wyrażone w pismach procesowych i na rozprawie,
Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Z tre
ści art. 16 ustawy Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 99 ustawy Pzp:
1.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo opisał w jakim celu nabywa
elementy sprzętu stanowiące przedmiot zamówienia, w tym komputery przenośne.
Zamawiający wskazał także, jakie cechy zamawianego asortymentu są dla niego kluczowe,
by zakładany cel stworzenia sieci mobilnych pracowni komputerowych został osiągnięty.
Z
amawiający podkreślał, że oczekuje dostawy stabilnego i trwałego systemu, sprawdzonego,
pochodzącego z zaufanego źródła, trwałego, zapewniającego bezpieczeństwo użytkowania,
dostęp do serwisu i wsparcia technicznego oraz części zamiennych, także po zakończeniu
okresu gwarancji.
Odwołujący nie negował, iż Zamawiający co do zasady ma możliwość
opis
ania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb jednostki. Odwołujący zdawał
się całkowicie rozumieć i zgadzać się z potrzebami Zamawiającego, negując jedynie
odniesienie w opisie przedmiotu zamówienia do konkretnego raportu firmy Gartner.
W ocenie Zamawiaj
ącego uzyskanie przedstawionych cech możliwe jest, jeżeli
urządzenia będą pochodziły od producentów rozpoznawalnych na rynku enterprise,
co
oznacza, że tacy producenci będą ujęci w najnowszej dostępnej edycji raportu Gartnera
„Market Guide Enterprise Desktops and Notebooks”.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący tez przeciwnych nie udowodnił.
Odwołujący nie udowodnił, że raport powstaje po nawiązaniu współpracy komercyjnej
danego producenta z f
irmą Gartner, na co zwracał uwagę w odwołaniu. W tym zakresie
odwołanie zawiera jedynie wnioski Odwołującego nie znajdujące pokrycia w jakimkolwiek
materiale dowodowym. O
dwołujący wskazywał również, że raport powstaje na bazie opinii
pozyskanych
z własnej bazy klientów. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający jako jedną
z cech
pożądanych wskazywał właśnie opinię użytkownika końcowego, który najlepiej za
sprzęt, umie określić jego dobre i złe strony. Zdaniem Izby pojęcia „bazy klientów” nie należy
utożsamiać z bazą klientów Gartnera, ale z klientami użytkującymi sprzęt ocenianych
producentów.
Z
amawiający dokonał analizy cech rynku enterprise i uznał, że właśnie cechy
charakterystyczne dla tego rynku,
gwarantują uzyskanie sprzętu odpowiadającego
potrzebom Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że środowisku,
w którym pracował będzie sprzęt bliżej do klientów z rynku enterprise, niż do rynku
konsumenckiego.
Świadczy o tym choćby skala zamówienia czy przewidywana liczba
użytkowników końcowych oraz przewidywany okres użytkowania sprzętu. Odwołujący nie
zaprzeczał, że obsługa klienta przez producenta na rynku eneterprise ma zdecydowanie
szerszy zakres oraz daje
gwarancję dobrego serwisu pogwarancyjnego. Przy wyrokowaniu
Izb
a wzięła także pod uwagę w jakiej perspektywie czasowej sprzęt będzie użytkowany.
Nie wszystkie te cechy da
się opisać za pomocą parametrów mierzalnych, jak chciałby
Odwołujący, które można byłoby sprawdzić w procesie badania i oceny ofert, nawet w trakcie
w
ymaganej prezentacji próbki. Z drugiej strony Izba uważa, że nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia referujący do oceny pozycji producenta
danego
sprzętu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego adekwatne do potrzeb Zamawiającego
nie będą tylko raporty/badania/benchmarki odnoszące się do cech przedmiotowych
sprzętu/technologii. Jeżeli dany raport powstaje na bazie oceny postawy producenta
względem użytkownika końcowego, to odnosi się do cech przedmiotowo istotnych, a na
pewno istotnych dla tego Zamawiaj
ącego w odniesieniu do zakładanego celu zamierzenia
inwestycyjnego.
Co do za
sady Odwołujący nie negował pozycji samej instytucji sporządzającej raport.
P
odzielał opinię, że mamy do czynienia z podmiotem znanym, dokonującym analizy na rynku
IT od wielu lat, przy udziale bezstronnych
specjalistów. Okoliczności te nie były sporne
między Stronami, Izba również powyższą opinię podziela.
Dostrzeżenia również wymaga, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
wymaganie, by sp
rzęt pochodził od producenta wymienionego w najnowszej wersji raportu
unie
możliwia mu złożenie oferty. Co więcej, z twierdzeń i oświadczeń Odwołującego na
ro
zprawie wynika, że jak najbardziej dysponuje on takim sprzętem, współpracuje
z podmio
tem oferującym sprzęt producenta wymienionego w raporcie i zamierza złożyć
ofertę spełniającą także inne wymogi parametrowe sprzętu opisane w SWZ. Tym samym
Odwołujący zanegował cel korzystania ze środków ochrony prawnej. Jeśli Odwołujący jest
w s
tanie złożyć ofertę, nie mamy do czynienia z zapisami SWZ i OPZ ograniczającymi
konkurencję, działającymi w ten sposób, że złożenie oferty jest utrudnione lub wręcz
niemo
żliwe.
Natomiast,
na co celnie zwrócił uwagę Przystępujący Computex, istota problemu
sprowadz
a się do korzystniejszej ceny sprzętu dedykowanego na rynek konsumencki
w porównaniu do rynku enterprise. Izba, bazując jedynie na doświadczeniu życiowym,
podziela pogląd, że sprzęt przeznaczony dla rynku konsumenckiego charakteryzuje się
niższą ceną przy parametrach porównywalnych do sprzętu na rynek enterprise, na co składa
się wiele różnych okoliczności, mniej istotnych dla przedmiotu sporu. To jednak od
Odwołującego, czy też podmiotów Przystępujących po jego stronie zależało będzie jak dobre
warunki cenowe wyn
egocjują u przedstawicieli producenta dla klienta końcowego, jakim
będzie Zamawiający. Okoliczność, że oferując sprzęt komputerowy konkurować będzie
trzeba ceną nie jest okolicznością nadzwyczajną, czy też utrudniającą dostęp do
zamówienia, naruszającą zasady uczciwej konkurencji. Z drugiej strony zgoda z żądaniami
odwołania doprowadziłaby do upadku celu zakładanego przez Zamawiającego. To zaś stoi
w sprzeczności z zasadami efektywności wydatkowania środków publicznych
i proporcjonalności. Zasady efektywności nie można rozumieć jako konieczność zakupu
sprzętu za najniższą cenę. Zamawiający ma prawo zdefiniować swoje uzasadnione potrzeby
i może za nie zapłacić.
W
ymogów zawartych w SWZ nie można uznać za dyskryminujące. Raport wymienia
co najmniej 7
wiodących producentów sprzętu komputerowego, funkcjonujących
w warunkach globalnych. Trudn
o więc wywieść, że ofertę będą mogły złożyć tylko nieliczne
podmioty. Zdaniem Izby
jest wręcz odwrotnie. Z uwagi na znaczącą liczbę przedstawicieli
danych producen
tów (biorąc pod uwagę tylko rynek polski), liczyć należy na dużą ilość ofert.
Nie jest natomiast
uważana za działanie dyskryminujące sytuacja, w której oferty nie może
złożyć każdy podmiot działający na danym rynku. Nie jest obowiązkiem zamawiających takie
konstruowanie opisu
przedmiotu zamówienia, które umożliwi udział w zamówieniu
publicznym każdemu podmiotowi zainteresowanemu danym zamówieniem.
OPZ przedmiotowego postępowania nie odnosi się także do żadnego patentu, znaku
towarowego, pochodzenia, czy
źródła lub szczególnego procesu, o którym mowa w art. 99
ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 99
ust. 4 Pzp
nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, by postanowienia art. 99 i 16
us
tawy Pzp zostały przez Zamawiającego naruszone.
Post
ępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania
postanowie
ń SWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem
post
ępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp oraz
w świetle przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, zamawiający uprawniony jest do
kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu
zasady
swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. Strony zawierające umowę, co do zasady,
mog
ą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego. Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z przywołanych zasad została
naruszona.
W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 ustawy Pzp.
Wprowadzone zasady
są jednakowe dla wszystkich wykonawców zainteresowanych
przedmiotowym
postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają w uprzywilejowanej
sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów
znajdujących się w tej samej sytuacji.
Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum
odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego dz
iałania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
5
75 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - COMTEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie, w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - COMTEX Spółka
z ograni
czoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie tytułem
wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - COMTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie na rzecz - Zamawiającego – Naukowej
i Akademickiej Sieci Komputerowej
Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stoso
wnie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 755/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut
Badawczy
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Mobilnych Pracowni
Komputerowych
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 kwietnia 2023 r.
w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2023/ S 048-141288.
Dnia 20 marca 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.
(t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej
: „Pzp”) odwołanie w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca COMTEX spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie (dalej jako
„Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zama
wiającego a zarazem ograniczający
konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie wymagania dotyczącego komputerów
przenośnych typu laptop opisanego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ) pkt 4.1 wymaganie L. 19 lit. f.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj. usunięcie wymagania określonego w pkt 4.1 poz.
L. 19. lit. f SOPZ.
Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie
z art. 509 ust. 2 Pzp.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości,
a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Odw
ołujący wskazał, ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności uniemożliwiają
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego
oferty i uzyskania przedmiotowe
go zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia postawionych przez Zamawiającego niejasnych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców. Objęte odwołaniem
czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie
i uzyskania zamówienia.
Odwołujący zgłosił w odwołaniu, stosownie do art. 536 Pzp, wniosek dowodowy,
wnosząc o zobowiązanie Zamawiającego przez skład orzekający KIO do przedstawienia
najnowszej
dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide for Enterprise Desktops and
Notebooks” na okoliczność wykazania, że:
1.
treść raportu nie służy potwierdzeniu parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego lub
uzasadnionych jego obiektyw
nymi potrzebami, w szczególności parametrów niezawodności/
jakości wytwarzania urządzeń;
2. raport nie definiuje w
yczerpującej listy producentów urządzeń rozpoznawalnych na rynku
czy też charakteryzujących się określonymi parametrami jakościowymi ani nie został
sporządzony w tym celu.
Odwołujący zaznaczył, iż w związku z postawionym w postępowaniu wymaganiem
pkt 4.1 p
oz. L. 19 lit. f SOPZ i koniecznością weryfikacji jego spełniania przez oferowane
urządzenia, Zamawiający powinien być w posiadaniu przedmiotowego dokumentu, którego
treść jest istotna dla rozstrzygnięcia odwołania.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w związku z brzmieniem art. 99 ust.
1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobe
k orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29
ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie
z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagan
ia i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie,
wszystkie stawiane wymagania powinny być uzasadnione potrzebami Zamawiającego
i zapewniać konkurencyjność postepowania, która jest wartością korzystną również dla
Zamawiającego ze względu na dopuszczenie szerszego zakresu możliwych do zaoferowania
rozwiązań oraz konkurencji cenowej miedzy wykonawcami.
Zg
odnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99
ustawy Pzp, j
est nie tylko posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami
własnymi produktów bez dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także
takie ustalenie
wymagań, które prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania
rozwiązań odpowiadających w pozostałym zakresie uzasadnionym potrzebom funkcjonalnym
Zamawiającego. Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia
konkurencji przez preferowani
e określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych
produktów lub wykonawców, powinny znajdować uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego - obiektywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które
powodują (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2021 r., sygn. KIO
3466/21).
Ponadto, również w myśl art. 16 Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz
zachowywać zasadę proporcjonalności.
W Szcze
gółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający zawarł wymaganie
naruszające przepisy ustawy Pzp. W pkt 4.1 „Zestawienie wymagań technicznych dla
komputerów przenośnych typu laptop”, w poz. L. 19 tabeli zawarto wymagania dotyczące
parametru: „Niezawodność/iakość wytwarzania”. Wśród tych wymagań, ostatnie oznaczone
lit. f przewiduje, iż:
„Dostarczane urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na rynku enterprise,
co oznacza, że ich producenci muszą być ujęci (wymienieni z nazwy) w najnowszej
dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide for Enterprise Desktops and Notebooks”.
Wyma
ganie ograniczające krąg możliwych rozwiązań wyłącznie do producentów
zawartych w raporcie Gartnera jest:
1.
Nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
Nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, oraz
3.
Prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia k
onkurencyjności postępowania,
eliminując możliwość zaoferowania urządzeń innych producentów niż ich określona lista
zawarta w najnows
zej edycji raportu (tj. z grudnia 2022 r.), nawet jeśli urządzenia te
spełniają wszystkie pozostałe wymagania SWZ.
Ra
port pt. „Market Guide for Enterprise Desktops and Notebooks” nie zawiera oceny
producentów ani ich produktów pod kątem niezawodności czy też jakości wytwarzania.
Raport składa się głównie z analizy rynku oraz trendów, a także opinii autorów dotyczących
fo
rmułowania potrzeb zakupowych. Wymienione w nim z nazwy spółki będące producentami
komputerów stacjonarnych (desktop) oraz laptopów (notebooks) nie tworzą listy
producentów zweryfikowanych i ocenianych pod kątem jakichkolwiek parametrów
jakościowych lub niezawodnościowych.
Przedstawiając listę „reprezentatywnych vendorów”, autorzy raportu zastrzegają
wyraźnie, że nie jest to wyczerpująca lista reprezentatywnych sprzedawców, a ta część
raportu ma na celu jedynie przybliżenie rynku i tego, co jest na nim dostępne.
Jedynym parametrem obiektywnym określanym w raporcie w odniesieniu do każdego
z wymienionych w nim producentów, jest udział danych producentów w rynkach światowych,
przy czym, należy zaznaczyć, że w raporcie nie ujęto wszystkich producentów o określonym
udziale w rynku, a jedynie podano te wartości dla wskazanych w raporcie producentów.
Autorzy raportu zastrzegają, że wyboru wymienionych w raporcie producentów
dokonali w oparci
u o informacje pozyskane z własnej bazy klientów. Jest to więc
subiektywny wybór autorów, zweryfikowany tylko pod kątem tego, czy producenci
dostarczają komputery PC i usługi powiązane na potrzeby dużych klientów korporacyjnych.
Przy czym, kolejnym warunkiem znalezienia się na liście zawartej w raporcie, jakkolwiek nie
wskazanym w jego treści, jest zawarcie komercyjnej umowy z firmą Gartner - tylko takie
spółki, które nawiązały współpracę z Gartner, zostają umieszczane w raportach.
Ponadto, w raporcie nie zawarto rekomendacji ograniczenia się do wyboru
producentów wskazanych w raporcie jako najbardziej niezawodnych czy gwarantujących
jakość wytwarzania.
O tym, że o zawarciu producentów w raporcie nie decydowała ich ocena pod kątem
niezawodności czy jakości wytwarzania świadczy również to, iż zawiera on krótkie opisy
profilowe, w których wskazywane są również wyzwania, z którymi w opinii autorów mierzy się
dany producent. Wśród takich słabych stron wskazywane są również obszary związane
z udzielanym wsparciem klienta czy terminowością i obsługą dostaw.
Raport wymagany przez Zamawiającego nie stanowi całościowego przeglądu rynku
i nie uwzględnia, ani nie pretenduje do tego, aby wymienić wszystkich producentów czy ich
rozwiązania obecne na rynku. Istnieją zatem producenci nie wskazani w raporcie, których
urządzenia cechują się nie mniejszą niezawodnością, czy jakością wytwarzania.
Nieadekwatność wymogu do kryterium, któremu ma służyć, potwierdza zresztą same jego
brzmienie -
Zamawiający wymaga „rozpoznawalności na rynku enterprise", co utożsamia
z „byciem wymienionym z nazwy” w raporcie. Powoduje to niezasadną eliminację
producentów urządzeń, które mogą spełniać wszystkie pozostałe wymagania warunków
zamówienia, a jedynym wymogiem, którego nie spełniają, jest brak wskazania w raporcie
Gartnera, np. ze
względu na nie podjęcie współpracy komercyjnej z tą spółką. Eliminacja
możliwości oferowania produktu danego producenta, tylko z tego względu na to, iż nie jest
on „rozpoznawalny na rynku” przez co rozumie się, iż nie został wymieniony w publikacji,
której celem nie jest zbadanie i stworzenie wyczerpującej listy produktów „rozpoznawanych
na rynku”, jest rażąco nieproporcjonalne do celu i przedmiotu postępowania.
Rozpoznaw
alność urządzenia na rynku, nie świadczy o jego niezawodności czy
jakości wytwarzania, szczególnie, gdy każdy z wiodących producentów posiada
zróżnicowane portfolio, w ramach którego można wskazać na różne parametry awaryjności
czy wad produkcyjnych poszcz
ególnych serii czy modeli urządzeń.
Trudno też wskazać, aby samodzielnie „rozpoznawalność na rynku” stanowiła cechę,
która jest niezbędna czy wartościowa przy zakupie laptopów dla szkół, do wykorzystania jako
narzędzia wspierające zajęcia dydaktyczne. W przeciwieństwie być może, do zastosowań
biznesowych, rozpoznawalność marki laptopa używanego w salach lekcyjnych nie stanowi
obiektywnie istotnego wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności, nie
powinna być to cecha decydująca o eliminacji produktów, które spełniają pozostałe
wymagania techniczne, funkcjonalne
czy w zakresie wsparcia sprzedaży, określone
w warunkach zamówienia.
Raport Gartnera nie uwzględnia wszystkich produktów, czy producentów
rozpoznawanych na rynku dostawców PC. Kryterium „rozpoznawalności na rynku” nie jest
st
osowane przy określaniu, którzy z producentów zostaną wymienieni z nazwy w treści
raportu ani zawarta w nim w lista nie prezentuje producen
tów „rozpoznawalnych na rynku”.
Na liście w sposób ewidentny brakuje producentów, których nazwy/ produkty są
rozpoznawalne na rynku komputerowym, takich jak: Samsung, Huawei, MSI czy Razer.
Wykluczenie możliwości zaoferowania produktów tych, i innych producentów nie
wskazanych w wybiórczej i niekompletnej liście zawartej w raporcie Gartnera, w sytuacji, gdy
produkty te s
pełniają pozostałe wymagania opisane w warunkach zamówienia, jest
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie
z najlepszą wiedzą Odwołującego, na rynku dostępne są rozwiązania producentów, które
spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, a nie mogą zostać zaoferowane
w postępowaniu tylko ze względu na kwestionowany wymóg z pkt. 4.1 poz. L. 19 lit. f OPZ.
Wymaganie, iż „Dostarczane urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na
ry
nku enterprise, co oznacza, że ich producenci muszą być ujęci (wymienieni z nazwy)
w najnowszej dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide for Enterprise Desktops
and Notebooks” jest również nieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z
warunkami zamówienia, pkt 1.1 SOPZ: „zamówienie realizowane jest na
potrzeby zapewnienia szkotom sprzętu umożliwiającego prowadzenie zajęć dydaktycznych
z wykorzystaniem technologii i usług informatycznych oraz sieci OSE. Elementem
wspomagającym możliwości kształcenia uczniów z wykorzystaniem nowoczesnych
technologii informatycznych jest Mobilna Pracownia Komputerowa (MPK) wyposażona
w laptopy oraz monitor interaktywny z dostępem do sieci Internet. MPK ze względu na swoją
konstrukcję zapewniającą mobilność, będzie mogła być wykorzystywana w różnych
pomieszczeniach (klasach) lekcyjnych bez konieczności ich dostosowywania do
prowadzenia zajęć komputerowych.”
W odniesieniu do wymagań technicznych dla komputerów przenośnych typu Laptop,
w poz. L. 1, parametr:
„Zastosowanie”, wskazano: „Urządzenie będzie wykorzystywane
przez uczniów i nauczycieli w trakcie zajęć dydaktycznych prowadzonych w placówkach
edukacyjnych. Obszary zastosowań: standardowe aplikacje biurowe, na potrzeby
edukacyjne, dostęp do Internetu.”
Wobe
c powyższego zastosowania, do celów edukacyjnych w ramach polskich
placówek oświatowych, nie jest adekwatne kryterium rozpoznawalności na rynku
„enterprise”, czyli rynku dużych przedsiębiorstw, korporacji międzynarodowych, do których
przede wszystkim kierowany jest raport Gartnera. Zasto
sowanie laptopów do pracy
w środowisku biznesowym dużych organizacji działających w ramach często
skomplikowanych sieci powiązań i mobilności międzynarodowej pracowników jest odmienne
od przeznaczenia przewidzianego w ram
ach postepowania. Laptopy mają stanowić
wyposażenie mobilne, ale wykorzystywane będą wyłącznie w placówkach edukacyjnych na
potrzeby zajęć dydaktycznych.
Brak również adekwatności geograficznej rynku właściwego dla przedmiotu
zamówienia, a rynku enterprise opisanego przez autorów Gartnera - raport obejmuje rynek
światowy i jako jeden z elementów analizy rynku wskazuje na międzynarodowość działania
organizacji, których potrzeby opisuje. Z tej perspektywy raport, opisywać będzie udział
producentów w rynku globalnym czy też posiadanie najszerszej sieci dystrybucyjnej, co
ułatwia międzynarodowym korporacjom wykorzystywanie jednolitych produktów w różnych
miejscach na świecie, gdzie posiadają swoje oddziały lub gdzie podróżują ich pracownicy.
Cechy te nie mają znaczenia i nie znajdują proporcjonalnego przełożenia na istotność
wymagania w przypadku zamówienia na produkty, które wykorzystywane będą
w placówkach oświatowych na terenie kraju. Wskazane różnice podkreślają
nieproporcjonalność wymagania w stosunku do ograniczenia konkurencji, do którego
prowadzi.
Dodatkowo, raport Gartnera wymienia producentów zarówno komputerów
stacjonarnych, jak i laptopów, lista producentów w nim zawarta obejmuje oba te segmenty
rynku i określony producent mógł zostać na niej wpisany ze względu na to, iż jest on znany
autorom raportu jako producent komputerów stacjonarnych (desktop). Przedmiot zamówienia
ograniczony jest wyłącznie do komputerów przenośnych typu laptop.
Kwestionowane wymaganie jest ponadto zbędne i nieuzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Jego usunięcie z warunków zamówienia, zgodnie z żądaniem
Odwołującego, nie spowoduje utraty istotnego parametru jakościowego lub funkcjonalnego
ani nie nar
uszy interesów Zamawiającego czy też użytkowników końcowych produktów.
W poz. L. 19 w ramach parametru
„Niezawodność/ jakość wytwarzania”,
Zamawiający określił 5 innych wymagań odwołujących się do zewnętrznych standardów
jakości, jakie spełnić musi oferowane urządzenie lub jego producent. W szczególności,
wymóg posiadania certyfikacji ISO 9001 oraz ISO 14001 (wymagania poz. L. 19, lit. d i e)
stanowi daleko bardziej obiektywne i wiarygodne potwierdzenie poziomu jakościowego etapu
produkcji oraz stop
nia organizacji przedsiębiorstwa producenta niż subiektywny dobór
producen
tów w ramach raportu Gartnera.
Posia
danie tych certyfikacji chroni Zamawiającego przed niesprawdzonymi
jakościowo produktami, czy też producentami nie posiadającymi wystarczających środków
i zaplecza dla zapewnienia niezawodności i jakości wytwarzania.
Jakkolwiek, raport Gartnera nie zawier
a listy producentów stworzonej pod kątem
wsparcia technicznego czy zapewnienia stabilności gwarancji producenta (a nawet jeśli
wskazuje takie cechy dla wybranych producentów, to nie jest są to jedyni producenci
laptopów posiadający takie zdolności), to należy zaznaczyć, że w ramach opisu wymagań
ogólnych, Zamawiający zawarł szczegółowe wymagania dotyczące gwarancji, jaką mają być
objęte dostarczane produkty i określił, że odpowiedzialność za ich zapewnienie ponosi
Wykonaw
ca (tj. Zamawiający nie nabywa wyłącznie takiej gwarancji, jakiej warunki
proponuje producent danego urządzenia). Zgodnie z pkt 3 poz. 0.7 SOPZ: „Wymogu
gwarancji producenta nie stosuje się w przypadku gdy Wykonawca zapewni obsługę
serwisową na co najmniej tych samych warunkach. W przypadku braku możliwości
świadczenia usług gwarancyjnych przez producenta na wymaganym poziomie lub w ogóle,
obowiązki gwaranta przejmuje Wykonawca.” Jeśli zatem intencją Zamawiającego było
ograniczenie kręgu producentów do takich, którzy dają rękojmię objęcia urządzeń gwarancją,
to niezależnie od tego, że raport Gartnera nie definiuje takiego kręgu producentów - ta
potrzeba
Zamawiającego została odpowiednio zabezpieczona w warunkach zamówienia.
Ograniczenie konkurencji do produc
entów wymienionych w raporcie Gartner nie jest zatem
uzasadnione, a z pewnością nie jest proporcjonalne do rzeczywistej potrzeby
Zamawiającego.
Po
nadto, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z rozdz. VIII pkt
14 SWZ, wymaga się przedłożenia m.in.: próbki oferowanego modelu komputera
przenośnego typu laptop oraz specyfikacji parametrów technicznych urządzeń (w tym:
komputera przenośnego typu laptop) w postaci np. wydruku specyfikacji ze strony
producenta lub innego dokumentu udostępnianego standardowo przez producentów,
zawierającego parametry produkowanego sprzętu lub oprogramowania, np. karty
katalogowej, specyfikacji technicznej, data
sheet, wykazu funkcjonalności itp.). Oznacza to,
że Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji konkretnych parametrów urządzeń i ich
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, a nie polegał wyłącznie na deklaracjach
własnych wykonawcy czy też producenta. W związku z tym, jeśli powodem wprowadzenia
wymogu „rozpoznawalności na rynku” była chęć ochrony przed nierzetelnością producentów,
to również w tym zakresie Zamawiający w inny sposób zapewnił spełnienie tej potrzeby. Tym
samym, dodatkowe wymaganie
niezależnie od zastrzeżeń dotyczących jego adekwatności
dla tego celu, jest również zbędne i nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami,
a w szczególności nieproporcjonalne do ograniczenia konkurencji, do którego prowadzi.
Przedstawione argumenty w
ocenie Odwołującego potwierdzają zasadność żądania
usunięcia wymagania SOPZ w pkt 4.1 poz. L. 19 lit. f, gdyż jest ono nieproporcjonalne
i nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, a zarazem prowadzi do ograniczenia kręgu
możliwych do zaoferowania produktów (ich producentów) w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Ponadto, pozostałe warunki
zamówienia są wystarczające dla zaspokojenia rzeczywistych potrzeb Zamawiającego,
w związku z tym usunięcie wymagania nie wpłynie w żaden sposób negatywnie na
przedmiot, który otrzyma Zamawiający w wyniku udzielenia zamówienia.
W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron I Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwo
łania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba
uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w zwi
ązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego
w S
WZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych,
ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję,
uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi
w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Do pos
tępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący
wykonawcy:
-
po stronie Odwołującego:
1.
IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy;
2.
N
TT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie-
Wesołej;
3.
PRZP Systemy Informacyjne S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Połańcu
-
stronie Zamawiającego:
1.
Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2.
Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Nieporęcie;
3.
MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Wszystkie przystąpienia były skuteczne i Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym wszystkich Wykonawców jako przystępujących.
Z
amawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 30 marca 2023 roku zmodyfikował żądanie,
wnosząc o nadanie pkt 4.1 poz. L. 19. Lit. f następującego brzmienia: „Dostarczone
urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na rynku, co oznacza, że ich producenci
musz
ą być ujęci (wymienieni z nazwy) w pierwszej 8 podmiotów wymienionych w raporcie:
IDC PCD Tracker (PC Pivot) (NB) FinalHistoricalDatabase_2022Q4; GfK POS Tracking
Mobile PC Poland October 2022
”. Ostatecznie, na posiedzeniu przed Izbą, Odwołujący
co
fnął powyższy wniosek, wnosząc o uwzględnienie żądań zawartych w odwołaniu.
Z powodu cofni
ęcia nowych żądań Izba nie odnosiła się do nich merytorycznie i nie oceniała
za
sadności propozycji Odwołującego polegającej na dopuszczeniu polegania na wynikach
dwóch dodatkowych raportów. Izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację Stron
związaną ze zmodyfikowanym żądaniem.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stanowiska wyrażone w pismach procesowych i na rozprawie,
Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Z tre
ści art. 16 ustawy Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 99 ustawy Pzp:
1.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo opisał w jakim celu nabywa
elementy sprzętu stanowiące przedmiot zamówienia, w tym komputery przenośne.
Zamawiający wskazał także, jakie cechy zamawianego asortymentu są dla niego kluczowe,
by zakładany cel stworzenia sieci mobilnych pracowni komputerowych został osiągnięty.
Z
amawiający podkreślał, że oczekuje dostawy stabilnego i trwałego systemu, sprawdzonego,
pochodzącego z zaufanego źródła, trwałego, zapewniającego bezpieczeństwo użytkowania,
dostęp do serwisu i wsparcia technicznego oraz części zamiennych, także po zakończeniu
okresu gwarancji.
Odwołujący nie negował, iż Zamawiający co do zasady ma możliwość
opis
ania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb jednostki. Odwołujący zdawał
się całkowicie rozumieć i zgadzać się z potrzebami Zamawiającego, negując jedynie
odniesienie w opisie przedmiotu zamówienia do konkretnego raportu firmy Gartner.
W ocenie Zamawiaj
ącego uzyskanie przedstawionych cech możliwe jest, jeżeli
urządzenia będą pochodziły od producentów rozpoznawalnych na rynku enterprise,
co
oznacza, że tacy producenci będą ujęci w najnowszej dostępnej edycji raportu Gartnera
„Market Guide Enterprise Desktops and Notebooks”.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący tez przeciwnych nie udowodnił.
Odwołujący nie udowodnił, że raport powstaje po nawiązaniu współpracy komercyjnej
danego producenta z f
irmą Gartner, na co zwracał uwagę w odwołaniu. W tym zakresie
odwołanie zawiera jedynie wnioski Odwołującego nie znajdujące pokrycia w jakimkolwiek
materiale dowodowym. O
dwołujący wskazywał również, że raport powstaje na bazie opinii
pozyskanych
z własnej bazy klientów. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający jako jedną
z cech
pożądanych wskazywał właśnie opinię użytkownika końcowego, który najlepiej za
sprzęt, umie określić jego dobre i złe strony. Zdaniem Izby pojęcia „bazy klientów” nie należy
utożsamiać z bazą klientów Gartnera, ale z klientami użytkującymi sprzęt ocenianych
producentów.
Z
amawiający dokonał analizy cech rynku enterprise i uznał, że właśnie cechy
charakterystyczne dla tego rynku,
gwarantują uzyskanie sprzętu odpowiadającego
potrzebom Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że środowisku,
w którym pracował będzie sprzęt bliżej do klientów z rynku enterprise, niż do rynku
konsumenckiego.
Świadczy o tym choćby skala zamówienia czy przewidywana liczba
użytkowników końcowych oraz przewidywany okres użytkowania sprzętu. Odwołujący nie
zaprzeczał, że obsługa klienta przez producenta na rynku eneterprise ma zdecydowanie
szerszy zakres oraz daje
gwarancję dobrego serwisu pogwarancyjnego. Przy wyrokowaniu
Izb
a wzięła także pod uwagę w jakiej perspektywie czasowej sprzęt będzie użytkowany.
Nie wszystkie te cechy da
się opisać za pomocą parametrów mierzalnych, jak chciałby
Odwołujący, które można byłoby sprawdzić w procesie badania i oceny ofert, nawet w trakcie
w
ymaganej prezentacji próbki. Z drugiej strony Izba uważa, że nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia referujący do oceny pozycji producenta
danego
sprzętu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego adekwatne do potrzeb Zamawiającego
nie będą tylko raporty/badania/benchmarki odnoszące się do cech przedmiotowych
sprzętu/technologii. Jeżeli dany raport powstaje na bazie oceny postawy producenta
względem użytkownika końcowego, to odnosi się do cech przedmiotowo istotnych, a na
pewno istotnych dla tego Zamawiaj
ącego w odniesieniu do zakładanego celu zamierzenia
inwestycyjnego.
Co do za
sady Odwołujący nie negował pozycji samej instytucji sporządzającej raport.
P
odzielał opinię, że mamy do czynienia z podmiotem znanym, dokonującym analizy na rynku
IT od wielu lat, przy udziale bezstronnych
specjalistów. Okoliczności te nie były sporne
między Stronami, Izba również powyższą opinię podziela.
Dostrzeżenia również wymaga, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
wymaganie, by sp
rzęt pochodził od producenta wymienionego w najnowszej wersji raportu
unie
możliwia mu złożenie oferty. Co więcej, z twierdzeń i oświadczeń Odwołującego na
ro
zprawie wynika, że jak najbardziej dysponuje on takim sprzętem, współpracuje
z podmio
tem oferującym sprzęt producenta wymienionego w raporcie i zamierza złożyć
ofertę spełniającą także inne wymogi parametrowe sprzętu opisane w SWZ. Tym samym
Odwołujący zanegował cel korzystania ze środków ochrony prawnej. Jeśli Odwołujący jest
w s
tanie złożyć ofertę, nie mamy do czynienia z zapisami SWZ i OPZ ograniczającymi
konkurencję, działającymi w ten sposób, że złożenie oferty jest utrudnione lub wręcz
niemo
żliwe.
Natomiast,
na co celnie zwrócił uwagę Przystępujący Computex, istota problemu
sprowadz
a się do korzystniejszej ceny sprzętu dedykowanego na rynek konsumencki
w porównaniu do rynku enterprise. Izba, bazując jedynie na doświadczeniu życiowym,
podziela pogląd, że sprzęt przeznaczony dla rynku konsumenckiego charakteryzuje się
niższą ceną przy parametrach porównywalnych do sprzętu na rynek enterprise, na co składa
się wiele różnych okoliczności, mniej istotnych dla przedmiotu sporu. To jednak od
Odwołującego, czy też podmiotów Przystępujących po jego stronie zależało będzie jak dobre
warunki cenowe wyn
egocjują u przedstawicieli producenta dla klienta końcowego, jakim
będzie Zamawiający. Okoliczność, że oferując sprzęt komputerowy konkurować będzie
trzeba ceną nie jest okolicznością nadzwyczajną, czy też utrudniającą dostęp do
zamówienia, naruszającą zasady uczciwej konkurencji. Z drugiej strony zgoda z żądaniami
odwołania doprowadziłaby do upadku celu zakładanego przez Zamawiającego. To zaś stoi
w sprzeczności z zasadami efektywności wydatkowania środków publicznych
i proporcjonalności. Zasady efektywności nie można rozumieć jako konieczność zakupu
sprzętu za najniższą cenę. Zamawiający ma prawo zdefiniować swoje uzasadnione potrzeby
i może za nie zapłacić.
W
ymogów zawartych w SWZ nie można uznać za dyskryminujące. Raport wymienia
co najmniej 7
wiodących producentów sprzętu komputerowego, funkcjonujących
w warunkach globalnych. Trudn
o więc wywieść, że ofertę będą mogły złożyć tylko nieliczne
podmioty. Zdaniem Izby
jest wręcz odwrotnie. Z uwagi na znaczącą liczbę przedstawicieli
danych producen
tów (biorąc pod uwagę tylko rynek polski), liczyć należy na dużą ilość ofert.
Nie jest natomiast
uważana za działanie dyskryminujące sytuacja, w której oferty nie może
złożyć każdy podmiot działający na danym rynku. Nie jest obowiązkiem zamawiających takie
konstruowanie opisu
przedmiotu zamówienia, które umożliwi udział w zamówieniu
publicznym każdemu podmiotowi zainteresowanemu danym zamówieniem.
OPZ przedmiotowego postępowania nie odnosi się także do żadnego patentu, znaku
towarowego, pochodzenia, czy
źródła lub szczególnego procesu, o którym mowa w art. 99
ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 99
ust. 4 Pzp
nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, by postanowienia art. 99 i 16
us
tawy Pzp zostały przez Zamawiającego naruszone.
Post
ępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania
postanowie
ń SWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem
post
ępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp oraz
w świetle przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, zamawiający uprawniony jest do
kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu
zasady
swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. Strony zawierające umowę, co do zasady,
mog
ą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego. Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z przywołanych zasad została
naruszona.
W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 ustawy Pzp.
Wprowadzone zasady
są jednakowe dla wszystkich wykonawców zainteresowanych
przedmiotowym
postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają w uprzywilejowanej
sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów
znajdujących się w tej samej sytuacji.
Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum
odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego dz
iałania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
5
75 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
