rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 756/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: A

ldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 kwietnia 2023
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-logy Spółka z
ogran
iczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23 w po-
stępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Urząd Dozoru Tech-
nicznego z siedzibą w Warszawie, ul. Szczęśliwicka 34

orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-logy
Spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonaw-
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina
Flisa 6 i net-o-
logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach, ul. Porcelanowa 23 t
ytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 756/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego” zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 252-734595 z
dnia 30 grudnia 2022 r.

W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania.
W
dniu 20 marca 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warsza-
wie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-
logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul. Porcelanowa 23
. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działają-
cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 marca 2023 r. udzielonego przez prezesa za-
rządu lidera wykonawców, który działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez
partnera w dniu 14 lutego 2023 r. przez prezesa zarządu partnera, zgodnie z zasadami re-
prezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 20 marca 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 14) u
stawy w związku z art. 98 ust. 6 ustawy oraz art. 445 ust. 1
ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium, a w konsekwencji
2)
art. 255 pkt 3) ustawy przez
unieważnienie postępowania.

Wnioski odwołania
Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania przez:
1)
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
nakazanie
zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania;
3)
nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględ-
nieniem oferty
odwołującego,
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ bezpod-
stawne dzi
ałania zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy.
Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, które
wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania
odwołującego, co zamanifestował on
składając ofertę.
Natomiast bezpodstawne odrzucenie jego oferty un
iemożliwia mu uzyskanie zamówienia,
którego dotyczy postępowanie. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, oferta

ta zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewi-
dzianych w SWZ i uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. W konse-
kwencji
odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie, którego dotyczy postępowanie. Na-
tomiast odrzucenie oferty
odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci
utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Okoliczność, że
przedmiot zamówienia określony w postępowaniu może być przedmiotem kolejnego postę-
powania, pogarsza sytuację odwołującego w stosunku do sytuacji, w której byłby odwołujący
w przypadku uwzględnienia odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania
o
dwołujący zrealizuje przedmiot zamówienia, natomiast uczestnictwo w kolejnym postępo-
waniu nie pozwala uznać, że odwołujący osiągnie w nim identyczny wynik.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu
na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także ewentualnych
dalszych dokumentów przedłożonych na rozprawie – na okoliczności wskazane przy okazji
składania poszczególnych dokumentów.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na nieprawidłowe wniesienie wa-
dium przez
odwołującego. Tzn. że wadium, które zostało wniesione w formie gwarancji ban-
kowej, obejmuje jedynie Apex.IT sp. z o.o. (tj. jednego członka konsorcjum), podczas gdy
oferta została złożona przez konsorcjum złożone ze spółek Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie
oraz net-o-logy sp. z o.o. w Katowicach.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy za-
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób niepra-
widłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub
złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W ocenie
odwołującego zamawiający bezpodstawnie jednak przyjął, że wadium zostało
wniesione w n
ieprawidłowy sposób.
Zamawiający w rozdziale 10 SWZ pt. Wadium i zabezpieczenie należytego wykonania umo-
wy wymagał wniesienia wadium w wysokości 260.000,00 zł w jednej lub kilku formach wska-
zanych w pkt 2, m.in. w formie gwarancji bankowej.
Zgodnie z pkt
4 „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne
zobowiązanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane
przez o
sobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.”
Z treści gwarancji bankowej (wadialnej) wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. wynika, że:
„Bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości
PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków

dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub
2)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określo-
nych w ofercie; lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-
żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”
Przy czym jako Wykonawca została zdefiniowana spółka Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie.
Zobowiązanie banku gwaranta obejmuje zatem wszystkie przypadki określone w treści art.
98 ust. 6 ustawy (tj. wszystkie
sytuacje, w których gwarant jest uprawniony do żądania wy-
płaty sumy gwarancyjnej są określone identyczne jak w art. 98 ust. 6 ustawy). Bank określił
również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną zgodną z
regulacjami SWZ oraz za
mawiającego jako beneficjenta z tytułu gwarancji. Jednocześnie z
gwarancji wynika jednoznacznie, że zobowiązanie banku do wypłaty sumy gwarancyjnej jest
bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie beneficjenta (zamawiającego). Tym sa-
mym gwarancja zabe
zpiecza wadium w sposób zgodny z art. 98 ust. 6 ustawy oraz z Roz-
działem 10 pkt 4 SWZ.
/dowód: gwarancja bankowa wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. – na okoliczność
przedmiotu zabezpieczenia/
Jednocześnie zamawiający nie określił szczególnych czy dodatkowych warunków wniesienia
wadium w przypadk
u wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wobec tego gwarancja wadial
na została poprawnie sformułowana, odpowiada ona w pełni
przepisom ustawy
i spełnia funkcje wadium niezależnie od tego, wobec którego z wykonaw-
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się warunki do zatrzymania
wadium. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesu
zamawiającego i udzielona
gwarancja spełnia ten warunek.
W orzecznictwie oraz w n
auce prawa cywilnego utrwalony jest pogląd, że umowa konsor-
cjum pod względem kwalifikacji prawnej została zrównana z umową spółki cywilnej, z którą
wykazuje wiele cech wspólnych, natomiast w art. 445 ust. 1 ustawy została określona soli-
darna odpowiedzialno
ść członków konsorcjum za wszelkie zobowiązania i wniesienie zabez-
pieczenia należytego wykonania umowy. Dotyczy to również zobowiązań związanych z
wniesieniem i zatrzymaniem wadium, co wynika chociażby z art. 380 § 1 k.c. Zresztą, zgod-
nie z treścią art. 58 ust. 5 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Z
uwagi na zawarcie umowy konsorcjum przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (tj. Apex.IT sp. z o.o. oraz net-o-logy sp. z o.o.), ich odpowiedzialność
wobec zamawiającego jest solidarna także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum, prowadzące do zatrzymania
wadium, rozciągają się bowiem na wszystkich członków konsorcjum. Tj. odpowiadają oni
solidarnie za konsekwencje:
1/ niezłożenia przez któregokolwiek z nich stosownych dokumentów czy oświadczeń na żą-
danie
zamawiającego,
2/ odmowę przez któregokolwiek z nich podpisania umowy o zamówienie publiczne czy nie-
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3/ gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie możliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.
Każdy z tych przypadków, jeżeli wynika z działania bądź zaniechania drugiego członka kon-
sorcjum, będzie stanowić odpowiednio działanie bądź zaniechanie drugiego członka konsor-
cjum, a szczególnie Apex.IT sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum.
Tym samym możliwe jest zatrzymanie wadium niezależnie od tego, wobec którego z człon-
ków konsorcjum ziszczą się warunki do zatrzymania wadium.
Ponadto Apex.IT sp. z o.o. jako Lider konsor
cjum, zgodnie z treścią pełnomocnictwa udzie-
lonego przez net-o-
logy sp. z o.o., jest umocowany m.in. do wniesienia całego wymaganego
przez
zamawiającego wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w
imieniu Mocodawcy. Wynika to wyraźnie z pkt 5 tego pełnomocnictwa.
/dowód: pełnomocnictwo udzielone przez net-o-logy sp. z o.o. – na okoliczność upoważnie-
nia l
idera konsorcjum do wniesienia całości wadium/
W uzasadnieniu odrzucenia z
amawiający wskazał, cyt: „Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. nie
złożył samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu, lecz uczynił to wraz z drugim
podmiotem, działając w ramach konsorcjum z wykonawcą Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcela-
nowa 23, 40-
246 Katowice. Nie ma zatem tożsamości podmiotów po stronie wykonawcy, tj.
wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których
jedynie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy wskazanego w treści gwa-
rancji.
Wobec uzasadnionych wątpliwości co do uzyskania świadczenia od Gwaranta, powodowa-
nej określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć Gwarant jako wyłącz-
nie Apex.IT Sp. z o.o.,”

Zamawiający pominął jednak okoliczność, że oferta złożona przez Apex. IT Sp. z o.o. i net-o-
logy Sp. z o.o. jest ofertą wspólną a Apex.IT Sp. z o.o. pełni rolę reprezentanta obu wyko-
nawców. W konsekwencji:

1) wezwania, o których mowa w art. 107 ust.2, art. 128 ust.1 będą kierowane do Apex.IT Sp.
z o.o.
2) odmowa podpisania umowy lub wniesienia zabezpieczenia umowy także będą kierowane
do Apex.IT Sp. z o.o.
- co oznacza,
że odpowiednio niewykonanie wezwań oraz odmowy będą z każdym przypad-
ku stanowić odpowiednio niewykonanie wezwań lub odmowę Apex.IT Sp. z o.o. i stanowić
podstawę do zatrzymania wadium.
Równocześnie przypadek niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wy-
konawcy z racji wspólnej oferty obu wykonawców zawsze będzie okolicznością leżącą po
stronie Apex.IT Sp. z o.o.,
gdyż:
a)
wezwanie do zawarcia Umowy może zostać skierowane wyłącznie do Apex.IT Sp. z o.o.
jak
o reprezentanta wykonawców;
b)
wspólność oferty przesądza o tym, że przyczyna niemożności podpisania umowy doty-
cząca neto-logy Sp. z o.o. zawsze kwalifikowana będzie jako przyczyna leżąca po stronie
Apex.IT Sp. z o.o.
Zgodnie z treścią art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej for-
mie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwaran-
cji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Przy czym, jak przyjmuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, nieodwołalna i bezwarunko-
wa gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, a bank nie dokonuje merytorycznej oce-
ny zgłoszonego żądania zapłaty, w szczególności nie bada, czy roszczenia beneficjenta fak-
tycznie powstały (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23.01.2019 r. VII
AGa 1005/18, zgodnie z którym „Gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa ma charakter
abstrak
cyjny, nieakcesoryjny, co powoduje, że spełnienie wynikającego z niej świadczenia
przez gwaranta nie
może być uzależnione od merytorycznej zasadność żądania zapłaty, a
zatem wykazania istnienia zobowiązania, z którego świadczenie gwarant ma zaspokoić,
gwar
ant może tylko uzależnić swój obowiązek świadczenia od spełnienia przez beneficjenta
warunków wskazanych w treści gwarancji i tylko w razie ich niespełnienia może odmówić
zaspokojenia interesu beneficjenta gwarancji.”
Tym samym, w przypadku wystąpienia z zadaniem wypłaty sumy gwarancyjnej, bank nie jest
uprawiony do merytorycznej weryfikacji roszczenia.
Wobec tego, nawet jeśli przyczyna zatrzymania wadium zaistniałaby po stronie drugiego
członka konsorcjum, to zamawiający może złożyć żądanie gwarancji zgodnie z treścią gwa-
rancji, wskazując, że przyczyna zatrzymania wadium dotyczy wykonawcy określonego w

treści gwarancji (tj. Apex.IT sp. z o.o.), a bank będzie obowiązany do wypłaty sumy gwaran-
cyjnej.
W takim przypadku członkowie konsorcjum nie mieliby podstaw do dochodzenia od zama-
wiającego zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej, skoro celem gwarancji jest zabezpieczenie
oferty jako złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(nawet jeśli została wniesiona tylko przez lidera konsorcjum).
W konsekwencji, w ocenie
odwołującego nie jest konieczne wymienienie w treści gwarancji
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak wska-
zania drugiego z członków konsorcjum (net-o-logy sp. z o.o.) nie pozbawia gwarancji wadial-
nej jej celu, jakim jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w razie zaistnienia któregoś
z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 ustawy.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej zgodnej z
treścią gwarancji jest wystarczającą przesłanką wypłaty a bank-gwarant nie jest uprawniony
do mery
torycznego badania okoliczności wskazanych w żądaniu. W konsekwencji złożenie
przez
zamawiającego żądania zapłaty obejmującego stwierdzenie, że zostały spełnione
przesłanki zatrzymania wadium spowoduje powstanie po stronie zamawiającego wierzytel-
ności o wypłatę sumy gwarancyjnej a po stronie banku-gwaranta zobowiązanie do jej wypła-
cenia, bez względu na to który z członków konsorcjum spowodował konieczność zatrzyma-
nia wadium.
Odwołujący przytoczył VII AGa 1005/18 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warsza-
wie, VI ACa 1879/16 -
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa 83/18 - Wyrok Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 635/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa
516/16 - W
yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, II
CKN 402/98 -
Wyrok Sądu Naj-
wyższego.
Powyższe stanowisko potwierdza ukształtowane orzecznictwo (powstałe przede wszystkim
na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, które jest aktualne również
obecnie
z uwagi na analogiczne brzmienie obecnych przepisów). W szczególności:
-
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17
-
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga
1313/15
- wyrok KIO 38/22 z dnia 25 stycznia 2022 r.
- wyrok KIO 2789/15 z dnia 12 stycznia 2016 r.
- wyrok KIO 336/15 z dnia 5 marca 2015 r.
-
por. również nowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25 marca 2019 r., KIO
392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z
dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020
r., KIO 590/20, z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO 818/20, z dnia 8 grudnia 2020 r., KIO

2978/20, z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20, z dnia 26 stycznia 2021 r., KIO 3466/20,
KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20,
-
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja
2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO
1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 w
rześnia 2013 r.,
KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r.,
KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30
września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015
r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16,
z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16,
-
wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005
r
., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
5 marca 2009 r., X Ga 25/09, Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. IV Ca
357/15.
W konsekwencji nieuzasadnione było również unieważnienia przez zamawiającego postę-
powania, skoro oferta
odwołującego została odrzucona z naruszeniem ustawy.
Odw
ołujący zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający na każdym etapie postępowania o za-
mówienie publiczne ma możliwość powtórzenia dotychczasowych czynności i zmiany decy-
zji,
jeśli uzna, że zachodzą do tego podstawy. Por. wyrok KIO z dn. 23.09.2010 r., KIO/UZP
1939/10.

W dniu 20 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości w trybie art. 553 ustawy.
Zamawiający podtrzymał w całości czynności objęte zarzutami odwołania, tj. odrzucenie
oferty odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, jak również w
konsekwencji, odrzucenia oferty o
dwołującego, unieważnienie postępowania jako dokonane
w sposób zgodny z ustawą oraz dokumentacją postępowania i ofertą oraz wadium w formie
gwarancji bankowej wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę.
Odn
osząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał na następujące kluczowe dla
rozstrzygnięcia sprawy okoliczności.
Zamawiający wymagał w postępowaniu wniesienia wadium w wysokości 260 000 zł.

SWZ postępowania zgodnie z Ustawy dopuszczała możliwość wniesienia wadium w formie
m.in. gwarancji bankowej.
Odwołujący złożył jako wykonawca w dniu 16.02.2023 r. w postępowaniu ofertę wspólną w
ramach konsorcjum wykonawców w składzie:
Apex.IT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
net-o-logy Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
Wykonawcą w postępowaniu nie jest zatem Apex.IT Sp. z o.o. samodzielnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się w ramach konsorcjum. Sta-
tus wykonawcy w rozumieniu ustawy
przysługuje zatem wyłącznie wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Wykonawca złożył wraz z ofertą pełnomocnictwo konsorcjalne datowane na dzień
14.02.2023 r.
Zgodnie z jego treścią Partner konsorcjum - net-o-logy Sp. z o.o. udzielił w dniu 14.02.2023
r. pełnomocnictwa na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. uprawniającego pełnomocnika w reprezentacji
mocodawcy w toku p
ostępowania i realizacji umowy na przedmiot postępowania. Zakres
umocowania obejmował, od dnia wystawienia pełnomocnictwa, w szczególności (pkt 5) upo-
ważnienie do wniesienia wadium także w imieniu mocodawcy.
Apex.IT Sp. z o.o. wystąpił przed dniem 9.02.2023 r. (data wystawienia gwarancji wadialnej)
do ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice
(dalej jako „ING”) o wystawienie gwarancji wadialnej przetargowej, w związku z zamiarem
samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w postępowaniu.
Jak wynika z preambuły Gwarancji – ING nr KLG86021IN23 (dalej jako „Gwarancja”) jako
Gwarant został poinformowany przez Apex.IT Sp. z o.o. o zamiarze złożenia w postępowa-
niu przez ten właśnie podmiot samodzielnej oferty przetargowej.
Zgodnie z preambułą Gwarancji, Gwarant informuje, że:
Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNO-
ŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza
przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPA-
SOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZP-DI-87/22.
Uwzględniając chronologię czynności, tj.:
1)
Wystawienie Gwarancji na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 9.02.2023 r.
2)
Udzielenie pełnomocnictwa konsorcjalnego przez net-o-logy Sp. z o.o. w dniu
14.02.2023 r.
na dzień wystawienia Gwarancji przez ING Gwarant nie miał świadomości (co wynika wprost
z treści Gwarancji), że wbrew treści informacji jakie uzyskał od Apex.IT Sp. z o.o. (zlecenia
wystawienia gwarancji),
Apex.IT Sp. z o.o. nie zamierza ubiegać się o zamówienie samo-

dzielnie jako wykonawca w p
ostępowaniu, ale wspólnie w ramach konsorcjum z innym wy-
kon
awcą
- net-o-logy Sp. z o.o.
Brak wiedzy Gwaranta na temat zamiaru wspólnego ubiegania się o zamówienie w postępo-
waniu przez Apex.IT Sp. z o.o. z jakimkolwiek innym podmiotem na dzień wystawienia Gwa-
rancji potwierdza treść korespondencji zamawiającego z Gwarantem.
Gwarant oświadczeniem z dnia 13.03.2023 r. skierowanym do zamawiającego oświadczył
wprost, że dopiero w dniu 6.03.2023 r. (termin składania ofert upłynął w dniu 16.02.2023 r.)
Apex.IT
Sp z o.o. zlecił Gwarantowi wystawienie Aneksu nr 1 do Gwarancji, w którego treści
Gwarant miał oświadczać, że:
W
odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 09.03.2023, informujemy, że na zlecenie naszego
Klienta APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL.MARCINA FLI-
SA 6, 02-247 WARSZAWA w dniu 06.03.2023 ING Ban
k Śląski S.A. wystawił aneks nr 1 do
gwarancji KLG86021IN23, zgodnie z którym:
„Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie:
Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsor-
cjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020,
Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum)
zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest „ROZBUDOWA SYSTEMU KO-
PII
ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO; znak postępowania: ZPDI-
87/22.”
Skoro zatem dopiero w dniu 6.03.2023 r. Gwarant na zlecenie Apex.IT Sp. z o.o. wystawił
Aneks do Gwarancji to zlecenie
wystawienia Gwarancji stanowiące podstawę wystawienia
złożonej w przetargu Gwarancji nie zawierało żadnych informacji o przewidywanym zamiarze
wspólnego ubiegania się zleceniodawcy o zamówienie.
Powyższa wyklucza możliwość, aby na dzień złożenia oferty w postępowaniu Gwarancja
mogła zabezpieczać ofertę innego podmiotu niż sam zleceniodawca Gwarancji, tj. Apex.IT
Sp. z o.o. Z
arówno Apex.IT Sp. z o.o. jako zleceniodawca Gwarancji, jak również sam Gwa-
rant uznali zatem za konieczne dla możliwości i skuteczności uznania objęcia ochroną oferty
Konsorcjum dokonanie zmian
y treści Gwarancji. Przy czym zmiana Gwarancji została doko-
n
ana 18 dni po terminie złożenia oferty w postępowaniu, co wyklucza, aby Gwarancja w jej
obowiązującym w postępowaniu brzmieniu mogła skutecznie zabezpieczać ofertę Konsor-
cjum.
Powyższe wyklucza możliwość uznania, że Gwarancja zabezpieczała na dzień jej wystawie-
nia
i złożenia w postępowaniu ofertę Konsorcjum.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy:

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia
upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1
pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy:
Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt
2-4, wykonawca przekazuje zamawiaj
ącemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci
elektronicznej.
Powyższe potwierdza, że wadium w postępowaniu musi być dla swojej skuteczności wnie-
sione najpóźniej przed terminem składania ofert w postępowaniu, a zatem w przedmiotowej
sprawie najpóźniej do dnia 16.02.2023 r. do godziny 11:00.
Powyższe regulacje ustawy wprost wykluczają możliwość dokonania skutecznej zmiany tre-
ści wniesionej gwarancji po terminie złożenia oferty w przetargu. W tej sytuacji ocena sku-
teczności wniesienia wadium jest w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy dokonywana przy
uwzględnieniu regulacji art. 97 ust. 5 oraz 10 ustawy. Za całkowicie bezskuteczne uznać
należy jakiekolwiek próby dokonywania modyfikacji treści gwarancji wadialnej dokonywane
na etapie po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.

Zamawiający wniósł o całkowite pominięcie w orzekaniu treści Aneksu nr 1 do Gwarancji z
dnia 6.03.2023 r. jako niezłożonego wraz z upływem terminu składania ofert w postępowaniu
(Aneks nr 1 został dostarczony zamawiającemu w dniu 14.03.2023 r.).
Przedmiotem Aneksu nr 1 jest zasadnicza zmi
ana treści Gwarancji polegająca na zmianie
podmiotów, których ofertę ma zabezpieczać wystawiona w dniu 9.02.2023 r. Gwarancja.
W ocenie z
amawiającego, zmiana będąca przedmiotem Aneksu nr 1 w kontekście bez-
względnej cezury czasowej wniesienia wadium, o której mowa w art. 97 ust. 5 ustawy, nie
może sanować wadliwie wystawionej i niezmodyfikowanej do terminu składania oferty w po-
stępowaniu gwarancji.
Ostatecznym momentem na ewentualne dokona
nie modyfikacji treści Gwarancji był dzień
16.02.2023 r., tj. dzień upływu terminu złożenia oferty przez konsorcjum w postępowaniu.

Akceptacja możliwości dokonywania zmian w treści Gwarancji wadialnej już po terminie zło-
żenia ofert w postępowaniu stanowiłaby niebezpieczny precedens otwarcia niedozwolonej
przez ustawy pro
cedury uzupełniania wadium w postępowaniu po terminie składania ofert.
Pamiętać dodatkowo należy, że mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym - zarówno w
odniesieniu do wykonawcy ubiega
jącego się o zamówienie, ale przede wszystkim Gwaranta
– banku wystawcy Gwarancji.
W ocenie z
amawiającego, charakter Gwarancji wadialnej w postępowaniu, jak również regu-
lacje ustawy
wykluczają jednoznacznie dopuszczalność uzupełniania gwarancji wadialnej po
terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego, uwzględniając regulację
art. 97 ust. 5 Ustawy
uznać należy próby uzupełniania wadium za bezskuteczne.

Zamawiający wskazał ponadto, że treść złożonej w postępowaniu i jedynej, która może być
uwzględniana przez zamawiającego w trakcie oceny ofert Gwarancji, jednoznacznie wskazu-
je, że obejmuje ona tylko jeden podmiot – zleceniodawcę wystawienia Gwarancji i wykonaw-
cę Apex.IT Sp. z o.o.

Lektura treści Gwarancji potwierdza, że ani wprost, ani w dorozumiany choćby sposób nie
obejmuje ona oferty innego podmiotu s
kładającego ofertę w przetargu niż wyłącznie Apex.IT.
Sp. z o.o.
Zgodnie z treścią Gwarancji:
Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNO-
ŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6,02-247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza
przystąpić do przetargu …
Treść Gwarancji nie wskazuje, aby chodziło o ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, ale jedynie ofertę składaną samodzielnie przez Apex.IT Sp. z o.o., który jak
wynika z dokumentacji postępowania, ostatecznie nie złożył w przetargu samodzielnej oferty,
ale ofertę razem z innym wykonawcą.
Dalsza treść Gwarancji wskazuje:
„(„Bank”), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę
do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające,
że:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących
po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub
2)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach okre-
ślonych w ofercie; lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-
żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”

Odpowiedzial
ność Gwaranta z treści Gwarancji odnosi się wyłącznie do działań i zaniechań
w ten sposób zidentyfikowanego wykonawcy – samodzielnie ubiegającego się o zamówienie
Apex.IT Sp. z o.o., a nie
konsorcjum wykonawców.

Gwarant dopiero w dniu 06.03.2023 r. wystaw
ił Aneks nr 1 do Gwarancji, w którym rozsze-
rzył swoją odpowiedzialność wobec obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie, jednak stało się to już post factum, co wprost potwierdza brzmie-
nie Aneksu nr 1: Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiąza-
nym") w składzie: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa,
NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246
Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 War-
szawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu …
Gwarant, jak wynika z chronologii czynności, jak również treści Aneksu nr 1, dopiero w dniu
6.03.2023 r. został poinformowany przez Apex.IT Sp. z o.o., że ten, wbrew wystawionej
Gwarancji, nie ubiegał się (czas przeszły - moment złożenia oferty w postępowaniu upłynął
16.02.2023 r.) o zamówienie jako wykonawca sam i nie złożył samodzielnej oferty, ale złożył
ofertę z innym wykonawcą i dopiero wtedy dokonał zmiany Gwarancji.
Gwarancja w jej obowiązującej w postępowaniu od terminu złożenia przez Konsorcjum ofer-
ty, nie zabezpiecza oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
a wyłącznie jednego z nich, tj. Apex.IT Sp. z o.o.
Na uwagę zasługuje fakt, że zamawiający jest w posiadaniu gwarancji wadialnej wystawionej
przez ING Bank Śląski S.A. dla konsorcjum w innym prowadzonym postępowaniu dotyczą-
cym „Ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitoringu sygnałów alarmowych w obiektach
Urzędu Dozoru Technicznego”.
Z wystawionej przez Bank gwarancji wynik
a wprost, że Gwarant w takim przypadku potwier-
dza swoją wiedzę o wspólnym ubieganiu się o zamówienie kilku wykonawców, dając temu
wprost wyraz w treści gwarancji, w której czytamy:
Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwany dalej "Wykonawcą"), w składzie: ERA
Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Katowicka 16B (Lider Konsorcjum) oraz NOVIA
Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Paderewskiego 34 (Partner Konsorcjum), zamierza
przystąpić do przetargu …
Analogiczna treść pojawiła się po złożeniu ofert w aktualnym przetargu, co potwierdza, że na
dzień złożenia ofert wadium nie zabezpieczało oferty konsorcjum i dla uzyskania tego skutku
konieczna byłaby modyfikacja treści gwarancji i przekazanie treści aneksu przed terminem
złożenia ofert w postępowaniu.
Odnosząc się do powołanego przez odwołującego orzecznictwa, zarówno Izby jak i sądów
powszechnych, w tym w szczególności Sądu Zamówień Publicznych, Zamawiający wskazuje
w szczególności na następujące okoliczności oraz orzecznictwo:
Odwołujący nietrafnie powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku -
sygn. akt: IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy wskutek skargi kasacyjnej Prezesa UZP uchylił za-
skarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpo-

znania i roz
strzygnięcia. Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XII Ga 555/18) biorąc pod
uwagę wytyczne Sądu Najwyższego sprawę ponownie rozpoznał i w dniu 27 lutego 2019
roku obie skargi ponownie oddalił.
Sąd Okręgowy w Gdańsku potwierdził, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za dzia-
łania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zle-
cił udzielenie gwarancji), musi znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji i może nastąpić
na poniższe sposoby, które sprecyzował Sąd Okręgowy w Gdańsku w Wyroku z dnia 27 lu-
tego 2019 r. (XII Ga 555/18), tj. poprzez:
1.
wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko
podmiot oznaczony w dokum
encie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecy-
duje lub zdecy
dował się on złożyć ofertę;
2.
wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po
stronie nie tylk
o zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonaw-
ców”;
3.
zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w
imieniu i na rzecz innych podmiotów;
4.
rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stro-
nie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowie-
dzialny”.
W przed
miotowej sprawie żadna ze wskazanych sytuacji nie wystąpiła, a Gwarancja nie do-
tyczy i nie obejmuje odpowiedzialności Gwaranta za działania/zaniechania innych podmiotów
niż Apex.IT Sp. z o.o.
W celu objęcia odpowiedzialnością Gwaranta podmiotu innego niż Wykonawca wskazany w
treści samej Gwarancji, konieczne stało się dokonanie zmiany treści Gwarancji i rozszerze-
nie kręgu podmiotów objętych ochroną w ramach wystawionej gwarancji, co jednak nastąpiło
dopiero w dniu 6.03.2023 r. i nie mogło odnosić się do terminu złożenia oferty w postępowa-
niu.
Stanowisko powyższe prezentuje orzecznictwo KIO – przykładowo wyrok w sprawie KIO
662/20
z dnia 24.06.2020 r. Izba dokonała w tym orzeczeniu wyraźnego rozróżnienia czyn-
ności wniesienia wadium od ustanowienia wadium uznając, że wniesienie wadium przez na-
leżycie umocowanego wykonawcę (co w analizowanej sprawie było poza sporem bowiem
treść pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum nie była kwestionowana) nie może być utożsa-
miane ze skutecznością ustanowienia wadium, tj. należytym zabezpieczeniem interesów
zamawiającego. KIO słusznie stwierdziła, że wadium w formie gwarancji wtedy tylko jest
prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówie-
nia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np.

przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wska-
zany w t
reści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc.
Zamawiający wskazuje także, za wyrokiem sygn. akt KIO 3254/20 z dnia 19.01.2021 r.,
gdzie przedmiotem rozpoznania Izby była gwarancja ING Bank Śląski S.A. (analogicznej
treści jak złożona w przedmiotowym postępowaniu) wystawiona na jednego członka konsor-
cjum.
Izba wskazała w orzeczeniu:
… W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub za-
niechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawo-
wego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpo-
wiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w
gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowią-
zani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawo-
wego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli nato-
miast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwaran-
cji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem
takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę /zlecającego należy rozumieć nie tylko
podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale
i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje
lub zdecy
dował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 15 września
2020 r. przedłożonej przez Konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby pro-
wadzić do uznania, iż Gwarant miał wiedzę, że wykonawca Trimtab Arteria Management sp.
z o.o., sp. k. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników Konsorcjum,
czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik tego Konsorcjum. Co więcej z treści
przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie dowodu wprost wynika, że Gwarant do
dnia 22 grudnia 2020 r. nie miał wiedzy w tym zakresie. Powyższe potwierdza również treść
gwarancji, z której wynika, że to tylko sam wykonawca Trimtab składa ofertę w niniejszym
postępowaniu.
… próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej (…) takich zastrzeżeń lub choćby
ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum. Prze-
ciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie
zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy
"współwykonawców"), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w
komparycji gwarancji ubezpieczeniowej.
… Skład orzekający uznał, że przedłożone przez Przystępującego na rozprawie oświadcze-
nie gwaranta z
dnia 14 stycznia 2021 r., że odpowiedzialnością gwaranta objęte są działania
i zaniechania Konsorcjum firm: Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS Sp. z o.o.

z siedzibą lidera w Warszawie zostało wystawione już po upływie terminu składania ofert, a
zatem nie było przedłożone Zamawiającemu wraz z ofertą, co pozwoliłoby Zamawiającemu
uznać złożoną gwarancję wadialną za prawidłową i potwierdzałoby okoliczność, że Gwarant
miał wiedzę że wykonawca Trimtab działa w imieniu Konsorcjum. Co istotne, w ramach zgło-
szonego zarzutu Izba zobowiązana była do dokonania wykładni oświadczeń woli stron ale
jedynie w oparciu o treść dokumentu wadialnego a nie jego treść wraz z późniejszym doku-
mentem pochodzącym od gwaranta, który został przedłożony przez Przystępującego dopiero
w toku rozprawy …

Stanowisko Izby zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wy-
dział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - sygn. akt XXIII Zs 25/21 z dnia
20.04.2021 r.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2023 r. - KIO 242/23 KIO 305/23 Izba
wskazała, że nawet pełnomocnictwo sprzed wystawienia gwarancji, jak i inne dokumenty, np.
wniosek o wystawienie gwarancji, byłyby bez znaczenia dla treści samej gwarancji wadialnej.

… Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona Za-
mawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem za-
bezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W. Nic nie wnosi w tym za-
kresie ani złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne ani złożony na rozprawie wy-
pełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową”. Z dato-
wanego na 23 listopada 2022 r. pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie Foxanu do
„wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób nie odnosi
się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść gwarancji była
prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie stało na prze-
szkodzie, a chronolo
gia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji gwarancji
jako wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan ...
Skład orzekający w powyższej sprawie nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej
elementów. Przeciwnie, w ocenie KIO treść spornej gwarancji nie pozostawiała wątpliwości,
że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w
skład odwołującego się konsorcjum (lidera konsorcjum) oraz, że bank przyjął odpowiedzial-
ność gwarancyjną tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak
oznaczonego wykonawcy. Tym samym, pomimo jednoznacznego stanowiska samego ban-
ku, Izba nie zna
lazła podstaw do stwierdzenia, że udzielając gwarancji bank zobowiązał się
względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również w przy-
padku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż lider
podmiotem (tj. z drugim konsorcjantem).

Analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja
2021 r.
(sygn. akt XXIII Zs 31/21) wskazując, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abs-
trakcyjny i nieakcesoryjny, co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do
stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną
udzielania gwarancji.
„byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z
osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu
gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta.
Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co
związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączą-
cego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji."
Sąd podkreślił w wyroku, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z
treści gwarancji, a sama gwarancja, jako zobowiązanie abstrakcyjne, musi być czytelna i
jasna.
„wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać
wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie zło-
żonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna
pewn
ość co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależ-
niona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje
-
po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec
powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwo-
ści interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna."
Sąd wskazał, że treść gwarancji wadialnej modelowo powinna obejmować wszystkich człon-
ków konsorcjum. Sąd dopuścił również mniej restrykcyjne podejście, polegające na niewska-
zywaniu „z nazwy” wprost wszystkich wykonawców, jednak pod określonymi warunkami
(stanowisko zbieżne z powołanym orzeczeniem SO w Gdańsku).

„Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których
zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, ale
powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać
wykonawcę, a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicz-
nego. (...)
Niemniej sąd okręgowy dostrzega potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakre-
sie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot "konsorcjum".
Jednakowoż sporna gwarancja bankowa obejmuje jedynie firmę (...) spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w T. bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w
gwarancji bankowej wskazano, że wykonawca ma zamiar złożyć "ofertę", a nie wspólną ofer-
tę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Istotnym

zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o
prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z
konsorcjantów. (...)"
Sąd w orzeczeniu podkreślił, że wyłącznie rozstrzygającą o odpowiedzialności gwaranta jest
treść samej gwarancji - tym samym nie mają w tym zakresie znaczenia odpowiedzialność
solidarna wykonawc
ów czy też umowa konsorcjalna.
„Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od dłu-
gu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do benefi-
cjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wyko-
nawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem
gwaranta. W konsekwencji nieprawidłowe jest stanowisko KIO, że dla zakresu odpowiedzial-
ności gwaranta z tytułu wystawionej gwarancji bankowej decydujące znaczenie miała soli-
darna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść
umowy konsorcjum (...)"
Sąd wyjaśnił, dlaczego tak istotne, z punktu widzenia gwaranta, jest to, by wiedział jakie
podmioty są objęte udzieloną przez niego gwarancją - wynika to bowiem z charakteru pro-
wadzonej przez nich zarobkowej działalności i szacowanego ryzyka. Objęcie gwarancją in-
nego
podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, istotnie zwiększyłoby zakres odpo-
wiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.

„Podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela
gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu go-
spodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na pod-
stawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim
czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo spraw-
dzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym zwią-
zanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści
tej gwarancji, poc
zynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała tak-
że przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Pod-
kreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany
wprost w t
reści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowie-
dzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane."
Sąd wskazał również, że nie można wywodzić prawidłowości gwarancji nieobejmującej
wszyst
kich konsorcjantów z faktu, iż gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na
pierwsze żądanie. W ocenie Sądu gwarant mógłby bronić się przed żądaniem wypłaty powo-
łując się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, jak również wyko-
rzystując konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej.

„Ostatecznie wskazać należy, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich człon-
ków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunko-
wa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniecha-
nia podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Odpowiedzialność gwaranta z gwarancji
bezwarunkowej nie jest nie
ograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny.
Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspól-
nie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji
dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy,
byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Nie jest zatem tak, że z uwagi na fakt, że zobowią-
zanie gwaranta wynikającej z gwarancji opatrzonej klauzulami: "bezwarunkowo", "nieodwo-
łalnie" i "na pierwsze żądanie" jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, samodzielnym i nieakce-
soryjnym a gwarant nie może bronić się przed żądaniem zapłaty. Ryzyko gwaranta nie może
obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie. Gwarant może powołać się na nadu-
życie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, ale może też wykorzystać konstruk-
cję naruszenia umowy gwarancyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że gwarant
podniósłby, w sytuacji zobowiązania do zapłaty, zarzut braku swojej odpowiedzialności za
działania i zaniechania (...) spółki z o.o.
w T., bowiem podmiot nie w żaden sposób nie jest objęty gwarancją banku."
Podsumowując:
1.
W przetargu Gwarancja została wystawiona i obejmuje wyłącznie ofertę wykonawcy
Apex.IT Sp. z o.o., zaś ofertę złożyło w przetargu konsorcjum firm Apex.IT Sp. z o.o. oraz
Net-o-logy Sp. z o.o.
2.
Treść Gwarancji nie wskazuje, ani wprost ani nawet w dorozumiany sposób, aby za-
bezpieczała ofertę wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie.
3.
Gwarant wystawiając Gwarancję nie miał wiedzy, że oferta w postępowaniu będzie
składana przez konsorcjum, co znalazło potwierdzenie w treści samej Gwarancji, jak również
wystawionym w dniu 6.03.2023 r. Aneksie nr 1 do Gwarancji.
4.
Na dzień złożenia oferty w postępowaniu Gwarancja nie dotyczyła oferty Konsorcjum.
5.
Wad
ium nie może być wniesione po terminie składania ofert w przetargu, a zatem za
niedozwolone i bezskuteczne uznać należy próby dokonywania zmiany treści Gwarancji, w
tym tak zasadniczych danych jak podmioty, których ofertę zabezpiecza gwarancja bankowa
po t
erminie składania ofert.
6.
Pełnomocnictwo konsorcjalne upoważniające Lidera do złożenia wadium w imieniu
Mocodawcy zostało wystawione po terminie wystawienia Gwarancji, co wyklucza, aby mogło
obejmować w dacie jego wystawienia ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.

7.
Konsorcjum wykonawców w składzie: Apex.IT Sp. z o.o. oraz net-o-logy Sp. z o.o.,
wniosło wadium w postępowaniu w sposób nieprawidłowy.
8
Wadium w gwarancji bankowej złożonej w postępowaniu nie zabezpiecza interesów
z
amawiającego w sposób należyty i nie gwarantuje, że w przypadku gdyby okoliczności uza-
sadniające zatrzymanie wadium wystąpiły zamawiający miałby pewność wypłaty sumy wa-
dialnej.
W związku z powyższym, zamawiający podtrzymuje w mocy decyzję o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego i w konsekwencji o unieważnieniu przedmiotowego postępo-
wania.


Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, wezwa-
nia z dnia 9 marca 2023 r
. do ING Bank Śląski SA, odpowiedzi udzielonej w dniu 13 marca
2023 r., wezwania skierowanego do odwołującego w dniu 13 marca 2023 r. i odpowiedzi
udzielonej w dniu 14 marca 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania, gwarancji nr
KLG79695IN22.
Na po
dstawie tych dowodów ustalono, co następuje:
W SWZ w zakresie wadium zamawiający zawarł następujące postanowienia:
10.
WADIUM I ZABEZPIECZENIE NALE
ŻYTEGO WYKONANIA UMOWY
1.
Wymagane jest wniesienie wadium w wysoko
ści: 260 000,00 zł.
2.
Wykonawca wnosi wa
dium w jednej lub kilku następujących formach:
a)
w pieni
ądzu (wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek
bankowy Zamawiaj
ącego: 73 1130 1017 0020 1214 7720 0038 - Bank Gospodarstwa Krajo-
wego
– Swift BGK: GOSKPLPW zaznaczając w tytule przelewu: Wadium - rozbudowa sys-
temu kopii zapasowych - nr ZP-DI-87/22;
b)
gwarancjach bankowych;
c)
gwarancjach ubezpieczeniowych;
d)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utw
orzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(t.j. Dz.U.2020 poz. 299 ze zm.).
3.
Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
ust. 2 pkt b)-d), Wykonawca przekazuje zamawiaj
ącemu oryginał gwarancji lub poręczenia,
w postaci elektronicznej.
4.
Z tre
ści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowią-
zanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okoliczno-

ściach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane przez
osobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.
5.
Termin wniesienia wadium upływa wraz z terminem składania ofert.
6.
Wadium wnoszone w formie in
nej niż pieniądz Wykonawca składa wraz z ofertą po-
przez Platformę zakupową.
7.
Wadium wnoszone w pieni
ądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie składa-
nia ofert znajdzie się na rachunku bankowym Zamawiającego.
8.
Zamawiaj
ący zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez zło-
żenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
9.
Zamawiaj
ący zwraca wadium, zgodnie z warunkami określonymi w art. 98 ust. 1 i 2
USTAWY.
10.
Zamawiaj
ący zatrzymuje wadium na warunkach określonych w art. 98 ust. 6 USTA-
WY.

Odwołujący załączył do oferty następujące dokumenty:
W dniu 9 lutego 2023 r. ING Bank Śląski wystawił na Beneficjenta Urząd Dozoru Technicz-
nego w Warszawie Gwarancja nr KLG86021IN23
i oświadczył:
Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNO-
ŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza
przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPA-
SOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZP-DI-87/22.
Wiadomo nam także, iż warunki przetargowe przewidują, że wadium może zostać wniesione
w formie gwarancji bankowej.
W związku z powyższym, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej
34, 40-086 Katowice,
wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-
Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nume-
rem KRS 0000005459, o kapitale zakładowym w kwocie 130.100.000,00 zł oraz kapitale
wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75 („Bank”), niniejszym zobowiązu-
je się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na
Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1 ustawy z dnia 11
września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub

2) Wykon
awca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określo-
nych w ofercie; lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-
żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie:
a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo
b) autoryzowanego komunikatu przeka
zanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za
pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo
c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres lg@ing.pl opatrzonego
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych
certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
Dla celów identyfikacyjnych:
a) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w
punkcie a) musi
zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek lub
notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli
w
Państwa imieniu. Jeżeli bankiem prowadzącym Państwa rachunek jest ING Bank Śląski
S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane, jednakże żądanie zapłaty musi być
podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub
b
) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w
punkcie b) musi
zawierać potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało
ono podpisane przez osoby
uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu,
wraz
z potwierdzeniem tegoż banku, że jest on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz
że zawiadomienie przesłane przez ten bank za pośrednictwem systemu SWIFT dokładnie
oddaje treść Żądania zapłaty, lub
c) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punk-
cie c) musi być podpisane przez osoby uprawnione zgodnie ze sposobem reprezentacji
ujawnionym w KRS lub zawierać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących
żądanie lub pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfi-
kowanymi przy pomocy kwalifikowanych
certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi
ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku
zostanie
automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty.
Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2023-02-16.

Gwarancja obowiązuje do 2023-05-16 („Termin ważności gwarancji”), przy czym żądanie
zapłaty Beneficjenta może wpłynąć do Banku w terminie do 7 dni od upływu Terminu ważno-
ści gwarancji, tj. do dnia 2023-05-23.
Odpowiedzialność Banku wygasa:
a) gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie do dnia 2023-05-23,
lub
b) w przypadku zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych
w gwarancji,
przed upływem terminu do którego najpóźniej musi wpłynąć żądanie zapłaty
Beneficjenta,
przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla
składania żądania zapłaty, lub
c) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub
d) w przypadku
złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego
w celach
identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty.
Niniejsza gwarancja nie podlega cesji.
Gwarancja została sporządzona według prawa polskiego.
Do
wszelkich praw i obowiązków wynikających z tej gwarancji stosuje się prawo Rzeczypo-
spolitej Polskiej.
Podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym za ING Bank Śląski S.A.
Magdalena Czarnecka -
Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A.
Łukasz Kasznia - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A.

Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zamawiającemu również dwa pełnomocnictwa:
Warszawa, dnia 14 luty 2023 roku
PEŁNOMOCNICTWO
W związku z podjęciem decyzji o wspólnym ubieganiu się o zamówienie Urzędu Dozoru
Technicznego („Zamawiający”) pod nazwą „ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASO-
WYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO” ZP-DI-87/22 („Zamówienie”) („Postępo-
wanie”); net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach KRS 0000189671 („Mocodawca”)
udziela pełnomocnictwa na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRS:
0000396267, („Pełnomocnik”), uprawniającego Pełnomocnika w reprezentacji Mocodawcy w
toku Postępowania i realizacji umowy na przedmiot Postępowania, w szczególności:
1/ dokonywania w imieniu Mocodawcy wszystkich czynności prawnych i faktycznych, skła-
dania oświadczenia wiedzy i woli w toku Postępowania o realizacji umowy na przedmiot Za-
mówienia;
2/ podpisania, parafowania i złożenia w imieniu Mocodawcy oferty wraz z załącznikami (co
dotyczy zarówno oferty wstępnej jak i ostatecznej oraz wniosków o dopuszczenie do Postę-

powania
– jeżeli są przewidziane przepisami Postępowania), a także udziału a aukcji elek-
tronicznej (jeżeli dotyczy),
3/ składania w imieniu Mocodawcy wszelkich oświadczeń wiedzy i woli wynikających z praw i
obowiązków Mocodawcy w toku Postępowania i powszechnych przepisów prawa i dokony-
wania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń zwią-
zanych z
Postępowaniem, w tym poświadczania kopii dokumentów za ich zgodność z orygi-
nałem, zadawania pytań, składania wyjaśnień i uzupełnień dotyczących treści oferty oraz
innych dokumentów lub oświadczeń składanych przez Mocodawcę w związku z Postępowa-
niem,
4/ wn
oszenia w imieniu Mocodawcy procesowych, w tym środków ochrony prawnej przewi-
dzianych przepi
sami warunkami Postępowania powszechnymi przepisami prawa oraz repre-
zentowania Mocodawcy na
posiedzeniach i rozprawach w związku z powyższymi pismami i
środkami,
5/
wniesienia wadium także w imieniu Mocodawcy i zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
6/
prowadzenie korespondencji w związku z Postępowaniem,
Pełnomocnik jest niniejszym upoważniony do udzielenia dalszych pełnomocnictw w zakresie
jak wyżej.
W imieniu net-o-logy Sp. z o.o.
Wojciech Muras

Warszawa, dnia 14.02.2023 r.
PEŁNOMOCNICTWO
APEX.IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Mar-
cina Flisa 6, 02-
247 Warszawa, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie XIII Wy-
dział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000396267, NIP:
5213617218, REGON: 145491853, reprezentowana przez:
Małgorzata Krasuska – Prezes Zarządu zwana dalej: „Spółką”
Zgodnie z wydrukiem odpowiadającym aktualnemu wypisowi KRS Spółki na dzień udzielenia
pełnomocnictwa.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla
Urzędu Dozoru Technicznego”, znak postępowania: ZP-DI-87/22 (zwanym dalej: „Postępo-
waniem”) prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego (zwanym dalej: „Zamawiają-
cym”).
działając jako Lider Konsorcjum ww. postępowaniu, na podstawie pełnomocnictwa z dnia
14.02.2023 r. udzielonego przez net-o-logy Sp. z o.o.

Spółka niniejszym upoważnia
Karolinę Kęsikowską, legitymującą się dowodem osobistym nr DAV 442095 do reprezento-
wania Spółki w postępowaniu, w szczególności do:
1.
podpisania i złożenia oferty oraz wszelkich innych pism w postępowaniu,
2.
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów załączonych do oferty
lub wszelkich innych pism w po
stępowaniu,
3.
zawarcia i podpisania w imieniu i na rzecz Konsorcjum umowy z Zamawiającym, w
przypadku wybrania oferty Konsorcjum przez Za
mawiającego,
4.
wniesienia wadium lub innego zabezpieczenia wykonania umowy z Zamawiającym,
5.
prowadzenia negocjac
ji i wszelkiej korespondencji z Zamawiającym związanej z Po-
stępowaniem, między innymi zadawania pytań Zamawiającemu, składania wszelkich prote-
stów i odwołań, odbierania korespondencji, wyjaśniania oferty Konsorcjum,
6.
sporządzania i wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej,
7.
reprezentowania Konsorcjum we wszelkich postępowaniach przez sądami lub innymi
organami państwowymi.
Przedmiotem pełnomocnictwa jest także przedsięwzięcie przez pełnomocnika wszelkich
czynności o charakterze prawnym i technicznym mających na celu skuteczność czynności,
do których pełnomocnik jest upoważniony. Pełnomocnictwo upoważnia do udzielania dal-
szych pełnomocnictw oraz dokonywania czynności prawa materialnego.
Niniejsze pełnomocnictwo udzielone zostaje na czas nieokreślony i jest ważne do momentu
je
go odwołania.
Małgorzata Krasuska, Prezes Zarządu

W dniu 9 marca
2023 r. zamawiający wystąpił do ING Bank Śląski S.A. z wezwaniem do zło-
żenia wyjaśnień:
Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie treści
wystawionej pr
zez Państwa Gwarancji wadialnej nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. na
rzecz wykonawcy APEX.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, w ramach prze-
targu, którego przedmiotem jest „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru
Techniczneg
o”; znak postępowania: ZP-DI-87/22.
W/w wykonawca złożył w przedmiotowym przetargu ofertę wraz z innym wykonawcą jako
konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 War-
szawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice.
W
związku z powyższym, prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa zobowiązania wynikające z
treści Gwarancji nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. dotyczą również członka konsor-
cjum: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice.

Wyjaśnienia należy złożyć do dnia 15.03.2023 r. na adres e-mail: przetargi@udt.gov.pl (pod-
pisane przez wystawców Gwarancji, czyli panią Magdalenę Czarnecką - Pełnomocnika ING
Bank Śląski S.A. oraz pana Łukasza Kasznia - Pełnomocnika ING Bank Śląski S.A.).
W załączeniu:
1) Gwarancja nr KLG86021IN23
2) Pełnomocnictwo konsorcjum (pkt 5);

W dniu 13 marca 2023 r. ING Bank Śląski SA udzielił zamawiającemu następujących wyja-
śnień:
Szanowni Państwo,
W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 09.03.2023, informujemy, że na zlecenie naszego
Klienta APEX.IT
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL.MARCINA FLI-
SA 6, 02-247 WARSZAWA w dniu
06.03.2023 ING Bank Śląski S.A. wystawił aneks nr 1 do
gwarancji KLG86021IN23, zgodnie z którym:
„Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie:
Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsor-
cjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020,
Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum)
zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KO-
PII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZPDI-
87/22.„
Z wyrazami szacunku
ING Bank Śląski S.A.

W dniu 13 marca 2023 r.
Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego, poprosił odwołującego
o złożenie wyjaśnień w zakresie treści wystawionej przez ING BANK ŚLĄSKI S.A. Gwarancji
wadialnej nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. w ramach przetargu, którego przedmiotem
jest „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego”; znak postę-
powania: ZP-DI-87/22.
1) Gwarancja w dniu 09.02.2023 r. została wystawiona tylko na rzecz wykonawcy APEX.IT
Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa;
2)
Oferta została złożona w dniu 16.02.2023 r. przez konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. /
Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246
Katowice;
3) Do oferty załączono Pełnomocnictwo konsorcjum z 14.02.2023 r., w którym w pkt. 5 umo-
cowano Lidera konsorcjum: APEX.IT Sp. z o.o. do wniesienia wadium;

4) W dniu 13.03.2023 r. do Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia z ING BANK ŚLĄSKI S.A.,
z których wynika, że dopiero w dniu 06.03.2023 r. Bank wystawił aneks nr 1 do gwarancji
KLG86021IN23, gdzie wpisa
ne zostało konsorcjum firm, a dopisany w aneksie uczestnik
konsorcjum to: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP:
9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa;
5) Zamawiający nie otrzymał przedmiotowego aneksu;
W związku z powyższym, prosił o złożenie wyjaśnień w powyższym zakresie.
Zwr
ócił jednocześnie uwagę, że Gwarancja z 09.02.2023 r. do dnia 06.03.2023 r. była wy-
stawiona tylko na jednego wykonawcę, tj. APEX.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247
Warszawa.
Wyjaśnienia należy złożyć do dnia 15.03.2023 r.

W dniu 14 marca 2023 r. odwołujący wyjaśnił, co następuje:
Szanowni Państwo,
W związku z otrzymaniem wezwania z dnia 13 marca 2023 roku uprzejmie informujemy co
następuje
1) Zamawiaj
ący w rozdziale 10 SWZ pt. Wadium i zabezpieczenie należytego wykonania
umowy wymagał wniesienia wadium w wysokości 260.000,00 zł w jednej lub kilku formach
wskazanych w pkt 2, m.in. w formie gwarancji bankowej.
Zgodnie z pkt 4
„Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne
zobowiązanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY na pierwsze żądanie zapłaty, podpi-
sane przez osob
ę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzy-
mania.”
Z treści gwarancji bankowej (wadialnej) wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. wynika, że:
„Bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości
PL
N 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po
jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
w
yraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub
2) Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określo-
nych w ofercie; lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-
żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”
Przy czym jako Wykonawca została zdefiniowana spółka Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie.
Zobowiązanie banku gwaranta obejmuje zatem wszystkie przypadki określone w treści art.
98 ust. 6 Ustawy (tj. wszystkie sytuacje, w których gwarant jest uprawniony do żądania wy-
płaty sumy gwarancyjnej są określone identyczne jak w art. 98 ust. 6 Ustawy). Bank określił
również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną zgodną z
regulacjami SWZ oraz zamawiającego jako beneficjenta z tytułu gwarancji. Jednocześnie z
gwarancji wynika jednoznacznie, że zobowiązanie banku do wypłaty sumy gwarancyjnej jest
bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie beneficjenta (Zamawiającego). Tym
samym gwarancja zabezpiecza wadium w sposób zgodny z art. 98 ust. 6 Ustawy oraz z
Rozdziałem 10 pkt 4 SWZ.
Jednocześnie Zamawiający nie określił szczególnych czy dodatkowych warunków wniesienia
wadium w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wobec tego gwarancja wa
dialna została poprawnie sformułowana, odpowiada ona w pełni
przepisom Ustawy i spełnia funkcje wadium niezależnie od tego, wobec którego z wykonaw-
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się warunki do zatrzymania
wadium. Celem wniesienia wadium jest zabezpiecze
nie interesu Zamawiającego i udzielona
gwarancja spełnia ten warunek.
2) W orzecznictwie oraz w nauce prawa cywilnego utrwalony jest pogląd, że umowa konsor-
cjum pod względem odpowiedzialności prawnej została zrównana z przepisami dotyczącymi
spółki cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, natomiast w art. 445 ust. 1 Ustawy
została określona solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum za wszelkie zobowiąza-
nia i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dotyczy to również zobowią-
zań związanych z wniesieniem i zatrzymaniem wadium, co wynika chociażby z art. 380 § 1
k.c. Zresztą, zgodnie z treścią art. 58 ust. 5 Ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje
się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Z u
wagi na zawarcie umowy konsorcjum przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (tj. Apex.IT sp. z o.o. oraz net-o-logy sp. z o.o.), ich odpowiedzialność
wobec Zamawiającego jest solidarna także na etapie postępowania o udzielenie zamówie-
nia. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum, prowadzące do zatrzyma-
nia wadium, rozciągają się bowiem na wszystkich członków konsorcjum. Tj. odpowiadają oni
solidarnie za konsekwencje:
1/ niezłożenia przez któregokolwiek z nich stosownych dokumentów czy oświadczeń na żą-
danie Zamawiającego,
2/ odmowę przez któregokolwiek z nich podpisania umowy o zamówienie publiczne czy nie-
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

3/ gdy zawarcie umowy w sprawie za
mówienia publicznego nie będzie możliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.
Każdy z tych przypadków, jeżeli wynika z działania bądź zaniechania drugiego członka kon-
sorcjum, będzie stanowić odpowiednio działanie bądź zaniechanie drugiego członka konsor-
cjum, a szczególnie Apex.IT sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum.
Tym samym możliwe jest zatrzymanie wadium niezależnie od tego, wobec którego z człon-
ków konsorcjum ziszczą się warunki do zatrzymania wadium.
3) Ponadto Apex.IT sp. z o.o. jako Lider
konsorcjum, zgodnie z treścią pełnomocnictwa
udzielonego przez net-o-
logy sp. z o.o., jest umocowany m.in. do wniesienia całego wyma-
ganego przez Zamawiającego wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy
także w imieniu Mocodawcy. Wynika to wyraźnie z pkt 5 tego pełnomocnictwa.
/dowód: pełnomocnictwo udzielone przez net-o-logy sp. z o.o. – na okoliczność upoważnie-
nia lidera konsorcjum do wniesienia całości wadium/
4) Zgodnie z treścią art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej for-
mie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwaran-
cji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Przy czym, jak przyjmuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, nieodwołalna i bezwarunko-
wa gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, a bank nie dokonuje merytorycznej oce-
ny zgłoszonego żądania zapłaty, w szczególności nie bada, czy roszczenia beneficjenta fak-
tycznie powstały (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23.01.2019 r. VII
AGa 1005/18, zgod
nie z którym „Gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa ma charakter
abstrakcyjny, nieakcesoryjny, co powoduje, że spełnienie wynikającego z niej świadczenia
przez gwaranta nie może być uzależnione od merytorycznej zasadność żądania zapłaty, a
zatem wykazania istnienia
zobowiązania, z którego świadczenie gwarant ma zaspokoić,
gwarant może tylko uzależnić swój obowiązek świadczenia od spełnienia przez beneficjenta
warunków wskazanych w treści gwarancji i tylko w razie ich niespełnienia może odmówić
zaspokojenia
interesu beneficjenta gwarancji.”
Tym samym, w przypadku wystąpienia z zadaniem wypłaty sumy gwarancyjnej, bank nie jest
uprawiony do merytorycznej weryfikacji roszczenia, niezależnie od okoliczności stanowią-
cych podstawę żądania wypłaty.
Wobec tego, nawet
jeśli przyczyna zatrzymania wadium zaistniałaby po stronie drugiego
członka konsorcjum, to Zamawiający może złożyć żądanie gwarancji zgodnie z treścią gwa-
rancji, wskazując, że przyczyna zatrzymania wadium dotyczy wykonawcy określonego w
treści gwarancji (tj. Apex.IT sp. z o.o.), a bank będzie obowiązany do wypłaty sumy gwaran-

cyjnej. W takim przypadku członkowie konsorcjum nie mieliby podstaw do dochodzenia od
Zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej, skoro celem gwarancji jest zabez-
pieczenie ofert
y jako złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (nawet jeśli została wniesiona tylko przez lidera konsorcjum).W konsekwencji, w
ocenie Apex.IT Sp. z o.o. nie jest konieczne wymienienie w treści gwarancji wszystkich wy-
kona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak wskazania drugiego z
członków konsorcjum (net-o-logy sp. z o.o.) nie pozbawia gwarancji wadialnej jej celu, jakim
jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego w razie zaistnienia któregoś z przypadków
określonych w art. 98 ust. 6 Ustawy.
5) Powyższe stanowisko potwierdza ukształtowane orzecznictwo (powstałe przede wszyst-
kim na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, które jest aktualne również
obecnie z uwagi na analogiczne brzmien
ie obecnych przepisów). W szczególności:
-
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17: „Gwarancja wadialna mo-
że obejmować tylko jednego członka konsorcjum wykonawczego.”; przy czym w uzasadnie-
niu tego wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, że:
„Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidar-
nego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani
rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast
stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wa-
dium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wy-
konawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna
(wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie
obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obo-
wiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych,
bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie
umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z
art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą
solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie.”
-
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga
1313/15:
„(…) To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stano-
wią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V
CSK 475/10, niepubl.).
Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia
określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek
ten obc
iąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiąz-

ków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera konsorcjum oznacza niewykonanie
tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzyma-
nia prz
ez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wy-
mieniony jako wykonawca”.
-
wyrok KIO 38/22 z dnia 25 stycznia 2022 r. (wydany już na gruncie obecnie obowiązującej
Ustawy); z uzasadnienia: „(…) sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot
działa w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że
w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty
wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumen-
tu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (por.m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn.
akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20,
wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna pod-
legać wykładni na podstawie art. 65 k.c., a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w
sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy.
Wskazać również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udziele-
nie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany
przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i
5 ustawy Ustawy wykonaw
cy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepi-
sy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 ustawy Ustawy wykonawcy, o
których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”
-
wyrok KIO 2789/15 z dnia 12 stycznia 2016 r.: „1. Brak wskazania wszystkich członków
konsorcjum w dokumencie gwarancji nie świadczy o braku wniesienia wadium. Za wadium
skutecznie wniesione na gruncie p.z.p. należy uznać wadium, które zostało wniesione: przed
upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w formie przewidzianej w p.z.p.,
a w przypadku wadium wniesionego w formie
innej niż pieniężna dodatkowo: spełnia wyma-
gania wynikające z odrębnych przepisów, zostało wniesione w oryginale.”
-
wyrok KIO 336/15 z dnia 5 marca 2015 r.: „1. Nie istnieją przeszkody we wniesieniu wa-
dium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujęty został jeden z
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 23 ust.
3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których
mowa w ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
2. Członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie
także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie
ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia pu-
blicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków

konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne
wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobo-
wiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym po-
wstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamó-
wienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie d
oszłoby z przyczyn leżących po
stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidar-
nie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówie-
nie.”
-
por. również nowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25 marca 2019 r., KIO
392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z
dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020
r., KIO 590/20, z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO 818/20, z dnia 8 grudnia 2020 r., KIO
2978/20, z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20, z dnia 26 stycznia 2021 r., KIO 3466/20,
KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20,
-
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja
2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO
1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 12
89/13, z dnia 3 września 2013 r.,
KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r.,
KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30
września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015
r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16,
z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16,
-
wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005
r., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, S
ądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
5 marca 2009 r., X Ga 25/09, Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. IV Ca
357/15.
6) Niezależnie od argumentacji powołanej w pkt 1) do 5) i bez naruszenia wniosków z niej
wynikających, Apex.IT Sp. z o.o. w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego
co do
możliwości zatrzymania wadium na wypadek zaistnienia okoliczności dotyczących tak-
że drugiego członka konsorcjum wystąpił do ING Bank Śląski do doprecyzowanie treści gwa-
rancji bankowej w taki sposób, aby z jej treści wprost wynikało powołane uprawnienie.
/dowód: Aneks nr 1 do gwarancji bankowej/

Treść aneksu:

Katowice, 2023-03-06
Urząd Dozoru Technicznego
Ul. Szczęśliwicka 34
02-353 Warszawa
„Beneficjent”
Aneks nr 1
do Gwarancji nr KLG86021IN23 wystawionej dnia 2023-02-09
za zobowiązania konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa,
NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246
Katowice, NIP: 9542470020,
Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 War-
szawa (Uczestnik Konsorcjum)
My, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice,
wpisany do Rejestru
Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach
Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000005459, o
kapitale zakładowym w kwocie 130.100.000,00 zł oraz kapitale wpłaconym w kwocie
130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75, niniejszym wykreślamy dotychczasową treść Gwa-
rancji nr KLG86021IN23 i wpro
wadzamy treść Gwarancji o następującym brzmieniu:
Cytat
Urząd Dozoru Technicznego
Ul. Szczęśliwicka 34
02-353 Warszawa
„Beneficjent”
Gwarancja nr KLG86021IN23
Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie:
Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsor-
cjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020,
Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum)
zamie
rza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KO-
PII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZP-DI-
87/22. Wiadomo nam także, iż warunki przetargowe przewidują, że wadium może zostać
wniesione w formie gwarancji bankowej.
W związku z powyższym, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej
34, 40-086 Katowice,
wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-
Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nume-
rem KRS 0000005459, o kapitale zakładowym w kwocie 130.100.000,00 zł oraz kapitale
wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75 („Bank”), niniejszym zobowiązu-
je się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00

na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:
1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących
po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
w
yraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub
2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określo-
nych w ofercie; lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-
żących po stronie Zobowiązanego, którego oferta została wybrana.
Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie:
a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo
b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za
pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo
c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres lg@ing.pl opatrzonego
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych
certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
Dla celów identyfikacyjnych:
a) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w
punkcie a) musi
zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek lub
notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli
w Państwa imieniu. Jeżeli bankiem prowadzącym Państwa rachunek jest ING Bank Śląski
S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane, jednakże żądanie zapłaty musi być
podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub
b) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w
punkcie b) musi
zawierać potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało
ono podpisane przez osoby
uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu,
wraz z potwierdzeniem tegoż banku, że jest on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz
że zawiadomienie przesłane przez ten bank za pośrednictwem systemu SWIFT dokładnie
oddaje treść Żądania zapłaty, lub
c) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punk-
cie c) musi być podpisane przez osoby uprawnione zgodnie ze sposobem reprezentacji

ujawnionym w KRS lub zawie
rać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących
żądanie lub pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfi-
kowanymi przy pomocy kwalifikowanych
certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi
ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku
zostanie
automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty.
Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2023-02-16.
Gwa
rancja obowiązuje do 2023-05-16 („Termin ważności gwarancji”), przy czym żądanie
zapłaty Beneficjenta może wpłynąć do Banku w terminie do 7 dni od upływu Terminu ważno-
ści gwarancji, tj. do dnia 2023-05-23.
Odpowiedzialność Banku wygasa:
a) g
dyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie do dnia 2023-05-23,
lub
b) w przypadku zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych
w gwarancji,
przed upływem terminu do którego najpóźniej musi wpłynąć żądanie zapłaty
Beneficjenta,
przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla
składania żądania zapłaty, lub
c) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub
d) w przypadku złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego
w celach
identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty.
Niniejsza gwarancja nie podlega cesji.
Gwarancja została sporządzona według prawa polskiego.
Do wszelkich praw i obowiązków wynikających z tej gwarancji stosuje się prawo Rzeczypo-
spolitej Polskiej.
Koniec cytatu
Podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym za ING Bank Śląski S.A.
Łukasz Kasznia - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A.
Tomasz Brodawski -
Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A.

W dniu 17 marca 2023 r. za
mawiający poinformował o wyniku postępowania:
Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego informuje, zgodnie z art. 260 ustawy Ustawy, że
unieważnił przedmiotowe postępowanie, zgodnie z art. 255 pkt 3) ustawy Ustawy: Zamawia-
jący unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: cena lub koszt najkorzyst-
niejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający nie może zwiększyć kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia do kwoty z żadnej z dwóch ofert niepodlegającej odrzuceniu.
Oferty złożone w postępowaniu:
1) GALAXY SYSTEMY INFORMATYCZNE Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona
Góra; NIP 9291857884; REGON 081183730; cena: 50 pkt; gwarancja: 0 pkt; bez dodatko-
wych funkcjonalności / właściwości: 0 pkt; Łącznie: 50 pkt;
2) Konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247
Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice; NIP 5213617218 / 9542470020; REGON
145491853 / 278191384
– oferta nie podlega punktacji – oferta odrzucona;
3) IT-
PARTNER MIROSŁAW WISZNIOWSKI, 62-080 LUSOWO, ul. SŁONECZNA 3; NIP
781-133-95-00; REGON 300234148; cena: 49,87 pkt; gwarancja: 0 pkt oraz dodatkowe
funkcjonalności / właściwości:
Odpowiednio dla blokowej pamięci masowej:
1.1. Ilość zajmowanego miejsca w szafie serwerowej rack czyli wysokość RU (Rack Unit)
oferowanej pojedynczej macierzy dyskowej:
6 RU i poniżej – 5 pkt;
1.2. Maksymalne zapotrzebowanie na moc oferowanej pojedynczej macierzy dyskowej: - 2,0
kW i poniżej – 5 pkt;
1.3. Replikacja inkrementalna bloków danych natywnie z obecnie posiadanych macierzy blo-
kowych PureStorage FlashArray //X70R2
– 20 pkt;
Odpowiednio dla obiektowej pamięci masowej:
1.4. Integracja z aplikacjami backup’owymi i medium do długotrwałego przechowywania bac-
kup’u:
Obiektowa pamięć masowa na dane krytyczne powinna być wspierana przez aplikacje bac-
kup’owe (bezpośrednio bądź poprzez dodatkowy moduł) jako medium „S3” do długotermi-
nowego składowania danych, wsparcie powinno być zapewnione dla wiodących aplikacji
backup’owych pochodzących od producentów (min. 3) określonych jako LEADERS w „Magic
Quadrant for Data
Center Backup and Recovery Solutions” – 4 pkt;
1.5. Ochrona przed atakami typu Ransomware/Malware:
Ochrona przed atakami jest wbudowana systemowo
i nie ma możliwości jej wyłączenia – 4
pkt;
1.6. Sprzętowa Inteligentna kompresja i deduplikacja danych:
Obie
ktowa pamięć masowa na dane krytyczne powinna charakteryzować się deduplikacją
globalną, (dla każdego oferowanego protokołu o wielkości bloku nie większym niż 12 Kb)
oraz sprzętową kompresję danych: rozwiązanie wykorzystujące dodatkowe rozszerzenie
sprzętowe pozwalające odciążyć główne procesory urządzenia oferując jednocześnie dzięki

temu możliwość uzyskania wyższego stopnia kompresji zapisywanych danych potwierdzo-
nych przez dokumentację producenta – 2 pkt; Łącznie: 89,87 pkt;
Oferty odrzucone:
Oferta nr 2 - Konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6,
02-247 Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice; NIP 5213617218 / 9542470020;
REGON 145491853 / 278191384:
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wyko-
nawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;
Wykon
awca konsorcjum w składzie:
1) Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa
– lider konsorcjum
2) Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice
– członek konsorcjum
złożył wraz z ofertą jako wadium Gwarancję Bankową nr KLG86021IN23 wystawioną przez
ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34.
Przedmiotowa gwarancja została wystawiona w dniu 09.02.2023 r. i obejmuje wyłącznie jako
wykonawcę jeden podmiot - Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa.
W treści dokumentu brak wskazania wykonawcy jako lidera konsorcjum, informacji o pozo-
stałych członkach konsorcjum, czy też wskazania, że działa on w imieniu i na rzecz wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co powoduje brak możliwości przypisania
solidarnej odpowiedzialności wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie przez co
nie można przyjąć, iż odpowiadają oni na tej zasadzie za wniesienie przedmiotowego wa-
dium.
Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. nie złożył samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowa-
niu, lecz uczynił to wraz z drugim podmiotem, działając w ramach konsorcjum z wykonawcą
Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-
246 Katowice. Nie ma zatem tożsamości pod-
miotów po stronie wykonawcy, tj. wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, do których jedynie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wy-
konawcy wskazanego w treści gwarancji.
Wo
bec uzasadnionych wątpliwości co do uzyskania świadczenia od Gwaranta, powodowa-
nej określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć Gwarant jako wyłącz-
nie Apex.IT Sp. z o.o., Zamawiający w dniu 10.03.2023 r. wystąpił do wystawcy gwarancji:
ING BANK ŚLĄSKI S.A. o złożenie wyjaśnień, czy zobowiązania Gwaranta wynikające z
treści gwarancji nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. dotyczą również członka konsorcjum:
Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice.
W odpowiedzi ING BANK ŚLĄSKI S.A. poinformował jedynie, że w dniu 06.03.2023 r. wy-
stawił aneks nr 1 do gwarancji KLG86021IN23, gdzie wpisane zostało konsorcjum firm, a

dopisany w aneksie uczestnik konsorcjum to: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-
246 Katowice, NIP: 954
2470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807
Warszawa.
Przedmiotowy aneks nr 1 został dostarczony Zamawiającemu dopiero wraz z wyjaśnieniami
otrzymanymi od wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 14.03.2023 r.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że od początku terminu związania ofertą w postępo-
waniu, tj. od dnia 16.02.2023 r. do dnia 06.03.2023 r., gwarancja nr KLG86021IN23 dotyczy-
ła jako wykonawcy jedynie Apex.IT Sp. z o.o. W tym konkretnym przypadku, aneks wysta-
wiony przez ING BANK ŚLĄSKI S.A. potwierdza, że gwarant nie był odpowiedzialny za zo-
bowiązania obu konsorcjantów przed dniem 06.03.2023 r. a w celu rozszerzenia tej odpo-
wiedzialności konieczne stało się dokonanie zmiany treści gwarancji, tak aby obejmowała
obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Zdaniem Zamawiającego, wystawienie gwarancji obejmującą wyłącznie jednego z wykonaw-
ców (bez wskazania w treści gwarancji, że będzie jednym z podmiotów wspólnie ubiegają-
cych się o przedmiotowe zamówienie), nie zapewnia realizacji celu wniesionego wadium,
kiedy to udzielenie ochrony wadialnej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum.
Wadium takie należałoby uznać za prawidłowe tylko wtedy, gdy stwarza ono dla Zamawiają-
cego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i pewność wy-
płaty sumy wadialnej, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się
zamówienie doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy–
przez cały okres związania ofertą.
W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zarysował się pogląd, zgodnie
z którym w treści gwarancji wykonawca musi być wskazany prawidłowo - a więc muszą być
wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przy-
najmniej jako niezbędne minimum, tj. jeśli wymieniony jest w treści gwarancji jeden z wyko-
na
wców, to powinno być wskazane, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi wykonawca-
mi i taka właśnie wspólna oferta jest zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem – zgodnie z
wyrokiem z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 34/20, wyrokiem z dnia 15 czerwca 2020 r., KIO
970/20, wyrokiem z dnia 21 października 2020 r., KIO 2419/20, uchwałą z dnia 11 marca
2021 r., KIO/KD 6/21, wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII
Ga 555/18, wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 maja 2021 r., XXIII Zs
3
1/21, a także wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17.
Tak na przykład zgodnie z Uchwałą KIO z 11.03.2021 r. dotyczącą sygn. akt: KIO/KD 6/21:
… należy wskazać, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
ud
zielenie zamówienia publicznego w treści poręczenia zapłaty wadium oznacza brak za-
bezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie

co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co winno skutkować
wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium
przed upływem terminu składania ofert. (...) Należy przy tym zauważyć, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają solidarnie wy-
łącznie za wykonanie umowy oraz zabezpieczenie należytego jej wykonania, a zatem brak
jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówie-
nia publicznego solidarnej odpowiedzialności w kwestii wadium (vide: wyrok Sądu Okręgo-
we
go w Gdańsku, sygn.. akt XII Ga 555/18).
… W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji, bądź wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl
art.m23 ust. 1, w związku z ust. 3 ustawy Ustawy), a co najmniej zasygnalizowanie, że stro-
na stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wy-
konawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę - po to,
aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetar-
gowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne zwią-
zane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby
swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wy-
płatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy
zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakre-
sem gwarancji) nie w
ywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej spra-
wie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do pod-
miotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwaran-
cyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy
należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.
Również w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. (sygn. akt 662/20) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że wadium w formie gwarancji wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wy-
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wie-
lość podmiotów występujących po stronie wykonawczej, np. przez wymienienie wszystkich
członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa
jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można
również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko
dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. W gwarancji
odwołującego skład orzekający KIO nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej
elementów. (…) Przeciwnie, w ocenie KIO treść spornej gwarancji nie pozostawiała wątpli-
wości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wcho-
dzących w skład odwołującego się konsorcjum (lidera konsorcjum) oraz, że bank przyjął od-
powiedzialność gwarancyjną tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium wzglę-

dem tak oznaczonego wykonawcy. Podo
bnie za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
z 24 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21):
… Zdaniem sądu okręgowego okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego
działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach sto-
sunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozsze-
rzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymie-
nionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są
zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku
podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Je-
żeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i za-
niechania ewentualnych i niez
nanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udziele-
nie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim
mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot
oznaczony w tym dokumen
cie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecy-
dował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia przedłożonej przez
konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant
miał wiedzę, że wykonawca (...) będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestni-
ków konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik czy lider tego konsor-
cjum ... Przeciwnie -
z jej treści, ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozsze-
rzo
na została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny
leżące po stronie Wykonawcy”. Nie można też przyjąć (…), że bank w treści samej gwarancji
nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku gdy oferta zostanie złożona przez
konsorcjum z innymi podmiotem. Po pierwsze bowiem na etapie udzielania gwarancji bank
nie miał świadomości, że może odpowiadać za konsorcjum. Po drugie w gwarancji nie ma
być zastrzeżenia, ale ma z niej wynikać w sposób jednoznaczny odpowiedzialność gwaranta
za podmiot ubiegający się o zamówienie, czyli za wykonawcę, którym zgodnie z treścią gwa-
rancji jest wyłącznie (...) Na dodatkową uwagę w przedmiotowej sprawie zasługuje fakt, że
gwarancja bankowa załączona do oferty, została wystawiona w dniu 09.02.2023 r., podczas
gdy dołączone Pełnomocnictwo konsorcjum na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. zostało wystawione i
podpisane dopiero w dniu 14.02.2023 r., czyli od tej daty uprawniono Pełnomocnika w pkt. 5
do:
wniesienia
wadium także w imieniu Mocodawcy i zabezpieczenia należytego wykonania
umowy;
Z powyższego bezsprzecznie wynika, że złożone Pełnomocnictwo powstało później niż gwa-
rancja bankowa wystawiona na jednego wykonawcę - Apex.IT Sp. z o.o. zatem skoro kon-
sorcjum j
eszcze nie powstało a pełnomocnik nie był umocowany to gwarant nie mógł wie-
dzieć, że wystawiona gwarancja ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegają-

cych się o zamówienie. Sytuację taką odnajdziemy w wyroku z dnia 11 maja 2021 r. - KIO
896/21, gdzi
e skład orzekający nakazał odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, gdy gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego z
tych wykonawców. … Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że została ona wystawiona
wy
łącznie na zlecenie P. i w związku z jego ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W
gwarancji wprost wskazano bowiem P. jako wykonawcę składającego ofertę w postępowa-
niu. Jednocześnie w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki, czy nawiązania do
f
aktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się P. o udzielenie zamówienia, czy też ob-
jęcia zabezpieczeniem wynikającym z faktu udzielonej gwarancji roszczeń zamawiającego
wobec innego niż sam P. wykonawcy. Z treści gwarancji w żaden sposób nie można było
w
ywieść, by zabezpieczała ona zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich
członków konsorcjum, a nie jedynie P. W szczególności, zgodnie z treścią gwarancji nie
uprawniała ona zamawiającego do skorzystania z ustanowionego na jego rzecz zabezpie-
cz
enia w przypadku, gdyby to członek konsorcjum Z. dopuścił się jednego z działań czy za-
niechań uprawniających zamawiającego zgodnie z art. 98 ust. 6, w zw. z art. 266 ustawy do
zatrzymania wadium. W dacie udzielania gwarancji P. nie był nawet upoważniony do działa-
nia w imieniu Z., a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wyni-
kało bowiem z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego, wadium w postaci gwa-
rancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast Z. udzielił pełno-
mocnictwa liderowi konsorcj
um dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia pod-
pisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie
do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego
2021 r. Skoro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już po wystawieniu
dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i inte-
resie pozostałych członków konsorcjum. W dacie udzielania gwarancji P.I. nie był nawet
upoważniony do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a zatem nie mógł w ich imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało
bowiem z dokumentów załączonych do oferty przystępującego, wadium w postaci gwarancji
ubezpieczen
iowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast ZRG udzielił pełnomoc-
nictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia podpi-
sów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do
„zabezpieczenia” wadium.
Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2022 r. - KIO 184/22:
…. W treści umowy poręczenia jaka została złożona przez Przystępującego nie ma żadnych
informacji o tym, iż Pani A. B. - L. jest członkiem konsorcjum czy też, że działa w imieniu
konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o zawiązaniu konsorcjum pomiędzy ww. wykonawcami
i o ich wspólnym ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpie-

czenia tylko i wyłącznie zaniechania /działania ze strony jednego podmiotu, tj. Pani A. B. - L.
Zdaniem Izby, w zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium
przez poręczyciela odpowiedzialność poręczyciela została ograniczona do działań czy za-
niechań wyłącznie Zobowiązanego czyli Pani A. B. - L. Z treści poręczenia, przy zastosowa-
niu różnych wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład które-
go wchodzi Pani B. Z opisu zobowiązania jakie zabezpiecza poręczyciel względem Zama-
wiaj
ącego nie sposób odnaleźć nawiązania do zaniechań, czy też działań drugiego członka
konsorcjum. Tym samym, Izba stanęła na stanowisku, że brak w poręczeniu jakiejkolwiek
wzmianki o tym, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania innych
podmiotów niż wskazanych expressi verbis w treści poręczenia powoduje, że złożony przez
Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza intere-
sów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy.
W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2023 r. - KIO 242/23 KIO 305/23 czy-
tamy:
… Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta
kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach
wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy nie może budzić wątpliwości. W szczególności
za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od
dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej
wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wy-
konawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesio-
ne wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać
o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być ja-
sna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r.
sygn. akt X Ga 189/13).
… Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani
solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast
gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewen-
tualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji,
musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej …
… za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany
w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty, a
także inne przesłanki aktualizujące jego odpowiedzialność niż wprost określone „przyczyny
leżące po stronie Wykonawcy” nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalo-
ne zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na po-

wszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja
rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna.
Podsumowując - obowiązkiem każdego wykonawcy jest wniesienie wadium w sposób, który
zabezpiecza interesy Zamawiającego i gwarantuje pewność wypłaty sumy wadialnej w przy-
padku zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania wadium przez cały okres związania
ofertą. Ustawa Ustawy w tym zakresie określa dopuszczalne formy wniesienia wadium. Do-
bór formy wadium w danym postępowaniu leży wyłącznie po stronie wykonawcy.
W t
ym przypadku, to wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. zdecydował o wniesieniu wadium w for-
mie gwarancji bankowej i to jego zadaniem było zapewnienie, aby z treści gwarancji wynikało
zabezpieczenie oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców i
obejmującej ochroną również działania/zaniechania drugiego członka konsorcjum.
W związku z powyższym, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez
konsorcjum.

Z gwarancji ING Banku Śląskiego nr KLG799695IN22 z dnia 20 kwietnia 2022 wynika, że
bank ten wystawia gwarancje,
gdy zostanie poinformowany, że Konsorcjum firm (zwane da-
lej „Wykonawcą” zamierza przystąpić do przetargu, to podaje skład tego konsorcjum.

Izba zważyła, co następuje:
Izba nie
dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 528 ustawy, które skutko-
wałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naru
szenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w związku z art. 98
ust. 6 ustawy oraz art. 445 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołujące-
go
z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Iz
ba uznała, że zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy w sposób prawidłowy i
zgodny z rzeczywistością, czyli gwarancja bankowa została wystawiona w dniu 9 lutego
2023 r. tylko na zlecenie Apex.IT jako Wykonawcy
, Apex.IT stał się pełnomocnikiem wyko-
naw
ców wspólnie ubiegających się o zamówienie w dniu 14 lutego 2023 r., Apex.IT i Net-o-
logy złożyli wspólną ofertę 16 lutego 2023 r., w dniu 6 marca 2023 r. został wystawiony
aneks do gwarancji bankowej
uchylający dotychczasową treść gwarancji wadialnej i wskazu-
jący na wspólne ubieganie się o zamówienie przez Apex.IT i Net-o-logy jako zobowiązanych.

Izba ustaliła, że ING Bank Śląski SA zobowiązywał się tak w pierwotnym dokumencie gwa-
rancji jak i w aneksie nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości
260
000 PLN na Państwa pierwsze żądanie zapłaty stwierdzające, że:
odpowiednio w gwa
rancji z 9 lutego 2023 r. wykonawca, a w aneksie nr 1 zobowiązany spo-
wodował zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 usta-
wy.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ustalił również stan prawny i dokonał zgodnej z
ustawą czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy, bowiem gwarancja bankowa nie została prawi-
dłowo wniesiona.
W ocenie Izby słusznie zamawiający podniósł, że wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2018 r., IV CSK 86/17
nie przesądził o prawidłowości dokumentów gwarancji wadialnej wy-
stawianych na jednego z członków konsorcjum. Przeciwnie wyrok ten nakazał każdorazowo
badać okoliczności danej sprawy w celu ustalenia granic zobowiązania gwaranta. Co zostało
potwierdzone
wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga
555/18, wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 maja 2021 r., XXIII Zs 31/21, a
także bieżącym orzecznictwem Izby w zakresie niepodanym przez zamawiającego: wyrok z
dnia 28 października 2022 r. sygn. Akt KIO 2732/22 i wyrok z dnia 23 grudnia 2022 r. sygn.
Akt KIO 3306/23.
Odwołujący powołuje się przede wszystkim na abstrakcyjny charakter gwarancji, według od-
wołującego dotychczas pomijany w orzecznictwie, solidarną odpowiedzialność wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie wynikającą z art. 445 ust. 1 ustawy oraz na prawo
pełnomocnika wykonawców do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jednak Izba już w orzecznictwie ukształtowanym na gruncie ustawy
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. nr 17 poz.
199 tekst jednolity z 2019 poz. 1843 ze zm. z 2020 r. poz. 1086)
podnosiła, że te okoliczno-
ści nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy dotyczą bowiem stosunku
zamawiający – wykonawcy, a nie stosunku zamawiający – gwarant. Izba już w orzeczeniu z
dnia 8 października 2015 r. w sprawach sygn. akt KIO 2067/15 i KIO 2071/15 wskazywała:
„Zasadnicze znaczenie ma bowiem fakt, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abs-
trakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u
podstaw zac
iągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryj-
nym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Ist-
nienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji
ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza
regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z
2012 r. poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jedno-

stronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (benefi-
cjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w
tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwa-
rancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej
ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiąza-
nie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Oznacza to, że sposób ukształtowania i
treść stosunku prawnego podstawowego (tekst jedn.: między zamawiającym a wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowie-
dzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwa-
rant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia
zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego
zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96),
istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu
głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są po-
stanowienia zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjan-
ta gwarancji. Wobec powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności
dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
nie będzie skuteczne względem gwaranta. Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji
podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach
stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do
rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów.
Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec zamawiające-
go, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na
treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzial-
ność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów
wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści
listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko
oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć
ofertę. (…)
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być rów-
nież wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za
zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewska-
zanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III
CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i
na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana

w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu ban-
kowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od
spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art.
353(1) k.c.) albo stan
owi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związ-
ku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-
mówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z
udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwaran-
cji.
(…)
Co do wywodzenia prawidłowości gwarancji z pełnomocnictwa konsorcjalnego, to w tym sa-
mym wyroku Izba stwierdziła:
„Dodatkowo wskazać należy, że aby czynność prawna wywołała skutki po stronie mocodaw-
cy pełnomocnik winien ujawnić drugiej stronie czynności prawnej (w tym przypadku gwaran-
towi) fakt działania w cudzym imieniu (zasada jawności przedstawicielstwa). Nieujawnienie
tego faktu powoduje, że skutki czynności powstaną wyłącznie po stronie podmiotu, który
czynności dokonuje. Fakt działania jako spółki R. w charakterze pełnomocnika nie został
odzwierciedlony w treści listu gwarancyjnego. Chybiona jest również argumentacja Odwołu-
jącego, że tak jak lider konsorcjum samodzielnie podpisuje i składa ofertę, tak samo samo-
dzielnie wnosi wadium i obie te czynności wywołują skutki dla całego konsorcjum. Zauważyć
bowiem należy, że oferta złożona przez lidera konsorcjum tylko wtedy potraktowana zostanie
jako oferta konsorcjum, jeżeli w jej treści zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Analogiczne lider konsorcjum może za-
wrzeć umowę gwarancji, jednak bez wskazania, że dotyczy ona oferty wspólnej, będzie to
gwarancja obejmująca udział w postępowaniu tylko jednego wykonawcy.
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia
gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej.
Bezpodstawne jest bowiem założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością oko-
liczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę. Co więcej, sam
gwarant wyraźnie ograniczył w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z
tej gwarancji wynikających, posługując się sformułowaniem wtedy i tylko wtedy. W ocenie
Izby wskazuje to na wolę gwaranta do ścisłej literalnej wykładni treści gwarancji. Dla oceny
roszczenia Zamawiającego przez gwaranta nie jest wystarczające określenie wartości żąda-
nia, ale Zamawiający musi podać także jakie zdarzenie doprowadziło do powstania żądania,
czyli jaka czynno
ść została zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy
zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego
zaniechania miał się dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W przypad-
ku, gdy
zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma pra-

wo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że oferta
wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium, w związku z czym czynność wyklucze-
nia Odwołującego z postępowania była zasadna.”
Co do możliwości wywodzenia prawidłowości gwarancji z aneksu, to również w tym wyroku
Izba zajęła swoje stanowisko:
„Zgodzić należy się z Odwołującym, że ww. aneks był prawidłowy, został on jednak złożony
dopiero przy
przedłużaniu ważności wadium. Ustawa P.z.p. nie daje podstaw do uzupełnie-
nia wadium, w przypadku, gdy wadium wniesione w terminie składania ofert nie jest prawi-
dłowe. Jak stanowi art. 45 ust. 3 ustawy P.z.p., wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Zatem aneks mógłby być potraktowany jako potwierdzenie prawidłowo wnie-
sionego wadium, gdyby został złożony z gwarancją wadialną przed upływem terminu składa-
nia ofert. Przedmiotowy aneks nie może być natomiast uznany - jak tego chciał Odwołujący -
za wykładnię treści wcześniejszej gwarancji, mającą dowodzić jej prawidłowości i wykazywać
należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Aneks stanowi bowiem zmianę wcze-
śniej zawartej umowy gwarancji w zakresie podmiotowym, nie zaś określenie sposobu rozu-
mienia umowy gwarancji zawartej w przeszłości. Treść gwarancji jest wyłącznym wyznaczni-
kiem zakresu odpowiedzialności gwaranta i nie podlega rozszerzającej interpretacji, w
związku z czym jej zakres podmiotowy nie może być reinterpretowany z mocą wsteczną na
podstawie później zawartego aneksu. Należy więc stwierdzić, że oferta Odwołującego od
upływu terminu składania ofert do 18 września 2015 r. nie była prawidłowo zabezpieczona
wadium, a późniejsze naprawienie tej wadliwości nie zwalniało Zamawiającego z obowiązku
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do przyję-
cia, że bez znaczenia jest prawidłowość zabezpieczenia oferty od chwili jej złożenia, o ile
zostanie to w późniejszym terminie naprawione. Powyższe jest nie do pogodzenia zarówno z
istotą i funkcją wadium, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców.”
Izba w całości podtrzymuje wyrażone powyżej poglądy uznając, że na gruncie obecnie obo-
wiązującej ustawy stan prawny nie uległ zmianie, skutkującej potrzebą wypracowania nowe-
go poglądu prawnego. W badanej sprawie słusznie podnosił zamawiający, że w dacie wy-
stawienia gwarancji Apex.IT nie był jeszcze ustanowiony pełnomocnikiem obu wykonawców,
co więcej z pełnomocnictwa nie wynika jego uprawnienie do ustanowienia gwarancji w imie-
niu obu wykonawców, a jedynie do jej wniesienia do zamawiającego. Sam aneks zaś został
wystawiony przez bank-
gwaranta po upływie składania ofert, a więc nie potwierdzał objęcia
gwarancją wadialną zachowań obu wykonawców.
Co więcej Izba zwraca uwagę na poglądy wyrażane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, z których wynika, że nie zawsze wykluczenie czy odrzucenie mające za pod-
stawę zachowanie wyłącznie jednego z członków konsorcjum musi wywierać skutek dla ca-
łego konsorcjum, do czego próbuje przekonać Izbę odwołujący. Z podstawami wykluczenia

wiąże się zagadnienie dopuszczalności zmiany składu konsorcjum w sytuacji zaistnienia
podstaw wykluczenia w odniesieniu do jednego z konsorcjantów. Taka możliwość nie jest
wykluczona na gruncie
orzecznictwa TSUE, gdyż jak wynika z wyroku TSUE z 23 stycznia
2003 r. w sprawie C-57/01 Makedoniko Mikhaniki AE vs. Elliniko Dimosio
Dyrektywa 93/37 dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na robo-
ty budowlane nie wyklucza przepisów krajowych zakazujących zmiany składu konsorcjum
biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub koncesji na robo-
ty budowlane, które następuje po złożeniu ofert. Zasady dotyczące składu takich konsorcjów
leżą w gestii państw członkowskich, ponieważ art. 21 dyrektywy, jedyny przepis dotyczący
grup wykonawców, ogranicza się, po pierwsze, do stwierdzenia, że oferty mogą być składa-
ne przez takie grupy, a po drugie, zapobieganie wymaganiu od nich przyj
ęcia określonej
formy prawnej przed ud
zieleniem zamówienia wybranej grupie i nie zawiera przepisu doty-
czącego składu takich grup. Oznacza to konieczność analizy dopuszczalności takich zmian z
uwzględnieniem regulacji prawa krajowego przede wszystkim wykładni art. 58 ust. 5 ustawy
dotyczącego odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawcy do grupy wyko-
nawców.
W
odniesieniu do grupy podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po-
wstaje wątpliwość, co do skutków prawnych sytuacji, gdy przesłanki wykluczenia dotyczą
wyłącznie jednego z wykonawców wchodzących w skład tej grupy, a drugi z wykonawców
spełnia wymagania zamawiającego w sposób wystarczający. Taki stan faktyczny stał się
przedmiotem analizy wyroku TSUE z 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Hrjgaard A/S
Zulin A/S
vs Banedanmark, w którym Trybunał dopuścił możliwość udziału pojedynczego wy-
konawcy dotychczas wchodzącego w skład grupy. Istotne jest jednak to, że dotyczyło to pro-
cedury negocjacyjnej, a Trybunał możliwość tę dopuścił pod warunkiem, że wykonawca sam
spełnia wymogi określone przez zamawiającego, a po drugie, że jego dalszy udział w tym
postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów.
Warto zwrócić też uwagę na wyrok TSUE z dnia 7 września 2021 sygn. C-927/19 Klaipedos,
z
którego wynika, że sankcja zakazu ubiegania się o przyszłe zamówienia (wynikająca z art.
111 ustawy) nie może rozciągać się na wszystkich członków konsorcjum, w przypadku, gdy
wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy do-
starczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy
wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w
błąd jego partnerzy nie wiedzieli. Potwierdził ten pogląd także wyrok TSUE z dnia 26 stycz-
nia 2023 r. sygn. akt C-682/21
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas - Litwa) - "HSC Baltie" UAB,
"Mitnija" UAB, "Montuotojas" UAB/Vilniaus miesto savivaldybés administraeija, HSC Baltic i
in.)
, z którego wynika, że:

1) Artykuł 18 ust. 1 i art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrekty-
wę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że:
sprzeciwiają się one krajowym przepisom lub praktyce, zgodnie z którymi w przypadku gdy
instytucja zamawiająca rozwiązuje umowę w sprawie zamówienia publicznego udzielonego
konsorcjum z powodu znaczących lub uporczywych niedociągnięć, które doprowadziły do
niewykonania is
totnego zobowiązania w ramach tego zamówienia, każdy członek owego
konsorcjum zostaje automatycznie wpisany do wykazu nierzetelnych wykonawców, przez co
czasowo uniemożliwia się mu co do zasady uczestnictwo w nowych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego.
2) Artykuł 18 ust. 1 oraz art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten
sposób, że:
wykonawca będący członkiem konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, w
przypadku rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia z powodu niewykonania istotne-
go zobowiązania może w celu wykazania, iż wpisanie go do wykazu nierzetelnych wykonaw-
ców jest nieuzasadnione, powołać się na każdą okoliczność, w tym na okoliczność dotyczą-
cą osób trzecich, takich jak lider tego konsorcjum, która mogłaby wskazywać na to, że to nie
d
ziałanie owego wykonawcy było przyczyną niedociągnięć, które doprowadziły do rozwiąza-
nia umowy w sprawie wspomnianego zamówienia, oraz na to, iż nie można było od niego
rozsądnie wymagać, aby uczynił więcej niż zrobił w celu usunięcia owych niedociągnięć.
3) Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie ko-
ordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dosta-
wy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE
z dnia 26 lutego 2014 r., n
ależy interpretować w ten sposób, że:
państwo członkowskie, które przewiduje w ramach ustalania warunków stosowania przewi-
dzianej w art. 57 us
t. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 fakultatywnej podstawy wykluczenia, że
członkowie konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, w przypadku rozwiąza-
nia umowy w sprawie tego zamówienia z powodu niewykonania istotnego zobowiązania zo-
stają wpisani do wykazu nierzetelnych wykonawców, a przez to czasowo zostają co do za-
sady wykluczeni z uczestnictwa w nowych postępowaniach o udzielenie zamówienia pu-
blicznego, powinno zagwarantować owym wykonawcom prawo do wniesienia skutecznego
środka odwoławczego od wpisania ich do tego wykazu.
Co w ocenie Izby oznacza, że na gruncie prawa unijnego solidarna odpowiedzialność wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie odnosi się do innych zamówień pu-
blicznych, o które poszczególni wykonawcy w przyszłości będą się ubiegać, nie dotyczy pu-
blicznych rejestrów, czy wreszcie oceny dopuszczalności zmian podmiotowych w postępo-

waniu o zamówienie publiczne, co oznacza, że nie może być przeniesiona ze stosunku za-
mawiający – wykonawcy, na stosunek zamawiający-gwarant. Natomiast podkreślenia wyma-
ga, że nie zostało wykazane przez odwołującego, że banki jako gwaranci wadialni każdora-
zowo wypłacają sumy gwarancyjne w sytuacji, gdy wybór oferty najkorzystniejszej lub za-
warcie umowy z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nastąpił z
przyczyn określonych w art. 98 ust. 6 ustawy i leżących po stronie wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o zamówienie nie wymienionego w treści gwarancji wadialnej.
Z tych wszystkich względów Izba postanowiła zarzut oddalić.

Zarzu
t naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 3) ustawy przez unieważnienie postę-
powania.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzut ten był oparty na założeniu od-
wołującego, że jego oferta nie jest ofertą podlegającą odrzuceniu, a więc uwzględnienie za-
rzutu mogło nastąpić jedynie w sytuacji, gdyby Izba to założenie podzieliła.
Izba natomiast doszła do przekonania, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołują-
cego, a ponieważ pozostałe w postępowaniu oferty przekraczały możliwości finansowe za-
mawiającego unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 3 należało uznać za
prawidłowe. Zarzut zatem podlegał oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku po
stępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Preze-
sa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławcze-
go, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grud-
nia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 zd. 1 cyt. rozporz
ądzenia
obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
• Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11