rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 770/23
KIO 770/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę MIRBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Brwinów
przy udziale wykonawcy Budimpol Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę MIRBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Brwinów
przy udziale wykonawcy Budimpol Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Budimpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie
art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
wykonawcy.
3. W zakresie
pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
4. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego
w
części 1/2 i :
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą
1/2 k
osztów poniesionych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 770/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Brwinów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonym postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku szkoły (bez sali
gimnastycznej) w Parzniewie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 10 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2023/S 007-016541.
I. W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca
MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i
zaniechań zamawiającego:
− wyboru oferty Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Budimpol” lub
przystępujący)
− zaniechania wezwania Budimpol do uzupełnienia oferty w zakresie wykazania
spełnienia warunku doświadczenia – minimalna wartość robót budowlanych oraz
minimalna powierzchnia użytkowa,
− zaniechania wezwania Budimpol do uzupełnienia oferty w zakresie wykazania
spełnienia warunku osobowego – kierownik robót elektrycznych,
− zaniechania wezwania Budimpol do wyjaśnienia oferty w zakresie wykazania spełnienia
warunku osobowego
– kierownik robót elektrycznych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako
„ustawa Pzp”:
1.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust.
1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
uzupełnienia Załącznika nr 3 do SWZ – wykaz
robót budowlanych, pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie
obarczone jest wadą, gdyż wykazana inwestycja nie spełnia warunku o wartości
minimum 25.000.000,00 PLN
brutto, zaś z uwagi na fakt, że wykaz stanowi dokument
podlegający uzupełnieniu, zamawiający powinien był jednokrotnie wezwać Budimpol do
konwalidowania oferty, poprzez wykazanie spełnienia warunku doświadczenia;
powyższe skutkowało utratą przez postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie
doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta nie
zostanie konwalidowana nie może być klasyfikowana w rankingu ofert;
2.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust.
1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurenc
yjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
uzupełnienia Załącznika nr 3 do SWZ – wykaz
robót budowlanych, pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie
obarczone jest wadą, gdyż wykazana inwestycja nie spełnia warunku dot. minimalnej
powierzchni użytkowej 4000m2, zaś z uwagi na fakt, że wykaz stanowi dokument
podlegający uzupełnieniu, zamawiający powinien był jednokrotnie wezwać Budimpol do
k
onwalidowania oferty, poprzez wykazanie spełnienia warunku doświadczenia;
powyższe skutkowało utratą przez postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie
doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy of
erta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta nie
zostanie konwalidowana nie może być klasyfikowana w rankingu ofert;
3.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust.
1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
uzupełnienia Załącznika nr 4 do SWZ – wykaz
osób, pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie obarczone jest
wadą, gdyż osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych nie
spełnia warunku o minimum 5 letnim doświadczeniu, zaś z uwagi na fakt, że wykaz
stanowi dokument
podlegający uzupełnieniu, zamawiający powinien był jednokrotnie
wezwać Budimpol do konwalidowania oferty, poprzez wykazanie spełnienia warunku
dot. zasobów osobowych; powyższe skutkowało utratą przez postępowanie waloru
przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol
jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta
nie zostanie konwalidowana nie może być klasyfikowana w rankingu ofert, ewentualnie,
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania:
4.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 w ustawy Pzp w zw. z art. 125
ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie
jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
wyjaśnień Załącznika nr 4 do SWZ – wykaz osób,
pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie obarczone jest wadą,
gdyż osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych nie spełnia
warunku o minimum 5 letnim doświadczeniu, zatem zamawiający powinien był wezwać
Budimpol
do wyjaśnień oferty, poprzez precyzyjne wykazanie dat pełnienia funkcji,
a
tym samym spełnienia warunku dot. zasobów osobowych; powyższe skutkowało
utratą przez postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do
bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta nie zostanie konwalidowana nie może być
klasyfikowana w rankingu ofert.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Budimpol jako oferty
najkorzystniejszej;
2. dokonania
ponownego badania i oceny ofert, w ramach którego:
− zamawiający wezwie Budimpol do uzupełnienia Załącznika nr 3 – wykaz robót
budowlanych, w zakresie wykazania minimalne
j wartości robót budowlanych
oraz minimalnej powierzchni użytkowej,
− zamawiający wezwie Budimpol do uzupełnienia Załącznika nr 4 – wykaz robót
osób w zakresie kierownika robót elektrycznych,
3. dokonania
ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając postawione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Odwołujący stwierdził, że Budimpol nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia. W ramach zadania wskazanego przez Budimpol w wykazie robót
budowlanych („Rozbudowa i przebudowa Szkoły Podstawowej w Ładach przy ul. Długiej 49
w
Dawidach Bankowych” zrealizowana na rzecz gminy Raszyn) Etap I inwestycji to nie była
„budowa”, lecz rozbiórka i rozbudowa, Etap IV stanowiły prace remontowe, zaś Etap V to prace
rozbiórkowe oraz dostosowanie (adaptacja) części mieszkalnej obiektu. Tym samym,
weryfikując przedstawione przez Budimpol doświadczenie pod kątem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, należy uwzględnić jedynie te elementy zamówienia, które
odnoszą się do warunku, wyłączając zakresy, które nie stanowią dla zamawiającego
adekwatnego doświadczenia. Tym samym, badając inwestycję w Ładach pod kątem
powierzchni użytkowej oraz wartości zamówienia, zdaniem odwołującego Budimpol powinien
był uwzględnić w wykazie wyłącznie zakres robót wykonanych w ramach Etapu 0, Etapu II
i Etapu III. Z
akres adekwatnych robót (Etap 0, II i III) został wyceniony przez Budimpol
w formularzu ofertowym
na kwotę 9.288.266,14 zł brutto. Tym samym, przedmiotowa
inwestycja nie spełnia warunku SWZ o „budowie” co najmniej jednego obiektu kubaturowego
o
powierzchni użytkowej co najmniej 4000 m2 i o wartości minimum 25.000.000,00 PLN brutto.
Odwołujący wskazał, że również w zakresie powierzchni użytkowej należy zliczyć wyłącznie tę
powierzchnię użytkową, która została „wybudowana” w ramach ww. trzech etapów. Odwołujący
stwierdził, że mając na uwadze wielkości wskazane w Opisie technicznym do projektu
architektonicznego wykonawczego Budimpol
nabył doświadczenie w „budowie” maksymalnie
1.877,88 m2 powierzchni użytkowej. W ocenie odwołującego Budimpol nie wykazał również
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zasobów osobowych - kierownika robót
elektrycznych. Osoba wskazana przez Budimpol
– p. A. B. posiada doświadczenie wynoszące
59 miesięcy, podczas gdy wymagane było doświadczenie wynoszące 60 miesięcy. W ocenie
odwołującego Budimpol nieprawidłowo wlicza w długość doświadczenia niepełne miesiące
wykonywania przez Pana A. B.
funkcji kierownika robót elektrycznych. Ponieważ Budimpol nie
wskazał dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych na poszczególnych budowach, zamawiający nie ma możliwości dokonania
weryfikacji długości doświadczenia wskazanego specjalisty. W związku z powyższym
odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania Budimpol do uzupełnienia wykazu
osób w zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych, ewentualnie: zaniechanie
wezwania Budimpol do udzielenia
wyjaśnień dotyczących tego wykazu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
zarzutu oznaczonego
w odwołaniu nr 2.
W trakcie rozprawy
odwołujący oświadczył, że w związku z informacjami przekazanymi przez
inwestora zmianie ulega zakres prac podlegający uwzględnieniu w ramach oceny spełnienia
warunku, tj. w przypadku Etapu 1 zaliczeniu podlega zakres p
rac polegających na budowie
nowej części dydaktycznej z częścią przedszkolną, natomiast w przypadku Etapu 2 zaliczeniu
podlegają wyłącznie prace polegające na budowie nowej hali sportowej.
II. Pismem wniesionym w dniu 29 marca 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zamawiający stwierdził, że badał wykazane roboty, pod kątem spełnienia warunku, w tym
przeanalizował złożone przez Budimpol poświadczenie gminy Raszyn z dnia 23 lutego 2023 r.
oraz kontaktował się z poprzednim zamawiającym, który potwierdził należyte wykonanie
obiektu. W ocenie zama
wiającego wskazane zamówienie dotyczyło budowy całkowicie nowego
obiektu budowlanego o kilku funkcjach, „od podstaw” czyli takiego, o którym mowa w warunku
udziału. Potwierdza to także wizualizacja ww. zamówienia, na której uwidoczniono, które części
zamówienia wskazanego w wykazie były nowo wybudowanymi budynkami. Zdaniem
z
amawiającego nie ma żadnego uzasadnienia, żeby z całego kompleksu wykonanego przez
w
ykonawcę, pominąć budowę nowego budynku szkoły, tylko dlatego, że przylega do
istniejącego budynku szkoły. Zamawiający wskazał, że przygotował formularz „wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia” (załącznik nr 4 do pisma wzywającego z dnia 23 lutego
2023 r.), który wykonawca prawidłowo wypełnił o wymagane informacje, a w przypadku
kierownika r
obót elektrycznych wskazał mgr inż. elektrotechniki A. B. i wykazał jego
doświadczenie zawodowe, podając budowy obiektów kubaturowych i okresy, w których
kierował robotami elektrycznymi na tych budowach; przy czym wskazał zarówno przedział
czasowy, jak i okres
podlegający zaliczeniu - pełne miesiące (przykładowo w okresie
oznaczonym nr 1 wskazano przedział od 06.2017 r. do 12.2018 r. co łącznie wynosi
19
miesięcy, natomiast jako okres do zaliczenia wykonawca podał 18 miesięcy). Wykazane
okresy doświadczenia kierownika robót elektrycznych zostały podane zgodnie z instrukcją
zamieszczoną w przypisie dolnym załącznika nr 4 o brzmieniu „Należy podać miesiąc i rok (np.
05.2013 do 07.2014)
”. Sposób liczenia doświadczenia podany przez odwołującego, polegający
na odrzuceniu skrajnych miesięcy, nie ma żadnego uzasadnienia, ponieważ sposób stosowany
przez z
amawiającego we wcześniejszych postępowaniach, wielokrotnie kontrolowany przez
różne instytucje, jest wystarczający i wykaz osób został sporządzony zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego, a ponadto dodatkowo zawierał wskazanie pełnych miesięcy.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Budimpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W piśmie wniesionym w dniu 30 marca 2023 r. Budimpol przedstawił stanowisko w sprawie.
Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko przystępujący podniósł m.in.:
Przystępujący stwierdził, że abstrahując od nazwy inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy
Raszyn zrealizował obiekt referencyjny, który polegał na kompleksowej budowie nowego
budynku szkoły oraz budowie czterooddziałowego budynku przedszkola wraz z zapleczem
kuchennym, budowie hali sportowej i sali widowiskowej wraz z wykonaniem instalacji
elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji oraz
infrastruktury towarzyszącej: boiska do piłki nożnej, placu zabaw, parkingu, chodników, dróg
wewnętrznych i przyłączy. W wyniku wykonanych prac powstał kompleks połączonych ze sobą
obiektów tworzących jedną, spójną całość. Istniejący już obiekt został zespolony i połączony
technicznie, komunikacyjnie, funkcjonalnie i wizualnie z nowo wybudowanymi budynkami
szkoły, przedszkola i hali sportowej. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zgodnie z aktualną
wiedzą techniczną i budowlaną nie ma podstaw, by z wybudowanego kompleksu budynków
wyłączyć nowy budynek szkoły jedynie z uwagi na fakt, że przylega on do budynku istniejącej
już, starej szkoły. Nowy budynek szkoły został oddylatowany od istniejącego już budynku
(szerokość dylatacji - 12 cm) odrębną ścianą, posiada on własne fundamenty, osobne wejścia i
stanowi technicznie dającą się wyodrębnić nową substancję budowlaną. W odniesieniu do
zarzutów dotyczących doświadczenia kierownika robót elektrycznych, przystępujący wskazał,
że załącznik nr 4 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, został wypełniony
zgodnie ze znajdującymi się w tym dokumencie wytycznymi. W indeksie 1 zamawiający
wskazał: „Należy podać miesiąc i rok (np. 05.2013 do 07.2014)”. W załączniku nr 4 obok dat
realizacji inwestycji
przystępujący zamieścił wyliczoną przez siebie ilość miesięcy
podlegających zaliczeniu. Obliczeń tych dokonał w oparciu o daty dzienne, które zna, a które
nie zostały ujęte w oświadczeniu zgodnie z formatem żądanym przez zamawiającego. Jako
dowód w sprawie odwołujący złożył kopię oświadczenia p. A. B. Na rozprawie przystępujący
stwierdził, że wartość prac faktycznie wykonanych w ramach Etapów 0-III nie odzwierciedla
zafakturowanych i rozliczonych
z zamawiającym za te poszczególne etapy kwot. Przedstawił w
tym zakresie
pisemne stanowisko w sprawie pt. „Wykazana wartość zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wycofania przez odwołującego zarzutu oznaczonego numerem 2 postępowanie
odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp
stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania.
Zarzut nr 1
Zamawiający przewidział w SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy):
„Wykonawca powinien wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzonej
działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał roboty budowlane polegające na budowie co
najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 4000 m2 o
wartości minimum 25.000.000,00 PLN brutto.
Pod pojęciem "budowy" Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego
obiektu budowlanego wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi,
chodniki, miejsca parkingowe, place zabaw,
boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie
uznane wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku.”
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Budimpol przedstawił
w wykazie
robót zadanie „Rozbudowa i przebudowa Szkoły Podstawowej w Ładach przy ul.
Długiej 49 w Dawidach Bankowych” zrealizowane na rzecz gminy Raszyn. Zadanie
to
podzielone było na sześć etapów.
Spór pomiędzy stronami dotyczył zakresu prac oraz ich wartości podlegających zaliczeniu
w
zakresie etapów 1 i 2. Nie było sporu co do tego, że zaliczeniu podlegają w całości prace
zrealizowane w
ramach Etapu 0 oraz Etapu 3, a nie podlegają zaliczeniu prace zrealizowane
w ramach Etapu 4 oraz Etapu 5
. Zdaniem odwołującego w przypadku Etapu 1 zaliczeniu
powinien podlega
ć zakres prac polegających na budowie nowej części dydaktycznej z częścią
przedszkolną (bez robót rozbiórkowych), natomiast w przypadku Etapu 2 zaliczeniu powinny
podlegać wyłącznie prace polegające na budowie nowej hali sportowej. Natomiast zdaniem
przystępującego zaliczeniu powinny podlegać wszystkie prace zrealizowane w ramach Etapu
1
, łącznie z robotami rozbiórkowymi, gdyż stanowią one przygotowanie placu budowy, a zatem
przygotowanie
realizacji tej części inwestycji. Ponadto, nie kwestionując zakresu prac
podlegających zaliczeniu w ramach Etapu 2, wskazanego przez odwołującego, przystępujący
za niezasadny uznał sposób ustalenia wartości tych prac przez odwołującego poprzez
ustalenie relacji procentowej.
Podał samodzielnie ustaloną wartość prac podlegających
zaliczeniu w ramach Etapu 2: 4.868.
969,56 zł.
Izba ustaliła, że nawet przyjmując najszerszy zakres prac podlegających zaliczeniu do oceny
w zakresie
spełniania ww. warunku zgodnie ze stanowiskiem przystępującego, wartość ta jest
niższa od wartości wymaganej przez zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu
(25.000.000,00
zł). Zgodnie z informacjami przekazanymi przez przystępującego na podstawie
treści aneksów do umowy kwota ta wynosi 23 870 318,16 zł (758.221,29 zł + 14.636.686,52 zł +
4.868.969
,56 zł + 3.606 440,79 zł). Oznacza to, że zadanie wskazane przez przystępującego w
wykazie robót nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy). Za niezasadne Izba uznała
stanowisko
przystępującego, zgodnie z którym ustalenia rzeczywistej wartości ww. prac należy
dokonać poprzez odwołanie się do danych Sekocenbudu. W ocenie składu orzekającego Izby
ustalenia
wartości prac należy dokonywać w oparciu o zapłacone wykonawcy wynagrodzenie.
Są to kwoty, które strony uzgodniły zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego i są
weryfikowalne
. Twierdzeń przystępującego o zaniżonej wartości wynagrodzenia za etapy 0 – III
oraz zaw
yżonej wartości wynagrodzenia za etap IV Izba nie mogła w żaden sposób
zweryfikować. Na potwierdzenie swoich twierdzeń przystępujący nie przedstawił żadnego
materiału dowodowego. W ocenie składu orzekającego Izby ustalanie wartości prac na innej
podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy co do zasady nie powinno mieć miejsca
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wymagałoby to przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego i skutkowało znaczącym wydłużeniem wielu postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 1 Izba uznała za zasadny. Wobec faktu, że
przystępujący nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia wykazu robót w ww. zakresie, w
postępowaniu winien znaleźć zastosowanie przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty nr 3 i 4
Zamawiający przewidział w SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu
w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (personel wykonawcy - kierownik robót elektrycznych):
„Kierownik robót elektrycznych — 1 osoba posiadająca kwalifikacje:
− uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994r. Prawo bud
owlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie
wystarczającym do kierowania robotami; W przypadku Wykonawców zagranicznych —
uprawnienia równoważne do kierowania robotami;
− co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi lub
nadzorowaniu robót budowlanych w zakresie instalacji elektrycznych na budowach
budynków kubaturowych.”
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Budimpol wskazał
w
wykazie osób p. A. B.
Izba ustaliła, że przystępujący wypełnił formularz wykazu osób w sposób wymagany przez
zamawiającego. Zgodnie z uwagą zamieszczoną pod wykazem - Należy podać miesiąc i rok
(np. 05.2013 do 07.2014) - w zakresie
okresów doświadczenia ww. osoby przystępujący podał
daty zawierające miesiące i lata. Ponadto, przystępujący podał ilość miesięcy podlegających
zaliczeniu do oceny spełniania warunku. Zarzut odwołującego, że taki sposób podania
informacji jest
niewystarczający do oceny spełniania warunku należy na obecnym etapie
postępowania uznać za spóźniony. Zamawiający ustalił sposób dokonywania tej oceny w ten
sposób, że nie wymagał podania dat zawierających dni, a wyłącznie miesiące i lata. Uznając, że
tak
i sposób badania spełniania tego warunku jest niewystarczający, odwołujący powinien był go
zakwestionować na poprzednim etapie postępowania, tj. przed upływem terminu składania
ofert.
W związku z tym, że wykaz osób został przez przystępującego wypełniony w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego, zamawiający nie był zobowiązany do wezwania tego
wykonawcy do uzupe
łnienia lub wyjaśnienia wykazu.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty nr 3 i 4 Izba uznała za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim i trzecim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Budimpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie
art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
wykonawcy.
3. W zakresie
pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
4. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego
w
części 1/2 i :
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą
1/2 k
osztów poniesionych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 770/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Brwinów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonym postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku szkoły (bez sali
gimnastycznej) w Parzniewie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 10 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2023/S 007-016541.
I. W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca
MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i
zaniechań zamawiającego:
− wyboru oferty Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Budimpol” lub
przystępujący)
− zaniechania wezwania Budimpol do uzupełnienia oferty w zakresie wykazania
spełnienia warunku doświadczenia – minimalna wartość robót budowlanych oraz
minimalna powierzchnia użytkowa,
− zaniechania wezwania Budimpol do uzupełnienia oferty w zakresie wykazania
spełnienia warunku osobowego – kierownik robót elektrycznych,
− zaniechania wezwania Budimpol do wyjaśnienia oferty w zakresie wykazania spełnienia
warunku osobowego
– kierownik robót elektrycznych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako
„ustawa Pzp”:
1.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust.
1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
uzupełnienia Załącznika nr 3 do SWZ – wykaz
robót budowlanych, pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie
obarczone jest wadą, gdyż wykazana inwestycja nie spełnia warunku o wartości
minimum 25.000.000,00 PLN
brutto, zaś z uwagi na fakt, że wykaz stanowi dokument
podlegający uzupełnieniu, zamawiający powinien był jednokrotnie wezwać Budimpol do
konwalidowania oferty, poprzez wykazanie spełnienia warunku doświadczenia;
powyższe skutkowało utratą przez postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie
doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta nie
zostanie konwalidowana nie może być klasyfikowana w rankingu ofert;
2.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust.
1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurenc
yjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
uzupełnienia Załącznika nr 3 do SWZ – wykaz
robót budowlanych, pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie
obarczone jest wadą, gdyż wykazana inwestycja nie spełnia warunku dot. minimalnej
powierzchni użytkowej 4000m2, zaś z uwagi na fakt, że wykaz stanowi dokument
podlegający uzupełnieniu, zamawiający powinien był jednokrotnie wezwać Budimpol do
k
onwalidowania oferty, poprzez wykazanie spełnienia warunku doświadczenia;
powyższe skutkowało utratą przez postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie
doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy of
erta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta nie
zostanie konwalidowana nie może być klasyfikowana w rankingu ofert;
3.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust.
1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
uzupełnienia Załącznika nr 4 do SWZ – wykaz
osób, pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie obarczone jest
wadą, gdyż osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych nie
spełnia warunku o minimum 5 letnim doświadczeniu, zaś z uwagi na fakt, że wykaz
stanowi dokument
podlegający uzupełnieniu, zamawiający powinien był jednokrotnie
wezwać Budimpol do konwalidowania oferty, poprzez wykazanie spełnienia warunku
dot. zasobów osobowych; powyższe skutkowało utratą przez postępowanie waloru
przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol
jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta
nie zostanie konwalidowana nie może być klasyfikowana w rankingu ofert, ewentualnie,
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania:
4.
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 w ustawy Pzp w zw. z art. 125
ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie
jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami
konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechanie wezwania Budimpol do
wyjaśnień Załącznika nr 4 do SWZ – wykaz osób,
pomimo że oświadczenie złożone przez Budimpol na wezwanie obarczone jest wadą,
gdyż osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych nie spełnia
warunku o minimum 5 letnim doświadczeniu, zatem zamawiający powinien był wezwać
Budimpol
do wyjaśnień oferty, poprzez precyzyjne wykazanie dat pełnienia funkcji,
a
tym samym spełnienia warunku dot. zasobów osobowych; powyższe skutkowało
utratą przez postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do
bezpodstawnego wyboru oferty Budimpol jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta nie zostanie konwalidowana nie może być
klasyfikowana w rankingu ofert.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Budimpol jako oferty
najkorzystniejszej;
2. dokonania
ponownego badania i oceny ofert, w ramach którego:
− zamawiający wezwie Budimpol do uzupełnienia Załącznika nr 3 – wykaz robót
budowlanych, w zakresie wykazania minimalne
j wartości robót budowlanych
oraz minimalnej powierzchni użytkowej,
− zamawiający wezwie Budimpol do uzupełnienia Załącznika nr 4 – wykaz robót
osób w zakresie kierownika robót elektrycznych,
3. dokonania
ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając postawione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Odwołujący stwierdził, że Budimpol nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia. W ramach zadania wskazanego przez Budimpol w wykazie robót
budowlanych („Rozbudowa i przebudowa Szkoły Podstawowej w Ładach przy ul. Długiej 49
w
Dawidach Bankowych” zrealizowana na rzecz gminy Raszyn) Etap I inwestycji to nie była
„budowa”, lecz rozbiórka i rozbudowa, Etap IV stanowiły prace remontowe, zaś Etap V to prace
rozbiórkowe oraz dostosowanie (adaptacja) części mieszkalnej obiektu. Tym samym,
weryfikując przedstawione przez Budimpol doświadczenie pod kątem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, należy uwzględnić jedynie te elementy zamówienia, które
odnoszą się do warunku, wyłączając zakresy, które nie stanowią dla zamawiającego
adekwatnego doświadczenia. Tym samym, badając inwestycję w Ładach pod kątem
powierzchni użytkowej oraz wartości zamówienia, zdaniem odwołującego Budimpol powinien
był uwzględnić w wykazie wyłącznie zakres robót wykonanych w ramach Etapu 0, Etapu II
i Etapu III. Z
akres adekwatnych robót (Etap 0, II i III) został wyceniony przez Budimpol
w formularzu ofertowym
na kwotę 9.288.266,14 zł brutto. Tym samym, przedmiotowa
inwestycja nie spełnia warunku SWZ o „budowie” co najmniej jednego obiektu kubaturowego
o
powierzchni użytkowej co najmniej 4000 m2 i o wartości minimum 25.000.000,00 PLN brutto.
Odwołujący wskazał, że również w zakresie powierzchni użytkowej należy zliczyć wyłącznie tę
powierzchnię użytkową, która została „wybudowana” w ramach ww. trzech etapów. Odwołujący
stwierdził, że mając na uwadze wielkości wskazane w Opisie technicznym do projektu
architektonicznego wykonawczego Budimpol
nabył doświadczenie w „budowie” maksymalnie
1.877,88 m2 powierzchni użytkowej. W ocenie odwołującego Budimpol nie wykazał również
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zasobów osobowych - kierownika robót
elektrycznych. Osoba wskazana przez Budimpol
– p. A. B. posiada doświadczenie wynoszące
59 miesięcy, podczas gdy wymagane było doświadczenie wynoszące 60 miesięcy. W ocenie
odwołującego Budimpol nieprawidłowo wlicza w długość doświadczenia niepełne miesiące
wykonywania przez Pana A. B.
funkcji kierownika robót elektrycznych. Ponieważ Budimpol nie
wskazał dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych na poszczególnych budowach, zamawiający nie ma możliwości dokonania
weryfikacji długości doświadczenia wskazanego specjalisty. W związku z powyższym
odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania Budimpol do uzupełnienia wykazu
osób w zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych, ewentualnie: zaniechanie
wezwania Budimpol do udzielenia
wyjaśnień dotyczących tego wykazu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
zarzutu oznaczonego
w odwołaniu nr 2.
W trakcie rozprawy
odwołujący oświadczył, że w związku z informacjami przekazanymi przez
inwestora zmianie ulega zakres prac podlegający uwzględnieniu w ramach oceny spełnienia
warunku, tj. w przypadku Etapu 1 zaliczeniu podlega zakres p
rac polegających na budowie
nowej części dydaktycznej z częścią przedszkolną, natomiast w przypadku Etapu 2 zaliczeniu
podlegają wyłącznie prace polegające na budowie nowej hali sportowej.
II. Pismem wniesionym w dniu 29 marca 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zamawiający stwierdził, że badał wykazane roboty, pod kątem spełnienia warunku, w tym
przeanalizował złożone przez Budimpol poświadczenie gminy Raszyn z dnia 23 lutego 2023 r.
oraz kontaktował się z poprzednim zamawiającym, który potwierdził należyte wykonanie
obiektu. W ocenie zama
wiającego wskazane zamówienie dotyczyło budowy całkowicie nowego
obiektu budowlanego o kilku funkcjach, „od podstaw” czyli takiego, o którym mowa w warunku
udziału. Potwierdza to także wizualizacja ww. zamówienia, na której uwidoczniono, które części
zamówienia wskazanego w wykazie były nowo wybudowanymi budynkami. Zdaniem
z
amawiającego nie ma żadnego uzasadnienia, żeby z całego kompleksu wykonanego przez
w
ykonawcę, pominąć budowę nowego budynku szkoły, tylko dlatego, że przylega do
istniejącego budynku szkoły. Zamawiający wskazał, że przygotował formularz „wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia” (załącznik nr 4 do pisma wzywającego z dnia 23 lutego
2023 r.), który wykonawca prawidłowo wypełnił o wymagane informacje, a w przypadku
kierownika r
obót elektrycznych wskazał mgr inż. elektrotechniki A. B. i wykazał jego
doświadczenie zawodowe, podając budowy obiektów kubaturowych i okresy, w których
kierował robotami elektrycznymi na tych budowach; przy czym wskazał zarówno przedział
czasowy, jak i okres
podlegający zaliczeniu - pełne miesiące (przykładowo w okresie
oznaczonym nr 1 wskazano przedział od 06.2017 r. do 12.2018 r. co łącznie wynosi
19
miesięcy, natomiast jako okres do zaliczenia wykonawca podał 18 miesięcy). Wykazane
okresy doświadczenia kierownika robót elektrycznych zostały podane zgodnie z instrukcją
zamieszczoną w przypisie dolnym załącznika nr 4 o brzmieniu „Należy podać miesiąc i rok (np.
05.2013 do 07.2014)
”. Sposób liczenia doświadczenia podany przez odwołującego, polegający
na odrzuceniu skrajnych miesięcy, nie ma żadnego uzasadnienia, ponieważ sposób stosowany
przez z
amawiającego we wcześniejszych postępowaniach, wielokrotnie kontrolowany przez
różne instytucje, jest wystarczający i wykaz osób został sporządzony zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego, a ponadto dodatkowo zawierał wskazanie pełnych miesięcy.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Budimpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W piśmie wniesionym w dniu 30 marca 2023 r. Budimpol przedstawił stanowisko w sprawie.
Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko przystępujący podniósł m.in.:
Przystępujący stwierdził, że abstrahując od nazwy inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy
Raszyn zrealizował obiekt referencyjny, który polegał na kompleksowej budowie nowego
budynku szkoły oraz budowie czterooddziałowego budynku przedszkola wraz z zapleczem
kuchennym, budowie hali sportowej i sali widowiskowej wraz z wykonaniem instalacji
elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji oraz
infrastruktury towarzyszącej: boiska do piłki nożnej, placu zabaw, parkingu, chodników, dróg
wewnętrznych i przyłączy. W wyniku wykonanych prac powstał kompleks połączonych ze sobą
obiektów tworzących jedną, spójną całość. Istniejący już obiekt został zespolony i połączony
technicznie, komunikacyjnie, funkcjonalnie i wizualnie z nowo wybudowanymi budynkami
szkoły, przedszkola i hali sportowej. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zgodnie z aktualną
wiedzą techniczną i budowlaną nie ma podstaw, by z wybudowanego kompleksu budynków
wyłączyć nowy budynek szkoły jedynie z uwagi na fakt, że przylega on do budynku istniejącej
już, starej szkoły. Nowy budynek szkoły został oddylatowany od istniejącego już budynku
(szerokość dylatacji - 12 cm) odrębną ścianą, posiada on własne fundamenty, osobne wejścia i
stanowi technicznie dającą się wyodrębnić nową substancję budowlaną. W odniesieniu do
zarzutów dotyczących doświadczenia kierownika robót elektrycznych, przystępujący wskazał,
że załącznik nr 4 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, został wypełniony
zgodnie ze znajdującymi się w tym dokumencie wytycznymi. W indeksie 1 zamawiający
wskazał: „Należy podać miesiąc i rok (np. 05.2013 do 07.2014)”. W załączniku nr 4 obok dat
realizacji inwestycji
przystępujący zamieścił wyliczoną przez siebie ilość miesięcy
podlegających zaliczeniu. Obliczeń tych dokonał w oparciu o daty dzienne, które zna, a które
nie zostały ujęte w oświadczeniu zgodnie z formatem żądanym przez zamawiającego. Jako
dowód w sprawie odwołujący złożył kopię oświadczenia p. A. B. Na rozprawie przystępujący
stwierdził, że wartość prac faktycznie wykonanych w ramach Etapów 0-III nie odzwierciedla
zafakturowanych i rozliczonych
z zamawiającym za te poszczególne etapy kwot. Przedstawił w
tym zakresie
pisemne stanowisko w sprawie pt. „Wykazana wartość zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wycofania przez odwołującego zarzutu oznaczonego numerem 2 postępowanie
odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp
stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania.
Zarzut nr 1
Zamawiający przewidział w SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy):
„Wykonawca powinien wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzonej
działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał roboty budowlane polegające na budowie co
najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 4000 m2 o
wartości minimum 25.000.000,00 PLN brutto.
Pod pojęciem "budowy" Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego
obiektu budowlanego wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi,
chodniki, miejsca parkingowe, place zabaw,
boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie
uznane wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku.”
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Budimpol przedstawił
w wykazie
robót zadanie „Rozbudowa i przebudowa Szkoły Podstawowej w Ładach przy ul.
Długiej 49 w Dawidach Bankowych” zrealizowane na rzecz gminy Raszyn. Zadanie
to
podzielone było na sześć etapów.
Spór pomiędzy stronami dotyczył zakresu prac oraz ich wartości podlegających zaliczeniu
w
zakresie etapów 1 i 2. Nie było sporu co do tego, że zaliczeniu podlegają w całości prace
zrealizowane w
ramach Etapu 0 oraz Etapu 3, a nie podlegają zaliczeniu prace zrealizowane
w ramach Etapu 4 oraz Etapu 5
. Zdaniem odwołującego w przypadku Etapu 1 zaliczeniu
powinien podlega
ć zakres prac polegających na budowie nowej części dydaktycznej z częścią
przedszkolną (bez robót rozbiórkowych), natomiast w przypadku Etapu 2 zaliczeniu powinny
podlegać wyłącznie prace polegające na budowie nowej hali sportowej. Natomiast zdaniem
przystępującego zaliczeniu powinny podlegać wszystkie prace zrealizowane w ramach Etapu
1
, łącznie z robotami rozbiórkowymi, gdyż stanowią one przygotowanie placu budowy, a zatem
przygotowanie
realizacji tej części inwestycji. Ponadto, nie kwestionując zakresu prac
podlegających zaliczeniu w ramach Etapu 2, wskazanego przez odwołującego, przystępujący
za niezasadny uznał sposób ustalenia wartości tych prac przez odwołującego poprzez
ustalenie relacji procentowej.
Podał samodzielnie ustaloną wartość prac podlegających
zaliczeniu w ramach Etapu 2: 4.868.
969,56 zł.
Izba ustaliła, że nawet przyjmując najszerszy zakres prac podlegających zaliczeniu do oceny
w zakresie
spełniania ww. warunku zgodnie ze stanowiskiem przystępującego, wartość ta jest
niższa od wartości wymaganej przez zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu
(25.000.000,00
zł). Zgodnie z informacjami przekazanymi przez przystępującego na podstawie
treści aneksów do umowy kwota ta wynosi 23 870 318,16 zł (758.221,29 zł + 14.636.686,52 zł +
4.868.969
,56 zł + 3.606 440,79 zł). Oznacza to, że zadanie wskazane przez przystępującego w
wykazie robót nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy). Za niezasadne Izba uznała
stanowisko
przystępującego, zgodnie z którym ustalenia rzeczywistej wartości ww. prac należy
dokonać poprzez odwołanie się do danych Sekocenbudu. W ocenie składu orzekającego Izby
ustalenia
wartości prac należy dokonywać w oparciu o zapłacone wykonawcy wynagrodzenie.
Są to kwoty, które strony uzgodniły zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego i są
weryfikowalne
. Twierdzeń przystępującego o zaniżonej wartości wynagrodzenia za etapy 0 – III
oraz zaw
yżonej wartości wynagrodzenia za etap IV Izba nie mogła w żaden sposób
zweryfikować. Na potwierdzenie swoich twierdzeń przystępujący nie przedstawił żadnego
materiału dowodowego. W ocenie składu orzekającego Izby ustalanie wartości prac na innej
podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy co do zasady nie powinno mieć miejsca
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wymagałoby to przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego i skutkowało znaczącym wydłużeniem wielu postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 1 Izba uznała za zasadny. Wobec faktu, że
przystępujący nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia wykazu robót w ww. zakresie, w
postępowaniu winien znaleźć zastosowanie przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty nr 3 i 4
Zamawiający przewidział w SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu
w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (personel wykonawcy - kierownik robót elektrycznych):
„Kierownik robót elektrycznych — 1 osoba posiadająca kwalifikacje:
− uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994r. Prawo bud
owlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie
wystarczającym do kierowania robotami; W przypadku Wykonawców zagranicznych —
uprawnienia równoważne do kierowania robotami;
− co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi lub
nadzorowaniu robót budowlanych w zakresie instalacji elektrycznych na budowach
budynków kubaturowych.”
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Budimpol wskazał
w
wykazie osób p. A. B.
Izba ustaliła, że przystępujący wypełnił formularz wykazu osób w sposób wymagany przez
zamawiającego. Zgodnie z uwagą zamieszczoną pod wykazem - Należy podać miesiąc i rok
(np. 05.2013 do 07.2014) - w zakresie
okresów doświadczenia ww. osoby przystępujący podał
daty zawierające miesiące i lata. Ponadto, przystępujący podał ilość miesięcy podlegających
zaliczeniu do oceny spełniania warunku. Zarzut odwołującego, że taki sposób podania
informacji jest
niewystarczający do oceny spełniania warunku należy na obecnym etapie
postępowania uznać za spóźniony. Zamawiający ustalił sposób dokonywania tej oceny w ten
sposób, że nie wymagał podania dat zawierających dni, a wyłącznie miesiące i lata. Uznając, że
tak
i sposób badania spełniania tego warunku jest niewystarczający, odwołujący powinien był go
zakwestionować na poprzednim etapie postępowania, tj. przed upływem terminu składania
ofert.
W związku z tym, że wykaz osób został przez przystępującego wypełniony w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego, zamawiający nie był zobowiązany do wezwania tego
wykonawcy do uzupe
łnienia lub wyjaśnienia wykazu.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty nr 3 i 4 Izba uznała za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim i trzecim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
