rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 786/23
KIO 786/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp.
z o. o., ul. Nowa 30J, 37-
400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Potworów
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp.
z o. o., ul. Nowa 30J, 37-
400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Potworów
orzeka:
1.
uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Potworów unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o.,
ul. Nowa 30J, 37-400 Nis
ko, a także nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny złożonej oferty,
2.
koszt
ami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Potworów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400
Nisko tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Potworów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko
kwotę 11 811 zł 70 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset jedenaście złotych
siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt: KIO 786/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Potworów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone w trybie podstawowym pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z
kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i
wybuduj.”, nr referencyjny: RGK.I.271.1.2023.
Przedmiotowe zamówienie zamieszczone w dniu 21 lutego 2023 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 2023/BZP 00103969.
W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania
umieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-
Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko i
unieważnieniu postępowania przetargowego.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp lub P.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
tj.:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. poprzez jego zastosowanie, bez okoliczności, które
miałyby podstawę do zastosowania tego przepisu;
2. art. 255 pkt 2) P.z.p poprzez jego zastosowanie, mimo braku wystąpienia takiej
okoliczności.
Przy tak sformułowanych zarzutach Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Spółki;
3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej unieważnieniu
niniejszego postepowania,
4. nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny
ofert złożonych w Postępowaniu,
5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, w przypadku możliwości
zwiększenia środków na realizację zamówienia, lub unieważnienia postępowania;
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również
uzasadnionymi kos
ztami Odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu
odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych oraz pokrycia kosztów
dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
zasadzie 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i
wskazał, że ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający wskazał, że: „Oferta złożona przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp.
z o. o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w
formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub osobistym.”.
Według Odwołującego - decyzja Zamawiającego jest całkowicie nieuprawniona i
bezpodstawna, albowiem Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej, czyli w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym
certyfikatem osób wskazanych do reprezentacji w Odpisie KRS.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty
Zamawiający napisał, że: „Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o
dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności, w
formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
podpisem osobis
tym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną
opatrzoną kwalifikowanym podpisem 6 elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy
oferty, która określona została rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować
odrzuceniem oferty
.” I dalej w treści Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty:
„Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.”
Odwołujący oświadczył, że załączył ofertę, która została podpisana przez
Wykonawcę (dwuosobowa reprezentacja), która została uzupełniona o wszystkie dane,
informacje, ceny i oświadczenia, a następnie niektóre informacje lub oznaczenia (niemające
wpływu na ocenę oferty w zakresie uznania za najkorzystniejszą) dotyczące „powstania
braku obowiązku podatkowego” – pkt 1, str. 3 Formularza Oferty, oraz na stronie 4 w punkcie
14 dotycząca informacji na temat wielkości przedsiębiorstwa, osoba przygotowująca ofertę,
wypełniła to ręcznie, zaznaczając odpowiedni krzyżyk, następnie została zeskanowana do
formatu .pdf i dołączono także dwa oświadczenia: o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia.
W
edług Odwołującego - wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty były
przygotowane w jednym pliku w formacie .pdf, który został podpisany kwalifikowanymi
podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji w Krajowym Rejestrze
Sądowym. Sygnatury podpisów zostały umieszczone na końcu strony Formularza oferty.
Wielkość całego pliku spełniała zapisy SWZ.
Odwołujący zaznaczył również, że w § 10 Informacje o środkach komunikacji
elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami,
oraz informacje o wym
aganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i
odbierania korespondencji elektronicznej” w pkt 11 Zamawiający napisał, że: „Maksymalny
rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” wynosi 150 MB
(wielkość ta dotyczy plików przysłanych jako załączniki do jednego formularza)”.
Wyjaśnił, że oferta, która zawierała także oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (dwie strony) znajdujące się
pod treścią oferty stanowią jeden plik, którego wielkość wynosi 3104 KB, zatem nie jest
większa niż 150 MB.
Odwołujący zadeklarował również, że kolejnym krokiem po przygotowaniu całej oferty
(wraz załącznikami) i podpisaniu kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby
wskazane do reprezentacji została wysłana do Zamawiającego przed upływem terminu
składania ofert.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do podstawy odrzucenia jego
oferty, ponieważ Zamawiający wskazując podstawę prawną odrzucenia, powołując się na
art. 63 ust. 2 ustawy nie rozumie jej zapisu, bowiem w
tym artykule Ustawodawca wskazał,
że ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
W zwi
ązku z tym argumentował, że jego oferta została złożona w formie
elektronicznej, czyli zgodnie z zapisem art. 78¹ Kodeksu Cywilnego, do którego Zamawiający
jest zobligowany odnieść się (zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności
podejmowany
ch przez zamawiającego, wykonawców (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (…) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.).
Wskaz
ał również, że w § 1 opisano, że dla zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Według Odwołującego - należy przez to rozumieć, że każde odzwierciedlenie
dokumentu (s
kan, zdjęcie) w postaci elektronicznej, po opatrzeniu go kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
z
kwalifikowanym
certyfikatem,
wystawionym
przez
kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, staje się formą elektroniczną dokumentu w
rozumieniu art. 78¹ Kodeksu Cywilnego.
Wskaza
ł, że w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z
dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE
(Dz. Urz. UE L z 2014 r. Nr 257, s. 73) zdefiniowano w art. 3 następujące określenia:
10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone
lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez
podpisującego jako podpis;
12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis
elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania
podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu
elektronicznego;
15) „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu
elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i
spełnia wymogi określone w załączniku I;
20) „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który
świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę i któremu status kwalifikowany nadał
urząd nadzoru.
Mając na względzie powyższe definicje z rozporządzenia unijnego, a także zapisy w
ustawie Pzp w art. 63 ust. 2
Odwołujący wyjaśnił, że dokonał wyboru w zakresie rodzaju
podpisu, jakim została opatrzona jego oferta.
Podniósł, że oferta została złożona w formie elektronicznej, co nawet sam
Zamawiający przyznał w uzasadnieniu prawnym pisma o odrzuceniu naszej oferty.
W o
cenie Odwołującego - Zamawiający nie odróżnia tych dwóch (podstawowych)
rodzajów składania ofert, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej.
Zdecydowaliśmy się napisać pismo, że to błędna interpretacja, a w związku z tym
powiadomił, że wysłał dość jasno opisane wyjaśnienie z szeregiem argumentów, w którym
bardzo dokładnie przedstawił, czym różni się forma elektroniczna od postaci elektronicznej.
Dodatkowo
, zaznaczył, że wskazał uchybienia, jakich dopuścił się Zamawiający,
dając tym samym czas aby dokonał unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty i
unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2.
W odpowiedzi Zamawiający nie uwzględnił tego pisma uzasadniając, że jego decyzja
pozostaje niezmienna. Brak uwzględnienia naszych argumentów w złożonym wniosku o
zmianę decyzji w zakresie odrzucenia naszej oferty przez Zamawiającego nie wynikała z
faktu, że w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości złożenia do Zamawiającego
informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, jak to było w poprzednim stanie
prawnym (art. 181 poprzedniej ustawy Pzp z 2004 roku), ale uzna
ł, że jeżeli bardzo
szczegółowo wyjaśni i , opisze, że jest to bardzo duży błąd, uniknie złożenia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej.
O
dwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego w pierwszej kolejności
po upływie terminu otwarcia ofert jest zweryfikowanie otrzymanych plików pod względem
prawidłowości złożonych podpisów.
Oświadczył, że nie ma wiedzy, czy taka czynność została wykonana przez
Zamawiającego. Nie ma raportów dotyczących weryfikacji pliku, który Zamawiający otrzymał.
Niemniej jednak,
przedstawił, że w piśmie o odrzuceniu oferty jest napisane przez
Zamawiającego takie zdanie: ”(…) zostały złożone w formie elektronicznej (…)”, i to
Odwołujący potwierdził, że w takiej formie przygotował wszystkie dokumenty wraz z
formularzem oferty.
Dalej,
Zamawiający napisał, że: „(…) i nieopatrzone podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym.” I z tym Odwołujący także się zgodził, że jego oferta, wraz z wszystkimi
dołączonymi do niej oświadczeniami w jednym pliku nie zostały opatrzone podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym, ponieważ cały plik został podpisany ważnym w
momencie składania tego podpisu kwalifikowanym podpisem elektronicznym z
kwalifikowanym certyfikatem.
Zatem brak podpisu zaufanego lub podpisu osobistego nie dyskwalifikuje naszej
oferty jako niezgodnej z ustawą.
Zauważył, że w komentarzu UZP na stronie 717 napisano, że „W postępowaniach o
wartościach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W
postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub
osobistego wywoła taki sam skutek.” [Prawo zamówień publicznych – Komentarz pod
redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2021].
Podkreślił, że największym problemem jest nieuznanie, że w obecnym
elekt
ronicznym obiegu dokumentów, składanie podpisu elektronicznego dotyczy zawartości
całego pliku, bez względu ile w pliku znajduje się dokumentów.
Zaznaczy
ł, że plik ten nie był poddany kompresji (zmniejszeniu objętości), ponieważ
nie było takiej potrzeby. Jego wielkość wraz z nałożonym podpisem była niewiele ponad 1,3
MB, czyli ponad dziesięciokrotnie mniejsza niż wskazano w SWZ.
Dodatkowo wskaza
ł, że Zamawiający (mimo błędnego rozumienia składania
podpisów elektronicznych na plikach) odrzucił jego ofertę, bez wcześniejszego wezwania do
uzupełnienia brakujących oświadczeń.
Takie działanie – zdaniem Odwołującego - potwierdza, że Zamawiający na podstawie
art. 513 pkt 2 zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której był
zobowiązany na podstawie ustawy, czyniąc tym samym kolejną podstawę do wniesienia
odwołania.
Wskazał, że w ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 ustawodawca napisał, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że (pkt) 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wyra
ził wątpliwości, dlaczego Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia, czy dlatego,
że zamierzał unieważnić to postępowanie, ponieważ kwota wskazana w jego ofercie
przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego
zadania i nie
ma możliwości jej zwiększenia, czy dlatego, że uznał naszą ofertę złożoną w
formie elektronicznej, bez podpisu zaufanego lub podpisu osobistego jako nieważną
prawnie.
Z powyższych względów stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było
niezasadne, a Z
amawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego dopuścił
się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p.
Do odwołania Odwołujący załączył między innymi: kopię Informacji o odrzuceniu
oferty i unieważnieniu postępowania 13.03.2023 r.; Ofertę złożoną w postępowaniu;
Specyfikacj
ę Warunków Zamówienia; Ogłoszenie o zamówieniu; Raporty walidacji z różnych
programów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego wraz z innymi jego oświadczeniami, odwołania,
zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z dnia 13
marca 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 marca 2023 r., jak
również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
ui
szczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 3, art.255
pkt 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego, której treść jest
niezgodna z przepisami ustawy.
W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że
Odwołujący w dniu 8 marca 2023 r. złożył ofertę podpisaną elektronicznie przez uprawnione
osoby kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jednocześnie w pliku tym, w którym zamieszczona była powyższa oferta załączone
były również oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu.
Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r. motywował w
uzasadnieniu faktycznym
, że „(…) Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. została złożona w sposób
nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust.
1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
(…), zaś uzasadnieniu prawnym Zamawiający
podał, że „(…) Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę
el
ektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod
rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty. Na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2022 poz. 1710 ze
zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.(…).
Natomiast w części odnoszącej się do unieważnienia postępowania Zamawiający
podał następujące uzasadnienie prawne: „(…) Mając na uwadze art. 255 pkt. 2 ustawy PZP
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.(…)
oraz uzasadnienie faktyczne:
„(…)W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie
wpłynęła 1 oferta, która została przez Zamawiającego odrzucona-informacja o
Wykonawcach i powodach odrzucenia oferty została zamieszczona powyżej-wobec czego
Zamawiający unieważnia postępowanie.(…).
Izba stwierdziła również, że Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2023 r. udzielił
krótkiej odpowiedzi na odwołanie według następującej treści „W odpowiedzi na odwołania
złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD”
Sp. z o.o., ul. Nowa 30J, 37 -
400 Nisko w postępowaniu pn.: „Budowa sieci kanalizacji
sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie
zaprojektuj i wybuduj.” informuję, że podtrzymuję stanowisko zawarte w piśmie o odrzuceniu
oferty, że tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Z uwagi na powyższe wnoszę o oddalenie odwołania w
całości.”.
Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do
przekonania, że powyższe stanowisko Zamawiającego jest chybione.
W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Zamawiający w powołanym wyżej,
zaskarżonym rozstrzygnięciu podał jedynie jako nieprawidłowe oświadczenie Odwołującego
o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy.
W rozpoznawanej sprawi
e, wydaje się, że Zamawiający nie odróżnia treści oferty od
dokumentów, o których mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
Z brzmienia powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca nadał
odrębne znaczenie samej ofercie, która stanowi oświadczenie woli, zaś czym innym są
sporne
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które stanowią oświadczenie
wiedzy wykonawcy.
Zgodnie z art.8 ust.1 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Jednocze
śnie w myśl art.66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli
zawar
cia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
W sprawie tej oferta Odwołującego zawierała oświadczenie woli dotyczące ceny i
pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia w nią wchodzących, rękojmi i gwarancji,
sposobu
realizacji zamówienia, w tym podwykonawstwa, zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, a więc wszystkie niezbędne elementy umowne (essentialia negotii).
Powyższego oświadczenia stanowiącego ofertę Zamawiający nie zakwestionował w
zaskarżonej czynności, zaś nieprawidłowości upatrywał jedynie w omawianych
oświadczeniach.
Należy zwrócić uwagę, że gdyby Zamawiający dostrzegał różnicę pomiędzy treścią
oferty a innymi oświadczeniami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to
zastosowa
łby przepis art.126 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby
– nie zwrócenie uwagi przez Zamawiającego na powyższe różnice nie
zwalniało go z obowiązku zastosowania powyższego przepisu prawa poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, zawierającego stosowny podpis elektroniczny lub jego uzupełnienia.
Jeżeli Zamawiający na tle rozpoznawanej sprawy nie skorzystał z cyt. wyżej przepisu,
to należało przyjąć, że naruszył przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp.
Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie miał również dostatecznej podstawy,
aby odrzucić ofertę Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp z tego
powodu, że przepis ten dotyczy oferty, a nie innych oświadczeń składanych w toku
postępowania przetargowego.
Ostatecznie z powodu wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
bezzasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w warunkach, o których mowa w art.255 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem nie zachodziła sytuacja
nie złożenia żadnej oferty (była złożona oferta Odwołującego).
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
1.
uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Potworów unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o.,
ul. Nowa 30J, 37-400 Nis
ko, a także nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny złożonej oferty,
2.
koszt
ami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Potworów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400
Nisko tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Potworów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko
kwotę 11 811 zł 70 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset jedenaście złotych
siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt: KIO 786/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Potworów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone w trybie podstawowym pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z
kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i
wybuduj.”, nr referencyjny: RGK.I.271.1.2023.
Przedmiotowe zamówienie zamieszczone w dniu 21 lutego 2023 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 2023/BZP 00103969.
W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania
umieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-
Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko i
unieważnieniu postępowania przetargowego.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp lub P.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
tj.:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. poprzez jego zastosowanie, bez okoliczności, które
miałyby podstawę do zastosowania tego przepisu;
2. art. 255 pkt 2) P.z.p poprzez jego zastosowanie, mimo braku wystąpienia takiej
okoliczności.
Przy tak sformułowanych zarzutach Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Spółki;
3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej unieważnieniu
niniejszego postepowania,
4. nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny
ofert złożonych w Postępowaniu,
5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, w przypadku możliwości
zwiększenia środków na realizację zamówienia, lub unieważnienia postępowania;
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również
uzasadnionymi kos
ztami Odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu
odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych oraz pokrycia kosztów
dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
zasadzie 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i
wskazał, że ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający wskazał, że: „Oferta złożona przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp.
z o. o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w
formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub osobistym.”.
Według Odwołującego - decyzja Zamawiającego jest całkowicie nieuprawniona i
bezpodstawna, albowiem Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej, czyli w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym
certyfikatem osób wskazanych do reprezentacji w Odpisie KRS.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty
Zamawiający napisał, że: „Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o
dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności, w
formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
podpisem osobis
tym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną
opatrzoną kwalifikowanym podpisem 6 elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy
oferty, która określona została rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować
odrzuceniem oferty
.” I dalej w treści Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty:
„Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.”
Odwołujący oświadczył, że załączył ofertę, która została podpisana przez
Wykonawcę (dwuosobowa reprezentacja), która została uzupełniona o wszystkie dane,
informacje, ceny i oświadczenia, a następnie niektóre informacje lub oznaczenia (niemające
wpływu na ocenę oferty w zakresie uznania za najkorzystniejszą) dotyczące „powstania
braku obowiązku podatkowego” – pkt 1, str. 3 Formularza Oferty, oraz na stronie 4 w punkcie
14 dotycząca informacji na temat wielkości przedsiębiorstwa, osoba przygotowująca ofertę,
wypełniła to ręcznie, zaznaczając odpowiedni krzyżyk, następnie została zeskanowana do
formatu .pdf i dołączono także dwa oświadczenia: o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia.
W
edług Odwołującego - wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty były
przygotowane w jednym pliku w formacie .pdf, który został podpisany kwalifikowanymi
podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji w Krajowym Rejestrze
Sądowym. Sygnatury podpisów zostały umieszczone na końcu strony Formularza oferty.
Wielkość całego pliku spełniała zapisy SWZ.
Odwołujący zaznaczył również, że w § 10 Informacje o środkach komunikacji
elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami,
oraz informacje o wym
aganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i
odbierania korespondencji elektronicznej” w pkt 11 Zamawiający napisał, że: „Maksymalny
rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” wynosi 150 MB
(wielkość ta dotyczy plików przysłanych jako załączniki do jednego formularza)”.
Wyjaśnił, że oferta, która zawierała także oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (dwie strony) znajdujące się
pod treścią oferty stanowią jeden plik, którego wielkość wynosi 3104 KB, zatem nie jest
większa niż 150 MB.
Odwołujący zadeklarował również, że kolejnym krokiem po przygotowaniu całej oferty
(wraz załącznikami) i podpisaniu kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby
wskazane do reprezentacji została wysłana do Zamawiającego przed upływem terminu
składania ofert.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do podstawy odrzucenia jego
oferty, ponieważ Zamawiający wskazując podstawę prawną odrzucenia, powołując się na
art. 63 ust. 2 ustawy nie rozumie jej zapisu, bowiem w
tym artykule Ustawodawca wskazał,
że ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
W zwi
ązku z tym argumentował, że jego oferta została złożona w formie
elektronicznej, czyli zgodnie z zapisem art. 78¹ Kodeksu Cywilnego, do którego Zamawiający
jest zobligowany odnieść się (zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności
podejmowany
ch przez zamawiającego, wykonawców (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (…) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.).
Wskaz
ał również, że w § 1 opisano, że dla zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Według Odwołującego - należy przez to rozumieć, że każde odzwierciedlenie
dokumentu (s
kan, zdjęcie) w postaci elektronicznej, po opatrzeniu go kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
z
kwalifikowanym
certyfikatem,
wystawionym
przez
kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, staje się formą elektroniczną dokumentu w
rozumieniu art. 78¹ Kodeksu Cywilnego.
Wskaza
ł, że w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z
dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE
(Dz. Urz. UE L z 2014 r. Nr 257, s. 73) zdefiniowano w art. 3 następujące określenia:
10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone
lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez
podpisującego jako podpis;
12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis
elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania
podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu
elektronicznego;
15) „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu
elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i
spełnia wymogi określone w załączniku I;
20) „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który
świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę i któremu status kwalifikowany nadał
urząd nadzoru.
Mając na względzie powyższe definicje z rozporządzenia unijnego, a także zapisy w
ustawie Pzp w art. 63 ust. 2
Odwołujący wyjaśnił, że dokonał wyboru w zakresie rodzaju
podpisu, jakim została opatrzona jego oferta.
Podniósł, że oferta została złożona w formie elektronicznej, co nawet sam
Zamawiający przyznał w uzasadnieniu prawnym pisma o odrzuceniu naszej oferty.
W o
cenie Odwołującego - Zamawiający nie odróżnia tych dwóch (podstawowych)
rodzajów składania ofert, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej.
Zdecydowaliśmy się napisać pismo, że to błędna interpretacja, a w związku z tym
powiadomił, że wysłał dość jasno opisane wyjaśnienie z szeregiem argumentów, w którym
bardzo dokładnie przedstawił, czym różni się forma elektroniczna od postaci elektronicznej.
Dodatkowo
, zaznaczył, że wskazał uchybienia, jakich dopuścił się Zamawiający,
dając tym samym czas aby dokonał unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty i
unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2.
W odpowiedzi Zamawiający nie uwzględnił tego pisma uzasadniając, że jego decyzja
pozostaje niezmienna. Brak uwzględnienia naszych argumentów w złożonym wniosku o
zmianę decyzji w zakresie odrzucenia naszej oferty przez Zamawiającego nie wynikała z
faktu, że w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości złożenia do Zamawiającego
informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, jak to było w poprzednim stanie
prawnym (art. 181 poprzedniej ustawy Pzp z 2004 roku), ale uzna
ł, że jeżeli bardzo
szczegółowo wyjaśni i , opisze, że jest to bardzo duży błąd, uniknie złożenia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej.
O
dwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego w pierwszej kolejności
po upływie terminu otwarcia ofert jest zweryfikowanie otrzymanych plików pod względem
prawidłowości złożonych podpisów.
Oświadczył, że nie ma wiedzy, czy taka czynność została wykonana przez
Zamawiającego. Nie ma raportów dotyczących weryfikacji pliku, który Zamawiający otrzymał.
Niemniej jednak,
przedstawił, że w piśmie o odrzuceniu oferty jest napisane przez
Zamawiającego takie zdanie: ”(…) zostały złożone w formie elektronicznej (…)”, i to
Odwołujący potwierdził, że w takiej formie przygotował wszystkie dokumenty wraz z
formularzem oferty.
Dalej,
Zamawiający napisał, że: „(…) i nieopatrzone podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym.” I z tym Odwołujący także się zgodził, że jego oferta, wraz z wszystkimi
dołączonymi do niej oświadczeniami w jednym pliku nie zostały opatrzone podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym, ponieważ cały plik został podpisany ważnym w
momencie składania tego podpisu kwalifikowanym podpisem elektronicznym z
kwalifikowanym certyfikatem.
Zatem brak podpisu zaufanego lub podpisu osobistego nie dyskwalifikuje naszej
oferty jako niezgodnej z ustawą.
Zauważył, że w komentarzu UZP na stronie 717 napisano, że „W postępowaniach o
wartościach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W
postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub
osobistego wywoła taki sam skutek.” [Prawo zamówień publicznych – Komentarz pod
redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2021].
Podkreślił, że największym problemem jest nieuznanie, że w obecnym
elekt
ronicznym obiegu dokumentów, składanie podpisu elektronicznego dotyczy zawartości
całego pliku, bez względu ile w pliku znajduje się dokumentów.
Zaznaczy
ł, że plik ten nie był poddany kompresji (zmniejszeniu objętości), ponieważ
nie było takiej potrzeby. Jego wielkość wraz z nałożonym podpisem była niewiele ponad 1,3
MB, czyli ponad dziesięciokrotnie mniejsza niż wskazano w SWZ.
Dodatkowo wskaza
ł, że Zamawiający (mimo błędnego rozumienia składania
podpisów elektronicznych na plikach) odrzucił jego ofertę, bez wcześniejszego wezwania do
uzupełnienia brakujących oświadczeń.
Takie działanie – zdaniem Odwołującego - potwierdza, że Zamawiający na podstawie
art. 513 pkt 2 zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której był
zobowiązany na podstawie ustawy, czyniąc tym samym kolejną podstawę do wniesienia
odwołania.
Wskazał, że w ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 ustawodawca napisał, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że (pkt) 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wyra
ził wątpliwości, dlaczego Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia, czy dlatego,
że zamierzał unieważnić to postępowanie, ponieważ kwota wskazana w jego ofercie
przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego
zadania i nie
ma możliwości jej zwiększenia, czy dlatego, że uznał naszą ofertę złożoną w
formie elektronicznej, bez podpisu zaufanego lub podpisu osobistego jako nieważną
prawnie.
Z powyższych względów stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było
niezasadne, a Z
amawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego dopuścił
się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p.
Do odwołania Odwołujący załączył między innymi: kopię Informacji o odrzuceniu
oferty i unieważnieniu postępowania 13.03.2023 r.; Ofertę złożoną w postępowaniu;
Specyfikacj
ę Warunków Zamówienia; Ogłoszenie o zamówieniu; Raporty walidacji z różnych
programów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego wraz z innymi jego oświadczeniami, odwołania,
zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z dnia 13
marca 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 marca 2023 r., jak
również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
ui
szczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 3, art.255
pkt 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego, której treść jest
niezgodna z przepisami ustawy.
W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że
Odwołujący w dniu 8 marca 2023 r. złożył ofertę podpisaną elektronicznie przez uprawnione
osoby kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jednocześnie w pliku tym, w którym zamieszczona była powyższa oferta załączone
były również oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu.
Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r. motywował w
uzasadnieniu faktycznym
, że „(…) Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. została złożona w sposób
nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust.
1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
(…), zaś uzasadnieniu prawnym Zamawiający
podał, że „(…) Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę
el
ektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod
rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty. Na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2022 poz. 1710 ze
zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.(…).
Natomiast w części odnoszącej się do unieważnienia postępowania Zamawiający
podał następujące uzasadnienie prawne: „(…) Mając na uwadze art. 255 pkt. 2 ustawy PZP
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.(…)
oraz uzasadnienie faktyczne:
„(…)W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie
wpłynęła 1 oferta, która została przez Zamawiającego odrzucona-informacja o
Wykonawcach i powodach odrzucenia oferty została zamieszczona powyżej-wobec czego
Zamawiający unieważnia postępowanie.(…).
Izba stwierdziła również, że Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2023 r. udzielił
krótkiej odpowiedzi na odwołanie według następującej treści „W odpowiedzi na odwołania
złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD”
Sp. z o.o., ul. Nowa 30J, 37 -
400 Nisko w postępowaniu pn.: „Budowa sieci kanalizacji
sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie
zaprojektuj i wybuduj.” informuję, że podtrzymuję stanowisko zawarte w piśmie o odrzuceniu
oferty, że tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Z uwagi na powyższe wnoszę o oddalenie odwołania w
całości.”.
Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do
przekonania, że powyższe stanowisko Zamawiającego jest chybione.
W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Zamawiający w powołanym wyżej,
zaskarżonym rozstrzygnięciu podał jedynie jako nieprawidłowe oświadczenie Odwołującego
o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy.
W rozpoznawanej sprawi
e, wydaje się, że Zamawiający nie odróżnia treści oferty od
dokumentów, o których mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
Z brzmienia powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca nadał
odrębne znaczenie samej ofercie, która stanowi oświadczenie woli, zaś czym innym są
sporne
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które stanowią oświadczenie
wiedzy wykonawcy.
Zgodnie z art.8 ust.1 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Jednocze
śnie w myśl art.66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli
zawar
cia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
W sprawie tej oferta Odwołującego zawierała oświadczenie woli dotyczące ceny i
pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia w nią wchodzących, rękojmi i gwarancji,
sposobu
realizacji zamówienia, w tym podwykonawstwa, zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, a więc wszystkie niezbędne elementy umowne (essentialia negotii).
Powyższego oświadczenia stanowiącego ofertę Zamawiający nie zakwestionował w
zaskarżonej czynności, zaś nieprawidłowości upatrywał jedynie w omawianych
oświadczeniach.
Należy zwrócić uwagę, że gdyby Zamawiający dostrzegał różnicę pomiędzy treścią
oferty a innymi oświadczeniami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to
zastosowa
łby przepis art.126 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby
– nie zwrócenie uwagi przez Zamawiającego na powyższe różnice nie
zwalniało go z obowiązku zastosowania powyższego przepisu prawa poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, zawierającego stosowny podpis elektroniczny lub jego uzupełnienia.
Jeżeli Zamawiający na tle rozpoznawanej sprawy nie skorzystał z cyt. wyżej przepisu,
to należało przyjąć, że naruszył przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp.
Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie miał również dostatecznej podstawy,
aby odrzucić ofertę Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp z tego
powodu, że przepis ten dotyczy oferty, a nie innych oświadczeń składanych w toku
postępowania przetargowego.
Ostatecznie z powodu wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
bezzasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w warunkach, o których mowa w art.255 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem nie zachodziła sytuacja
nie złożenia żadnej oferty (była złożona oferta Odwołującego).
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 781/23 z dnia 2023-04-13
