rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-06
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-06
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 799/23
KIO 799/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia
2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r. przez wykonawcę M. P. i Partnerzy -
Radcowie Prawni Sp
ółka partnerska z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu
prowadzonym przez Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie
2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r. przez wykonawcę M. P. i Partnerzy -
Radcowie Prawni Sp
ółka partnerska z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu
prowadzonym przez Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od M. P. i Partnerzy - Radcowie Prawni Spółka partnerska z siedzibą
w
Olsztynie
na
rzecz
Miejskiego
Szpitala
Zespolonego
w Olsztynie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 799/23
U z a s a d n i e n i e
Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn.:
„Obsługa prawna bieżącej działalności Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie”,
numer referencyjny: DZP382-70/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22
grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer 2022/BZP 511682/01.
W dniu 17 marca 2023 r.
Zamawiający przekazał wykonawcy M. P. i Partnerzy -
Radcowie Prawni sp. p.
(dalej: „Odwołujący”) wezwanie do złożenia dokumentów
podmiotowych,
wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, który wniósł odwołanie
wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 274 ust. 1 Pzp, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 70
1
§
4 k.c.
poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci
wykazu usług poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków zamówienia
(dalej:
”SWZ”);
2) art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykonania czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo uwzględnienia
zarzutów w całości.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia
podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp w części dotyczącej
wykazu usług poza zakresem wynikającym z treści SWZ, tj. co do zakresu wskazanego w
rozdziale V pkt 1.4 ppkt 1.4.2 - 1.4.6 SWZ.
W uzasadnieniu,
w części dotyczącej stanu faktycznego sprawy, Odwołujący wskazał,
że w rozdziale V pkt 1.4 lit a) i b) SWZ Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu podał:
1.4.zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego
umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który
dysponuje co najmniej 200
łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100
000 zł, w tym:
- reprezentow
ał lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się
na podstawie i/lub d
otyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których
wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
-
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem
świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
-
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
s
prawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w
co najmnie
j 10 postępowaniach;
-
reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne
nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze
przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką
Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;
-
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o
badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia
6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne).
b)
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje co najmniej 4 osobami (włącznie
z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub
listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą
z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmni
ej posiada tytuł magistra
prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej
6 miesi
ęcy.
W rozdziale VII SWZ,
zawierającym podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający w
zakresie
potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych wymagał: wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są:
• referencie bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy:
• w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencie
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione
w okresie ostatnich 3
miesięcy;
Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ
W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający wskazał, że wykaz usług będzie dotyczył:
Nazwa Wykonawcy
(Podmiotu)
wykazującego
spełnianie warunku
udziału w
postępowaniu
(nazwa, adres)
Nazwa i adres
Zamawiającego,
dla którego była
wykonywana
usługa
Termin
realizacji
usługi
Wartość
brutto
wykonanej
usługi
[zł]
Przedmiot usługi
(rodzaj i
charakter
wykonanych usług,
opis pozwalający
na stwierdzenie, że
został spełniony
warunek określony
w
Rozdziale V SWZ
pkt. 1 ppkt 1.4 lit. a
Dowody
potwierdzające
należyte
wykonani e
usługi
(należy podać
nr załącznik
a)
Zał.
Zał.
Od treści SWZ zostało złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, które zostało przez Izbę uwzględnione w całości.
Odwołujący podnosił w tym odwołaniu, że zgodnie z treścią SWZ sformułowanie „w tym”
oznacza konieczność łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w literze a. W
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż warunki udziału
wskazane w literze „a” oraz kolejnych punktach stanowią oddzielne warunki udziału:
„Zamawiający wskazuje, że każda z przesłanek określona w lit. a) - e) jest przesłanką
samodzielną, a sformułowanie „w tym” dotyczy 3 letniego okresu przed dniem składania
ofert. Świadczy o tym wprost treść przesłanek określonych przez Zamawiającego w lit. d) i
e), cyt. „d) reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki
organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej(...)” cyt. „e) świadczył usługi po stronie
podmiotu leczniczego, sponsor
a lub badacza(...)”. Przesłanki te spełnione mogą zostać
zatem nie tylko podczas sprawowania obsługi prawnej podmiotu leczniczego. Gdyby zatem
intencją zamawiającego było, aby potencjalny wykonawca spełnił przesłanki wyłącznie
podczas obsługi prawnej podmiotu leczniczego, to nie zawarłby on możliwości spełnienia
tych przesłanek (lit. „d”) i „e)”) w innych warunkach (po stronie osób fizycznych, prawnych,
badacza sponsora etc.), niżeli występowania wyłącznie po stronie podmiotu leczniczego.
Wnioskowanie po stronie Odwołującego jest nielogiczne i stanowi nieuzasadnioną
nadinterpretację warunków zamówienia.”
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż
warunek określony w lit. a) jest warunkiem oddzielnym od kolejnych wskazanych warunków
w zakresie
doświadczenia. W wykazie usług w tabeli Zamawiający wskazał, że wymaga
wpisania jedynie usługi pozwalającej na spełnienie warunku z lit. a). Po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający dokonał zmiany SWZ w rozdziale dotyczącym warunków udziału
w postępowaniu, który został sformułowany w sposób następujący: „zdolności technicznej
lub zawodowej -
zamawiający określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w
po
stępowaniu w sposób następujący:
1.4.1 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego
umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który
dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100
000,0
0 zł,
1.4.2 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach
administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o
świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o
działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu przewyższała 75 000,00 zł;
1.4.3 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia
lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu,
związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co
najmniej 10 postępowaniach;
1.4.4 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu
leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w
związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych
finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach.
1.4.5 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzec
h lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne,
osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiada
jące osobowości prawnej w
postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji
publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o
Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;
1.4.6 Warunek ten zostanie s
pełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest
krótszy — w tym okresie, należycie świadczył usługi po stronie podmiotu
leczniczego, sponsora lub badac
za, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod
względem formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
1.4.7 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 4 osobami
(włącznie z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub
listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą
z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada
tytuł magistra
prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej
6 miesięcy. "
Odwołujący podał, że Zamawiający nie dokonał zmian w treści SWZ co do żądanych
podmiotowych środków dowodowych. Nie nastąpiła zmiana ani w treści rozdziału VII SWZ,
ani treści załącznika nr 4 do SWZ zawierającego wykaz usług. 20 lutego 2023 roku
Z
amawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Pismem z 26 lutego 2023 r. Odwołujący złożył wykaz
wykonanych
usług zgodnie z załącznikiem w zakresie odpowiadającym warunkowi
określonemu przed zmianą w lit. a) (obecnie rozdział V 1.4.1.). Zamawiający w dniu 28
lutego 2023
r. uznał wykaz za niewystarczający i wezwał do jego uzupełnienia co do
warunków wskazanych w SWZ w pkt 1.4.2-1.4.7. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści SWZ zostało zaskarżone do
Krajowej Izb
y Odwoławczej. W treści odwołania od czynności wezwania Zamawiającemu
zarzucono naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wystosowanie wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której złożone przez
Od
wołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału
w postępowaniu zgodnie z treścią SWZ i załącznika nr 4 do SWZ,
2) art. 281 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 P
zp poprzez żądanie dokumentów
podmiotowych niewskazanych w tre
ści SWZ;
3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 274 Pzp poprzez wystosowanie wezwania na podstawie
art. 128 ust. 1 podczas gdy pierwsze wezwanie nie było precyzyjne i jednoznaczne.
W odpowiedzi na odwołanie z 16 marca 2023 r. Zamawiający poinformował, że
uwzg
lędnia odwołanie w całości. W zakresie żądań Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu
wniósł o: uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie
art. 128 ust. 1 P
zp i oceny spełniania warunków udziału na podstawie złożonych przez
Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp, a jedynie
ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na
podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274
ust. 1 P
zp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone
w odpowiedzi na to wezwanie.
Zdaniem Odwołującego, skoro nastąpiło uwzględnienie odwołania w całości, to na
podstawie art. 522 P
zp Zamawiający był zobowiązany wykonać czynności zgodnie z
żądaniem odwołania tj.: unieważnić czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić spełnianie warunków udziału
na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art.
274 ust. 1 Pzp.
Zamawiający natomiast pismem z dnia 17 marca 2023 r. ponownie wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów w oparciu o art. 274 ust. 1 Pzp, w treści wskazując,
że złożony wykaz usług winien dotyczyć warunków udziału wskazanych w rozdziale V pkt
1.4.1.-1.4.6.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 70
1
§ 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków
zamówienia, Odwołujący wskazał, że analiza treści SWZ oraz stanowiska Zamawiającego
wyrażonego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie od treści SWZ wskazuje, iż Zamawiający
warunek określony w pierwotnym brzmieniu SWZ w rozdziale V.1.4 lit a) traktował jako
oddzielny od pozostałych warunków udziału potwierdzających doświadczenie wykonawcy.
Jednocześnie w treści wykazu usług Zamawiający oczekiwał od początku wskazania jednej
usługi pozwalającej na stwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w lit. a)
pierwotnego brzmienia SWZ.
Warunek określony w V.1.4. lit a) to obecnie warunek określony
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.1. (a nie jak sugeruje Zamawiaj
ący warunki określone w
rozdziale V SWZ).
W związku z brakiem zmiany SWZ w tym zakresie (co do treści załącznika
nr 4), żądanie wykazu usług w zakresie wskazanym w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6
należy uznać za wykraczające poza ramy wskazane w treści SWZ. Co więcej, od samego
początku postępowania Zamawiający zgodnie z odpowiedzią na odwołanie traktował ten
warunek odrębnie od pozostałych, co wynika bezpośrednio z treści odpowiedzi na odwołanie
od treści SWZ. Zarówno zamawiający jak i wykonawca są związani treścią specyfikacji
warunków zamówienia. Zamawiający formułując wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego
2023 r. zażądał wykazu usług zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Załącznik nr 4 do SWZ
odnosi się w swej treści tylko do warunku udziału obecnie wskazanego w rozdziale V pkt 1
ppkt 1.4.1 SWZ
. Ponieważ od początku prowadzonego postępowania Zamawiający nie
wskazał, iż będzie żądał wykazu wykonanych usług w zakresie pozostałych warunków
udziału dotyczących doświadczenia, ich żądanie na obecnym etapie narusza podstawowe
zasady zamówień publicznych. Mając na uwadze fakt uwzględnienia odwołania w całości
oczywistym jest również, iż Zamawiający przyznał, że nie miał podstawy prawnej do
wystosowania wezwania do wykazu usług poza warunek określony w lit. a) SWZ przed
zmianą. Ten zarzut stanowił główny zarzut odwołania od czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający uwzględniając
odwołanie w całości zgodził się ze wszystkimi zarzutami podniesionymi w odwołaniu.
D
latego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych przekazane Odwołującemu
w dniu 17 marca 2023
r., zgodnie z którym wykaz usług ma obejmować nie tylko usługę
wskazaną w Rozdziale V pkt 1.4.1, ale również w pkt 1.4.2 do 1.4.6, jest sprzeczne nie tylko
z treścią SWZ, ale również stoi w sprzeczności z uznaniem odwołania przez Zamawiającego,
czym Zamawi
ający naruszył art. 522 Pzp. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego
precyzyjnego formułowania zapisów treści specyfikacji oraz zapewnienia spójności treści
wskazywanych w samej SWZ
oraz w załącznikach. Mając na uwadze literalne brzmienie
załącznika Nr 4 do SWZ sporządzonego przez Zamawiającego, żądanie wykazu usług co do
usług wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6 stanowi żądanie dokumentów
podmio
towych niewskazanych w treści SWZ. W istocie nawet żądanie potwierdzenia
spełniania warunku udziału określonego dawniej w lit. a SWZ obecnie nie znajduje podstawy.
Powołując się na przytoczone orzecznictwo i stanowisko doktryny Odwołujący stwierdził, że
ws
zelkie niejasności i sprzeczności w treści SWZ winny być interpretowane na korzyść
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Żądanie ww. dokumentów podmiotowych
wykracza poza określenie zawarte w treści SWZ i jako takie narusza zasadę równego
traktowania
i uczciwej konkurencji. Na chwilę obecną nie wiadomo jakie informacje miałby
O
dwołujący w tym wykazie przedstawić co do potwierdzenia spełniania warunków udziału
określonych w rozdziale V.1.4.2-1.4.6.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o
przeprowadzenie dowodu z akt spraw o sygnaturach KIO 3481/22 oraz KIO 597/23.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zaskarżona
przez Odwołującego czynność wezwania z 17 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 jest czynnością, którą Zamawiający
wykonał w wyniku uwzględnienia odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
sprawie o sygnaturze KIO 597/23. Tym samym zarzut naruszenia art. 522 Pzp nie znajduje
uzasadnienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp
Zamawiający wskazał, że w zakresie określenia warunków udziału w postępowania oraz
projektowanych zapisów umowy Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w
sprawie sygn. KIO 3481/22 w wyroku z 11 stycznia 2023 r., w odni
esieniu do warunków,
nakazała Zamawiającemu:
1)
wykreślenie w pkt V 1.4 lit. a) SWZ dotyczącym warunku udziału w postępowaniu
sformułowania „w tym” oraz jednoznaczne opisanie poszczególnych stawianych w
postępowaniu warunków udziału,
2)
zmianę wartości przedmiot sporu opisanej w warunku w postępowaniu z pkt V 1.4. lit. a)
kropka pierwsza SWZ poprzez użycie określenia: „w których wartość przedmiotu sporu
przewyższała siedemdziesiąt pięć złotych”.
Zamawiający stwierdził, że wykonał czynności, zgodnie z wyrokiem KIO i 16 stycznia
2023 r. zmienił treść SWZ, tj. usunął sformułowanie „w tym”, zmienił wartość sporu, a
poszczególne warunki wskazane pierwotnie za pomocą kropki w pkt V 1.4. lit. a) zastąpił
warunkami o numeracji pkt V 1.4.1
– 1.4.6.
Zamawiający wskazał, że opisana powyżej zmiana treści SWZ, w zakresie warunków
udziału w postępowaniu, była zgodna z jego pierwotnymi założeniami. W punkcie 1.4.2.
Zamawiający odniósł się wprost do wyroku KIO i zmniejszył wartość sporu. Na potwierdzenie
spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał (Rozdział VII pkt
2.1 SWZ):
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są:
a)
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;
b)
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione
w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4
do SWZ.
W dniu 20 lutego
2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust.1 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. wykazu
wykonanych usług. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że wobec
rozbieżności między treścią SWZ po dokonanych zmianach a treścią załącznika nr 4,
odpowiednikiem rozdziału V pkt 1 ppkt 1.4 lit. a) został rozdział V pkt 1 ppkt 1.4.1 i tylko
usługi na spełnienie tylko tego warunku Odwołujący przedstawił w wykazie. Na tym etapie
Zamawiający powziął informację, że dokonując zmiany treści SWZ nie wprowadził zmiany w
treści Załącznika nr 4 do SWZ. Treść tabeli w wykazie usług pozostała w dotychczasowym
brzmieniu.
W ocenie Zamawiającego oczywistym był jednak fakt, że pierwotny pkt V 1.4. lit.
a)
(składający się z pozycji wyodrębnionych kropkami) zastąpiły warunki o numeracji pkt V
1.4.1 - 1.4.6, a pozostawienie w tabeli 1.4 lit. a)
należy traktować jako oczywistą omyłkę
pisarką. Wobec czego Zamawiający w dniu 28.02.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy P
zp wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia wykazu wykonanych usług
na potwi
erdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych w pkt V 1.4.1 -
1.4.6. Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił wykaz
usług na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu informując jednocześnie, że „z
po
wodu braku precyzji treści samego wezwania oraz wątpliwości, co do oczekiwanego
sposobu uzupełnienia wykazu” czynność wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp stanie się
przedmiotem odwołania. W dniu 3 marca 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie (sygn. akt
597/23), w
którym wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i
oceny spełnienia warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust .1 Pzp. ewentualnie o nakazanie
unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i
art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 P
zp wskazującego
jednoznacznie jakie dok
umenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to
wezwanie. Odwołujący przedstawił zatem dwa wykluczające się wzajemnie żądania, a
wpisując słowo „ewentualnie” wskazał na ich możliwą wymienność. Wyraz „ewentualnie”
należy rozumieć jako „lub”. Odwołujący w treści uwzględnionego odwołania podał
Zamawiającemu dwa rozwiązania przedmiotu sporu. Żądanie nakazania unieważnienia
czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1
Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 P
zp wskazującego jednoznacznie
jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie,
Odwołujący argumentował tym, że nie wiedział jakie informacje miałby przedstawić w
wymaganym wykazie usług oraz, że Zamawiający „winien wezwać do nich na podstawie art.
274 ust. 1 P
zp, ponieważ pierwsze wezwanie - sugerujące konieczność posłużenia się
załącznikiem nr 4 do SWZ, mogło wprowadzić w błąd odwołującego”. Zamawiający uznał
zatem, że czynność wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp należy powtórzyć i doprecyzować,
zgodn
ie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający 16 marca 2023 r. uwzględnił odwołanie i
dokonał unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274
ust. 1 i art. 128 ust. 1 P
zp, oraz zobowiązał się do ponownego wezwania z art. 274 ust. 1
P
zp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w
odpowiedzi na to wezwanie, co stanowiło podstawę do umorzenia postępowania przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
KIO anal
ogicznie do Zamawiającego zinterpretowało wymienne żądania Odwołującego.
Odwołujący złożył Informację, że Zamawiający winien: unieważnić czynności wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić
spełnianie warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust.1 P
zp. Zamawiający w dniu 16 marca 2023 r. dokonał
czynności zgodnie z Odpowiedzią na odwołanie (sygn. KIO 597/22). Wobec czego ww.
żądanie uznał za niezasadne i sprzeczne ze stanem faktycznym. Odwołujący nie wniósł
odwołania na czynność unieważnienia wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 z 16
marca
2023 r. Zamawiający zamknął te czynności, a konsekwencją unieważnionych wezwań
jest brak oce
ny dokumentów Odwołującego, przesłanych w wyniku odpowiedzi na te
wezwania.
W dniu 22 marca
2023 r. Odwołujący w odpowiedzi na ponowne wezwanie z art. 274
ust. 1 z 17 marca
2023 r. przedłożył referencje na potwierdzenie warunku z pkt V 1.4.4 oraz
oświadczył, że „żądane dokumenty które według najlepszej wiedzy i przypuszczeń Kancelarii
winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z pismami z
dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. oraz oświadczam, że dokumenty są prawidłowe i
aktualne
”. Po czym, w tym samym dniu złożył przedmiotowe odwołanie na czynność
wezwania z art. 274 ust. 1 wykonaną przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia
Odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (sygnatura sprawy KIO 597/23). W
ocenie Zamawiającego przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie
art. 528 ust. 5 ustawy P
zp, zaś zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 522 Pzp w zw. z
art. 16 ust. 1 i 3
należy uznać za nieprawdziwy.
Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, Zamawiający stwierdził, że zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 522 są
bezpodstawne, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Ponadto
o
dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp Odwołujący wnosi odwołanie
na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 274 ust.
1 P
zp, uzasadniając swoje stanowisko rozbieżnością w dokumentach zamówienia powstałą
de facto 16 stycznia 2023 r. na skutek z dokonanej w tym dniu zmiany
treści SWZ, od której
upłynął termin na wniesienie odwołania.
Zamawiający przyznał, że nie dokonał korekty w Wykazie usług, pozostawiając zapis
pkt V 1.4.1 lit a zamiast pkt V 1.4.1-1.4.6, ale jego zdaniem nie znajduje uzasadniania
twierdzenie, że Zamawiający wymaga podmiotowych dokumentów, wykraczających poza
treści zawarte w SWZ. Zamawiający informuje, że nie dokonywał żadnych zmian w zakresie
roz
działu VII SWZ (Podmiotowe środki dowodowe). Zamawiający na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu konsekwentnie wymagał przedłożenia wykazu
wykonanych usług. W pkt V 1.4.1-1.4.6 SWZ opisał poszczególne rodzaje usług / czynności,
w obszarach, których wymagał posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, dojących
rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonych w pkt V 1.4.1.-1.4.6 mógł żądać jedynie wykazu usług
wykonanych, co też uczynił. Każda odmienna interpretacja zapisów SWZ, w tym stanowisko
Odwołującego prowadzi, do sytuacji, że Zamawiający miałby dokonać badania i oceny ofert
na podstawie dokumentu, potwierdzającego spełnianie wyłącznie jednego z warunków
udziału w postępowaniu, w tym przypadku warunku określonego w pkt V 1.4.1. Podczas
gdy, wszystkie warunki
udziału w postępowaniu były przedmiotem odwołania (sygn. akt
3481/22) i w trakcie rozprawy sam Odwołujący wycofał wszystkie zarzuty z zakresu
warunków, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego wartości przedmiotu sporu z pkt V 1.4. lit. a.
W wyniku
powyższego KIO uwzględniła odwołanie w tym zakresie. Tym samym Odwołujący
uznał, że Zamawiający postawił warunki zgodnie z Pzp i tylko jeden z nich uległ modyfikacji.
Zamawiający wykonując wyrok KIO nie mógł odstąpić od żądania od Wykonawców
potwierdzenia spełniania tych warunków. Oczywista omyłka pisarska Zamawiającego nie
świadczy o tym, że na etapie wykonywania wyroku KIO Zamawiający zrezygnował z żądania
wykazu usług na potwierdzenie wszystkich usług, bo też nie miał prawa tego uczynić. Jeżeli
taka teza zostałby uznana za zasadną to należy postawić pytanie, czy ewentualny wybór
najkorzystniejszej oferty w oparciu o dokumenty na potwierdzenie tylko jednego z warunków
byłby zgodny z art. 16 pkt 1 Pzp?. W ocenie Zamawiającego jest to niedopuszczalne i
niezgodne ze stanem prawnym i faktycznym. O
czywisty błąd pisarski Zamawiającego nie
może stanowić dyspozycji dla Odwołującego do jego dowolnej interpretacji, gdzie każdy
profesjonalny Wykonawca, mający doświadczenie w ubieganiu się o udzielenie zamówienia
publicznego weryfikując dokument Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r. nie miałby
wątpliwości, że wykaz wykonanych usług ma na celu potwierdzenie wszystkich warunków
udziału w postępowaniu.
Zamaw
iający zauważył, że Odwołujący wielokrotnie powołuje się na oświadczenia
Zamawiającego, składane w toku postępowaniu odwoławczego o sygn. akt 3481/22, którym
także nadaje własne interpretacje. Zamawiający w ww. postępowaniu podtrzymywał
zasadność postawionych warunków udziału, a w odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że
każda z przesłanek jest przesłanką samodzielną. Przedmiotem ww. odwołania nie były
dokumenty podmiotowe. Nadto
Odwołujący składa sprzeczne oświadczenia i żądania.
Odwołujący w odwołaniach z 3 lutego 2023 r. oraz 17 marca 2023 r. stoi na stanowisku, że
Zamawiający winien dokonać oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie
dokumentów przedłożonych na pierwsze wezwanie Zamawiającego z 20 lutego 2023 r.,
gdzie Odwołujący przedłożył wykaz usług wyłącznie w odniesieniu do warunku z pkt V 1.4.1,
natomiast Odwołujący pomija fakt, że Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. uzupełnił wykaz
wykonanych usług także w odniesieniu do warunków z pkt V.1.4.2-1.4.6. Przedstawiając te
dokumenty Odwołujący oświadczył także, że dokumenty te winny stanowić wykonanie
wezwania. W dniu 22 marca
2023 r. Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie, gdzie
wnosi o unieważnienie czynności ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp. Tego samego
dnia, Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie (czynność zaskarżona) i oświadczył, że
dokumenty, które winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu
wraz z pismami z dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. (m.in. wykaz na warunki z pkt
V1.4.1-
1.4.6) oraz że dokumenty są prawidłowe i aktualne. Zamawiający stwierdził, że
dokumenty przedłożone w dniu 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. na obecnym etapie
nie podlegają ocenie, ponieważ zostały złożone w odpowiedzi na unieważnione w dniu 16
marca
2023 r. czynności wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust.1 Pzp. Mając na uwadze
powyższe, trudno Zamawiającemu ocenić intencje i kierunek postępowania Odwołującego. Z
jednej strony Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie miał prawa wymagać wykazu usług
we wskazanym zakresie, że wezwania były nieprecyzyjne, że Odwołujący miał wątpliwości
co do sposobu wypełnienia wykazu, z drugiej zaś Odwołujący uzupełnia dokumenty, zgodne
z wezwaniami Zamawiaj
ącego, potwierdza ich prawidłowość i aktualność, po czym składa
kolejne odwołania. W pierwszym odwołaniu Odwołujący zaskarżył w zasadzie każdy z
warunków udziału w postępowaniu, podczas rozprawy z większości się jednak wycofał i
przedmiotem sporu był tylko jeden warunek, który został rozstrzygnięty na korzyść
Odwołującego. Należy zatem stwierdzić, że Odwołujący po rozpatrzeniu odwołania przez
KIO uznał, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę. Odwołujący
przed otwarciem ofert nie
kwestionował treści SWZ w zakresie wymaganych dokumentów,
nie wniósł odwołania na czynność Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r., nie zwrócił
się z prośbą o wyjaśnienie. Przedłożone przez Odwołującego w dniu 3 marca 2023 r.
dokumenty,
potwierdzają, że Odwołujący nie miał żadnych wątpliwości w wypełnieniu wykazu
usług, potrafił go wypełnić. Oświadczenia i stanowisko składane podczas pierwszego
odwołania pozwalają twierdzić, że Odwołujący uznał, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, mimo to, z nieznanych Zamawiającemu powodów Odwołujący skutecznie
utrudnia Zamawiającemu zakończenie przedmiotowego postępowania. Z tego rodzaju
praktykami Zamawiający spotyka się po raz pierwszy. Zamawiający wszczął postępowanie
w dniu 22 grudnia
2022 r. Odwołujący pomimo, iż jego oferta została najwyżej oceniona nie
współdziała z Zamawiającym w celu sfinalizowania zamówienia. Przedkładane w toku
badania i oceny oferty dokumenty wymagały niejednokrotnie uzupełnienia/poprawienia,
Zamawiający każdorazowo z należytą starannością i bez zbędnej zwłoki realizował
ustawowe
obowiązki,
kierując
poszczególne
wezwania. Odwołujący
natomiast
konsekwentnie składa kolejne odwołania, bezpodstawnie skarżąc czynności, na które albo
upłynął termin na wniesienie odwołania (Zmiana treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r.) albo
dotyczą one czynności wykonanej zgodnie z żądaniem samego Odwołującego, jednocześnie
przekładając wymagane dokumenty. Ta sytuacja działa na niekorzyść Zamawiającego,
ponieważ nie ma on stabilnej sytuacji w obszarze obsługi prawnej. Zamawiający nie ma
wiedzy jak długo powinien jeszcze kontynuować zatrudnienie radcy prawnego na umowę o
pracę, który obecnie świadczy przedmiotowe usługi. Zamawiający nie wie, kiedy
postępowanie może się zakończyć. Zamawiający ma jednak uzasadnione przekonanie, że
jakąkolwiek czynność wykona, to z dużym prawdopodobieństwem zostanie ona również
zaskarżona przez Odwołującego.
Do pisma Zamawiający załączył dokumenty: Zmiana Treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia z 16 stycznia 2023 r., Wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego 2023 r.,
Uzupełnienie
podmiotowych środków dowodowych z 26 lutego 2023 r., Wezwanie do uzupełnienia/
poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z 28
lutego 2023 r.,
Dokumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w
dniu 3 marca 2023 r.,
Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 274
ust. 1 z 17 marca 2023 r.,
Informacja złożona przez Odwołującego 17 stycznia 2023 r.,
D
okumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w dniu 22 marca
2023 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do pism złożonych przez strony.
Krajowa
Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 i 5 Pzp
, uznając, że nie wystąpiły ku temu podstawy.
Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec czynności wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 17
marca 2023 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione 22 marca
2023. r., a więc w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp.
Okoliczność, iż w odwołaniu na poparcie stawianych zarzutów Odwołujący zawarł również
argumentację dotyczącą treści SWZ po jej zmianie dokonanej przez Zamawiającego 16
stycznia 2023 r. nie zmienia powyższej oceny.
Stosownie do art. 528 pkt 5 Pzp Izba odr
zuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
O
dwołanie zarejestrowane pod sygn. KIO 597/23, zostało wniesione przez
Odwołującego na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
i
zawierało trzy zarzuty i dwa żądania, które zostały postawione jako ewentualne.
Zamawiający stwierdził, że uwzględnia odwołanie w całości i wykonał jedno z tych żądań,
uznając, że miał wybór co do zastosowania się do jednego z żądań. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający powinien natomiast dokonać innego wyboru, przy czym jego zdaniem
wezwanie w części odnoszącej się do warunku określonego w rozdziale V ppkt 1.4.1 jest
prawidłowe, jednakże zaskarżeniu podlega wezwanie w zakresie dotyczącym ppkt 1.4.2-
1.4.6. W ocenie Odwołującego wykonanie żądania ewentualnego wybranego przez
Zamawiającego byłoby możliwe, gdyby Zamawiający uwzględnił w części odwołanie, tj. tylko
w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3.
Istnieje zatem spór co do tego, czy Zamawiający zastosował się do wymogów
wynikających z przepisu art. 522 Pzp. Spór ten podlega rozstrzygnięciu przez Izbę.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale V pkt 1.4 lit.
a SWZ przed zmianą z 16 stycznia 2023 r. warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący:
1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę
z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co
najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się
na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których
wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o z
apłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem
świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych
o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w
co najmniej 10 postępowaniach
• reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne
nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze
przed organami administ
racji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką
Ko
misją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych – w co najmniej 5 sprawach;
• świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod w
zględem formalno-prawnym projektu umowy o
badania kliniczne
(w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne).
Po wprowadzeniu 16 stycznia 2023 r. zmian w rozdziale V pkt 1.4 lit. a SWZ warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący:
1.4. zdoln
ości technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
1.4.1
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1
usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego
posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa
szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była
nie niższa niż 100 000,00 zł
1.4.2
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach
administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o
świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o
działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu przewyższała 75 000,00 zł;
1.4.3
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia
lub renty lub odsz
kodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu,
związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co
najmniej 10 postępowaniach;
1.4.4 Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trze
ch lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu
leczn
iczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku
z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych
finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach.
1.4.5 Warunek ten zostanie sp
ełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne,
osoby prawne, jednostk
i organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej w
postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji
publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o
Zdarzeniach Medycznych
– w co najmniej 5 sprawach;
1.4.6
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest kr
ótszy – w tym okresie, należycie świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego,
sponsora lub badacza, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem
formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6
września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
Załącznik nr 4 zawierający wzór wykazu usług (przedstawiony powyżej w odwołaniu)
nie zosta
ł zmieniony.
Pismem z 17 marca 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując w
omawianym zakresie
, że: wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do
złożenia, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:
1.
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
r
ównież wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są:
• referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
p
owtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy;
• w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy;
Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ.
(…)
Zamawiający informuje, że Wzór wykazu wykonanych usług jest dokumentem
podmiotowym na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, określonych w
Rozdziale V pkt. 1.4 (ppkt 1.4.1-1.4.6).
Kolumnę „Przedmiot usługi (rodzaj i charakter
wykonanych usług, opis pozwalający na stwierdzenie, że został spełniony warunek określony
w Rozdziale V SWZ pkt 1 ppkt 1.4 lit a” należy interpretować zgodnie ze Zmianą treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 16.01.2023 r., gdzie warunki z Rozdziału V SWZ
pkt 1 ppkt 1.4
lit a zastąpiły warunki o numeracji: Rozdział V SWZ pkt 1.4. ppkt 1.4.1-1.4.6.
Wobec czego w wykazie usług, w kolumnie „przedmiot usługi (…) „należy opisać
wykonane usługi w zakresie poszczególnych warunków, dołączając dowody potwierdzające
ich należyte wykonanie. Wykonane usługi muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wskazanych w Rozdziale V SWZ pkt 1.4. ppkt 1.4.1 - 1.4.6.
Powyższe dokumenty należy złożyć podpisane w terminie do dnia 23.03.2023 r. za
pośrednictwem platformy e-zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie potwierdziły się zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
oraz art. 70
1
§ 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w
postaci wykazu usług poza zakresem wskazanym w treści SWZ
Stosownie do 274 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia
wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp 2: W przypadkach
, o których mowa w art. 275
pkt 1 i 2
, SWZ zawiera również: 2) informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli
zamawiający je przewiduje; 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli
zamawiający będzie wymagał ich złożenia;
W myśl art. 16 pkt 1 i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny.
Art. 70
1
k.c. stanowi:
§ 1. Umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu. §
2. W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki
aukcji albo przeta
rgu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków. § 3. Ogłoszenie, a
także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy
zastrzeżono to w ich treści. § 4. Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od
chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że wezwanie z 17
marca 2023 r. do
tyczące wykazu wykonanych usług dotyczy dokumentu podmiotowego
wykraczającego poza zakres określony w treści SWZ.
Przede wszystkim nie jest sporne, że Zamawiający w SWZ przewidział wykaz
wykonanych usług jako podmiotowy środek dowodowy. Nie tylko zatem mógł, ale wręcz był
zobowiązany do żądania od wykonawcy jego przedłożenia.
Nie można także zgodzić się z Odwołującym, że zakres zakwestionowanego przez
niego wezwania do złożenia tego wykazu usług, wykracza poza zakres określony w SWZ.
W sprawie
zwraca uwagę, że Zamawiający, w wykonaniu wyroku Izby wydanego w
sprawie KIO 3481/22,
w dniu 16 stycznia 2023 r. wprowadził zmiany w rozdziale V SWZ
określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w ten sposób, że w
miejsc
e wcześniej opisanych w SWZ w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4 lit. a kropka od 1 do 5,
określił te warunki w ppkt 1.4.1. do 1.4.6, zmieniając wartość przedmiotu sporu określonego
w ppkt
1.4.2. (przed zmianą pkt 1 ppkt 1.4 lit a kropka pierwsza) i dodając na wstępie
każdego z pkt: „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie”, zaś w dalszej części utrzymując dotychczasowe
brzmienie waru
nku. Zauważenia przy tym wymaga, że obecny pkt 1.4.1 odpowiada opisowi
zawartemu wcześniej przed sformułowaniem: „w tym” które poprzedzało opis warunków
wymienionych w poniżej przedstawionych kropkach i które to sformułowanie w wyniku ww.
zmiany zostało usunięte, a zamiast oznaczeń w postaci kropek zostały wprowadzone
oznaczenia: 1.4.2, 1.4.3, 1.4.4, 1.4.5, 1.4.6.
W
związku z tym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdzi, że
dawny pkt 1 ppkt 1.4 lit.
a rozdziału V SWZ odpowiada wyłącznie obecnemu pkt 1.4.1.
Porównanie powyżej przedstawionych treści SWZ w omawianym zakresie przed i po
zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego 16 stycznia 2023 r., prowadzi bowiem do
odmiennego wniosku, tj., że dawnemu pkt 1 ppkt 1.4 lit. a rozdziału V SWZ odpowiadają
p
pkt od. 1.4.1 do 1.4.6 rozdziału V SWZ po zmianach.
Z tych względów za niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że wobec
braku dokonania przez Zamawiającego zmiany załącznika nr 4 zawierającego wykaz
wykonanych usług, a tym samym pozostawienia w nim odniesienia do warunku określonego
w rozdziale V SWZ pkt 1 ppkt 1.4 lit. a, wystarczy,
aby wykonawca złożył wykaz, w którym
potwierdziłby spełnienie warunku określonego obecnie w ppkt 1.4.1. rozdziału V SWZ, zaś
żądanie wskazania w tym wykazie usług na potwierdzenie spełniania pozostałych warunków
udziału w postępowaniu, określonych obecnie w ppkt 1.4.2 do 1.4.6. miałoby być żądaniem
wykraczającym poza zakres wskazany w SWZ.
Dokumenty zamówienia należy czytać jako całość. Bezsporna okoliczność, że
Zamawiający nie dokonał zmiany załącznika nr 4 i w związku z tym pozostało w nim
wskazanie na pkt 1 ppkt 1.4. lit
a, w świetle poprzedniego i aktualnego opisu zawartych w
tych punktach warunków udziału w postępowaniu, nie powinna budzić wątpliwości co do
sposobu wypełnienia wykazu usług, zwłaszcza dla profesjonalisty, za jakiego uznaje się
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym
bardziej, że sam Odwołujący na rozprawie stwierdził, że to co było uwzględnione po
kropkach oznaczało inne warunki, które teraz są uwzględnione w punktach 1.4.2-1.4.6.
Jakkolwiek
należy zgodzić się z Odwołującym, że wszelkie niejasne, nieprecyzyjne
wymogi SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, to
jednak
w okolicznościach analizowanej sprawy nie można mówić o niejasnościach, które
mogłyby negatywnie skutkować dla wykonawcy, lecz raczej o woli wykorzystania ich dla
potrzeb
ponownej (obecnie spóźnionej) próby polepszenia swojej sytuacji w stosunku do tej,
k
tóra wynika i wynikała z SWZ przed jej zmiana z 16 stycznia 2023 r. Jak bowiem wskazał
Odwołujący na rozprawie, ten negatywny dla niego skutek podnoszonych przez niego
niejasności SWZ związany z pozostawieniem w załączniku nr 4 w tabeli oznaczenia „lit. a”,
które to obecnie w ppkt 1.4. nie występuje, rozumie w ten sposób, że powinien wykazać
wykonanie usług potwierdzających spełnianie jedynie warunku udziału w postępowaniu
określonego w ppkt 1.4.1, a zatem miałby zostać zwolniony z wykazywania spełnienia
wszystkich
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonych od
początku w SWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że w sprawie toczącej się pod sygnaturą
KIO 3481/22 Odwołujący podtrzymał w omawianym zakresie jedynie odwołanie w zakresie
zarzu
tu i żądania usunięcia z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
wykonawcy sformułowania „w tym” oraz podtrzymał zarzut i żądanie usunięcia z warunku z
rozdziału V pkt 1.4. lit a) kropka pierwsza SWZ wartości przedmiotu sporu, zaś wycofał
zarzuty dotyczące pozostałych warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
zrezygnował z żądania ich usunięcia. Tym samym należy przyjąć, że Odwołujący uznał, że
nie naruszają one wskazanych przez niego przepisów Pzp, jak też, mając na uwadze to, że
z
łożył ofertę, można założyć, że w swojej ocenie spełnia te warunki. Trudno zatem
zaakceptować obecnie podjętą kolejną próbę ograniczenia zakresu wykazania spełnienia
tych warunków udziału w postępowaniu. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że żądanie
po
dmiotowych środków dowodowych jest ściśle związane z postawieniem warunków udziału
w postępowaniu.
W ocenie Izby pozostawienie
w tabeli załącznika nr 4 oznaczenia „1.4.lit. a” wobec
braku takiego oznaczenia w pkt 1.4 w rozdziale SWZ po zmianach wprowadzonych 16
stycznia 2023 r.
oraz utrzymanie w pkt 1.4 tego samego, co do meritum, katalogu warunków
udziału w postępowaniu, które odpowiadają tym, które były wymienione wcześniej w tym
punkcie, przy zmianie oznaczeń (kropki zostały zastąpione ppkt 1.4.2 – 1.4.6) oznacza, że
niewątpliwie zbędne pozostawienie w załączniku nr 4 wskazania na lit a, nie skutkuje dla
wykonawcy jakąkolwiek zmianą co do zakresu koniecznego wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak sam twierdzi Odwołujący, powołując się na
stanowisko Zamawiającego, od początku każdy z warunków był rozumiany samodzielnie. W
wykazie winny być zatem wskazane usługi potwierdzające spełnianie każdego z warunków
wymienionych w pkt 1.4.
niezależnie od sposobu ich formalnego oznaczenia (wcześniej
kropki, a obecnie ppkt 1.4.2
– 1.4.6).
Nie jest przy tym
sporne, że Odwołujący, niezależnie od złożenia analizowanego
odwołania, złożył - w terminie zakreślonym w zakwestionowanym przez niego wezwaniu –
dokumenty
wykraczające poza zakres, jaki w odwołaniu uznaje za jedynie właściwy, tj. ponad
warunek określony w aktualnym ppkt 1.4.1. Za niewiarygodne należy zatem uznać
twierdzenia Odwołującego, jakoby w świetle postanowień SWZ nie wiedział, jak ma wypełnić
tabelę zawartą w załączniku nr 4 zawierającym wykaz usług. Tym bardziej, że w
zakwestionowanym przez niego wezwaniu Zamawiający jasno określił wymogi w tym
zakre
sie, czyniąc to w sposób, który odpowiada treści SWZ czytanej jako całość.
Ad zarzut naruszenia art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo
uwzględnienia zarzutów w całości.
Art. 522 Pzp stanowi:
1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2.
Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
prze
dstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 3. W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodni
e z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 4. W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Odwołujący uzasadnia zarzut naruszenia art. 522 (bez wskazania konkretnego ust.)
w szczególności tym, że według niego, od początku prowadzonego postępowania
Zamawiający nie wskazał, iż będzie żądał wykazu wykonanych usług w zakresie pozostałych
warunków udziału dotyczących doświadczenia. W związku z tym ich żądanie na obecnym
etapie narusza podstawowe
zasady zamówień publicznych. Jak stwierdził w odwołaniu
„Mając na uwadze literalne brzmienie załącznika Nr 4 do SWZ sporządzonego przez
Zamawiającego, żądanie wykazu usług co do usług wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt
1.4.2-
1.4.6 stanowi żądanie dokumentów podmiotowych niewskazanych w treści SWZ. W
istocie nawet żądanie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego dawniej w lit. a
SWZ obecnie nie znajduje podstawy
.”
Tymczasem jak wynika z wyżej przedstawionego stanowiska odnośnie do pierwszego
z
zarzutów odwołania, Zamawiający od początku prowadzonego postępowania oczekiwał
wykazu wykonanych usług w zakresie wszystkich warunków udziału dotyczących
doświadczenia.
W
ezwanie z 17 marca 2023 r. dotyczące złożenia wykazu wykonanych usług zostało
wystosowane
przez Zamawiającego w wyniku wyboru jednego z dwóch ewentualnych żądań
zawartych w
odwołaniu w sprawie KIO 597/23. W świetle redakcji odwołania w sprawie KIO
597/23, w szczególności braku odnośnych sformułowań, które by wskazywały na inne
rozumienie
żądań, nadto żądań, które ze swej istoty się wyłączają, nie można podzielić
przedstawionego na rozprawie
stanowiska Odwołującego, że pierwsze z żądań jest w jego
ocenie żądaniem głównym.
Jak
wynika
bowiem
z
dokumentacji
pos
tępowania przedłożonej przez
Zam
awiającego, odnośny fragment odwołania w sprawie KIO 597/23 przedstawia się
następująco.
Il.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez wystosowanie wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której złożone przez
odwołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z treścią swz i załącznika nr 4 do swz,
2) art. 281 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt
1 i 3 pzp poprzez żądanie dokumentów
podmiotowych niewskazanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) art. 128 ust. 1 pzp w zw. z art. 274 pzp poprzez wystosowanie wezwania na
podstawie art. 128 ust. 1 podczas gdy pierwsze wezwanie nie by
ło precyzyjne i
jednoznaczne.
III.
W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 pzp i oceny spełniania warunków
udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp
ewentualnie
o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie
art. 274 ust. i art. 128 ust. 1 pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 pzp
wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w
odpowiedzi na to wezwanie.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący w uwzględnionym przez Zamawiającego
odwołaniu sformułował dwa ewentualne żądania, przy czym zważywszy na redakcję
odwołania w tym zakresie, oba żądania odnosiły się do wszystkich trzech zarzutów
odwołania. Odwołujący nie wskazał, aby jedno z tych żądań było postawione na wypadek
uwzględnienia w części odwołania w odniesieniu do poszczególnego czy poszczególnych
zarzutów, jak również w przypadku żądania wymienionego po wyrazie „ewentualnie” nie
zostało wskazane, że jest ono postawione na wypadek nie uwzględnienia żądania wyżej
wymienionego. Oznacza to, że Zamawiający mógł dokonać wyboru jednego z ewentualnych
żądań.
Nie jest sporne, że Zamawiający unieważnił czynności wezwania do złożenia
dokumentów na podstawie art. 274 ust. i art. 128 ust. 1 Pzp i ponownie wezwał
Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie z art. 274 ust.
1 Pzp wskazując jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w
odpowiedzi na to wezwanie. Zast
osował się zatem do żądania zawartego w odwołaniu.
Wykonanie ewentualnego żądania zawartego w odwołaniu nie skutkuje naruszeniem
wskazanych przez Odwołującego przepisów Pzp.
Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność
Zamawiającego z 16 marca 2023 r. dotyczącą unieważnienia wezwań do złożenia
podmiotowych środków dowodowych wystosowanych: 20 lutego 2023 r. – na podstawie z
art. 274 ust. 1 Pzp oraz 28 lutego 2023 r. - na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. O
unieważnieniu
ww.
wezwań (a nie tylko wezwania wystosowanego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp którego
dotyczyło pierwsze z żądań tego odwołania), Zamawiający poinformował również w
odpowiedzi z 16 marca 2023 r.
na odwołanie w sprawie KIO 597/23, załączając informację w
tym
przedmiocie i stwierdzając w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania: „Zamawiający, zgodnie z żądaniem Odwołującego w dniu 16.03.2023 r.
unieważnił czynność wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 274 oraz
wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków
dowodowych z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający powtórzy czynność wezwania z art.
274 ust. 1 ustawy pzp, wskazując jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny być
złożone w odpowiedzi na to wezwanie.”
Wskazuje to, że Odwołujący zaakceptował powyższą czynność Zamawiającego
pomimo, iż wskazywała ona na to, że Zamawiający wykonał nie to z żądań ewentualnych,
którego obecnie Odwołujący oczekuje.
Trudno zatem nie dostrzec braku konsekwencji w s
tanowisku Odwołującego, który nie
zgłasza zastrzeżeń do czynności unieważnienia ww. wezwań, która była objęta jednym z
żądań ewentualnych, zaś kwestionuje objęty tym samym żądaniem skutek tej czynności w
postaci
wezwania z 17 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 274 ust. 1 Pzp,
twierdząc, że inne z postawionych przez niego żądań było
tym, które Zamawiający winien wykonać.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od M. P. i Partnerzy - Radcowie Prawni Spółka partnerska z siedzibą
w
Olsztynie
na
rzecz
Miejskiego
Szpitala
Zespolonego
w Olsztynie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 799/23
U z a s a d n i e n i e
Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn.:
„Obsługa prawna bieżącej działalności Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie”,
numer referencyjny: DZP382-70/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22
grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer 2022/BZP 511682/01.
W dniu 17 marca 2023 r.
Zamawiający przekazał wykonawcy M. P. i Partnerzy -
Radcowie Prawni sp. p.
(dalej: „Odwołujący”) wezwanie do złożenia dokumentów
podmiotowych,
wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, który wniósł odwołanie
wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 274 ust. 1 Pzp, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 70
1
§
4 k.c.
poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci
wykazu usług poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków zamówienia
(dalej:
”SWZ”);
2) art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykonania czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo uwzględnienia
zarzutów w całości.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia
podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp w części dotyczącej
wykazu usług poza zakresem wynikającym z treści SWZ, tj. co do zakresu wskazanego w
rozdziale V pkt 1.4 ppkt 1.4.2 - 1.4.6 SWZ.
W uzasadnieniu,
w części dotyczącej stanu faktycznego sprawy, Odwołujący wskazał,
że w rozdziale V pkt 1.4 lit a) i b) SWZ Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu podał:
1.4.zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego
umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który
dysponuje co najmniej 200
łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100
000 zł, w tym:
- reprezentow
ał lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się
na podstawie i/lub d
otyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których
wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
-
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem
świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
-
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
s
prawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w
co najmnie
j 10 postępowaniach;
-
reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne
nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze
przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką
Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;
-
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o
badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia
6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne).
b)
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje co najmniej 4 osobami (włącznie
z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub
listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą
z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmni
ej posiada tytuł magistra
prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej
6 miesi
ęcy.
W rozdziale VII SWZ,
zawierającym podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający w
zakresie
potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych wymagał: wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są:
• referencie bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy:
• w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencie
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione
w okresie ostatnich 3
miesięcy;
Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ
W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający wskazał, że wykaz usług będzie dotyczył:
Nazwa Wykonawcy
(Podmiotu)
wykazującego
spełnianie warunku
udziału w
postępowaniu
(nazwa, adres)
Nazwa i adres
Zamawiającego,
dla którego była
wykonywana
usługa
Termin
realizacji
usługi
Wartość
brutto
wykonanej
usługi
[zł]
Przedmiot usługi
(rodzaj i
charakter
wykonanych usług,
opis pozwalający
na stwierdzenie, że
został spełniony
warunek określony
w
Rozdziale V SWZ
pkt. 1 ppkt 1.4 lit. a
Dowody
potwierdzające
należyte
wykonani e
usługi
(należy podać
nr załącznik
a)
Zał.
Zał.
Od treści SWZ zostało złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, które zostało przez Izbę uwzględnione w całości.
Odwołujący podnosił w tym odwołaniu, że zgodnie z treścią SWZ sformułowanie „w tym”
oznacza konieczność łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w literze a. W
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż warunki udziału
wskazane w literze „a” oraz kolejnych punktach stanowią oddzielne warunki udziału:
„Zamawiający wskazuje, że każda z przesłanek określona w lit. a) - e) jest przesłanką
samodzielną, a sformułowanie „w tym” dotyczy 3 letniego okresu przed dniem składania
ofert. Świadczy o tym wprost treść przesłanek określonych przez Zamawiającego w lit. d) i
e), cyt. „d) reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki
organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej(...)” cyt. „e) świadczył usługi po stronie
podmiotu leczniczego, sponsor
a lub badacza(...)”. Przesłanki te spełnione mogą zostać
zatem nie tylko podczas sprawowania obsługi prawnej podmiotu leczniczego. Gdyby zatem
intencją zamawiającego było, aby potencjalny wykonawca spełnił przesłanki wyłącznie
podczas obsługi prawnej podmiotu leczniczego, to nie zawarłby on możliwości spełnienia
tych przesłanek (lit. „d”) i „e)”) w innych warunkach (po stronie osób fizycznych, prawnych,
badacza sponsora etc.), niżeli występowania wyłącznie po stronie podmiotu leczniczego.
Wnioskowanie po stronie Odwołującego jest nielogiczne i stanowi nieuzasadnioną
nadinterpretację warunków zamówienia.”
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż
warunek określony w lit. a) jest warunkiem oddzielnym od kolejnych wskazanych warunków
w zakresie
doświadczenia. W wykazie usług w tabeli Zamawiający wskazał, że wymaga
wpisania jedynie usługi pozwalającej na spełnienie warunku z lit. a). Po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający dokonał zmiany SWZ w rozdziale dotyczącym warunków udziału
w postępowaniu, który został sformułowany w sposób następujący: „zdolności technicznej
lub zawodowej -
zamawiający określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w
po
stępowaniu w sposób następujący:
1.4.1 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego
umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który
dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100
000,0
0 zł,
1.4.2 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach
administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o
świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o
działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu przewyższała 75 000,00 zł;
1.4.3 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia
lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu,
związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co
najmniej 10 postępowaniach;
1.4.4 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu
leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w
związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych
finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach.
1.4.5 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzec
h lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne,
osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiada
jące osobowości prawnej w
postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji
publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o
Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;
1.4.6 Warunek ten zostanie s
pełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest
krótszy — w tym okresie, należycie świadczył usługi po stronie podmiotu
leczniczego, sponsora lub badac
za, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod
względem formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
1.4.7 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 4 osobami
(włącznie z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub
listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą
z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada
tytuł magistra
prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej
6 miesięcy. "
Odwołujący podał, że Zamawiający nie dokonał zmian w treści SWZ co do żądanych
podmiotowych środków dowodowych. Nie nastąpiła zmiana ani w treści rozdziału VII SWZ,
ani treści załącznika nr 4 do SWZ zawierającego wykaz usług. 20 lutego 2023 roku
Z
amawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Pismem z 26 lutego 2023 r. Odwołujący złożył wykaz
wykonanych
usług zgodnie z załącznikiem w zakresie odpowiadającym warunkowi
określonemu przed zmianą w lit. a) (obecnie rozdział V 1.4.1.). Zamawiający w dniu 28
lutego 2023
r. uznał wykaz za niewystarczający i wezwał do jego uzupełnienia co do
warunków wskazanych w SWZ w pkt 1.4.2-1.4.7. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści SWZ zostało zaskarżone do
Krajowej Izb
y Odwoławczej. W treści odwołania od czynności wezwania Zamawiającemu
zarzucono naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wystosowanie wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której złożone przez
Od
wołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału
w postępowaniu zgodnie z treścią SWZ i załącznika nr 4 do SWZ,
2) art. 281 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 P
zp poprzez żądanie dokumentów
podmiotowych niewskazanych w tre
ści SWZ;
3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 274 Pzp poprzez wystosowanie wezwania na podstawie
art. 128 ust. 1 podczas gdy pierwsze wezwanie nie było precyzyjne i jednoznaczne.
W odpowiedzi na odwołanie z 16 marca 2023 r. Zamawiający poinformował, że
uwzg
lędnia odwołanie w całości. W zakresie żądań Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu
wniósł o: uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie
art. 128 ust. 1 P
zp i oceny spełniania warunków udziału na podstawie złożonych przez
Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp, a jedynie
ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na
podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274
ust. 1 P
zp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone
w odpowiedzi na to wezwanie.
Zdaniem Odwołującego, skoro nastąpiło uwzględnienie odwołania w całości, to na
podstawie art. 522 P
zp Zamawiający był zobowiązany wykonać czynności zgodnie z
żądaniem odwołania tj.: unieważnić czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić spełnianie warunków udziału
na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art.
274 ust. 1 Pzp.
Zamawiający natomiast pismem z dnia 17 marca 2023 r. ponownie wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów w oparciu o art. 274 ust. 1 Pzp, w treści wskazując,
że złożony wykaz usług winien dotyczyć warunków udziału wskazanych w rozdziale V pkt
1.4.1.-1.4.6.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 70
1
§ 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków
zamówienia, Odwołujący wskazał, że analiza treści SWZ oraz stanowiska Zamawiającego
wyrażonego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie od treści SWZ wskazuje, iż Zamawiający
warunek określony w pierwotnym brzmieniu SWZ w rozdziale V.1.4 lit a) traktował jako
oddzielny od pozostałych warunków udziału potwierdzających doświadczenie wykonawcy.
Jednocześnie w treści wykazu usług Zamawiający oczekiwał od początku wskazania jednej
usługi pozwalającej na stwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w lit. a)
pierwotnego brzmienia SWZ.
Warunek określony w V.1.4. lit a) to obecnie warunek określony
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.1. (a nie jak sugeruje Zamawiaj
ący warunki określone w
rozdziale V SWZ).
W związku z brakiem zmiany SWZ w tym zakresie (co do treści załącznika
nr 4), żądanie wykazu usług w zakresie wskazanym w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6
należy uznać za wykraczające poza ramy wskazane w treści SWZ. Co więcej, od samego
początku postępowania Zamawiający zgodnie z odpowiedzią na odwołanie traktował ten
warunek odrębnie od pozostałych, co wynika bezpośrednio z treści odpowiedzi na odwołanie
od treści SWZ. Zarówno zamawiający jak i wykonawca są związani treścią specyfikacji
warunków zamówienia. Zamawiający formułując wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego
2023 r. zażądał wykazu usług zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Załącznik nr 4 do SWZ
odnosi się w swej treści tylko do warunku udziału obecnie wskazanego w rozdziale V pkt 1
ppkt 1.4.1 SWZ
. Ponieważ od początku prowadzonego postępowania Zamawiający nie
wskazał, iż będzie żądał wykazu wykonanych usług w zakresie pozostałych warunków
udziału dotyczących doświadczenia, ich żądanie na obecnym etapie narusza podstawowe
zasady zamówień publicznych. Mając na uwadze fakt uwzględnienia odwołania w całości
oczywistym jest również, iż Zamawiający przyznał, że nie miał podstawy prawnej do
wystosowania wezwania do wykazu usług poza warunek określony w lit. a) SWZ przed
zmianą. Ten zarzut stanowił główny zarzut odwołania od czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający uwzględniając
odwołanie w całości zgodził się ze wszystkimi zarzutami podniesionymi w odwołaniu.
D
latego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych przekazane Odwołującemu
w dniu 17 marca 2023
r., zgodnie z którym wykaz usług ma obejmować nie tylko usługę
wskazaną w Rozdziale V pkt 1.4.1, ale również w pkt 1.4.2 do 1.4.6, jest sprzeczne nie tylko
z treścią SWZ, ale również stoi w sprzeczności z uznaniem odwołania przez Zamawiającego,
czym Zamawi
ający naruszył art. 522 Pzp. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego
precyzyjnego formułowania zapisów treści specyfikacji oraz zapewnienia spójności treści
wskazywanych w samej SWZ
oraz w załącznikach. Mając na uwadze literalne brzmienie
załącznika Nr 4 do SWZ sporządzonego przez Zamawiającego, żądanie wykazu usług co do
usług wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6 stanowi żądanie dokumentów
podmio
towych niewskazanych w treści SWZ. W istocie nawet żądanie potwierdzenia
spełniania warunku udziału określonego dawniej w lit. a SWZ obecnie nie znajduje podstawy.
Powołując się na przytoczone orzecznictwo i stanowisko doktryny Odwołujący stwierdził, że
ws
zelkie niejasności i sprzeczności w treści SWZ winny być interpretowane na korzyść
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Żądanie ww. dokumentów podmiotowych
wykracza poza określenie zawarte w treści SWZ i jako takie narusza zasadę równego
traktowania
i uczciwej konkurencji. Na chwilę obecną nie wiadomo jakie informacje miałby
O
dwołujący w tym wykazie przedstawić co do potwierdzenia spełniania warunków udziału
określonych w rozdziale V.1.4.2-1.4.6.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o
przeprowadzenie dowodu z akt spraw o sygnaturach KIO 3481/22 oraz KIO 597/23.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zaskarżona
przez Odwołującego czynność wezwania z 17 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 jest czynnością, którą Zamawiający
wykonał w wyniku uwzględnienia odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
sprawie o sygnaturze KIO 597/23. Tym samym zarzut naruszenia art. 522 Pzp nie znajduje
uzasadnienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp
Zamawiający wskazał, że w zakresie określenia warunków udziału w postępowania oraz
projektowanych zapisów umowy Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w
sprawie sygn. KIO 3481/22 w wyroku z 11 stycznia 2023 r., w odni
esieniu do warunków,
nakazała Zamawiającemu:
1)
wykreślenie w pkt V 1.4 lit. a) SWZ dotyczącym warunku udziału w postępowaniu
sformułowania „w tym” oraz jednoznaczne opisanie poszczególnych stawianych w
postępowaniu warunków udziału,
2)
zmianę wartości przedmiot sporu opisanej w warunku w postępowaniu z pkt V 1.4. lit. a)
kropka pierwsza SWZ poprzez użycie określenia: „w których wartość przedmiotu sporu
przewyższała siedemdziesiąt pięć złotych”.
Zamawiający stwierdził, że wykonał czynności, zgodnie z wyrokiem KIO i 16 stycznia
2023 r. zmienił treść SWZ, tj. usunął sformułowanie „w tym”, zmienił wartość sporu, a
poszczególne warunki wskazane pierwotnie za pomocą kropki w pkt V 1.4. lit. a) zastąpił
warunkami o numeracji pkt V 1.4.1
– 1.4.6.
Zamawiający wskazał, że opisana powyżej zmiana treści SWZ, w zakresie warunków
udziału w postępowaniu, była zgodna z jego pierwotnymi założeniami. W punkcie 1.4.2.
Zamawiający odniósł się wprost do wyroku KIO i zmniejszył wartość sporu. Na potwierdzenie
spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał (Rozdział VII pkt
2.1 SWZ):
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są:
a)
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;
b)
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione
w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4
do SWZ.
W dniu 20 lutego
2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust.1 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. wykazu
wykonanych usług. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że wobec
rozbieżności między treścią SWZ po dokonanych zmianach a treścią załącznika nr 4,
odpowiednikiem rozdziału V pkt 1 ppkt 1.4 lit. a) został rozdział V pkt 1 ppkt 1.4.1 i tylko
usługi na spełnienie tylko tego warunku Odwołujący przedstawił w wykazie. Na tym etapie
Zamawiający powziął informację, że dokonując zmiany treści SWZ nie wprowadził zmiany w
treści Załącznika nr 4 do SWZ. Treść tabeli w wykazie usług pozostała w dotychczasowym
brzmieniu.
W ocenie Zamawiającego oczywistym był jednak fakt, że pierwotny pkt V 1.4. lit.
a)
(składający się z pozycji wyodrębnionych kropkami) zastąpiły warunki o numeracji pkt V
1.4.1 - 1.4.6, a pozostawienie w tabeli 1.4 lit. a)
należy traktować jako oczywistą omyłkę
pisarką. Wobec czego Zamawiający w dniu 28.02.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy P
zp wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia wykazu wykonanych usług
na potwi
erdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych w pkt V 1.4.1 -
1.4.6. Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił wykaz
usług na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu informując jednocześnie, że „z
po
wodu braku precyzji treści samego wezwania oraz wątpliwości, co do oczekiwanego
sposobu uzupełnienia wykazu” czynność wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp stanie się
przedmiotem odwołania. W dniu 3 marca 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie (sygn. akt
597/23), w
którym wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i
oceny spełnienia warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust .1 Pzp. ewentualnie o nakazanie
unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i
art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 P
zp wskazującego
jednoznacznie jakie dok
umenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to
wezwanie. Odwołujący przedstawił zatem dwa wykluczające się wzajemnie żądania, a
wpisując słowo „ewentualnie” wskazał na ich możliwą wymienność. Wyraz „ewentualnie”
należy rozumieć jako „lub”. Odwołujący w treści uwzględnionego odwołania podał
Zamawiającemu dwa rozwiązania przedmiotu sporu. Żądanie nakazania unieważnienia
czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1
Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 P
zp wskazującego jednoznacznie
jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie,
Odwołujący argumentował tym, że nie wiedział jakie informacje miałby przedstawić w
wymaganym wykazie usług oraz, że Zamawiający „winien wezwać do nich na podstawie art.
274 ust. 1 P
zp, ponieważ pierwsze wezwanie - sugerujące konieczność posłużenia się
załącznikiem nr 4 do SWZ, mogło wprowadzić w błąd odwołującego”. Zamawiający uznał
zatem, że czynność wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp należy powtórzyć i doprecyzować,
zgodn
ie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający 16 marca 2023 r. uwzględnił odwołanie i
dokonał unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274
ust. 1 i art. 128 ust. 1 P
zp, oraz zobowiązał się do ponownego wezwania z art. 274 ust. 1
P
zp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w
odpowiedzi na to wezwanie, co stanowiło podstawę do umorzenia postępowania przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
KIO anal
ogicznie do Zamawiającego zinterpretowało wymienne żądania Odwołującego.
Odwołujący złożył Informację, że Zamawiający winien: unieważnić czynności wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić
spełnianie warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust.1 P
zp. Zamawiający w dniu 16 marca 2023 r. dokonał
czynności zgodnie z Odpowiedzią na odwołanie (sygn. KIO 597/22). Wobec czego ww.
żądanie uznał za niezasadne i sprzeczne ze stanem faktycznym. Odwołujący nie wniósł
odwołania na czynność unieważnienia wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 z 16
marca
2023 r. Zamawiający zamknął te czynności, a konsekwencją unieważnionych wezwań
jest brak oce
ny dokumentów Odwołującego, przesłanych w wyniku odpowiedzi na te
wezwania.
W dniu 22 marca
2023 r. Odwołujący w odpowiedzi na ponowne wezwanie z art. 274
ust. 1 z 17 marca
2023 r. przedłożył referencje na potwierdzenie warunku z pkt V 1.4.4 oraz
oświadczył, że „żądane dokumenty które według najlepszej wiedzy i przypuszczeń Kancelarii
winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z pismami z
dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. oraz oświadczam, że dokumenty są prawidłowe i
aktualne
”. Po czym, w tym samym dniu złożył przedmiotowe odwołanie na czynność
wezwania z art. 274 ust. 1 wykonaną przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia
Odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (sygnatura sprawy KIO 597/23). W
ocenie Zamawiającego przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie
art. 528 ust. 5 ustawy P
zp, zaś zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 522 Pzp w zw. z
art. 16 ust. 1 i 3
należy uznać za nieprawdziwy.
Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, Zamawiający stwierdził, że zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 522 są
bezpodstawne, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Ponadto
o
dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp Odwołujący wnosi odwołanie
na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 274 ust.
1 P
zp, uzasadniając swoje stanowisko rozbieżnością w dokumentach zamówienia powstałą
de facto 16 stycznia 2023 r. na skutek z dokonanej w tym dniu zmiany
treści SWZ, od której
upłynął termin na wniesienie odwołania.
Zamawiający przyznał, że nie dokonał korekty w Wykazie usług, pozostawiając zapis
pkt V 1.4.1 lit a zamiast pkt V 1.4.1-1.4.6, ale jego zdaniem nie znajduje uzasadniania
twierdzenie, że Zamawiający wymaga podmiotowych dokumentów, wykraczających poza
treści zawarte w SWZ. Zamawiający informuje, że nie dokonywał żadnych zmian w zakresie
roz
działu VII SWZ (Podmiotowe środki dowodowe). Zamawiający na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu konsekwentnie wymagał przedłożenia wykazu
wykonanych usług. W pkt V 1.4.1-1.4.6 SWZ opisał poszczególne rodzaje usług / czynności,
w obszarach, których wymagał posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, dojących
rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonych w pkt V 1.4.1.-1.4.6 mógł żądać jedynie wykazu usług
wykonanych, co też uczynił. Każda odmienna interpretacja zapisów SWZ, w tym stanowisko
Odwołującego prowadzi, do sytuacji, że Zamawiający miałby dokonać badania i oceny ofert
na podstawie dokumentu, potwierdzającego spełnianie wyłącznie jednego z warunków
udziału w postępowaniu, w tym przypadku warunku określonego w pkt V 1.4.1. Podczas
gdy, wszystkie warunki
udziału w postępowaniu były przedmiotem odwołania (sygn. akt
3481/22) i w trakcie rozprawy sam Odwołujący wycofał wszystkie zarzuty z zakresu
warunków, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego wartości przedmiotu sporu z pkt V 1.4. lit. a.
W wyniku
powyższego KIO uwzględniła odwołanie w tym zakresie. Tym samym Odwołujący
uznał, że Zamawiający postawił warunki zgodnie z Pzp i tylko jeden z nich uległ modyfikacji.
Zamawiający wykonując wyrok KIO nie mógł odstąpić od żądania od Wykonawców
potwierdzenia spełniania tych warunków. Oczywista omyłka pisarska Zamawiającego nie
świadczy o tym, że na etapie wykonywania wyroku KIO Zamawiający zrezygnował z żądania
wykazu usług na potwierdzenie wszystkich usług, bo też nie miał prawa tego uczynić. Jeżeli
taka teza zostałby uznana za zasadną to należy postawić pytanie, czy ewentualny wybór
najkorzystniejszej oferty w oparciu o dokumenty na potwierdzenie tylko jednego z warunków
byłby zgodny z art. 16 pkt 1 Pzp?. W ocenie Zamawiającego jest to niedopuszczalne i
niezgodne ze stanem prawnym i faktycznym. O
czywisty błąd pisarski Zamawiającego nie
może stanowić dyspozycji dla Odwołującego do jego dowolnej interpretacji, gdzie każdy
profesjonalny Wykonawca, mający doświadczenie w ubieganiu się o udzielenie zamówienia
publicznego weryfikując dokument Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r. nie miałby
wątpliwości, że wykaz wykonanych usług ma na celu potwierdzenie wszystkich warunków
udziału w postępowaniu.
Zamaw
iający zauważył, że Odwołujący wielokrotnie powołuje się na oświadczenia
Zamawiającego, składane w toku postępowaniu odwoławczego o sygn. akt 3481/22, którym
także nadaje własne interpretacje. Zamawiający w ww. postępowaniu podtrzymywał
zasadność postawionych warunków udziału, a w odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że
każda z przesłanek jest przesłanką samodzielną. Przedmiotem ww. odwołania nie były
dokumenty podmiotowe. Nadto
Odwołujący składa sprzeczne oświadczenia i żądania.
Odwołujący w odwołaniach z 3 lutego 2023 r. oraz 17 marca 2023 r. stoi na stanowisku, że
Zamawiający winien dokonać oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie
dokumentów przedłożonych na pierwsze wezwanie Zamawiającego z 20 lutego 2023 r.,
gdzie Odwołujący przedłożył wykaz usług wyłącznie w odniesieniu do warunku z pkt V 1.4.1,
natomiast Odwołujący pomija fakt, że Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. uzupełnił wykaz
wykonanych usług także w odniesieniu do warunków z pkt V.1.4.2-1.4.6. Przedstawiając te
dokumenty Odwołujący oświadczył także, że dokumenty te winny stanowić wykonanie
wezwania. W dniu 22 marca
2023 r. Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie, gdzie
wnosi o unieważnienie czynności ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp. Tego samego
dnia, Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie (czynność zaskarżona) i oświadczył, że
dokumenty, które winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu
wraz z pismami z dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. (m.in. wykaz na warunki z pkt
V1.4.1-
1.4.6) oraz że dokumenty są prawidłowe i aktualne. Zamawiający stwierdził, że
dokumenty przedłożone w dniu 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. na obecnym etapie
nie podlegają ocenie, ponieważ zostały złożone w odpowiedzi na unieważnione w dniu 16
marca
2023 r. czynności wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust.1 Pzp. Mając na uwadze
powyższe, trudno Zamawiającemu ocenić intencje i kierunek postępowania Odwołującego. Z
jednej strony Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie miał prawa wymagać wykazu usług
we wskazanym zakresie, że wezwania były nieprecyzyjne, że Odwołujący miał wątpliwości
co do sposobu wypełnienia wykazu, z drugiej zaś Odwołujący uzupełnia dokumenty, zgodne
z wezwaniami Zamawiaj
ącego, potwierdza ich prawidłowość i aktualność, po czym składa
kolejne odwołania. W pierwszym odwołaniu Odwołujący zaskarżył w zasadzie każdy z
warunków udziału w postępowaniu, podczas rozprawy z większości się jednak wycofał i
przedmiotem sporu był tylko jeden warunek, który został rozstrzygnięty na korzyść
Odwołującego. Należy zatem stwierdzić, że Odwołujący po rozpatrzeniu odwołania przez
KIO uznał, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę. Odwołujący
przed otwarciem ofert nie
kwestionował treści SWZ w zakresie wymaganych dokumentów,
nie wniósł odwołania na czynność Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r., nie zwrócił
się z prośbą o wyjaśnienie. Przedłożone przez Odwołującego w dniu 3 marca 2023 r.
dokumenty,
potwierdzają, że Odwołujący nie miał żadnych wątpliwości w wypełnieniu wykazu
usług, potrafił go wypełnić. Oświadczenia i stanowisko składane podczas pierwszego
odwołania pozwalają twierdzić, że Odwołujący uznał, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, mimo to, z nieznanych Zamawiającemu powodów Odwołujący skutecznie
utrudnia Zamawiającemu zakończenie przedmiotowego postępowania. Z tego rodzaju
praktykami Zamawiający spotyka się po raz pierwszy. Zamawiający wszczął postępowanie
w dniu 22 grudnia
2022 r. Odwołujący pomimo, iż jego oferta została najwyżej oceniona nie
współdziała z Zamawiającym w celu sfinalizowania zamówienia. Przedkładane w toku
badania i oceny oferty dokumenty wymagały niejednokrotnie uzupełnienia/poprawienia,
Zamawiający każdorazowo z należytą starannością i bez zbędnej zwłoki realizował
ustawowe
obowiązki,
kierując
poszczególne
wezwania. Odwołujący
natomiast
konsekwentnie składa kolejne odwołania, bezpodstawnie skarżąc czynności, na które albo
upłynął termin na wniesienie odwołania (Zmiana treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r.) albo
dotyczą one czynności wykonanej zgodnie z żądaniem samego Odwołującego, jednocześnie
przekładając wymagane dokumenty. Ta sytuacja działa na niekorzyść Zamawiającego,
ponieważ nie ma on stabilnej sytuacji w obszarze obsługi prawnej. Zamawiający nie ma
wiedzy jak długo powinien jeszcze kontynuować zatrudnienie radcy prawnego na umowę o
pracę, który obecnie świadczy przedmiotowe usługi. Zamawiający nie wie, kiedy
postępowanie może się zakończyć. Zamawiający ma jednak uzasadnione przekonanie, że
jakąkolwiek czynność wykona, to z dużym prawdopodobieństwem zostanie ona również
zaskarżona przez Odwołującego.
Do pisma Zamawiający załączył dokumenty: Zmiana Treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia z 16 stycznia 2023 r., Wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego 2023 r.,
Uzupełnienie
podmiotowych środków dowodowych z 26 lutego 2023 r., Wezwanie do uzupełnienia/
poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z 28
lutego 2023 r.,
Dokumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w
dniu 3 marca 2023 r.,
Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 274
ust. 1 z 17 marca 2023 r.,
Informacja złożona przez Odwołującego 17 stycznia 2023 r.,
D
okumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w dniu 22 marca
2023 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do pism złożonych przez strony.
Krajowa
Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 i 5 Pzp
, uznając, że nie wystąpiły ku temu podstawy.
Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec czynności wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 17
marca 2023 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione 22 marca
2023. r., a więc w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp.
Okoliczność, iż w odwołaniu na poparcie stawianych zarzutów Odwołujący zawarł również
argumentację dotyczącą treści SWZ po jej zmianie dokonanej przez Zamawiającego 16
stycznia 2023 r. nie zmienia powyższej oceny.
Stosownie do art. 528 pkt 5 Pzp Izba odr
zuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
O
dwołanie zarejestrowane pod sygn. KIO 597/23, zostało wniesione przez
Odwołującego na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
i
zawierało trzy zarzuty i dwa żądania, które zostały postawione jako ewentualne.
Zamawiający stwierdził, że uwzględnia odwołanie w całości i wykonał jedno z tych żądań,
uznając, że miał wybór co do zastosowania się do jednego z żądań. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający powinien natomiast dokonać innego wyboru, przy czym jego zdaniem
wezwanie w części odnoszącej się do warunku określonego w rozdziale V ppkt 1.4.1 jest
prawidłowe, jednakże zaskarżeniu podlega wezwanie w zakresie dotyczącym ppkt 1.4.2-
1.4.6. W ocenie Odwołującego wykonanie żądania ewentualnego wybranego przez
Zamawiającego byłoby możliwe, gdyby Zamawiający uwzględnił w części odwołanie, tj. tylko
w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3.
Istnieje zatem spór co do tego, czy Zamawiający zastosował się do wymogów
wynikających z przepisu art. 522 Pzp. Spór ten podlega rozstrzygnięciu przez Izbę.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale V pkt 1.4 lit.
a SWZ przed zmianą z 16 stycznia 2023 r. warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący:
1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę
z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co
najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się
na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których
wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o z
apłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem
świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych
o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w
co najmniej 10 postępowaniach
• reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne
nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze
przed organami administ
racji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką
Ko
misją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych – w co najmniej 5 sprawach;
• świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod w
zględem formalno-prawnym projektu umowy o
badania kliniczne
(w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne).
Po wprowadzeniu 16 stycznia 2023 r. zmian w rozdziale V pkt 1.4 lit. a SWZ warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący:
1.4. zdoln
ości technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
1.4.1
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1
usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego
posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa
szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była
nie niższa niż 100 000,00 zł
1.4.2
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach
administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o
świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o
działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu przewyższała 75 000,00 zł;
1.4.3
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia
lub renty lub odsz
kodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu,
związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co
najmniej 10 postępowaniach;
1.4.4 Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trze
ch lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy
przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu
leczn
iczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku
z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych
finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach.
1.4.5 Warunek ten zostanie sp
ełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne,
osoby prawne, jednostk
i organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej w
postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji
publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o
Zdarzeniach Medycznych
– w co najmniej 5 sprawach;
1.4.6
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest kr
ótszy – w tym okresie, należycie świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego,
sponsora lub badacza, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem
formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6
września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
Załącznik nr 4 zawierający wzór wykazu usług (przedstawiony powyżej w odwołaniu)
nie zosta
ł zmieniony.
Pismem z 17 marca 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując w
omawianym zakresie
, że: wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do
złożenia, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:
1.
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
r
ównież wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są:
• referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
p
owtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy;
• w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy;
Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ.
(…)
Zamawiający informuje, że Wzór wykazu wykonanych usług jest dokumentem
podmiotowym na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, określonych w
Rozdziale V pkt. 1.4 (ppkt 1.4.1-1.4.6).
Kolumnę „Przedmiot usługi (rodzaj i charakter
wykonanych usług, opis pozwalający na stwierdzenie, że został spełniony warunek określony
w Rozdziale V SWZ pkt 1 ppkt 1.4 lit a” należy interpretować zgodnie ze Zmianą treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 16.01.2023 r., gdzie warunki z Rozdziału V SWZ
pkt 1 ppkt 1.4
lit a zastąpiły warunki o numeracji: Rozdział V SWZ pkt 1.4. ppkt 1.4.1-1.4.6.
Wobec czego w wykazie usług, w kolumnie „przedmiot usługi (…) „należy opisać
wykonane usługi w zakresie poszczególnych warunków, dołączając dowody potwierdzające
ich należyte wykonanie. Wykonane usługi muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wskazanych w Rozdziale V SWZ pkt 1.4. ppkt 1.4.1 - 1.4.6.
Powyższe dokumenty należy złożyć podpisane w terminie do dnia 23.03.2023 r. za
pośrednictwem platformy e-zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie potwierdziły się zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
oraz art. 70
1
§ 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w
postaci wykazu usług poza zakresem wskazanym w treści SWZ
Stosownie do 274 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia
wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp 2: W przypadkach
, o których mowa w art. 275
pkt 1 i 2
, SWZ zawiera również: 2) informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli
zamawiający je przewiduje; 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli
zamawiający będzie wymagał ich złożenia;
W myśl art. 16 pkt 1 i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny.
Art. 70
1
k.c. stanowi:
§ 1. Umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu. §
2. W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki
aukcji albo przeta
rgu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków. § 3. Ogłoszenie, a
także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy
zastrzeżono to w ich treści. § 4. Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od
chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że wezwanie z 17
marca 2023 r. do
tyczące wykazu wykonanych usług dotyczy dokumentu podmiotowego
wykraczającego poza zakres określony w treści SWZ.
Przede wszystkim nie jest sporne, że Zamawiający w SWZ przewidział wykaz
wykonanych usług jako podmiotowy środek dowodowy. Nie tylko zatem mógł, ale wręcz był
zobowiązany do żądania od wykonawcy jego przedłożenia.
Nie można także zgodzić się z Odwołującym, że zakres zakwestionowanego przez
niego wezwania do złożenia tego wykazu usług, wykracza poza zakres określony w SWZ.
W sprawie
zwraca uwagę, że Zamawiający, w wykonaniu wyroku Izby wydanego w
sprawie KIO 3481/22,
w dniu 16 stycznia 2023 r. wprowadził zmiany w rozdziale V SWZ
określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w ten sposób, że w
miejsc
e wcześniej opisanych w SWZ w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4 lit. a kropka od 1 do 5,
określił te warunki w ppkt 1.4.1. do 1.4.6, zmieniając wartość przedmiotu sporu określonego
w ppkt
1.4.2. (przed zmianą pkt 1 ppkt 1.4 lit a kropka pierwsza) i dodając na wstępie
każdego z pkt: „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie”, zaś w dalszej części utrzymując dotychczasowe
brzmienie waru
nku. Zauważenia przy tym wymaga, że obecny pkt 1.4.1 odpowiada opisowi
zawartemu wcześniej przed sformułowaniem: „w tym” które poprzedzało opis warunków
wymienionych w poniżej przedstawionych kropkach i które to sformułowanie w wyniku ww.
zmiany zostało usunięte, a zamiast oznaczeń w postaci kropek zostały wprowadzone
oznaczenia: 1.4.2, 1.4.3, 1.4.4, 1.4.5, 1.4.6.
W
związku z tym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdzi, że
dawny pkt 1 ppkt 1.4 lit.
a rozdziału V SWZ odpowiada wyłącznie obecnemu pkt 1.4.1.
Porównanie powyżej przedstawionych treści SWZ w omawianym zakresie przed i po
zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego 16 stycznia 2023 r., prowadzi bowiem do
odmiennego wniosku, tj., że dawnemu pkt 1 ppkt 1.4 lit. a rozdziału V SWZ odpowiadają
p
pkt od. 1.4.1 do 1.4.6 rozdziału V SWZ po zmianach.
Z tych względów za niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że wobec
braku dokonania przez Zamawiającego zmiany załącznika nr 4 zawierającego wykaz
wykonanych usług, a tym samym pozostawienia w nim odniesienia do warunku określonego
w rozdziale V SWZ pkt 1 ppkt 1.4 lit. a, wystarczy,
aby wykonawca złożył wykaz, w którym
potwierdziłby spełnienie warunku określonego obecnie w ppkt 1.4.1. rozdziału V SWZ, zaś
żądanie wskazania w tym wykazie usług na potwierdzenie spełniania pozostałych warunków
udziału w postępowaniu, określonych obecnie w ppkt 1.4.2 do 1.4.6. miałoby być żądaniem
wykraczającym poza zakres wskazany w SWZ.
Dokumenty zamówienia należy czytać jako całość. Bezsporna okoliczność, że
Zamawiający nie dokonał zmiany załącznika nr 4 i w związku z tym pozostało w nim
wskazanie na pkt 1 ppkt 1.4. lit
a, w świetle poprzedniego i aktualnego opisu zawartych w
tych punktach warunków udziału w postępowaniu, nie powinna budzić wątpliwości co do
sposobu wypełnienia wykazu usług, zwłaszcza dla profesjonalisty, za jakiego uznaje się
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym
bardziej, że sam Odwołujący na rozprawie stwierdził, że to co było uwzględnione po
kropkach oznaczało inne warunki, które teraz są uwzględnione w punktach 1.4.2-1.4.6.
Jakkolwiek
należy zgodzić się z Odwołującym, że wszelkie niejasne, nieprecyzyjne
wymogi SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, to
jednak
w okolicznościach analizowanej sprawy nie można mówić o niejasnościach, które
mogłyby negatywnie skutkować dla wykonawcy, lecz raczej o woli wykorzystania ich dla
potrzeb
ponownej (obecnie spóźnionej) próby polepszenia swojej sytuacji w stosunku do tej,
k
tóra wynika i wynikała z SWZ przed jej zmiana z 16 stycznia 2023 r. Jak bowiem wskazał
Odwołujący na rozprawie, ten negatywny dla niego skutek podnoszonych przez niego
niejasności SWZ związany z pozostawieniem w załączniku nr 4 w tabeli oznaczenia „lit. a”,
które to obecnie w ppkt 1.4. nie występuje, rozumie w ten sposób, że powinien wykazać
wykonanie usług potwierdzających spełnianie jedynie warunku udziału w postępowaniu
określonego w ppkt 1.4.1, a zatem miałby zostać zwolniony z wykazywania spełnienia
wszystkich
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonych od
początku w SWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że w sprawie toczącej się pod sygnaturą
KIO 3481/22 Odwołujący podtrzymał w omawianym zakresie jedynie odwołanie w zakresie
zarzu
tu i żądania usunięcia z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
wykonawcy sformułowania „w tym” oraz podtrzymał zarzut i żądanie usunięcia z warunku z
rozdziału V pkt 1.4. lit a) kropka pierwsza SWZ wartości przedmiotu sporu, zaś wycofał
zarzuty dotyczące pozostałych warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
zrezygnował z żądania ich usunięcia. Tym samym należy przyjąć, że Odwołujący uznał, że
nie naruszają one wskazanych przez niego przepisów Pzp, jak też, mając na uwadze to, że
z
łożył ofertę, można założyć, że w swojej ocenie spełnia te warunki. Trudno zatem
zaakceptować obecnie podjętą kolejną próbę ograniczenia zakresu wykazania spełnienia
tych warunków udziału w postępowaniu. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że żądanie
po
dmiotowych środków dowodowych jest ściśle związane z postawieniem warunków udziału
w postępowaniu.
W ocenie Izby pozostawienie
w tabeli załącznika nr 4 oznaczenia „1.4.lit. a” wobec
braku takiego oznaczenia w pkt 1.4 w rozdziale SWZ po zmianach wprowadzonych 16
stycznia 2023 r.
oraz utrzymanie w pkt 1.4 tego samego, co do meritum, katalogu warunków
udziału w postępowaniu, które odpowiadają tym, które były wymienione wcześniej w tym
punkcie, przy zmianie oznaczeń (kropki zostały zastąpione ppkt 1.4.2 – 1.4.6) oznacza, że
niewątpliwie zbędne pozostawienie w załączniku nr 4 wskazania na lit a, nie skutkuje dla
wykonawcy jakąkolwiek zmianą co do zakresu koniecznego wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak sam twierdzi Odwołujący, powołując się na
stanowisko Zamawiającego, od początku każdy z warunków był rozumiany samodzielnie. W
wykazie winny być zatem wskazane usługi potwierdzające spełnianie każdego z warunków
wymienionych w pkt 1.4.
niezależnie od sposobu ich formalnego oznaczenia (wcześniej
kropki, a obecnie ppkt 1.4.2
– 1.4.6).
Nie jest przy tym
sporne, że Odwołujący, niezależnie od złożenia analizowanego
odwołania, złożył - w terminie zakreślonym w zakwestionowanym przez niego wezwaniu –
dokumenty
wykraczające poza zakres, jaki w odwołaniu uznaje za jedynie właściwy, tj. ponad
warunek określony w aktualnym ppkt 1.4.1. Za niewiarygodne należy zatem uznać
twierdzenia Odwołującego, jakoby w świetle postanowień SWZ nie wiedział, jak ma wypełnić
tabelę zawartą w załączniku nr 4 zawierającym wykaz usług. Tym bardziej, że w
zakwestionowanym przez niego wezwaniu Zamawiający jasno określił wymogi w tym
zakre
sie, czyniąc to w sposób, który odpowiada treści SWZ czytanej jako całość.
Ad zarzut naruszenia art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo
uwzględnienia zarzutów w całości.
Art. 522 Pzp stanowi:
1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2.
Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
prze
dstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 3. W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodni
e z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 4. W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Odwołujący uzasadnia zarzut naruszenia art. 522 (bez wskazania konkretnego ust.)
w szczególności tym, że według niego, od początku prowadzonego postępowania
Zamawiający nie wskazał, iż będzie żądał wykazu wykonanych usług w zakresie pozostałych
warunków udziału dotyczących doświadczenia. W związku z tym ich żądanie na obecnym
etapie narusza podstawowe
zasady zamówień publicznych. Jak stwierdził w odwołaniu
„Mając na uwadze literalne brzmienie załącznika Nr 4 do SWZ sporządzonego przez
Zamawiającego, żądanie wykazu usług co do usług wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt
1.4.2-
1.4.6 stanowi żądanie dokumentów podmiotowych niewskazanych w treści SWZ. W
istocie nawet żądanie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego dawniej w lit. a
SWZ obecnie nie znajduje podstawy
.”
Tymczasem jak wynika z wyżej przedstawionego stanowiska odnośnie do pierwszego
z
zarzutów odwołania, Zamawiający od początku prowadzonego postępowania oczekiwał
wykazu wykonanych usług w zakresie wszystkich warunków udziału dotyczących
doświadczenia.
W
ezwanie z 17 marca 2023 r. dotyczące złożenia wykazu wykonanych usług zostało
wystosowane
przez Zamawiającego w wyniku wyboru jednego z dwóch ewentualnych żądań
zawartych w
odwołaniu w sprawie KIO 597/23. W świetle redakcji odwołania w sprawie KIO
597/23, w szczególności braku odnośnych sformułowań, które by wskazywały na inne
rozumienie
żądań, nadto żądań, które ze swej istoty się wyłączają, nie można podzielić
przedstawionego na rozprawie
stanowiska Odwołującego, że pierwsze z żądań jest w jego
ocenie żądaniem głównym.
Jak
wynika
bowiem
z
dokumentacji
pos
tępowania przedłożonej przez
Zam
awiającego, odnośny fragment odwołania w sprawie KIO 597/23 przedstawia się
następująco.
Il.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez wystosowanie wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której złożone przez
odwołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z treścią swz i załącznika nr 4 do swz,
2) art. 281 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt
1 i 3 pzp poprzez żądanie dokumentów
podmiotowych niewskazanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) art. 128 ust. 1 pzp w zw. z art. 274 pzp poprzez wystosowanie wezwania na
podstawie art. 128 ust. 1 podczas gdy pierwsze wezwanie nie by
ło precyzyjne i
jednoznaczne.
III.
W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 pzp i oceny spełniania warunków
udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp
ewentualnie
o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie
art. 274 ust. i art. 128 ust. 1 pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 pzp
wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w
odpowiedzi na to wezwanie.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący w uwzględnionym przez Zamawiającego
odwołaniu sformułował dwa ewentualne żądania, przy czym zważywszy na redakcję
odwołania w tym zakresie, oba żądania odnosiły się do wszystkich trzech zarzutów
odwołania. Odwołujący nie wskazał, aby jedno z tych żądań było postawione na wypadek
uwzględnienia w części odwołania w odniesieniu do poszczególnego czy poszczególnych
zarzutów, jak również w przypadku żądania wymienionego po wyrazie „ewentualnie” nie
zostało wskazane, że jest ono postawione na wypadek nie uwzględnienia żądania wyżej
wymienionego. Oznacza to, że Zamawiający mógł dokonać wyboru jednego z ewentualnych
żądań.
Nie jest sporne, że Zamawiający unieważnił czynności wezwania do złożenia
dokumentów na podstawie art. 274 ust. i art. 128 ust. 1 Pzp i ponownie wezwał
Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie z art. 274 ust.
1 Pzp wskazując jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w
odpowiedzi na to wezwanie. Zast
osował się zatem do żądania zawartego w odwołaniu.
Wykonanie ewentualnego żądania zawartego w odwołaniu nie skutkuje naruszeniem
wskazanych przez Odwołującego przepisów Pzp.
Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność
Zamawiającego z 16 marca 2023 r. dotyczącą unieważnienia wezwań do złożenia
podmiotowych środków dowodowych wystosowanych: 20 lutego 2023 r. – na podstawie z
art. 274 ust. 1 Pzp oraz 28 lutego 2023 r. - na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. O
unieważnieniu
ww.
wezwań (a nie tylko wezwania wystosowanego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp którego
dotyczyło pierwsze z żądań tego odwołania), Zamawiający poinformował również w
odpowiedzi z 16 marca 2023 r.
na odwołanie w sprawie KIO 597/23, załączając informację w
tym
przedmiocie i stwierdzając w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania: „Zamawiający, zgodnie z żądaniem Odwołującego w dniu 16.03.2023 r.
unieważnił czynność wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 274 oraz
wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków
dowodowych z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający powtórzy czynność wezwania z art.
274 ust. 1 ustawy pzp, wskazując jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny być
złożone w odpowiedzi na to wezwanie.”
Wskazuje to, że Odwołujący zaakceptował powyższą czynność Zamawiającego
pomimo, iż wskazywała ona na to, że Zamawiający wykonał nie to z żądań ewentualnych,
którego obecnie Odwołujący oczekuje.
Trudno zatem nie dostrzec braku konsekwencji w s
tanowisku Odwołującego, który nie
zgłasza zastrzeżeń do czynności unieważnienia ww. wezwań, która była objęta jednym z
żądań ewentualnych, zaś kwestionuje objęty tym samym żądaniem skutek tej czynności w
postaci
wezwania z 17 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 274 ust. 1 Pzp,
twierdząc, że inne z postawionych przez niego żądań było
tym, które Zamawiający winien wykonać.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 781/23 z dnia 2023-04-13
