rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 811/23
KIO 811/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę: T. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T. P. z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Lublinie
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę: T. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T. P. z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Lublinie
orzeka:
1. o
ddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 811/23
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (
dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę różnego sprzętu kwaterunkowego - w 3 pakietach (dalej „postepowanie” lub
„zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 28 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 250-732213.
Wykonawca T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T.
P.
z
siedzibą
w
Ostrowie
Wielkopolskim
(dalej
„odwołujący”)
w dniu 23 marca
2023 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w
zakresie pakietu nr 2 -
krzesła, fotele, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D.
(dalej „Mega System”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej k
onkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn.
zm.) zwanej dalej „UZNK”; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji
zaniechania badania i oceny oferty o
dwołującego; a w konsekwencji bezpodstawny wybór
oferty Mega System jako najkorzystniejszej; ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy
Mega System
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3
pkt 2 UZNK - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawc
y, który
złożył ją w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego;
ewentualnie do obydwu przedstawionych powyżej zarzutów:
3. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy
Mega System
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych.
Z
arzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Mega System w
zakresie Pakietu nr 2; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 2
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich
czynności, niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; a także obciążenie
zamaw
iającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów
(przedstawionych na rozprawie) oraz
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych
w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący, uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności
przypomniał, że zgodnie z zapisem w Rozdziale VII Etap 1 ust. 5 specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą następujących
przedmiotowych środków dowodowych dla Pakietu nr 2: Atesty (sprawozdanie) badań
wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel
osobno) -
atest nie starszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest wyda upoważnione
Laboratorium mające/prowadzące działalność w UE.
Wykonawca Mega System
złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci atestów
datowanych na dzień 10 stycznia 2023 r., wydanych przez Laboratorium „REMODEX”
Oddział Badań i Certyfikacji i Przemysłu Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z. .
Odwołujący wskazał, iż złożone w niniejszym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe
wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14
ust. 3 pkt 2
UZNK, które to polegają na stosowaniu wprowadzających w błąd oznaczeń oraz
rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowa
dzających w błąd informacji w zakresie
posługiwania się nieprawdziwymi atestami. Złożone w przedmiotowym postępowaniu atesty
badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania wystawione zostały
przez Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Business Consulting K. Z. . Wskaza
ł, iż zgodnie z załączonym do
niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej
przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD
62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych.
Ponadto, o
dwołujący podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu
oznaczenie Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z.
, łudząco przypomina działające od wielu
lat na rynku PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD
BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, którego wydruk informacji aktualnych z Krajowego Rejestru
Sądowego odwołujący załączył do niniejszego odwołania. Działanie takie, w jego ocenie,
stanowi zgodnie z ar
t. 3 ust. 1 w związku z art. 5 UZNK czyn nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten stanowi bowiem,
iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepis art. 5 UZNK
stanowi zaś, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest takie
oznaczenie prz
edsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego
tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego
charakterystycznego sy
mbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia
innego przedsiębiorstwa. Zdaniem wspomnianej spółki, jak wynika z załączonej opinii
pochodzącej od podmiotu PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE
"REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z
OGRANICZON
Ą ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ: szata graficzna dokumentów oraz wielki napis
REMODEX upodabnia te dokumenty do wystawianych przez nasze laboratorium, które
funkcjonuje pod nazwą REMODEX od ponad 30 lat, a nazwa ,,REMODEX" widnieje w
dokumen
tach rejestrowych firmy. Taki zabieg jest próbą podszycia się pod znaną i istniejąca
od wielu
lat na rynku firmę. […] Oprócz warunków lokalowych, procedur badawczych,
odpowiednich kompetencji personelu, jedną z podstawowych zasad jest prowadzenie badań
wg
aktualnych norm. Dokumenty posiadają datę wystawienia 10.01.2023 r. Na ten dzień
aktualne nor
my na krzesła to: PN-EN 16139:2013, PN-EN 1022:2019, PN-EN 1335-1:2020,
PN-EN 1335-2:2019, PN-
EN 1728:2012/AC:2013 Większość norm przywołanych w
przedstawionych at
estach są normami nieaktualnymi. Należy zwrócić jeszcze uwagę, że
krzesła ISO i krzesło BOSS są to krzesła tego samego typu i badania Powinny być
wykonane wg tych samych norm, tymczasem w atestach wystawionych tego samego dnia są
różne normy. Jest też kilka drobnych szczegółów, które świadczą o tym, że osoba
wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie zna norm oraz wiedzy
na temat metodyki prowadzenia badań mebli. Odnosi się wrażenie, że wystawione atesty są
kombinacją różnych dokumentów wystawionych przez nas dla firmy MEGA SYSTEM w
latach 2010 - 2013.
Odwołujący wskazywał również na analogiczną sprawę, która była już przedmiotem
orzeczenia KIO oraz powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty Laboratorium
„REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy
Buisness Consulting K. Z.
oraz wykonawcą Mega System. Ten ostatni brał już bowiem udział
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Izbę Administracji Skarbowej w
Bydgoszczy o udzielenie zamówienia pn. Dostawa krzeseł obrotowych, znak sprawy 0401-
ILZ.260.2.15.2021.16, którego stan faktyczny związany z wątpliwymi atestami był bardzo
zbliżony do niniejszego. Mega System jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, zobowiązany był zgodnie z SWZ do przedłożenia zamawiającemu
odpowiednich atestów i certyfikatów. Jak przeczytać można jednak w treści wyroku, w dniu
15 czerwca 2022 r. z
amawiający unieważnił postępowanie w sprawie dostawy krzeseł
obrotowych. W uzasadnieniu swojej cz
ynności wskazał, że po dokonaniu analizy
przekazanego mu w dniu 8 czerwca 2022 r. przez o
dwołującego atestu (sprawozdania)
badania wytrzymałościowe w zakresie bezpieczeństwa użytkowania nr KO8-08-19 z dnia
8 sierpnia 2019 r. dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART (podpis
upoważnionego do badania nieczytelny) wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim nie może uznać tego
atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność
produktu z normami: PN-EN 1335- 1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012.
Podobnie rzecz wyglądała z certyfikatem nr KO1- 03-22, wydanym przez przedsiębiorcę
działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający
ocenił, że dostarczony tzw. certyfikat (który w odniesieniu do treści "badania" na str. 2 i 3, co
do zasady, był powieleniem dokumentu o nazwie "atest" wydanego przez spółkę EUROTOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim) nie odnosi się
do spełniania przez produkt zgodności z normą PN-EN 1335-1:2020 (PN-EN 1335-1:2020-
09 Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 1: Wymiary. Wyznaczanie wymiarów),
lecz do zgodności w kontekście norm: PN-EN 1335- 2:2019 (Meble biurowe. Krzesło biurowe
do pracy. Część 2: Wymagania bezpieczeństwa) oraz PN-EN 1728:2012 (Meble. Meble
do siedzenia. Metody badań wytrzymałości i trwałości), a tym samym nie był to dokument
wymagany przez z
amawiającego. Ponadto zamawiający zauważył, że obydwa dokumenty
tj. "atest" z 2019 r. i "certyfikat"
z 2022 r. wystawione przez spółkę EUROTOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim i przedsiębiorcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą
w Warszawie zostały wykonane według tego samego szablonu: są one napisane identyczną
czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, posiadają te same
sformułowania, użyto nawet identycznego słownictwa. Według zamawiającego wszystko to
jednoznacznie
wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego
postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm (choć w
związku z faktem, że podpis na "ateście" jest nieczytelny i ta okoliczność rodzi duże
wątpliwości w zakresie ich rzetelności). Zamawiający podsumował, że wobec skali
podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest
praktycznie zerowe, nie można zatem uznać tych dokumentów na płaszczyźnie
formalnoprawnej za wiarygodne dokumenty.
Odwołujący załączył do odwołania złożone przez Mega System testy oraz certyfikat
w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy. Wobec
uznania przez zamawiającego - Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy przedłożonych
dokumentów jako nierzetelne i mało wiarygodne atesty, w załączonej do niniejszego pisma
informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający uznał, iż Mega System uchyla się
od zawarcia umowy i z tego też powodu, wobec faktu, że cena oferty kolejnego w rankingu
wykonawcy przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy unieważniła
postępowanie. Mega System wniósł na ową czynność zamawiającego odwołanie, jednak
Izba rozpatrując sprawę orzekła, iż zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek nie tylko oczekiwać od
wykonawców dokumentów wymaganych przez SWZ, ale też oceniać wiarygodność
dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający w razie swoich uzasadnionych wątpliwości co do autentyczności
przedłożonych mu dokumentów, nie tylko może ale wręcz powinien samodzielnie oraz
solidnie sprawdzić osnowę dokumentów i ich inne elementy celem ich weryfikacji. W
praktyce wymaga to naocznego zapoznania się z dokumentem i jego treścią, albowiem w
inny sposób nie da się uchwycić indywidualnych cech, które ewentualnie mogłyby świadczyć
o tym, iż dokument jest nieautentyczny”. Izba w wyroku stwierdziła również, że decyzja
z
amawiającego o unieważnieniu postępowania na dostawę krzeseł obrotowych nie dość, że
była uzasadniona okolicznościami faktycznymi sprawy, to została również należycie i
szczegółowo umotywowana.
W tym miejscu
odwołujący zaznaczył także, że w nagłówku jednego z atestów
złożonych w ramach niniejszego postępowania znajduje się odniesienie do nazwy „firmy
EUROTOM SP. Z O.O.” (str. 11 załączonego pliku o nazwie „1. Atesty Mega Sysytem dla
RZI Lu
blin”). Jednocześnie na tej samej stronie widnieje odręczny podpis Pani K. Z. .
Dodatkowo pod nagłówkiem znajdują się dane adresowe (ul. Puławska, nr 111A lok. 92, 02-
707 Warszawa), nr NIP, nr REGON oraz nr telefonu firmy Business Consulting Karolina
Ząbek. Niniejsza okoliczność budzi poważne wątpliwości co do rzetelności przedstawionych
dokumentów i sugeruje, że zostały one przygotowane przez jedną osobę tak, aby
przypominały atesty wydawane przez funkcjonującą na rynku od lat firmę
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ
I
WDROŻEŃ
PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ.
Obok powyższych, odwołujący ponownie wskazał na fakt istniejących powiązań
osobowych
pomiędzy wystawiającym poddane wątpliwości przez wykonawcę atesty
Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z.
oraz wykonawcą Mega System. Jak
ustaliła KIO w trakcie badania stanu faktycznego omawianej sprawy, której została nadana
sygnatura akt KIO 1635/22, z
amawiający dokonał własnej wszechstronnej i szczegółowej
analizy cech indywidualnych dokumentów w postaci atestu (sprawozdania) nr KO8-08-19
wydanego przez "Laboratorium REMODEX",
należącej do spółki syna i zarazem
pełnomocnika odwołującego - EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu nr KO1-03-22, wydanego przez
przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie,
które przesłał mu odwołujący. Wyraz tego dał zarówno w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r., jak również w odpowiedzi
na odwołanie. Syn Z. D., czyli pan P. D. wraz z K. Z. wchodzą w skład zarządu
Stowarzyszenia
Nowych Technologii, którego wydruk informacji aktualnych KRS załączył.
Wskazane numery PESEL pozwalają na łatwą identyfikację oraz stwierdzenie tożsamości
tych osób. Odwołujący wskazał tym samym na wątpliwą bezstronność wydanych przez
Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ
I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z.
atestów.
Odwołujący przypomniał, że jak wynika z komentarzy dotyczących ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, atest jest dokumentem poświadczającym zgodność
określonego towaru lub usługi z odpowiednimi normami. Atesty są przyznawane po
przeprowadzeniu badań przez określone instytucje państwowe bądź uprawnione do tego
podmioty prywatne. Obowiązek posiadania atestu przez produkty wynika najczęściej
z prze
pisów szczególnych. […] czynem nieuczciwej konkurencji będzie podawanie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o posiadaniu przez produkt jakiegoś
atestu. Wprowadzeniem w błąd może być w szczególności podawanie do wiadomości,
że produkt był badany w celu uzyskania atestu w taki sposób, aby odbiorca komunikatu
odniósł wrażenie, że atest taki został w efekcie tych badań udzielony. Wiadomości tego typu
są obiektywnie weryfikowalne, gdyż okoliczność przyznania odpowiedniego świadectwa jest
możliwa do udowodnienia.
O wiele bardziej sk
omplikowane wydaje się kwalifikowanie jako czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 14 UZNK
nierzetelnego rozpowszechniania badań określonych produktów.
Badania takie mogą mieć charakter obowiązkowy (np. dla wspomnianych powyżej atestów)
lub mogą być dokonywane w ramach kontroli odpowiednich organów państwowych. Częściej
jednak badania wykonywane są przez organizacje społeczne lub nawet samych
przedsiębiorców. Popełnianiu czynów nieuczciwej konkurencji sprzyja także wykonywanie
specjalistycznych badań produktów na zlecenie przedsiębiorców, którzy następnie posługują
się ich wynikami w informacjach handlowych oraz reklamie. Stwarzają one duże pole
do nadużyć nie tylko, jeśli rozpowszechniane są fałszywe wyniki badań, ale przede
wszystkim poprzez pomijanie danych
istotnych z punktu widzenia odbiorcy wiadomości (np.
o dokładnych warunkach przeprowadzania badań lub metodzie ich przeprowadzania) (M.
Mioduszewski, J. Sroczyński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
wyd. II, red. M. Sieradzka, M.
Zdyb, Warszawa 2016, art. 14). Również i z innego
komentarza dotyczącego UZNK wynika, że w literaturze wskazuje się, że kto wprowadza do
obrotu towary oznaczone znakiem bezpieczeństwa, nie spełniając wymagań przewidzianych
do jego nałożenia, popełnia delikt określony w art. 14 (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-
Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II,
Warszawa 2022, art. 14).
Biorąc więc pod uwagę opisane powyżej okoliczności, wobec stosowania przez
powiązane z wykonawcą Mega System przedsiębiorstwo wprowadzających w błąd
oznaczeń, z naruszeniem art. 3 w związku z art. 5 UZNK, co bezpośrednio zagraża
interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, z powodu możliwości
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do rzetelności przedłożonych atestów i tożsamości
je wystawiającego oraz tym samym udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu
wykonawcy,
jak też posługiwania się przez wykonawcę Mega System nieprawdziwymi
atestami, opartymi
o nieaktualne normy, które zostały wydane na potrzeby postępowania, w
którym składane jest przedmiotowe odwołanie, co stanowi naruszenie art. 14 ust. 3 pkt 2
UZNK
i zagraża interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, rodząc tym
samym możliwość udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu wykonawcy,
podnoszone przez niego zarzuty są w jego ocenie w pełni zasadne.
Odwołujący zauważył następnie, iż jak wynika z przytoczonej wcześniej w treści
niniej
szego odwołania opinii, przedłożone przez Mega System jako przedmiotowe środki
dowodowe w aktualnie prowadzonym postępowaniu atesty zostały wystawione na podstawie
nieaktualnych norm, dodatkowo z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez
wykorzyst
anie nazwy i szablonu zbliżonego do obecnej od lat na rynku spółki zajmującej się
działalnością w zakresie prac badawczych oraz analiz technicznych. Jak wynika z treści
komentarza do ustawy Pzp
, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych oraz
sporządzonego pod patronatem Prezesa owego urzędu, art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia
zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego
wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez
wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest
wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego.
Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo
skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokum
enty przedmiotowe zawierają
błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu,
oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Zdaniem o
dwołującego, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Mega System
złożył nieprawidłowe przedmiotowe środki dowodowe, które nie
potwierdzają okoliczności wymaganych przez zamawiającego. Nie można bowiem uznać,
że nierzetelne dokumenty mogą stanowić podstawę prawidłowej oceny oferty. Tym samym,
oferta owego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie wskazanej w powyżej
przywołanym komentarzu.
Jednocześnie, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła wyżej opisanych zarzutów,
o
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System
do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podtrzymał i powielił
argumentację przedstawioną w odniesieniu do pozostałych zarzutów wskazując, że
zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany wobec faktu ich nikłej
wiarygodności, z uwagi na przedstawione w treści niniejszego odwołania okoliczności. Jeśli
nawet
okoliczności przedstawione w treści odwołania nie są wystarczające
do jednoznacznego odrzucenia oferty wykonawcy Mega System, powinny one przynajmniej
budzić wątpliwości zamawiającego. W takiej sytuacji, celem dokonania prawidłowej oceny
oferty, wykonawca powinien
zostać wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu
o
świadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
w szczególności nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi
na nieprzekazanie zamawiającemu odwołania lub jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy
Pzp tj. z w terminie umo
żliwiającym zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią przed
upływem terminu do jego wniesienia. Uzasadniał przy tym, że kopia wniesionego odwołania
została mu przekazana w dniu 23 marca 2023 r. o godz. 11:08, a więc po godzinach
urzędowania, które zostały wskazane w treści SWZ. Zamawiający argumentował, że jako
jednostk
ę organizacyjną Skarbu Państwa, która jest podległa Ministrowi Obrony Narodowej,
obowiązują go ścisłe regulacje dotyczące możliwości wejścia i godzin przebywania na
terenie Jednostki Wojskowej, w jej siedzibie. Ponadto, z uwagi na
siedzibę zamawiającego,
położoną w województwie bezpośrednio graniczącym z Ukrainą, wprowadzono zakaz
korzystania z
systemów informatycznych, w tym poczty elektronicznej po godzinach
urzędowania, w miejscach innych niż dedykowane do obsługi systemu i na stanowiskach,
które nie znajdują się w jego siedzibie. Stąd w niniejszym stanie faktycznym zamawiający nie
miał nawet potencjalnie możliwości zapoznania się z treścią wniesionego odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia.
Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514
ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art.
514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć
drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być
przekazane zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej rodzi określone
skutki prawne, tj. domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia.
Nie ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 23 marca
2023 r., a zatem przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp terminu na jego
wniesienie. Termin ten z kolei
upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z treści przepisu
art. 515 ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art. 111
§ 1 kodeksu cywilnego). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania
zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się
zapoznać z jego treścią. Wprawdzie zamawiający powoływał się na obowiązujące w jego
jednostce regulacje i obostrzenia, wynikające z panujących u zamawiającego zasad,
jednakże nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby przedmiotowe okoliczności. Tym
samym uznać należało, że powyższy termin został dochowany. Powyższy pogląd znajduje
swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak też w Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3026/21).
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się
o zamówienie. Zamawiający, z naruszeniem obowiązujących przepisów, dokonał wyboru
oferty wykonawcy Mega System, którego to oferta zdaniem odwołującego podlega
odrzuceniu. Gdyby zatem zarzuty odwołania potwierdziły się, odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzieleni
e zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na
okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SWZ jest
dostawa różnego sprzętu kwaterunkowego w 3 pakietach. W zakresie pakietu 2, którego
dotyczyło odwołanie, zamawiający przewidział dostawę krzeseł i foteli.
W Rozdziale VII SWZ
zamawiający wskazał podmiotowe i przedmiotowe środki
dowodowe, jakie wymagane były od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Wraz z
ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe:
dla paki
etów 1,2,3 - Opis parametrów techniczno - jakościowych wg. wzoru, dla pakietu 2 -
atesty (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania
(na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie straszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest
wyda upoważnione Laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE.
Izba ustaliła, że ofertę na 2 część zamówienia złożyło czterech wykonawców, w tym
odwołujący i wykonawca Mega System.
Wykonawca Mega System nie złożył wraz z ofertą wymaganych przedmiotowych
środków dowodowych, z tych powodów zamawiający wezwał go pismem z 10 lutego 2023 r.
do ich
przedłożenia, wyznaczając termin do dnia 15 lutego 2023 r. Mega System, na
wezwanie,
przedmiotowe dokumenty uzupełnił.
Zamawiający ocenił, że te spełniają wymagania opisane w SWZ, w konsekwencji
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 tj. wykonawcy Mega System, o
czym poinformował wykonawców w piśmie z 13 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w treści wniesionego odwołania.
Na wstępie skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w związku z art. 3 UZNK, art. 5 UZNK oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK należy
uznać za całkowicie chybione. W zakresie okoliczności, czy w postępowaniu mamy do
czynienia z naruszeniem
wyżej cytowanego przepisu ustawy Pzp wskazać należy, iż ustawa
w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do przepisów UZNK.
Stosownie do artykułu 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczn
e z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w
błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficz
nego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Z kolei art. 5 UZNK stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez
używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu
wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 14 ust. 1
tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub
innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia
szkody. Zgodnie z ust. 2 w
iadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub
wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących
przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3)
stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano,
że rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się:
(1)
nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami
o kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami
badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub
usług.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,
w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
(wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01).
Izba wskazuje także, że określone zachowanie przedsiębiorcy, noszące znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji,
powinny być najpierw zbadane w świetle przesłanek
określonych w art. 5-17g UZNK, gdzie owe czyny zostały stypizowane, a następnie poddane
ocenie według przesłanek określonych w art. 3 ww. ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości,
że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym (tak też
w Wyroku
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 13 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa
479/14
). Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane
jako czyn nieuczc
iwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po
pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością
gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami.
Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Wskazać należy także, że aby zakwalifikować dany czyn jako czyn nieuczciwej
konkurencji w myśl art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK nie wystarczy stwierdzić, że dany
przedsiębiorca nie uzyskał wymaganego prawem atestu, ale ustalić, że dany przedsiębiorca
rozpowszechniał nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o tym, że posiada
atesty, których w rzeczywistości nie uzyskał.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy, zauważyć
należy, że odwołujący wskazywał, że złożone przez Mega System w postępowaniu
przedmiotowe
środki dowodowe wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art.
3, art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK. O
powyższym świadczyć miały następujące
okoliczności.
W pierwszej
kolejności odwołujący podnosił, że złożone w przedmiotowym
postępowaniu atesty badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania
wystawione zostały przez Laboratorium „REMODEX” Oddział Badań i Certyfikacji Przemysłu
Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z.
. Wskazał, iż zgodnie z załączonym do
niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej
przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD
62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych.
Ponadto, podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu oznaczenie
laboratorium, które badanie wykonało, łudząco przypomina działające od wielu lat na rynku
inne
przedsiębiorstwo, które to w jego ocenie przeprowadza rzetelne badania za zgodność
z aktualnymi normami.
Powyższe w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być podstawą
dla oceny, że doszło do naruszenia przepisów UZNK. Zauważyć należy, że atest jest
dokumentem stwierdzającym, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być
dopuszczony do sprzedaży. Atesty są dokumentami wystawianymi przez określone
instytucje państwowe, ale także przez podmioty prywatne. Co istotne sam dokument nie
musi być sporządzony według określonego wzoru i nie ma w tym zakresie żadnych
przepisów, które regulowałyby kwestie jak winien taki dokument wyglądać, wtym jaka
powinna być jego szata graficzna. Za bezpodstawne należy zatem uznać zarzuty
odwołującego, który kwestionował przedłożone w postępowaniu dokumenty tylko z tego
powodu, że jak twierdził szata graficzna dokumentów oraz wielki napis REMODEX
upodabnia te dokumenty do wystawianych przez inne
laboratorium, które funkcjonuje pod tą
nazwą
od
ponad
30
lat,
a
nazwa
ta
widnieje
w dokumentach rejestrowych firmy.
Jako, że nazwa ta nie została zastrzeżona w żaden
sposób prawem przewidziany, z kolei sam wygląd dokumentu może być dowolny - nie
sposób czynić z tego powodu zarzutów Mega System, który nimi się posługuje.
To z kolei, że przeważająca działalność firmy wystawiającej atesty sprowadza się
do doradztwa w zakresie informatyki jest okolic
znością bez znaczenia w tej sprawie, nie
przesądza bowiem o tym, że atesty te zawierają w swojej treści nieprawdziwe informacje.
Dodatkowo, jak
zauważył zamawiający w piśmie - odpowiedzi na odwołanie, zweryfikował
powyższe dane i ustalił, że w CEIDG tej firmy, w zakresie PKD widnieje także kod 72.19
- Badania naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie
pozostałych nauk przyrodniczych
i technicznych, co daje uprawnienia temu podmiotowi do wystawiania atestów.
Ponadto odwołujący kwestionował prawdziwość i rzetelność przedłożonych przez
Mega System przedmiotowych środków dowodowych wskazując na nieścisłości, które
pojawiły się w nagłówku jednego z atestów (odniesienie do nazwy „firmy EUROTOM SP.
Z O.O.”), a także powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty a wykonawcą Mega
System. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, nie przesądzają jednak o tym, że wyniki
uzyskanych badań są nieprawdziwe, czy też nie zostały w ogóle przeprowadzone,
a wykonawca posługując się nimi czyni to z zamiarem wprowadzenia w błąd. Odwołujący
wskazywał jedynie wątpliwości, które powziął on po analizie treści dokumentów, nie wykazał
jednak, co w niniejszej sprawie jest konieczne aby przedmiotowe zarzuty Izba
uwzględniła,
że przedłożone w toku postępowania atesty są nieprawdziwe.
Z kol
ei w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zasadą jest, że badania winny
zostać przeprowadzone według aktualnych norm, z kolei przedłożone dokumenty, które
posiadają datę wystawienia 10 stycznia 2023 r. w swojej treści wskazują na nieaktualne
normy or
az, że osoba wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie
zna norm oraz wiedzy na temat metodyki prowadzenia badań mebli - powyższe argumenty
należy także uznać za chybione. Zamawiający bowiem, co wynika z akt sprawy, dokonał
weryfikacji przedmiotow
ych atestów pod kątem wymagań opisanych przez niego w
Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ tj. poprzez sprawdzenie czy podmiot
wystawiający atest
posiada wpis do właściwego rejestru, czy atesty wystawione zostały na każdą pozycję dla
Pakietu nr 2, c
zy badane parametry przeszły pozytywne testy a podpisy na dokumencie są
czytelne. Powyższe jest wystarczające, aby w świetle wymagań SWZ uznać przedłożone
dokumenty
za prawidłowe, rzetelne i odpowiadające wymaganiom.
W konsekwencji uznać należy, że odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy
wykonawca Mega System posłużył się nieprawdziwymi atestami,
celem utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Powyższe przesądza, że
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226
pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego.
Na wstępie należy zauważyć, że wymagania w zakresie żądanych przedmiotowych
środków dowodowych zamawiający zawarł w Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ. Z treści SWZ
wynika, że wykonawca miał przedstawić: „Atest (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych
w zakresie
bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie starszy
ni
ż 3 lata od daty składania ofert. Atest wyda upoważnione laboratorium mające/
prowadzące działalność w UE”. Powyższy zapis precyzował, że zamawiający oczekuje
przed
stawienia atestów nie starszych niż wydanych w terminie 3 lat, liczone od daty
składania ofert, a także wydanych przez upoważnione laboratorium mające/ prowadzące
działalność w UE. Tylko zatem w tym zakresie, z formalnego punktu widzenia, zamawiający
powinien badać czy dokument złożony przez wykonawcę w postępowaniu, wymagania owe
spełnia. Powyższego zamawiający dopełnił, co wynika z akt prowadzonego postępowania, w
szczególności notatek sporządzonych przez członków komisji przetargowej. Z dokumentów
tych wynika zatem, że podmiot wystawiający atest posiada wpis do właściwego rejestru,
zweryfikowano czy atesty wystawio
ne są nie wcześniej niż przed upływem trzech lat.
Ponadto, zamawiający dokonał również sprawdzenia atestów pod kątem tego czy te
potwierdzają spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa użytkowania, dla wszystkich
pozycji w Pakiecie nr 2 tj. czy badane param
etry przeszły test pozytywnie. Jeśli nawet
bada
nie zostało przeprowadzone, co podnosił odwołujący, w oparciu o poprzednio
obowiązujące normy, to w przypadku gdy zamawiający w dokumentach zamówienia nie
wskazał wprost za zgodność z którą normą badanie ma zostać przeprowadzone, a
dodatkowo
badanie wykonane zgodnie z normą wskazaną w ateście potwierdza spełnienie
wymagań, których oczekiwał zamawiający w SWZ - należy stwierdzić, że wymagania w tym
zakresie zostały spełnione.
Trafnie zwrócił uwagę zamawiający, że jako jednostka organizacyjna podległa
Ministrowi Obrony Narodowej, zobowiązany jest do przestrzegania norm i zaleceń
Ministerstwa Obrony Narodowej oraz organu bezpośrednio nadrzędnego, tj. Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych RP. W związku z tym wiążące są dla niego zasady określone
wprowadzonym w dniu 6 grudnia 2021 r. przez Szefa Infrastrukt
ury IWspSZ RP „Katalogu
Wzorów i Wymagań dla Sprzętu Kwaterunkowego". Żądane przez zamawiającego
przedmiotowe środki dowodowe (atesty), wymagane były celem potwierdzenia
o
bowiązujących zamawiającego wytycznych. Z kolei badając przedłożone przez Mega
System atesty
pod tym kątem, zamawiający stwierdził, że te spełniały ww. opisane
wymagania i nie budziły żadnych zastrzeżeń. Odwołujący z kolei nie wykazał, że dokumenty
przedłożone przez Mega System tych wymogów nie spełniały.
W konsekwencji zarzuty
powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie. Przesłanka
odrzucenia oferty, wskazana w tym przepisie ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca ni
e złoży wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych
, których celem jest potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego
opisanych w SWZ. To,
jakie mają być to dokumenty i na jaką okoliczność mają zostać
złożone tj. jakie parametry techniczne potwierdzać, wynika z kolei z treści SWZ. Dokumenty
złożone w postępowaniu przez Mega System spełniają powyższe wymogi.
Izba nie podzieliła także zarzutów, sformułowanych jako ewentualne, naruszenia art.
107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega
System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Dyspozycją tego przepisu objęta jest możliwość żądania od wykonawcy udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych i dotyczy to takich
sytuacji, kiedy
treść tych dokumentów budzi wątpliwości zamawiającego pod kątem
spełniania wymagań opisanych w SWZ a dotyczących wymagań, które mają zostać
potwierdzone za pomocą przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli te z
kolei, jak w tym przypadku potwierdzały spełnianie tych wymogów, zamawiający nie miał
podstaw do kierowania takiego wezwania.
Ponadto należy wskazać, że powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego,
który ma uprawnienie, a nie obowiązek z niego skorzystać. Zamawiający musi bowiem,
wzywając do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, sprecyzować jakie
to powstały po jego stronie wątpliwości, które podlegają wyjaśnieniu przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. o
ddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 811/23
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (
dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę różnego sprzętu kwaterunkowego - w 3 pakietach (dalej „postepowanie” lub
„zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 28 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 250-732213.
Wykonawca T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T.
P.
z
siedzibą
w
Ostrowie
Wielkopolskim
(dalej
„odwołujący”)
w dniu 23 marca
2023 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w
zakresie pakietu nr 2 -
krzesła, fotele, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D.
(dalej „Mega System”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej k
onkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn.
zm.) zwanej dalej „UZNK”; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji
zaniechania badania i oceny oferty o
dwołującego; a w konsekwencji bezpodstawny wybór
oferty Mega System jako najkorzystniejszej; ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy
Mega System
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3
pkt 2 UZNK - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawc
y, który
złożył ją w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego;
ewentualnie do obydwu przedstawionych powyżej zarzutów:
3. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy
Mega System
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych.
Z
arzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Mega System w
zakresie Pakietu nr 2; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 2
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich
czynności, niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; a także obciążenie
zamaw
iającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów
(przedstawionych na rozprawie) oraz
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych
w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący, uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności
przypomniał, że zgodnie z zapisem w Rozdziale VII Etap 1 ust. 5 specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą następujących
przedmiotowych środków dowodowych dla Pakietu nr 2: Atesty (sprawozdanie) badań
wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel
osobno) -
atest nie starszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest wyda upoważnione
Laboratorium mające/prowadzące działalność w UE.
Wykonawca Mega System
złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci atestów
datowanych na dzień 10 stycznia 2023 r., wydanych przez Laboratorium „REMODEX”
Oddział Badań i Certyfikacji i Przemysłu Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z. .
Odwołujący wskazał, iż złożone w niniejszym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe
wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14
ust. 3 pkt 2
UZNK, które to polegają na stosowaniu wprowadzających w błąd oznaczeń oraz
rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowa
dzających w błąd informacji w zakresie
posługiwania się nieprawdziwymi atestami. Złożone w przedmiotowym postępowaniu atesty
badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania wystawione zostały
przez Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Business Consulting K. Z. . Wskaza
ł, iż zgodnie z załączonym do
niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej
przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD
62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych.
Ponadto, o
dwołujący podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu
oznaczenie Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z.
, łudząco przypomina działające od wielu
lat na rynku PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD
BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, którego wydruk informacji aktualnych z Krajowego Rejestru
Sądowego odwołujący załączył do niniejszego odwołania. Działanie takie, w jego ocenie,
stanowi zgodnie z ar
t. 3 ust. 1 w związku z art. 5 UZNK czyn nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten stanowi bowiem,
iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepis art. 5 UZNK
stanowi zaś, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest takie
oznaczenie prz
edsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego
tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego
charakterystycznego sy
mbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia
innego przedsiębiorstwa. Zdaniem wspomnianej spółki, jak wynika z załączonej opinii
pochodzącej od podmiotu PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE
"REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z
OGRANICZON
Ą ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ: szata graficzna dokumentów oraz wielki napis
REMODEX upodabnia te dokumenty do wystawianych przez nasze laboratorium, które
funkcjonuje pod nazwą REMODEX od ponad 30 lat, a nazwa ,,REMODEX" widnieje w
dokumen
tach rejestrowych firmy. Taki zabieg jest próbą podszycia się pod znaną i istniejąca
od wielu
lat na rynku firmę. […] Oprócz warunków lokalowych, procedur badawczych,
odpowiednich kompetencji personelu, jedną z podstawowych zasad jest prowadzenie badań
wg
aktualnych norm. Dokumenty posiadają datę wystawienia 10.01.2023 r. Na ten dzień
aktualne nor
my na krzesła to: PN-EN 16139:2013, PN-EN 1022:2019, PN-EN 1335-1:2020,
PN-EN 1335-2:2019, PN-
EN 1728:2012/AC:2013 Większość norm przywołanych w
przedstawionych at
estach są normami nieaktualnymi. Należy zwrócić jeszcze uwagę, że
krzesła ISO i krzesło BOSS są to krzesła tego samego typu i badania Powinny być
wykonane wg tych samych norm, tymczasem w atestach wystawionych tego samego dnia są
różne normy. Jest też kilka drobnych szczegółów, które świadczą o tym, że osoba
wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie zna norm oraz wiedzy
na temat metodyki prowadzenia badań mebli. Odnosi się wrażenie, że wystawione atesty są
kombinacją różnych dokumentów wystawionych przez nas dla firmy MEGA SYSTEM w
latach 2010 - 2013.
Odwołujący wskazywał również na analogiczną sprawę, która była już przedmiotem
orzeczenia KIO oraz powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty Laboratorium
„REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy
Buisness Consulting K. Z.
oraz wykonawcą Mega System. Ten ostatni brał już bowiem udział
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Izbę Administracji Skarbowej w
Bydgoszczy o udzielenie zamówienia pn. Dostawa krzeseł obrotowych, znak sprawy 0401-
ILZ.260.2.15.2021.16, którego stan faktyczny związany z wątpliwymi atestami był bardzo
zbliżony do niniejszego. Mega System jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, zobowiązany był zgodnie z SWZ do przedłożenia zamawiającemu
odpowiednich atestów i certyfikatów. Jak przeczytać można jednak w treści wyroku, w dniu
15 czerwca 2022 r. z
amawiający unieważnił postępowanie w sprawie dostawy krzeseł
obrotowych. W uzasadnieniu swojej cz
ynności wskazał, że po dokonaniu analizy
przekazanego mu w dniu 8 czerwca 2022 r. przez o
dwołującego atestu (sprawozdania)
badania wytrzymałościowe w zakresie bezpieczeństwa użytkowania nr KO8-08-19 z dnia
8 sierpnia 2019 r. dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART (podpis
upoważnionego do badania nieczytelny) wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim nie może uznać tego
atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność
produktu z normami: PN-EN 1335- 1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012.
Podobnie rzecz wyglądała z certyfikatem nr KO1- 03-22, wydanym przez przedsiębiorcę
działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający
ocenił, że dostarczony tzw. certyfikat (który w odniesieniu do treści "badania" na str. 2 i 3, co
do zasady, był powieleniem dokumentu o nazwie "atest" wydanego przez spółkę EUROTOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim) nie odnosi się
do spełniania przez produkt zgodności z normą PN-EN 1335-1:2020 (PN-EN 1335-1:2020-
09 Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 1: Wymiary. Wyznaczanie wymiarów),
lecz do zgodności w kontekście norm: PN-EN 1335- 2:2019 (Meble biurowe. Krzesło biurowe
do pracy. Część 2: Wymagania bezpieczeństwa) oraz PN-EN 1728:2012 (Meble. Meble
do siedzenia. Metody badań wytrzymałości i trwałości), a tym samym nie był to dokument
wymagany przez z
amawiającego. Ponadto zamawiający zauważył, że obydwa dokumenty
tj. "atest" z 2019 r. i "certyfikat"
z 2022 r. wystawione przez spółkę EUROTOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim i przedsiębiorcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą
w Warszawie zostały wykonane według tego samego szablonu: są one napisane identyczną
czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, posiadają te same
sformułowania, użyto nawet identycznego słownictwa. Według zamawiającego wszystko to
jednoznacznie
wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego
postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm (choć w
związku z faktem, że podpis na "ateście" jest nieczytelny i ta okoliczność rodzi duże
wątpliwości w zakresie ich rzetelności). Zamawiający podsumował, że wobec skali
podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest
praktycznie zerowe, nie można zatem uznać tych dokumentów na płaszczyźnie
formalnoprawnej za wiarygodne dokumenty.
Odwołujący załączył do odwołania złożone przez Mega System testy oraz certyfikat
w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy. Wobec
uznania przez zamawiającego - Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy przedłożonych
dokumentów jako nierzetelne i mało wiarygodne atesty, w załączonej do niniejszego pisma
informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający uznał, iż Mega System uchyla się
od zawarcia umowy i z tego też powodu, wobec faktu, że cena oferty kolejnego w rankingu
wykonawcy przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy unieważniła
postępowanie. Mega System wniósł na ową czynność zamawiającego odwołanie, jednak
Izba rozpatrując sprawę orzekła, iż zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek nie tylko oczekiwać od
wykonawców dokumentów wymaganych przez SWZ, ale też oceniać wiarygodność
dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający w razie swoich uzasadnionych wątpliwości co do autentyczności
przedłożonych mu dokumentów, nie tylko może ale wręcz powinien samodzielnie oraz
solidnie sprawdzić osnowę dokumentów i ich inne elementy celem ich weryfikacji. W
praktyce wymaga to naocznego zapoznania się z dokumentem i jego treścią, albowiem w
inny sposób nie da się uchwycić indywidualnych cech, które ewentualnie mogłyby świadczyć
o tym, iż dokument jest nieautentyczny”. Izba w wyroku stwierdziła również, że decyzja
z
amawiającego o unieważnieniu postępowania na dostawę krzeseł obrotowych nie dość, że
była uzasadniona okolicznościami faktycznymi sprawy, to została również należycie i
szczegółowo umotywowana.
W tym miejscu
odwołujący zaznaczył także, że w nagłówku jednego z atestów
złożonych w ramach niniejszego postępowania znajduje się odniesienie do nazwy „firmy
EUROTOM SP. Z O.O.” (str. 11 załączonego pliku o nazwie „1. Atesty Mega Sysytem dla
RZI Lu
blin”). Jednocześnie na tej samej stronie widnieje odręczny podpis Pani K. Z. .
Dodatkowo pod nagłówkiem znajdują się dane adresowe (ul. Puławska, nr 111A lok. 92, 02-
707 Warszawa), nr NIP, nr REGON oraz nr telefonu firmy Business Consulting Karolina
Ząbek. Niniejsza okoliczność budzi poważne wątpliwości co do rzetelności przedstawionych
dokumentów i sugeruje, że zostały one przygotowane przez jedną osobę tak, aby
przypominały atesty wydawane przez funkcjonującą na rynku od lat firmę
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ
I
WDROŻEŃ
PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ.
Obok powyższych, odwołujący ponownie wskazał na fakt istniejących powiązań
osobowych
pomiędzy wystawiającym poddane wątpliwości przez wykonawcę atesty
Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z.
oraz wykonawcą Mega System. Jak
ustaliła KIO w trakcie badania stanu faktycznego omawianej sprawy, której została nadana
sygnatura akt KIO 1635/22, z
amawiający dokonał własnej wszechstronnej i szczegółowej
analizy cech indywidualnych dokumentów w postaci atestu (sprawozdania) nr KO8-08-19
wydanego przez "Laboratorium REMODEX",
należącej do spółki syna i zarazem
pełnomocnika odwołującego - EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu nr KO1-03-22, wydanego przez
przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie,
które przesłał mu odwołujący. Wyraz tego dał zarówno w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r., jak również w odpowiedzi
na odwołanie. Syn Z. D., czyli pan P. D. wraz z K. Z. wchodzą w skład zarządu
Stowarzyszenia
Nowych Technologii, którego wydruk informacji aktualnych KRS załączył.
Wskazane numery PESEL pozwalają na łatwą identyfikację oraz stwierdzenie tożsamości
tych osób. Odwołujący wskazał tym samym na wątpliwą bezstronność wydanych przez
Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ
I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU
MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z.
atestów.
Odwołujący przypomniał, że jak wynika z komentarzy dotyczących ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, atest jest dokumentem poświadczającym zgodność
określonego towaru lub usługi z odpowiednimi normami. Atesty są przyznawane po
przeprowadzeniu badań przez określone instytucje państwowe bądź uprawnione do tego
podmioty prywatne. Obowiązek posiadania atestu przez produkty wynika najczęściej
z prze
pisów szczególnych. […] czynem nieuczciwej konkurencji będzie podawanie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o posiadaniu przez produkt jakiegoś
atestu. Wprowadzeniem w błąd może być w szczególności podawanie do wiadomości,
że produkt był badany w celu uzyskania atestu w taki sposób, aby odbiorca komunikatu
odniósł wrażenie, że atest taki został w efekcie tych badań udzielony. Wiadomości tego typu
są obiektywnie weryfikowalne, gdyż okoliczność przyznania odpowiedniego świadectwa jest
możliwa do udowodnienia.
O wiele bardziej sk
omplikowane wydaje się kwalifikowanie jako czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 14 UZNK
nierzetelnego rozpowszechniania badań określonych produktów.
Badania takie mogą mieć charakter obowiązkowy (np. dla wspomnianych powyżej atestów)
lub mogą być dokonywane w ramach kontroli odpowiednich organów państwowych. Częściej
jednak badania wykonywane są przez organizacje społeczne lub nawet samych
przedsiębiorców. Popełnianiu czynów nieuczciwej konkurencji sprzyja także wykonywanie
specjalistycznych badań produktów na zlecenie przedsiębiorców, którzy następnie posługują
się ich wynikami w informacjach handlowych oraz reklamie. Stwarzają one duże pole
do nadużyć nie tylko, jeśli rozpowszechniane są fałszywe wyniki badań, ale przede
wszystkim poprzez pomijanie danych
istotnych z punktu widzenia odbiorcy wiadomości (np.
o dokładnych warunkach przeprowadzania badań lub metodzie ich przeprowadzania) (M.
Mioduszewski, J. Sroczyński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
wyd. II, red. M. Sieradzka, M.
Zdyb, Warszawa 2016, art. 14). Również i z innego
komentarza dotyczącego UZNK wynika, że w literaturze wskazuje się, że kto wprowadza do
obrotu towary oznaczone znakiem bezpieczeństwa, nie spełniając wymagań przewidzianych
do jego nałożenia, popełnia delikt określony w art. 14 (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-
Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II,
Warszawa 2022, art. 14).
Biorąc więc pod uwagę opisane powyżej okoliczności, wobec stosowania przez
powiązane z wykonawcą Mega System przedsiębiorstwo wprowadzających w błąd
oznaczeń, z naruszeniem art. 3 w związku z art. 5 UZNK, co bezpośrednio zagraża
interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, z powodu możliwości
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do rzetelności przedłożonych atestów i tożsamości
je wystawiającego oraz tym samym udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu
wykonawcy,
jak też posługiwania się przez wykonawcę Mega System nieprawdziwymi
atestami, opartymi
o nieaktualne normy, które zostały wydane na potrzeby postępowania, w
którym składane jest przedmiotowe odwołanie, co stanowi naruszenie art. 14 ust. 3 pkt 2
UZNK
i zagraża interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, rodząc tym
samym możliwość udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu wykonawcy,
podnoszone przez niego zarzuty są w jego ocenie w pełni zasadne.
Odwołujący zauważył następnie, iż jak wynika z przytoczonej wcześniej w treści
niniej
szego odwołania opinii, przedłożone przez Mega System jako przedmiotowe środki
dowodowe w aktualnie prowadzonym postępowaniu atesty zostały wystawione na podstawie
nieaktualnych norm, dodatkowo z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez
wykorzyst
anie nazwy i szablonu zbliżonego do obecnej od lat na rynku spółki zajmującej się
działalnością w zakresie prac badawczych oraz analiz technicznych. Jak wynika z treści
komentarza do ustawy Pzp
, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych oraz
sporządzonego pod patronatem Prezesa owego urzędu, art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia
zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego
wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez
wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest
wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego.
Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo
skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokum
enty przedmiotowe zawierają
błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu,
oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Zdaniem o
dwołującego, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Mega System
złożył nieprawidłowe przedmiotowe środki dowodowe, które nie
potwierdzają okoliczności wymaganych przez zamawiającego. Nie można bowiem uznać,
że nierzetelne dokumenty mogą stanowić podstawę prawidłowej oceny oferty. Tym samym,
oferta owego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie wskazanej w powyżej
przywołanym komentarzu.
Jednocześnie, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła wyżej opisanych zarzutów,
o
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System
do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podtrzymał i powielił
argumentację przedstawioną w odniesieniu do pozostałych zarzutów wskazując, że
zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany wobec faktu ich nikłej
wiarygodności, z uwagi na przedstawione w treści niniejszego odwołania okoliczności. Jeśli
nawet
okoliczności przedstawione w treści odwołania nie są wystarczające
do jednoznacznego odrzucenia oferty wykonawcy Mega System, powinny one przynajmniej
budzić wątpliwości zamawiającego. W takiej sytuacji, celem dokonania prawidłowej oceny
oferty, wykonawca powinien
zostać wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu
o
świadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
w szczególności nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi
na nieprzekazanie zamawiającemu odwołania lub jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy
Pzp tj. z w terminie umo
żliwiającym zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią przed
upływem terminu do jego wniesienia. Uzasadniał przy tym, że kopia wniesionego odwołania
została mu przekazana w dniu 23 marca 2023 r. o godz. 11:08, a więc po godzinach
urzędowania, które zostały wskazane w treści SWZ. Zamawiający argumentował, że jako
jednostk
ę organizacyjną Skarbu Państwa, która jest podległa Ministrowi Obrony Narodowej,
obowiązują go ścisłe regulacje dotyczące możliwości wejścia i godzin przebywania na
terenie Jednostki Wojskowej, w jej siedzibie. Ponadto, z uwagi na
siedzibę zamawiającego,
położoną w województwie bezpośrednio graniczącym z Ukrainą, wprowadzono zakaz
korzystania z
systemów informatycznych, w tym poczty elektronicznej po godzinach
urzędowania, w miejscach innych niż dedykowane do obsługi systemu i na stanowiskach,
które nie znajdują się w jego siedzibie. Stąd w niniejszym stanie faktycznym zamawiający nie
miał nawet potencjalnie możliwości zapoznania się z treścią wniesionego odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia.
Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514
ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art.
514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć
drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być
przekazane zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej rodzi określone
skutki prawne, tj. domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia.
Nie ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 23 marca
2023 r., a zatem przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp terminu na jego
wniesienie. Termin ten z kolei
upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z treści przepisu
art. 515 ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art. 111
§ 1 kodeksu cywilnego). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania
zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się
zapoznać z jego treścią. Wprawdzie zamawiający powoływał się na obowiązujące w jego
jednostce regulacje i obostrzenia, wynikające z panujących u zamawiającego zasad,
jednakże nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby przedmiotowe okoliczności. Tym
samym uznać należało, że powyższy termin został dochowany. Powyższy pogląd znajduje
swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak też w Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3026/21).
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się
o zamówienie. Zamawiający, z naruszeniem obowiązujących przepisów, dokonał wyboru
oferty wykonawcy Mega System, którego to oferta zdaniem odwołującego podlega
odrzuceniu. Gdyby zatem zarzuty odwołania potwierdziły się, odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzieleni
e zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na
okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SWZ jest
dostawa różnego sprzętu kwaterunkowego w 3 pakietach. W zakresie pakietu 2, którego
dotyczyło odwołanie, zamawiający przewidział dostawę krzeseł i foteli.
W Rozdziale VII SWZ
zamawiający wskazał podmiotowe i przedmiotowe środki
dowodowe, jakie wymagane były od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Wraz z
ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe:
dla paki
etów 1,2,3 - Opis parametrów techniczno - jakościowych wg. wzoru, dla pakietu 2 -
atesty (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania
(na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie straszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest
wyda upoważnione Laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE.
Izba ustaliła, że ofertę na 2 część zamówienia złożyło czterech wykonawców, w tym
odwołujący i wykonawca Mega System.
Wykonawca Mega System nie złożył wraz z ofertą wymaganych przedmiotowych
środków dowodowych, z tych powodów zamawiający wezwał go pismem z 10 lutego 2023 r.
do ich
przedłożenia, wyznaczając termin do dnia 15 lutego 2023 r. Mega System, na
wezwanie,
przedmiotowe dokumenty uzupełnił.
Zamawiający ocenił, że te spełniają wymagania opisane w SWZ, w konsekwencji
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 tj. wykonawcy Mega System, o
czym poinformował wykonawców w piśmie z 13 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w treści wniesionego odwołania.
Na wstępie skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w związku z art. 3 UZNK, art. 5 UZNK oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK należy
uznać za całkowicie chybione. W zakresie okoliczności, czy w postępowaniu mamy do
czynienia z naruszeniem
wyżej cytowanego przepisu ustawy Pzp wskazać należy, iż ustawa
w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do przepisów UZNK.
Stosownie do artykułu 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczn
e z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w
błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficz
nego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Z kolei art. 5 UZNK stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez
używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu
wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 14 ust. 1
tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub
innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia
szkody. Zgodnie z ust. 2 w
iadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub
wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących
przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3)
stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano,
że rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się:
(1)
nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami
o kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami
badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub
usług.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,
w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
(wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01).
Izba wskazuje także, że określone zachowanie przedsiębiorcy, noszące znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji,
powinny być najpierw zbadane w świetle przesłanek
określonych w art. 5-17g UZNK, gdzie owe czyny zostały stypizowane, a następnie poddane
ocenie według przesłanek określonych w art. 3 ww. ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości,
że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym (tak też
w Wyroku
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 13 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa
479/14
). Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane
jako czyn nieuczc
iwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po
pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością
gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami.
Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Wskazać należy także, że aby zakwalifikować dany czyn jako czyn nieuczciwej
konkurencji w myśl art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK nie wystarczy stwierdzić, że dany
przedsiębiorca nie uzyskał wymaganego prawem atestu, ale ustalić, że dany przedsiębiorca
rozpowszechniał nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o tym, że posiada
atesty, których w rzeczywistości nie uzyskał.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy, zauważyć
należy, że odwołujący wskazywał, że złożone przez Mega System w postępowaniu
przedmiotowe
środki dowodowe wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art.
3, art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK. O
powyższym świadczyć miały następujące
okoliczności.
W pierwszej
kolejności odwołujący podnosił, że złożone w przedmiotowym
postępowaniu atesty badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania
wystawione zostały przez Laboratorium „REMODEX” Oddział Badań i Certyfikacji Przemysłu
Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z.
. Wskazał, iż zgodnie z załączonym do
niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej
przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD
62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych.
Ponadto, podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu oznaczenie
laboratorium, które badanie wykonało, łudząco przypomina działające od wielu lat na rynku
inne
przedsiębiorstwo, które to w jego ocenie przeprowadza rzetelne badania za zgodność
z aktualnymi normami.
Powyższe w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być podstawą
dla oceny, że doszło do naruszenia przepisów UZNK. Zauważyć należy, że atest jest
dokumentem stwierdzającym, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być
dopuszczony do sprzedaży. Atesty są dokumentami wystawianymi przez określone
instytucje państwowe, ale także przez podmioty prywatne. Co istotne sam dokument nie
musi być sporządzony według określonego wzoru i nie ma w tym zakresie żadnych
przepisów, które regulowałyby kwestie jak winien taki dokument wyglądać, wtym jaka
powinna być jego szata graficzna. Za bezpodstawne należy zatem uznać zarzuty
odwołującego, który kwestionował przedłożone w postępowaniu dokumenty tylko z tego
powodu, że jak twierdził szata graficzna dokumentów oraz wielki napis REMODEX
upodabnia te dokumenty do wystawianych przez inne
laboratorium, które funkcjonuje pod tą
nazwą
od
ponad
30
lat,
a
nazwa
ta
widnieje
w dokumentach rejestrowych firmy.
Jako, że nazwa ta nie została zastrzeżona w żaden
sposób prawem przewidziany, z kolei sam wygląd dokumentu może być dowolny - nie
sposób czynić z tego powodu zarzutów Mega System, który nimi się posługuje.
To z kolei, że przeważająca działalność firmy wystawiającej atesty sprowadza się
do doradztwa w zakresie informatyki jest okolic
znością bez znaczenia w tej sprawie, nie
przesądza bowiem o tym, że atesty te zawierają w swojej treści nieprawdziwe informacje.
Dodatkowo, jak
zauważył zamawiający w piśmie - odpowiedzi na odwołanie, zweryfikował
powyższe dane i ustalił, że w CEIDG tej firmy, w zakresie PKD widnieje także kod 72.19
- Badania naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie
pozostałych nauk przyrodniczych
i technicznych, co daje uprawnienia temu podmiotowi do wystawiania atestów.
Ponadto odwołujący kwestionował prawdziwość i rzetelność przedłożonych przez
Mega System przedmiotowych środków dowodowych wskazując na nieścisłości, które
pojawiły się w nagłówku jednego z atestów (odniesienie do nazwy „firmy EUROTOM SP.
Z O.O.”), a także powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty a wykonawcą Mega
System. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, nie przesądzają jednak o tym, że wyniki
uzyskanych badań są nieprawdziwe, czy też nie zostały w ogóle przeprowadzone,
a wykonawca posługując się nimi czyni to z zamiarem wprowadzenia w błąd. Odwołujący
wskazywał jedynie wątpliwości, które powziął on po analizie treści dokumentów, nie wykazał
jednak, co w niniejszej sprawie jest konieczne aby przedmiotowe zarzuty Izba
uwzględniła,
że przedłożone w toku postępowania atesty są nieprawdziwe.
Z kol
ei w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zasadą jest, że badania winny
zostać przeprowadzone według aktualnych norm, z kolei przedłożone dokumenty, które
posiadają datę wystawienia 10 stycznia 2023 r. w swojej treści wskazują na nieaktualne
normy or
az, że osoba wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie
zna norm oraz wiedzy na temat metodyki prowadzenia badań mebli - powyższe argumenty
należy także uznać za chybione. Zamawiający bowiem, co wynika z akt sprawy, dokonał
weryfikacji przedmiotow
ych atestów pod kątem wymagań opisanych przez niego w
Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ tj. poprzez sprawdzenie czy podmiot
wystawiający atest
posiada wpis do właściwego rejestru, czy atesty wystawione zostały na każdą pozycję dla
Pakietu nr 2, c
zy badane parametry przeszły pozytywne testy a podpisy na dokumencie są
czytelne. Powyższe jest wystarczające, aby w świetle wymagań SWZ uznać przedłożone
dokumenty
za prawidłowe, rzetelne i odpowiadające wymaganiom.
W konsekwencji uznać należy, że odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy
wykonawca Mega System posłużył się nieprawdziwymi atestami,
celem utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Powyższe przesądza, że
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226
pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego.
Na wstępie należy zauważyć, że wymagania w zakresie żądanych przedmiotowych
środków dowodowych zamawiający zawarł w Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ. Z treści SWZ
wynika, że wykonawca miał przedstawić: „Atest (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych
w zakresie
bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie starszy
ni
ż 3 lata od daty składania ofert. Atest wyda upoważnione laboratorium mające/
prowadzące działalność w UE”. Powyższy zapis precyzował, że zamawiający oczekuje
przed
stawienia atestów nie starszych niż wydanych w terminie 3 lat, liczone od daty
składania ofert, a także wydanych przez upoważnione laboratorium mające/ prowadzące
działalność w UE. Tylko zatem w tym zakresie, z formalnego punktu widzenia, zamawiający
powinien badać czy dokument złożony przez wykonawcę w postępowaniu, wymagania owe
spełnia. Powyższego zamawiający dopełnił, co wynika z akt prowadzonego postępowania, w
szczególności notatek sporządzonych przez członków komisji przetargowej. Z dokumentów
tych wynika zatem, że podmiot wystawiający atest posiada wpis do właściwego rejestru,
zweryfikowano czy atesty wystawio
ne są nie wcześniej niż przed upływem trzech lat.
Ponadto, zamawiający dokonał również sprawdzenia atestów pod kątem tego czy te
potwierdzają spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa użytkowania, dla wszystkich
pozycji w Pakiecie nr 2 tj. czy badane param
etry przeszły test pozytywnie. Jeśli nawet
bada
nie zostało przeprowadzone, co podnosił odwołujący, w oparciu o poprzednio
obowiązujące normy, to w przypadku gdy zamawiający w dokumentach zamówienia nie
wskazał wprost za zgodność z którą normą badanie ma zostać przeprowadzone, a
dodatkowo
badanie wykonane zgodnie z normą wskazaną w ateście potwierdza spełnienie
wymagań, których oczekiwał zamawiający w SWZ - należy stwierdzić, że wymagania w tym
zakresie zostały spełnione.
Trafnie zwrócił uwagę zamawiający, że jako jednostka organizacyjna podległa
Ministrowi Obrony Narodowej, zobowiązany jest do przestrzegania norm i zaleceń
Ministerstwa Obrony Narodowej oraz organu bezpośrednio nadrzędnego, tj. Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych RP. W związku z tym wiążące są dla niego zasady określone
wprowadzonym w dniu 6 grudnia 2021 r. przez Szefa Infrastrukt
ury IWspSZ RP „Katalogu
Wzorów i Wymagań dla Sprzętu Kwaterunkowego". Żądane przez zamawiającego
przedmiotowe środki dowodowe (atesty), wymagane były celem potwierdzenia
o
bowiązujących zamawiającego wytycznych. Z kolei badając przedłożone przez Mega
System atesty
pod tym kątem, zamawiający stwierdził, że te spełniały ww. opisane
wymagania i nie budziły żadnych zastrzeżeń. Odwołujący z kolei nie wykazał, że dokumenty
przedłożone przez Mega System tych wymogów nie spełniały.
W konsekwencji zarzuty
powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie. Przesłanka
odrzucenia oferty, wskazana w tym przepisie ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca ni
e złoży wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych
, których celem jest potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego
opisanych w SWZ. To,
jakie mają być to dokumenty i na jaką okoliczność mają zostać
złożone tj. jakie parametry techniczne potwierdzać, wynika z kolei z treści SWZ. Dokumenty
złożone w postępowaniu przez Mega System spełniają powyższe wymogi.
Izba nie podzieliła także zarzutów, sformułowanych jako ewentualne, naruszenia art.
107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega
System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Dyspozycją tego przepisu objęta jest możliwość żądania od wykonawcy udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych i dotyczy to takich
sytuacji, kiedy
treść tych dokumentów budzi wątpliwości zamawiającego pod kątem
spełniania wymagań opisanych w SWZ a dotyczących wymagań, które mają zostać
potwierdzone za pomocą przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli te z
kolei, jak w tym przypadku potwierdzały spełnianie tych wymogów, zamawiający nie miał
podstaw do kierowania takiego wezwania.
Ponadto należy wskazać, że powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego,
który ma uprawnienie, a nie obowiązek z niego skorzystać. Zamawiający musi bowiem,
wzywając do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, sprecyzować jakie
to powstały po jego stronie wątpliwości, które podlegają wyjaśnieniu przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
