rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-06
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-06
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 816/23
KIO 816/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2023 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna
z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii
im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital
im. d
r Wł. Biegańskiego w Łodzi ul. Kniaziewicza 1/5 91-347 Łódź
przy udziale: w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie:
ECO -
ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie
ul. Przemysłowa 7 97 - 400 Bełchatów oraz ECO CLEAN ENERGY Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 816/23 po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2023 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna
z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii
im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital
im. d
r Wł. Biegańskiego w Łodzi ul. Kniaziewicza 1/5 91-347 Łódź
przy udziale: w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie:
ECO -
ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie
ul. Przemysłowa 7 97 - 400 Bełchatów oraz ECO CLEAN ENERGY Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 816/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a
96-
300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy
ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 816/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn.:
„Usługa odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych
Uczestników Grupy Zakupowej – numer sprawy: ZP1/ZG/23”, dalej jako “Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 8 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 028-082110.
Postępowanie prowadzone jest
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 24 marca 2023 roku do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm w
składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie (Lider Konsorcjum)
oraz
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy zwanych dalej
„Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego, pomimo braku ziszczenia się przesłanek do odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty z dnia 14 marca 2023 r. na mocy, której jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum firm w składzie ECO
– ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 oraz ECO Clean
Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 (dalej „Konsorcjum ECO
– ABC”),
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny ofert,
4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która jest ważna (w tym spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia
2012
r.
o odpadach, tj. Dz. U. z 2022 r. poz.
699 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz
zgodna z SWZ.
Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako
niezgodną z warunkami zamówienia i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Konsorcjum ECO - ABC.
Na skutek niniejszego,
Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał
złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie
osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, należy
uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w bezpośredniej
szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści ekonomicznych
w przypadku jego uwzględnienia. W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1
ustawy Pzp przesłanki materialno-prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj.
1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia (jego oferta jest ważna, zgodna
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, warunkami zamówienia opisanymi
w SWZ, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, ponadto
Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz
ustawy o odpadach przez Zamawiającego) oraz
2) poniósł szkodę w wyniku odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej przez
Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC zamiast oferty
Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego zysku.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych
od 12 uczestników Grupy Zakupowej. W załączniku nr 6 i 7 do SWZ Zamawiający
doprecyzował rodzaje i ilości odpadów medycznych podlegających odbiorowi
i unieszkodliwieniu, jak również miejsca odbioru tychże odpadów. Jak wynika z odpowiedzi
na pytanie nr 7 do SWZ (pismo Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.) Zamawiający
oczekuje odebrania odpadów z ok. 70 placówek zlokalizowanych na terenie całego
województwa łódzkiego (m.in. Łódź, Zgierz, Piotrków Trybunalski, Sieradz, Kutno, Łowicz,
Bełchatów, Skierniewice, Warta, Łask, Pabianice, Krośniewice).
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Zamawiający odrzucił dwie oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ich treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Oferta Odwołującego została odrzucona ponieważ – zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego – pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SWZ
w związku z tym, że Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów odebranych
od Zamawiającego na terenie województwa kujawsko-pomorskiego.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, uważa je za nieuprawnione.
Zamawiając może odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp tylko i wyłącznie w sytuacji, w której w treści SWZ określi
jednoznaczne, niebudzące wątpliwości warunki zamówienia, z którymi oferta złożona przez
wykonawcę jest niezgodna. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp
-
należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił żadnych warunków zamówienia
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, które stanowiłyby, że odpady medyczne odebrane
od Zamawiającego mają zostać poddane unieszkodliwieniu tylko i wyłącznie na terenie
województwa łódzkiego (abstrahując już od tego czy takie postanowienie byłoby zgodne
z powszechnie obowiązującymi przepisami). Żaden warunek zamówienia opisany w treści
SWZ nie przewiduje odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ z uwagi na
zaoferowanie unieszkodliwia
nia zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego
województwa
niż województwo łódzkie. Wobec tego nie można w przedmiotowym stanie faktycznym
mówić o niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia.
Warunki zamówienia mające świadczyć o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia zostały wykreowane przez Zamawiającego na potrzeby odrzucenia
oferty Odwołującego (jak również oferty złożonej przez drugiego wykonawcę). Co więcej,
warunki zamówienia w postępowaniu i podstawy odrzucenia oferty muszą być jasno i
precyzyjnie określone w dokumentacji postępowania od samego początku, od momentu
ogłoszenia postępowania. Muszą być one bezwzględnie obowiązujące, klarowne dla
każdego potencjalnego wykonawcy. Tak aby wykonawca po zapoznaniu się z treścią SWZ
mógł zdecydować, czy spełnia warunki zamówienia czy też nie i czy w takiej sytuacji bierze
czy też nie bierze udziału w postępowaniu. Warunki zamówienia i w konsekwencji podstawy
odrzucenia oferty nie mogą mieć charakteru względnego i kształtować się w toku
prowadzonego postępowania, a wręcz de facto po terminie składania ofert, jak w niniejszym
stanie faktycznym. W
zaistniałych w niniejszym Postępowaniu okolicznościach, o tym czy
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu zdecydowała konkurencja czyli inni wykonawcy,
który złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu. Przyjmując podejście prezentowane przez
Zamawiającego, Odwołujący o tym, że „nie spełnia warunków zamówienia” mógł
się dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy poznał konkurencję. Do momentu składania
ofert mógł w sposób uprawniony przyjąć, że jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia. Hipotetycznie, gdyby Odwołujący jako jedyny złożył ofertę w Postępowaniu, nie
zostałaby
ona odrzucona jako niezgod
na z warunkami zamówienia, bo Zamawiający nie miałby z kim
oferty Odwołującego porównać. Tym samym taki niepewny, względny, zmienny stan rzecz
jest niedopuszczalny i wypaczający uczciwą i równą konkurencję. O zgodności
lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może decydować grono wykonawców
ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. O zgodności lub niezgodności oferty
z treścią warunków zamówienia mogą decydować wyłącznie postanowienia SWZ opisane
przez Zamawiającego – postanowienia jednoznaczne, równe i konsekwentnie stosowane
wobec wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert.
Dokonując
analizy
czynności
podejmowanych
przez
Zamawiającego w
Postępowaniu, Odwołujący odnosi wrażenie, że Zamawiający po otrzymaniu ofert w
Postępowaniu, zaczął „szukać” w treści SWZ postanowień zawierających rzekome warunki
zamówienia mające świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z treścią
SWZ.
Doskonale
to widać w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 marca 2023 r.
zawierającej podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego przywołał następujące rzekome
warunki zamówienia wyrażone w pkt III.5, III.12, V.2.5b oraz pkt XV SWZ. W ocenie
Odwołującego żaden z tych punktów SWZ nie jest warunkiem zamówienia, uprawniającym
Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp.
Pkt III.5 SWZ
Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie w przystosowanej
do tego spalarni zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U.
z 2022r.,
poz. 699). Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
unieszkodliwiania
odpadów zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Klimatu
i Środowiska z dnia 26. 11. 2021r. w sprawie unieszkodliwiania oraz magazynowania
odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych (Dz. U. 2021 poz. 2245).
W punkcie tym Zamawiający przywołał powszechnie obowiązujące akty prawne.
W postanowieniu tym nie zostało wskazane, że Zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez
wykonawcę, który zaoferuje unieszkodliwianie odpadów medycznych odebranych
od Zamawiającego na terenie innego województwa niż województwo ich wytworzenia.
Pkt III.12 SWZ
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych rozumianych jako pakiet nr 1,
pakiet nr 2 i pakiet nr 3 w załączniku nr 6 do SWZ. Złożenie oferty w danym pakiecie jest
równoznaczne z obowiązkiem zapewnienia wykonania usługi w sposób zgodny z ustawą
z dni
a 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699), oraz niniejszą SWZ
dla każdego z Zamawiających w nim wskazanych.
Zamawiający wskazał, że można składać oferty częściowe, jak też przywołał powszechnie
obowiązujący akt prawny.
Pkt V.2.5b SWZ
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, jeżeli: dysponuje lub będzie dysponował instalacją do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach, w szczególności określoną w Rozdziale 3 tej ustawy zasadą bliskości.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niezgodność
z warunkami zamówienia, przywołuje warunek udziału w Postępowaniu. Warto przy tym
zauważyć, że Zamawiający miesza instytucje – warunki przedmiotowe i warunki podmiotowe
– próbując wykreować, po upływie terminu składania ofert, podstawę (warunek zamówienia)
do odrzucenia oferty Odwołującego.
Pkt XV SWZ
Zamawiający dokona oceny ofert uwzględniając obowiązujące przepisy prawa, w tym
art. 20 ustawy o odpadach. Poszczególnym ofertom zostanie przyznana ocena
punktowa przy uwzględnieniu następujących kryteriów, w następujący sposób:
Cena (koszt) - 60%;
Czas reak
cji w przypadku zlecenia wykonania usługi interwencyjnej – 40%;
Razem
– 100%.
Oferty będą oceniane metodą punktową w skali 100-punktowej przez komisję
przetargową.
Przedmiotowy punkt SWZ stanowi, że Zamawiający dokona oceny ofert zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz w oparciu o dwa kryteria oceny ofert. Należy odnotować,
że nie może być uznane za prawidłowo sformułowany warunek zamówienia przywołanie
przepisów prawa, które – niezależnie od woli Zamawiającego wyrażonej w SWZ – i tak
obowiązują. Przyjmując podejście prezentowane przez Zamawiającego, szeregiem
„warunków zamówienia”, uprawniających go do odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców, są przepisy Kodeksu Cywilnego czy Kodeksu Karnego.
Jednocześnie takie podejście zaprzeczałoby woli racjonalnego ustawodawcy, który w art.
226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewidział odrębną, dedykowaną sankcję odrzucenia oferty,
celowo zawężając jej stosowanie do kwalifikowanych przypadków, tj. takich, w których
występuje nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów. Reasumując, nie można
uznawać
za prawidłowo postawiony warunek zamówienia przywołania w treści SWZ przepisów prawa
powszechnie obowiązujących, gdyż takie podejście prowadziłoby do nadużywania przez
Zamawiającego stosowania mającego charakter sankcyjny art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Właśnie z takim nadużyciem mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Jak wynika z treści przywołanych powyżej postanowień, wskazanych przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, ani jedno z przytoczonych
postanowień SWZ nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który
zaoferował unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa kujawsko – pomorskiego czy
na terenie innych województw. Wykonawca ma wyłącznie wykonać usługę odbioru
i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym m.in. ustawą
o odpadach, co Odwołujący zapewnia. Tym samym nie ma w treści SWZ warunku
zamówienia uprawniającego Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący chce konkurować w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem zasad
uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, na zasadach znanych wszystkim wykonawcom.
Działanie Zamawiającego, polegające na kreowaniu rzekomych warunków zamówienia
po upływie terminu składania ofert, Odwołującemu cel ten uniemożliwia.
W tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać, że ani ustawa Pzp ani ustawa o odpadach nie
przewiduje skutku odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, który zaoferował
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych poza województwem ich wytworzenia.
Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że Zamawiający bardzo chaotycznie skonstruował SWZ,
m.in. myląc warunki zamówienia (strona przedmiotowa Postępowania) z warunkami udziału
w Postępowaniu (strona podmiotowa). W treści uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, Zamawiający – kreując podstawę (warunek zamówienia) do odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego – wskazał pkt V.2.5b SWZ. W punkcie tym Zamawiający
opisał podmiotowe warunki udziału w Postępowaniu odnoszące się do zdolności technicznej
lub
zawodowej. Co ciekawe, Zamawiający nie zażądał żadnego podmiotowego środka
dowodowego na potwierdzenie spełniania powyższego warunku podmiotowego (pkt VII ust.
2 SWZ). Jednocześnie Zamawiający w pkt VII ppkt 1.4. SWZ wskazał, że wraz z ofertą
wykonawcy mają złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia
wykonawcy dotyczącego instalacji unieszkodliwiania odpadów – wg załącznika nr 4 do SWZ
– niemniej ani z treści SWZ, ani z treści załącznika nr 4 do SWZ, nie wynika na
potwierdzenie spełniania którego z warunków zamówienia taki przedmiotowy środek
dowodowy jest składany (o czym będzie mowa również w dalszej części odwołania).
Niniejsze potwierdza, że Zamawiający bardzo chaotycznie skonstruował SWZ, myląc szereg
stosowanych w trakcie postępowania rozwiązań z ustawy Pzp. Jednocześnie
konsekwencjami takiego chaosu w SWZ Zamawiający obarcza Odwołującego, odrzucając w
sposób nieuprawniony jego ofertę.
Potwierdzeniem chaosu decyzyjnego Zamawiający jest również niekonsekwentne
podejmowane przez Zamawiającego czynności w Postępowaniu. Zamawiający zdaje się nie
wiedzieć co ma robić, jakie czynności powinien podjąć, czy wybrać ofertę Odwołującego
czy też odrzucić ją. Zamawiający najpierw wezwał Odwołującego do wyjaśnień ceny
wyznaczając mu termin na dzień 10 marca 2023 r., a cztery dni później, po otrzymaniu
obszernych wyjaśnień wraz dowodami, odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako
niezgod
ną z SWZ z uwagi na zaoferowane miejsce unieszkodliwiania odpadów (znane
Zamawiającemu od momentu otwarcia ofert). Czynność wezwania do wyjaśnień ceny
świadczy o tym, że Zamawiający planował wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez Odwołującego. Gdyby Zamawiający od początku był przekonany, że oferta złożona
przez
Odwołującego podlega odrzuceniu, nie powinien wzywać Odwołującego do wyjaśnień
ceny
w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Sposób rozumienia zasady bliskości przez Zamawiającego
Na podstawie czynności podejmowanych w Postępowaniu przez Zamawiającego można
wywieść wniosek, że Zamawiający rozumie zasadę bliskości w różny sposób w zależności
od okoliczności – raz jako zlokalizowanie instalacji na terenie województwa łódzkiego,
a
w drugim przypadku jako instalację położoną po prostu bliżej od miejsca wytworzenia
odpadów.
Po pierwsze Zamawiający zdaje się rozumieć zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy
o odpadach jako zaoferowanie instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej
na terenie województwa łódzkiego. Taki wniosek należy wywieść z pisma Zamawiającego
z dnia 14 marca 2023 r. zawierającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
i Konsorcjum Remondis, gdzie Zamawiający wskazał, że „(…) treść ofert wykonawców,
którzy zaoferowali unieszkodliwianie odpadów w województwach kujawsko – pomorskim,
oraz małopolskim i podkarpackim pozostaje w sprzeczności z ww. postanowieniami SWZ,
a realizacja zamówienia w którejkolwiek z zaoferowanych w nich instalacji odbywałaby
się z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach”.
Wyżej przywołane stanowisko Zamawiającego nie znajduje zaś żadnej podstawy prawnej
czy to w treści SWZ czy też ustawy o odpadach. We wskazanych dokumentach nie ma
mowy
o tym, że zaoferowanie unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa
kujawsko-
pomorskiego jest niezgodne z SWZ (z którym konkretnie postanowieniem, gdyż
nie z żadnym z przywołanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 14 marca 2023 r.),
podobnego
skutku odrzucenia oferty (jak również jej nieważności) nie przewiduje ustawa o
odpadach.
Po drugie, Odwołujący w tym miejscu pragnie przywołać pytanie i odpowiedź
Zamawiającego do treści SWZ odnoszące się do sposobu liczenia odległości w ramach
zasady
bli
skości.
W związku z tym, że świadczenie usługi odbioru i unieszkodliwiania odpadów w ramach
przedmiotowego Postępowania ma charakter niestandardowy, dotyczy ponad 70 placówek
zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, jak widać wykonawcy mieli
wątpliwości w jaki sposób należy rozumieć zasadę bliskości. Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi:
Tym samym Zamawiający wskazał, że będzie porównywał oferty złożone przez wykonawców
w zakresie tego, który po prostu zaoferował instalację położoną bliżej!
Co więcej, Zamawiający wymagał, aby instalacja zaoferowana przez wykonawcę była
zlokalizowana bliżej w stosunku do każdego z miejsc wytwarzania odpadów objętych danym
pakietem, co jest przy tej specyfice przedmiotu zamówienia niemożliwe.
Powyższe rozwiązanie, będące quasi-kryterium jakościowym oceny ofert, jest kolejnym
rozwiązaniem nieznanym ustawie Pzp. „Quasi”, ponieważ zastosowanie go doprowadziło
Zamawiającego nie do przyznania innym ofertom mniejszej liczby punktów, ale do sytuacji,
w której oferty wszystkich wykonawców, poza tą wybraną jako najkorzystniejsza, podlegają
odrzuceniu. Jeśli wolą Zamawiającego było sformułowanie jakościowego kryterium oceny
ofert powinien prawidłowo je opisać w treści SWZ. Zamawiający stosuje więc relatywizm
a nie obiektywizm. Relatywizm polega na tym, że o tym czy oferta podlega odrzuceniu
czy nie, decydują nie jednoznaczne postanowienia SWZ, ale treść innych ofert złożonych
w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że ze względu na istnienie ponad 70 lokalizacji
odbioru odpadów, zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, nie jest
możliwe takie „blokowe” rozumienie zasady bliskości, jak to zaprezentował Zamawiający w
odpowiedzi
na pytanie nr 5 do SWZ. Odwołujący wskazuje przykładowo, że w stosunku do
jednego
z miejsc wytwarzania odpadów w ramach niniejszego Postępowania, tj. Krośniewic
zaoferował instalację zlokalizowaną bliżej niż Konsorcjum ECO – ABC.
Otóż odległość od Krośniewic do Bydgoszczy (instalacja Odwołującego) to 141 km.
Natomiast odległość od Krośniewic do Bełchatowa (instalacja Konsorcjum ECO – ABC) to
142 km.
Tym samym interpretując w sposób radykalny - jak próbuje to uczynić Zamawiający - zasadę
bliskości, oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC powinna podlegać odrzuceniu, gdyż
nie zaoferował ten wykonawca w stosunku do ww. lokalizacji instalacji położonej najbliżej.
Niezależnie od powyższego, warto odnotować fakt, że bliżej miejsca wytwarzania odpadów
niż instalacja do przetwarzania odpadów Konsorcjum ECO – ABC w Bełchatowie znajduje
się chociażby instalacja w Koninie (dotyczy to np. takich punktów odbioru odpadów jak:
Łęczyca, Krośniewice, Kutno czy Żychlin) lub w Płocku (dotyczy to np. punktu odbioru
odpadów w Kutnie).
Mając na uwadze fakt, że odbiór odpadów odbywać się będzie w ponad 70 lokalizacjach,
zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, nie sposób obronić takiego
sposobu rozumienia zasady bliskości, jak to prezentuje Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach treści SWZ.
Z powyższej odpowiedzi na pytanie nr 5 do SWZ wynika, że Zamawiający odległość miejsca
wytworzenia odpadów od instalacji rozumiał de facto jak kryterium oceny ofert, którego
jednak nie zawarł w treści SWZ. Zamawiający sam wskazał, że będzie porównywał oferty w
zakresie blis
kości miejsca wytwarzania odpadów od miejsca ich unieszkodliwiania.
Porównanie ofert może mieć miejsce wyłącznie w przypadku kryterium oceny ofert, co jest
wówczas działaniem uprawnionym. Wykonawcy otrzymują stosowną liczbę punktów.
Natomiast
nieuprawnionym
i bezpodstawnym są działania jakie podjął Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu,
tj. bez
żadnej podstawy wynikającej z treści SWZ, porównał oferty złożone w Postępowaniu
i odrzucił (!) oferty wykonawców, którzy zaoferowali instalacje zlokalizowane dalej niż jeden
z wykonawców. Takie działanie Zamawiającego urąga podstawowym standardom
prowadzenia Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wypacza cel prowadzenia
w trybie przetargu nieograniczonego (w praktyce prowadzi do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki).
Odwołujący podkreśla, że w odpowiedzi na pytanie nr 5 ani w żadnym innym warunku
zamówienia opisanym w treści SWZ Zamawiający nie wskazał, że odrzuci oferty złożone
przez
Wykonawców, którzy zaoferowali unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych
w instalacjach zlokalizowanych dalej niż jeden z wykonawców czy też na terenie innego
województwa niż województwo łódzkie.
Treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego zawarta w piśmie
Zamawiającego z dnia 14 marca 2023 r. jest swobodną twórczością Zamawiającego
stworzoną na potrzebę chwili, bez żadnego oparcia w treści SWZ.
Odwołujący – z daleko idącej ostrożności, gdyż postanowienie to nie zostało przywołane
przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
-
zauważa, że wykonawcy byli stosownie do pkt VII 1.4. SWZ zobowiązani przedłożyć
wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy dotyczące instalacji unieszkodliwiania odpadów –
wg załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający dokument ten nazwał przedmiotowym środkiem
dowodowym. Stosownie do brzmienia art. 105 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę. Art. 106 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że Zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków
dowodowych
na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne
do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki
dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zamawiający w treści SWZ po pierwsze nie opisał jakie wymagania, cechy, kryteria, miało
potwierdzać oświadczenie wg załącznika nr 4 do SWZ. Być może Zamawiający planował
z bliskości instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych uczynić kryterium oceny
ofert. Wówczas mógłby porównywać oferty między sobą (a nie odrzucać) i na potwierdzenie
kryterium o
ceny ofert żądać przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Po drugie
– patrząc na treść oświadczenia wg załącznika nr 4 do SWZ – należy stwierdzić, że
dotyczyło ono wyłącznie wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów (adres), podstawy
dysponowania
zakładem utylizacji oraz oświadczenia o posiadaniu wolnych mocy
przerobowych umożliwiających zrealizowanie zamówienia. Zamawiający nie żądał
wykazania „bliskości” – odległości instalacji unieszkodliwiającej odpady od miejsca ich
wytworzenia (Odwołujący przypomina, że jest ich ponad 70). W związku z tym, załącznik nr 4
do
SWZ
nie może być traktowany jako ustawowy przedmiotowy środek dowodowy, gdyż nie ma jego
ww. cech. Dokument ten ma więc charakter wyłącznie informacyjny.
Dodatkowo, jeżeli Zamawiający przez zasadę bliskości rozumiał unieszkodliwienie odpadów
na terenie województwa wytworzenia odpadów, czyli na terenie województwa łódzkiego,
gdzie jest zlokalizowana jedna instalacja do unieszkodliwiania odpadów (należąca do
Konsorcjum ECO
– ABC), co jest faktem powszechnie znanym w branży, pojawia się pytanie
o zasadność prowadzenia postępowania otwartego. Zamawiający prowadząc postępowanie
w trybie
przetargu nieograniczonego musi zakładać otrzymanie co najmniej dwóch ważnych
ofert, złożonych przez niezależnych od siebie wykonawców. Natomiast sytuacja, w której
możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego uzależniona jest od tego, czy jego
rywal w tym samym postępowaniu udostępni mu instalację do przetwarzania odpadów
(jedyną zlokalizowaną na terenie województwa łódzkiego), wypacza sens prowadzenia
przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji Zamawiający pod pozorem przetargu
nieograniczonego udzielałby zamówienia z wolnej ręki ze względu na przyczyny techniczne.
Sposób rozumienia zasady bliskości przez Odwołującego
Konsorcjum EMKA jest profesjonalistą świadczącym od lat usługi odbioru, transportu
i unieszkodliwiania odpadów medycznych zdolnym do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum EMKA od lat bierze udział w postępowaniach o
udzi
elenie zamówienia publicznego na terenie całego kraju i ma zdolności niezbędne do
należytego wykonania usługi będącej przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego
Postępowania. Zamawiający spełnia warunki udziału w Postępowaniu, jak też złożył ofertę
zgodnąz warunkami zamówienia.
Samej zasada bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach, zdaniem Odwołującego
powinna być rozumiana w sposób rozsądny, przez pryzmat woli racjonalnego ustawodawcy,
który ją wprowadził. W art. 20 ustawy o odpadach ustawodawca wskazał, że zakaźne
odpady medyczne należy unieszkodliwić w instalacji zlokalizowanej najbliżej od miejsca
wytworzenia odpadów. Sam ustawodawca nie zdefiniował, jak należy rozumieć instalację
najbliżej położoną – czy jest to instalacja położona najbliżej z uwagi na dostępne drogi,
kategorię dróg, czas dojazdu, a może odległość bezwzględną od punktu A do punktu B.
Nie sposób pominąć, że intencją ustawodawcy jest zapewnienie bezpieczeństwa dla życia
i zdrowia ludzi, zwierząt, bezpieczeństwa dla środowiska naturalnego, aby nie doszło do jego
skarżenia przez przewożone odpady medyczne.
Dokonując wykładni norm prawnych zawartych w ustawie, nie powinniśmy zapominać o
aktach wykonawczych do ustawy. W aktach wykonawczych do ustawy o odpadach
ustawodawc
a ustanowił szczegółowe zasady postępowania z odpadami medycznymi.
Ustawodawca wprowadził też maksima czasowe, w których odpady medyczne muszą zostać
unieszkodliwione. Innymi słowy, ustawodawca dla odpadów medycznych wprowadził
maksymalny
czas
na
racjonaln
e podjęcie działań mających doprowadzić do
unieszkodliwienia tych odpadów.
Stosownie do brzmienia § 11 ust. 3 rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020
r. w sprawie szczegółowych wymagań dla magazynowania odpadów (Dz. U. 2020 poz.
1742): Maga
zynowanie zakaźnych odpadów medycznych lub zakaźnych odpadów
weterynaryjnych odbywa się w temperaturze do 18°C nie dłużej niż 24 godziny lub w
temperaturze do 10°C nie dłużej niż 72 godziny. Magazynowanie zakaźnych odpadów
medycznych o kodzie 18 01 02*, o
którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 4
ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odbywa się w temperaturze do 10°C, a
czas
ich
przechowywania
nie może przekroczyć 72 godzin.
Zdaniem Odwołującego samej zasady bliskości wynikającej z ustawy o odpadach nie można
interpretować i stosować w oderwaniu od treści wydanych na jej podstawie i stanowiących
jej praktyczną realizację aktów wykonawczych. Tym samym zasada bliskości wynikająca
z ustawy o odpadach zostanie zachowana, jeżeli w czasie opisanym w treści rozporządzenia
(co do zasady w czasie maksymalnie 72 godzin, gdyż zarówno w pojazdach
transportujących odpady, jak i na magazynach, temperatura nie przekracza 10°C) dojdzie do
unieszkodliwienia odpadów medycznych. Taki czas gwarantuje zapewnienie bezpiecznego
unieszkodliwiania odpadów medycznych, co Odwołujący również w przypadku odpadów
medycznych Zamawiającego zapewni.
Dalej, Odwołujący podnosi, że na terenie województwa łódzkiego jest jedna instalacja
do unieszkodliwiania odpadów medycznych należąca do konkurenta Odwołującego, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Konsorcjum
EMKA nawet gdyby chciało unieszkodliwić odpady na terenie województwa łódzkiego nie ma
takiej obiektywnej możliwości. Można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności
przedmiotowego postępowania, że na terenie województwa łódzkiego nie ma dla
Odwołującego wolnych mocy przerobowych. Brak zaś wolnych mocy przerobowych otwiera
możliwość skorzystania z wyjątku od zasady bliskości i unieszkodliwienie odpadów w
instalacji położonej poza województwem wytworzenia odpadów.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że odpady wytworzone na terenie województwa
łódzkiego mogą być przewożone celem unieszkodliwienia na teren innego województwa –
zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości wyrażonym w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach –
gdyż, województwo łódzkie wytwarza więcej odpadów medycznych niż jest w stanie
przetworzyć instalacja należąca do Konsorcjum ECO – ABC zlokalizowana w Bełchatowie.
Jak wynika z odpowiedzi Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z dnia 2 marca
2023 r. instalacja należąca do ECO Clean Energy S.A. ma moc przerobową na poziomie
5100 Mg/rok. Natomiast z danych uzyskanych z Ministerstwa Klimatu i Środowiska wynika,
że województwo łódzkie wytworzyło odpadów z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne)
na poziomie:
→ 2020 r.: 16 162,1192 Mg.
→ 2021 r.: 21 809,2007 Mg.
Powyższe świadczy o tym, że na terenie województwa łódzkiego brak jest
wystarczających wolnych mocy przerobowych do unieszkodliwienia wszystkich odpadów
wytworzonych przez to województwo, a zatem zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości,
odpady mo
gą zostać unieszkodliwione na terenie innego województwa niż województwo
wytworzenia.
Na przeszkodzie unieszkodliwienia odpadów medycznych na terenie innego
województwa niż województwo wytworzenia nie stoją również postanowienia dyrektywy
2008/98/WE z dnia
19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre
dyrektywy (Dz. Urz. UE 22.11.2008 L 312/3, dalej „dyrektywa 2008/98/WE”). Dyrektywa
2008/98/WE została transponowana do polskiego porządku prawnego m.in. w ustawie
o odpadach. Postanowienia ustawy o odpadach nie mogą być sprzeczne, mniej korzystne
dla uczestników rynku niż postanowienia ww. dyrektywy.
Zgodnie z art. 16 dyrektywy 2008/98/WE Zasada samowystarczalności i bliskości
1. Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami
członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić́ zintegrowaną
i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku
zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzgledniającą
przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również̇ takie odpady od innych wytwórców,
z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik.
W drodze odstępstwa od rozporządzenia (WE) nr 1013/2006, aby chronić́ swoją sieć,
państwa członkowskie mogą̨ ograniczyć́ wchodzące transporty odpadów przeznaczonych
do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku,
w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego,
że krajowe odpady musiałyby być́ unieszkodliwiane lub musiałyby być́ przetwarzane w
sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie
zawiadamiaj
ą̨ Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą̨ również̇
ograniczy
ć́ wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska
określonych
w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006.
2. Sieć powinna być́ zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie
si
ę̨ samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również̇ odzysku
odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić́ stopniowe
osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub
zapotrzebowania
na specjalistyczne instalacje dl
a niektórych rodzajów odpadów.
3. Sieć powinna umożliwiać́ unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których
mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą̨
najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony
środowiska oraz zdrowia publicznego.
4.
Zasady bliskości i samowystarczalności nie oznaczają̨, że każde państwo członkowskie
musi posiadać na swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku.
Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Niezależnie
od argumentacji przywołanej powyżej, Odwołujący w tym miejscu pragnie zauważyć,
że zgodnie z orzecznictwem KIO art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie jest podstawą
do odrzucenia oferty, w której wykonawca wskazał instalację do unieszkodliwiania odpadów
na
terenie innego województwa niż to na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający. Zasada
bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach nie jest treścią SWZ (warunkiem
zamówienia). Treść SWZ to są merytoryczne postanowienia SWZ dotyczące danego
postępowania, ukształtowane przez Zamawiającego w związku z konkretnym przedmiotem
zamówienia. Autorem merytorycznej treści SWZ jest Zamawiający. Natomiast
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w treści SWZ jedynie powiela, przywołuje
postanowienia ustawy o odpad
ach (a to nie jest merytoryczna treść SWZ). Ustawa o
odpadach nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę,
który oferuje instalację do unieszkodliwiania odpadów na terenie innego województwa niż to
na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający.
Na zakończenie Odwołujący zwraca uwagę na, nie mniej istotny niż zasady uczciwej
konkurencji, aspekt finansowy, w szczególności w kontekście zasad wynikających z art. 44
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634
z późn. zm.). Cena zaoferowana przez Odwołującego jest o:
→ 6 088 410,50 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do kwoty
na sfinansowanie zamówienia (oszczędności na poziomie 23,63%);
→ 5 483 915 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez
Konsorcjum ECO
– ABC (oszczędności na poziomie 21,8%).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
W dniu
30 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po st
ronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
oraz ECO CLEAN ENERGY S.A.
(Konsorcjant)
ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwani dalej „Przystępującym”, wnosząc
o od
dalenie odwołania.
W dniu
5 kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes
w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie
zamówienia.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (Lider
Konsorcjum) oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant)
z siedzibą w Bełchatowie
w charakterze Uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzut podniesiony w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności,
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest
zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej „SWZ”), Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Ustawodawca
zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi
w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, sposobu i warunków realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia.
W
ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach
zamówienia.
Analiza
treści warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz oferty
Odwołującego nie potwierdziła zasadności zarzutu.
Należy częściowo zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie przewidywał
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ z uwagi na zaoferowanie unieszkodliwienia
zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego województwa niż województwo łódzkie.
Jednakże, Zamawiający powołując się na ustawę o odpadach, w szczególności art. 20,
dopuścił możliwość odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej obszaru unieszkodliwienia
zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia, pod
warunkiem zaistnienia okoliczności uzasadniających dopuszczenie tych odstępstw.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie określił żadnych
warunków zamówienia odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, które stanowiłyby że odpady medyczne odebrane od
Zamawiającego mają zostać poddane i unieszkodliwione tylko i wyłącznie na terenie
województwa łódzkiego - rozumianego jako obszar wytworzenia odpadów.
W
treści SWZ w Rozdziale III – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, w pkt 5 Zamawiający
ustanowił wymóg: Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie
w przystosowanej do tego spa
larni zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.
(t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699).
W Rozdziale XV
– „Kryteria Oceny Ofert i Sposób Oceny Ofert” Zamawiający określił,
że dokona oceny ofert uwzględniając przepisy prawa, w tym art. 20 ustawy o odpadach.
Treść SWZ wskazuje że Zamawiający oczekiwał realizacji usługi z poszanowaniem
art. 20 ustawy o odpadach
(zasady bliskości), co zostało również wyrażone w ustanowionym
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej .
Na mocy art. 20 ust. 3 ww.
ustawy wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych na terenie województwa ich
wytwarzania, chyba że zgodnie z art. 20 ust. 5 i 6 ww. ustawy zaistnieją okoliczności
uzasadniające zastosowanie odstępstw od ww. zasady. Zamawiający poprzez przywołanie
przepisów
ww. ustawy
, w szczególności art. 20 wprowadził do warunków zamówienia zasady
wynikającą z tej ustawy.
Izba podziela stan
owisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,
zgodnie z którym: Przepis art. 20 ust 1 i 2 ustawy o odpadach, formułujący zasadę bliskości,
opartą o reguły hierarchii sposobów postępowania z odpadami, jest wystarczająco
precyzyjny i nie
budzi wątpliwości interpretacyjnych. Reguła ogólna nakazuje unieszkodliwiać
odpady
w miejscu ich powstania. W stosunku do odpadów medycznych ustalono wyjątek od zasady
ogólnej, a mianowicie ustalono zasadę przetwarzania ich w obrębie obszaru województwa,
w
którym
zostały
wytworzone,
to
znaczy
jeżeli
jest
możliwość
utylizacji
odpadów medycznych na terenie województwa, w którym zostały wytworzone, należy
je utylizować w instalacji położonej na terenie tego województwa. Dopiero gdy na terenie
tego województwa brak jest instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych lub gdy
istniejące instalacje nie mają wolnych miejsc przerobowych, można te odpady
przemieszczać
do najbliżej położonej instalacji.
Podkreślenia wymaga, że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja
do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych, dlatego zgodnie z regułą wyrażoną
w art. 20 ust. 3 pkt 2)
ustawy o odpadach, zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne winny
być unieszkodliwiane w instalacji znajdującej się na terenie województwa ich wytworzenia.
W przedmiotowym postępowaniu będzie to województwo łódzkie.
Z pisma z dnia 7 marca 2023 roku otrzymanego od Wojewódzkiego Inspektoratu
Ochrony Środowiska, Zamawiający pozyskał informacje o mocach przerobowych
określonych pozwoleniem zintegrowanym dla instalacji do unieszkodliwiania odpadów
medycznych zlokalizowanej w Bełchatowie (woj. łódzkie). Z treści pisma wynika, że moce
przerobowe
ww. instalacji pozwalają na przetworzenie strumienia odpadów medycznych objętych
przedmiotem zamówienia.
W postępowaniu została złożona oferta, w treści której wykonawca zaoferował
unieszkodliwieni
e zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa łódzkiego,
składając wymagane przez Zamawiającego oświadczenie, zgodnie z którym wskazana
w ofercie instalacja posiada wolne moce przerobowe.
Odwołujący zaoferował
unieszkodliwienie odpadów będących przedmiotem zamówienia na terenie innego
województwa, niż województwo łódzkie (miejsce ich wytworzenia) nie wykazując, że
zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstwa od zasady określonej w art.
20 ustawy o odpadach (zasady bliskości).
Wobec powyższego, w ocenie Izby uprawniony był wniosek Zamawiającego, dotyczący tego,
że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów
posiadająca wolne moce przerobowe, a zatem nie zaistniały przesłanki stanowiące wyjątek
od wyrażonego w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazu przewozu odpadów medycznych
poza województwo ich wytwarzania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1
pkt 5 Pzp było zasadne, bowiem treść oferty Odwołującego oferującego
unieszkodliwienia odpadów na terenie województwa kujawsko-pomorskiego pozostawała
w sprzeczności z postanowieniami SWZ, a realizacja zamówienia w zaoferowanej instalacji
odbywałaby się z naruszeniem przepisów ostawy o odpadach.
Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób niezasadny interpretuje uzasadnienie faktyczne
odrzucenia jego oferty, bowiem oferta ta nie
została odrzucona z uwagi na brak
zaoferowania unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa
łódzkiego, lecz dlatego, że nie zaistniały okoliczności uzasadniające możliwość odstępstwa
od zasady ogólnej, pozwalającej na unieszkodliwienie odpadów poza obszarem
województwa, w którym zostały one wytworzone.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne.
W świetle powyższego Odwołujący oferując unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
medycznych poza obszarem
województwem, na którym zostały one wytworzone, winien
udowodnić, że zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo od zasady ogólnej
polegającej na zakazie unieszkodliwiania tych odpadów poza obszarem województwa
ich wytworzenia.
Odwołujący nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, natomiast konstrukcję zarzutu
opiera na stwierdzeniu, że skoro jedyna instalacja do unieszkodliwiania odpadów
medycznych znajdująca się na terenie województwa łódzkiego została wskazana w ofercie
wykonawcy konkurencyjnego i zosta
ła przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza
w tym post
ępowaniu, to można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności przedmiotowego
postępowania, że na terenie województwa łódzkiego nie ma dla Odwołującego wolnych
mocy przerobowych.
Zdaniem Izby, t
ak przedstawiona argumentacja nie jest wystarczająca dla
wypełnienia ciążącego na Odwołującym obowiązku dowodowym, wynikającego z art. 534
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się wyłącznie na własne, niczym nie poparte
przypuszczenia,
co do tego, że ww. instalacja nie ma dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych.
Ta okoliczność jako istotna dla realizacji przedmiotowego zamówienia, uzasadniająca
możliwość skorzystania z wyjątku od zasady ogólnej wynikającej z ustawy o odpadach,
winna
zostać wykazana przez Odwołującego dowodem, a nie jedynie sygnalizowana jako
przypuszczenie.
Co istotne dla sprawy, Przystępujący podczas rozprawy podniósł, że Odwołujący nigdy
nawet nie kierował zapytania do dzierżawcy instalacji (konsorcjanta Przystępującego ECO
Clean Energy S.A.
z siedzibą w Bełchatowie), czy miałby hipotetyczną możliwość utylizacji
odpadów w instalacji w Bełchatowie.
Powyższe, w Ocenie Izby nie stanowi podstawy potwierdzającej brak dla
Odwołującego wolnych mocy przerobowych w instalacji w Bełchatowie.
Odwołujący nie wykazał również, że instalacja w Bełchatowie nie posiada wolnych
mocy przerobowych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
wskaz
ał, że na terenie województwa łódzkiego brak jest wystarczających mocy
przerobowych
do uni
eszkodliwienia wszystkich odpadów wytworzonych przez to województwo, bowiem
instalacja w Bełchatowie ma moc przerobową na poziomie 5 100 Mg/rok (odpowiedź z
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z dnia 2 marca 2023 r) a z danych
uzyskanych
z Minis
terstwa Klimatu i Środowiska wynika, że województwo łódzkie wytworzyło odpady
z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne) na poziomie: w 2020 r
– 16 162,1192 MG,
a w 2021 r.
– 21 809,2007 Mg. Powyższe według Odwołującego uzasadnia możliwość
unieszkodliwienia odpadów na terenie innego województwa niż województwo ich
wytwarzania.
Odwołujący pomija jednak istotną okoliczność, iż powyższe wielkości obejmują również
odpady inne niż zakaźne odpady medyczne, co do których nie ma zastosowania zasada
bliskości wynikająca z ustawy o odpadach, tzn. że mogą być one unieszkodliwione
na obszarze innego województwo niż miejsce ich wytwarzania. Ponadto okoliczność,
że na terenie województwa łódzkiego została wytworzona ww. ilość odpadów nie oznacza,
że instalacja w Bełchatowie nie ma wolnych mocy przerobowych. Odwołujący nie wykazał
bowiem
, że zostały one wyczerpane. Natomiast, z załączonych przez Przystępującego
Sprawozdań o wytwarzanych odpadach i o gospodarowaniu odpadami za rok 2020 i 2021
wynika,
że łączna masa unieszkodliwionych odpadów nie przekroczyła dopuszczonych mocy
przerobowych.
Łącznie z ofertą, Przystępujący złożył oświadczenie, że instalacja
unieszkodliwiania odpadów medycznych znajdująca się w Bełchatowie, wskazana jako
miejsce utylizacji odpadów będących przedmiotem zamówienia, posiada wolne moce
przerobowe.
Przystępujący złożył również na wezwanie Zamawiającego Decyzję Wojewody
Łódzkiego w sprawie pozwolenia zintegrowanego, ustalającą średnioroczną ilość odpadów
poddanych unieszkodliwieniu w wielkości 5 100 Mg.
Powyższe okoliczności, jednoznacznie wskazują, że Odwołujący nie wykazał,
że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie nie ma wolnych mocy przerobowych,
oraz że nie ma wolnych mocy przerobowych dla Odwołującego, co uzasadniałoby możliwość
odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej unieszkodliwiania odpadów.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym: o tym, że nie
spełnia on warunków zamówienia mógł się dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy
poznał konkurencję. Do momentu składania ofert mógł w sposób uprawniony przyjąć, że
jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.
Nie można pominąć okoliczności, że Odwołujący miał wiedzę, że na terenie województwa
łódzkiego znajduje się instalacja do utylizacji zakaźnych odpadów medycznych. Zatem
zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach, aby zaoferować unieszkodliwienie odpadów na terenie
innego województwa niż obszar ich wytwarzania, musiały zaistnieć okoliczności
uzasadniające odstępstwo od zakazu ich utylizacji poza obszarem województwa ich
wytworzenia. G
dyby Odwołujący skierował do dzierżawcy instalacji w Bełchatowie zapytanie
co
do
wolnych
dla niego mocy przerobowych, miałby wiedzę, czy wobec niego zaistniały okoliczności
uzasadniające odstępstwo od zasady ogólnej dotyczącej. Odwołujący tego nie uczynił, nawet
nie podjął próby uprawdopodobnienia, że takie okoliczności zaistniały. Odwołujący również
nie mógł wiedzieć, czy wykonawca będący dzierżawcą ww. instalacji będzie ubiegał
się o przedmiotowe zamówienie i zaoferuje realizację zamówienia w ramach tej instalacji.
Wobec powyższego Odwołujący nie może skutecznie twierdzić, że w chwili składania ofert
jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia.
W treści odwołania, sam Odwołujący prezentuje się jako profesjonalista świadczący
od lat usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, zdolny
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, uczestniczący w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych na terenie całego kraju, posiadający zdolności niezbędne
do należytego wykonania usługi będącej przedmiotem analizowanego prowadzonego.
Trudno
zatem dać wiarę argumentacji Odwołującego, że do chwili składania ofert był
upr
awniony aby przyjąć, że spełnia warunki zamówienia. Jako profesjonalista w danej branż,
nie
może
w sposób uprawniony wykazywać, że nie zrozumiał na czym polega zasada bliskości
wynikająca z ustawy o odpadach.
W ocenie Izby, z treści oferty Odwołującego nie wynikały okoliczności uzasadniające
odstępstwo od ogólnej zasady unieszkodliwienia odpadów. Zatem twierdzenie, że dopiero
po otwarciu ofert dowiedział się że nie spełnia warunków zamówienia jest bezpodstawne,
skoro tych warunków nie spełniał już w chwili składania ofert i musiał mieć tego świadomość,
ponieważ nie był w stanie wykazać, że zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo
od zasady bliskości.
Nie można się również zgodzić, że Zamawiający kreuje rzekome warunki zamówienia
po upływie terminu składania ofert, skoro wynikały one z postanowień SWZ.
W tym kontekście niezasadne są również argumenty dotyczące naruszenia przepisów
rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dla magazynowania odpadów, które nie ma zastosowania do utylizacji zakaźnych
odpadów medycznych, lecz do ich magazynowania.
Odnosząc się do wyjaśnienia treści SWZ i odpowiedzi na pytanie Zamawiającego co
do sposobu rozumienia zasady bliskości, warunków udziału w postępowaniu, wymaganych
dokumentów, jak też do wszystkich zarzutów Odwołującego dotyczących postanowień SWZ,
jako chaotycznych, Izba wskazuje, że zostały one podniesione z uchybieniem terminu na ich
wniesienie. Wobec powyższego – jako spóźnione, nie podlegają rozpoznaniu.
Podsumowując, Odwołujący nie wykazał, że zapewnia wykonanie usługi
unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach, co stanowiło warunek
zamówienia.
W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Z uwagi na
powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
\
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a
96-
300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy
ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 816/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn.:
„Usługa odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych
Uczestników Grupy Zakupowej – numer sprawy: ZP1/ZG/23”, dalej jako “Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 8 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 028-082110.
Postępowanie prowadzone jest
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 24 marca 2023 roku do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm w
składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie (Lider Konsorcjum)
oraz
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy zwanych dalej
„Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego, pomimo braku ziszczenia się przesłanek do odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty z dnia 14 marca 2023 r. na mocy, której jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum firm w składzie ECO
– ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 oraz ECO Clean
Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 (dalej „Konsorcjum ECO
– ABC”),
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny ofert,
4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która jest ważna (w tym spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia
2012
r.
o odpadach, tj. Dz. U. z 2022 r. poz.
699 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz
zgodna z SWZ.
Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako
niezgodną z warunkami zamówienia i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Konsorcjum ECO - ABC.
Na skutek niniejszego,
Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał
złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie
osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, należy
uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w bezpośredniej
szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści ekonomicznych
w przypadku jego uwzględnienia. W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1
ustawy Pzp przesłanki materialno-prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj.
1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia (jego oferta jest ważna, zgodna
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, warunkami zamówienia opisanymi
w SWZ, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, ponadto
Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz
ustawy o odpadach przez Zamawiającego) oraz
2) poniósł szkodę w wyniku odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej przez
Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC zamiast oferty
Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego zysku.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych
od 12 uczestników Grupy Zakupowej. W załączniku nr 6 i 7 do SWZ Zamawiający
doprecyzował rodzaje i ilości odpadów medycznych podlegających odbiorowi
i unieszkodliwieniu, jak również miejsca odbioru tychże odpadów. Jak wynika z odpowiedzi
na pytanie nr 7 do SWZ (pismo Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.) Zamawiający
oczekuje odebrania odpadów z ok. 70 placówek zlokalizowanych na terenie całego
województwa łódzkiego (m.in. Łódź, Zgierz, Piotrków Trybunalski, Sieradz, Kutno, Łowicz,
Bełchatów, Skierniewice, Warta, Łask, Pabianice, Krośniewice).
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Zamawiający odrzucił dwie oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ich treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Oferta Odwołującego została odrzucona ponieważ – zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego – pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SWZ
w związku z tym, że Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów odebranych
od Zamawiającego na terenie województwa kujawsko-pomorskiego.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, uważa je za nieuprawnione.
Zamawiając może odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp tylko i wyłącznie w sytuacji, w której w treści SWZ określi
jednoznaczne, niebudzące wątpliwości warunki zamówienia, z którymi oferta złożona przez
wykonawcę jest niezgodna. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp
-
należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił żadnych warunków zamówienia
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, które stanowiłyby, że odpady medyczne odebrane
od Zamawiającego mają zostać poddane unieszkodliwieniu tylko i wyłącznie na terenie
województwa łódzkiego (abstrahując już od tego czy takie postanowienie byłoby zgodne
z powszechnie obowiązującymi przepisami). Żaden warunek zamówienia opisany w treści
SWZ nie przewiduje odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ z uwagi na
zaoferowanie unieszkodliwia
nia zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego
województwa
niż województwo łódzkie. Wobec tego nie można w przedmiotowym stanie faktycznym
mówić o niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia.
Warunki zamówienia mające świadczyć o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia zostały wykreowane przez Zamawiającego na potrzeby odrzucenia
oferty Odwołującego (jak również oferty złożonej przez drugiego wykonawcę). Co więcej,
warunki zamówienia w postępowaniu i podstawy odrzucenia oferty muszą być jasno i
precyzyjnie określone w dokumentacji postępowania od samego początku, od momentu
ogłoszenia postępowania. Muszą być one bezwzględnie obowiązujące, klarowne dla
każdego potencjalnego wykonawcy. Tak aby wykonawca po zapoznaniu się z treścią SWZ
mógł zdecydować, czy spełnia warunki zamówienia czy też nie i czy w takiej sytuacji bierze
czy też nie bierze udziału w postępowaniu. Warunki zamówienia i w konsekwencji podstawy
odrzucenia oferty nie mogą mieć charakteru względnego i kształtować się w toku
prowadzonego postępowania, a wręcz de facto po terminie składania ofert, jak w niniejszym
stanie faktycznym. W
zaistniałych w niniejszym Postępowaniu okolicznościach, o tym czy
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu zdecydowała konkurencja czyli inni wykonawcy,
który złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu. Przyjmując podejście prezentowane przez
Zamawiającego, Odwołujący o tym, że „nie spełnia warunków zamówienia” mógł
się dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy poznał konkurencję. Do momentu składania
ofert mógł w sposób uprawniony przyjąć, że jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia. Hipotetycznie, gdyby Odwołujący jako jedyny złożył ofertę w Postępowaniu, nie
zostałaby
ona odrzucona jako niezgod
na z warunkami zamówienia, bo Zamawiający nie miałby z kim
oferty Odwołującego porównać. Tym samym taki niepewny, względny, zmienny stan rzecz
jest niedopuszczalny i wypaczający uczciwą i równą konkurencję. O zgodności
lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może decydować grono wykonawców
ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. O zgodności lub niezgodności oferty
z treścią warunków zamówienia mogą decydować wyłącznie postanowienia SWZ opisane
przez Zamawiającego – postanowienia jednoznaczne, równe i konsekwentnie stosowane
wobec wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert.
Dokonując
analizy
czynności
podejmowanych
przez
Zamawiającego w
Postępowaniu, Odwołujący odnosi wrażenie, że Zamawiający po otrzymaniu ofert w
Postępowaniu, zaczął „szukać” w treści SWZ postanowień zawierających rzekome warunki
zamówienia mające świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z treścią
SWZ.
Doskonale
to widać w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 marca 2023 r.
zawierającej podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego przywołał następujące rzekome
warunki zamówienia wyrażone w pkt III.5, III.12, V.2.5b oraz pkt XV SWZ. W ocenie
Odwołującego żaden z tych punktów SWZ nie jest warunkiem zamówienia, uprawniającym
Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp.
Pkt III.5 SWZ
Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie w przystosowanej
do tego spalarni zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U.
z 2022r.,
poz. 699). Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
unieszkodliwiania
odpadów zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Klimatu
i Środowiska z dnia 26. 11. 2021r. w sprawie unieszkodliwiania oraz magazynowania
odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych (Dz. U. 2021 poz. 2245).
W punkcie tym Zamawiający przywołał powszechnie obowiązujące akty prawne.
W postanowieniu tym nie zostało wskazane, że Zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez
wykonawcę, który zaoferuje unieszkodliwianie odpadów medycznych odebranych
od Zamawiającego na terenie innego województwa niż województwo ich wytworzenia.
Pkt III.12 SWZ
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych rozumianych jako pakiet nr 1,
pakiet nr 2 i pakiet nr 3 w załączniku nr 6 do SWZ. Złożenie oferty w danym pakiecie jest
równoznaczne z obowiązkiem zapewnienia wykonania usługi w sposób zgodny z ustawą
z dni
a 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699), oraz niniejszą SWZ
dla każdego z Zamawiających w nim wskazanych.
Zamawiający wskazał, że można składać oferty częściowe, jak też przywołał powszechnie
obowiązujący akt prawny.
Pkt V.2.5b SWZ
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, jeżeli: dysponuje lub będzie dysponował instalacją do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach, w szczególności określoną w Rozdziale 3 tej ustawy zasadą bliskości.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niezgodność
z warunkami zamówienia, przywołuje warunek udziału w Postępowaniu. Warto przy tym
zauważyć, że Zamawiający miesza instytucje – warunki przedmiotowe i warunki podmiotowe
– próbując wykreować, po upływie terminu składania ofert, podstawę (warunek zamówienia)
do odrzucenia oferty Odwołującego.
Pkt XV SWZ
Zamawiający dokona oceny ofert uwzględniając obowiązujące przepisy prawa, w tym
art. 20 ustawy o odpadach. Poszczególnym ofertom zostanie przyznana ocena
punktowa przy uwzględnieniu następujących kryteriów, w następujący sposób:
Cena (koszt) - 60%;
Czas reak
cji w przypadku zlecenia wykonania usługi interwencyjnej – 40%;
Razem
– 100%.
Oferty będą oceniane metodą punktową w skali 100-punktowej przez komisję
przetargową.
Przedmiotowy punkt SWZ stanowi, że Zamawiający dokona oceny ofert zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz w oparciu o dwa kryteria oceny ofert. Należy odnotować,
że nie może być uznane za prawidłowo sformułowany warunek zamówienia przywołanie
przepisów prawa, które – niezależnie od woli Zamawiającego wyrażonej w SWZ – i tak
obowiązują. Przyjmując podejście prezentowane przez Zamawiającego, szeregiem
„warunków zamówienia”, uprawniających go do odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców, są przepisy Kodeksu Cywilnego czy Kodeksu Karnego.
Jednocześnie takie podejście zaprzeczałoby woli racjonalnego ustawodawcy, który w art.
226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewidział odrębną, dedykowaną sankcję odrzucenia oferty,
celowo zawężając jej stosowanie do kwalifikowanych przypadków, tj. takich, w których
występuje nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów. Reasumując, nie można
uznawać
za prawidłowo postawiony warunek zamówienia przywołania w treści SWZ przepisów prawa
powszechnie obowiązujących, gdyż takie podejście prowadziłoby do nadużywania przez
Zamawiającego stosowania mającego charakter sankcyjny art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Właśnie z takim nadużyciem mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Jak wynika z treści przywołanych powyżej postanowień, wskazanych przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, ani jedno z przytoczonych
postanowień SWZ nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który
zaoferował unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa kujawsko – pomorskiego czy
na terenie innych województw. Wykonawca ma wyłącznie wykonać usługę odbioru
i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym m.in. ustawą
o odpadach, co Odwołujący zapewnia. Tym samym nie ma w treści SWZ warunku
zamówienia uprawniającego Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący chce konkurować w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem zasad
uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, na zasadach znanych wszystkim wykonawcom.
Działanie Zamawiającego, polegające na kreowaniu rzekomych warunków zamówienia
po upływie terminu składania ofert, Odwołującemu cel ten uniemożliwia.
W tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać, że ani ustawa Pzp ani ustawa o odpadach nie
przewiduje skutku odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, który zaoferował
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych poza województwem ich wytworzenia.
Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że Zamawiający bardzo chaotycznie skonstruował SWZ,
m.in. myląc warunki zamówienia (strona przedmiotowa Postępowania) z warunkami udziału
w Postępowaniu (strona podmiotowa). W treści uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, Zamawiający – kreując podstawę (warunek zamówienia) do odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego – wskazał pkt V.2.5b SWZ. W punkcie tym Zamawiający
opisał podmiotowe warunki udziału w Postępowaniu odnoszące się do zdolności technicznej
lub
zawodowej. Co ciekawe, Zamawiający nie zażądał żadnego podmiotowego środka
dowodowego na potwierdzenie spełniania powyższego warunku podmiotowego (pkt VII ust.
2 SWZ). Jednocześnie Zamawiający w pkt VII ppkt 1.4. SWZ wskazał, że wraz z ofertą
wykonawcy mają złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia
wykonawcy dotyczącego instalacji unieszkodliwiania odpadów – wg załącznika nr 4 do SWZ
– niemniej ani z treści SWZ, ani z treści załącznika nr 4 do SWZ, nie wynika na
potwierdzenie spełniania którego z warunków zamówienia taki przedmiotowy środek
dowodowy jest składany (o czym będzie mowa również w dalszej części odwołania).
Niniejsze potwierdza, że Zamawiający bardzo chaotycznie skonstruował SWZ, myląc szereg
stosowanych w trakcie postępowania rozwiązań z ustawy Pzp. Jednocześnie
konsekwencjami takiego chaosu w SWZ Zamawiający obarcza Odwołującego, odrzucając w
sposób nieuprawniony jego ofertę.
Potwierdzeniem chaosu decyzyjnego Zamawiający jest również niekonsekwentne
podejmowane przez Zamawiającego czynności w Postępowaniu. Zamawiający zdaje się nie
wiedzieć co ma robić, jakie czynności powinien podjąć, czy wybrać ofertę Odwołującego
czy też odrzucić ją. Zamawiający najpierw wezwał Odwołującego do wyjaśnień ceny
wyznaczając mu termin na dzień 10 marca 2023 r., a cztery dni później, po otrzymaniu
obszernych wyjaśnień wraz dowodami, odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako
niezgod
ną z SWZ z uwagi na zaoferowane miejsce unieszkodliwiania odpadów (znane
Zamawiającemu od momentu otwarcia ofert). Czynność wezwania do wyjaśnień ceny
świadczy o tym, że Zamawiający planował wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez Odwołującego. Gdyby Zamawiający od początku był przekonany, że oferta złożona
przez
Odwołującego podlega odrzuceniu, nie powinien wzywać Odwołującego do wyjaśnień
ceny
w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Sposób rozumienia zasady bliskości przez Zamawiającego
Na podstawie czynności podejmowanych w Postępowaniu przez Zamawiającego można
wywieść wniosek, że Zamawiający rozumie zasadę bliskości w różny sposób w zależności
od okoliczności – raz jako zlokalizowanie instalacji na terenie województwa łódzkiego,
a
w drugim przypadku jako instalację położoną po prostu bliżej od miejsca wytworzenia
odpadów.
Po pierwsze Zamawiający zdaje się rozumieć zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy
o odpadach jako zaoferowanie instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej
na terenie województwa łódzkiego. Taki wniosek należy wywieść z pisma Zamawiającego
z dnia 14 marca 2023 r. zawierającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
i Konsorcjum Remondis, gdzie Zamawiający wskazał, że „(…) treść ofert wykonawców,
którzy zaoferowali unieszkodliwianie odpadów w województwach kujawsko – pomorskim,
oraz małopolskim i podkarpackim pozostaje w sprzeczności z ww. postanowieniami SWZ,
a realizacja zamówienia w którejkolwiek z zaoferowanych w nich instalacji odbywałaby
się z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach”.
Wyżej przywołane stanowisko Zamawiającego nie znajduje zaś żadnej podstawy prawnej
czy to w treści SWZ czy też ustawy o odpadach. We wskazanych dokumentach nie ma
mowy
o tym, że zaoferowanie unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa
kujawsko-
pomorskiego jest niezgodne z SWZ (z którym konkretnie postanowieniem, gdyż
nie z żadnym z przywołanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 14 marca 2023 r.),
podobnego
skutku odrzucenia oferty (jak również jej nieważności) nie przewiduje ustawa o
odpadach.
Po drugie, Odwołujący w tym miejscu pragnie przywołać pytanie i odpowiedź
Zamawiającego do treści SWZ odnoszące się do sposobu liczenia odległości w ramach
zasady
bli
skości.
W związku z tym, że świadczenie usługi odbioru i unieszkodliwiania odpadów w ramach
przedmiotowego Postępowania ma charakter niestandardowy, dotyczy ponad 70 placówek
zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, jak widać wykonawcy mieli
wątpliwości w jaki sposób należy rozumieć zasadę bliskości. Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi:
Tym samym Zamawiający wskazał, że będzie porównywał oferty złożone przez wykonawców
w zakresie tego, który po prostu zaoferował instalację położoną bliżej!
Co więcej, Zamawiający wymagał, aby instalacja zaoferowana przez wykonawcę była
zlokalizowana bliżej w stosunku do każdego z miejsc wytwarzania odpadów objętych danym
pakietem, co jest przy tej specyfice przedmiotu zamówienia niemożliwe.
Powyższe rozwiązanie, będące quasi-kryterium jakościowym oceny ofert, jest kolejnym
rozwiązaniem nieznanym ustawie Pzp. „Quasi”, ponieważ zastosowanie go doprowadziło
Zamawiającego nie do przyznania innym ofertom mniejszej liczby punktów, ale do sytuacji,
w której oferty wszystkich wykonawców, poza tą wybraną jako najkorzystniejsza, podlegają
odrzuceniu. Jeśli wolą Zamawiającego było sformułowanie jakościowego kryterium oceny
ofert powinien prawidłowo je opisać w treści SWZ. Zamawiający stosuje więc relatywizm
a nie obiektywizm. Relatywizm polega na tym, że o tym czy oferta podlega odrzuceniu
czy nie, decydują nie jednoznaczne postanowienia SWZ, ale treść innych ofert złożonych
w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że ze względu na istnienie ponad 70 lokalizacji
odbioru odpadów, zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, nie jest
możliwe takie „blokowe” rozumienie zasady bliskości, jak to zaprezentował Zamawiający w
odpowiedzi
na pytanie nr 5 do SWZ. Odwołujący wskazuje przykładowo, że w stosunku do
jednego
z miejsc wytwarzania odpadów w ramach niniejszego Postępowania, tj. Krośniewic
zaoferował instalację zlokalizowaną bliżej niż Konsorcjum ECO – ABC.
Otóż odległość od Krośniewic do Bydgoszczy (instalacja Odwołującego) to 141 km.
Natomiast odległość od Krośniewic do Bełchatowa (instalacja Konsorcjum ECO – ABC) to
142 km.
Tym samym interpretując w sposób radykalny - jak próbuje to uczynić Zamawiający - zasadę
bliskości, oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC powinna podlegać odrzuceniu, gdyż
nie zaoferował ten wykonawca w stosunku do ww. lokalizacji instalacji położonej najbliżej.
Niezależnie od powyższego, warto odnotować fakt, że bliżej miejsca wytwarzania odpadów
niż instalacja do przetwarzania odpadów Konsorcjum ECO – ABC w Bełchatowie znajduje
się chociażby instalacja w Koninie (dotyczy to np. takich punktów odbioru odpadów jak:
Łęczyca, Krośniewice, Kutno czy Żychlin) lub w Płocku (dotyczy to np. punktu odbioru
odpadów w Kutnie).
Mając na uwadze fakt, że odbiór odpadów odbywać się będzie w ponad 70 lokalizacjach,
zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, nie sposób obronić takiego
sposobu rozumienia zasady bliskości, jak to prezentuje Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach treści SWZ.
Z powyższej odpowiedzi na pytanie nr 5 do SWZ wynika, że Zamawiający odległość miejsca
wytworzenia odpadów od instalacji rozumiał de facto jak kryterium oceny ofert, którego
jednak nie zawarł w treści SWZ. Zamawiający sam wskazał, że będzie porównywał oferty w
zakresie blis
kości miejsca wytwarzania odpadów od miejsca ich unieszkodliwiania.
Porównanie ofert może mieć miejsce wyłącznie w przypadku kryterium oceny ofert, co jest
wówczas działaniem uprawnionym. Wykonawcy otrzymują stosowną liczbę punktów.
Natomiast
nieuprawnionym
i bezpodstawnym są działania jakie podjął Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu,
tj. bez
żadnej podstawy wynikającej z treści SWZ, porównał oferty złożone w Postępowaniu
i odrzucił (!) oferty wykonawców, którzy zaoferowali instalacje zlokalizowane dalej niż jeden
z wykonawców. Takie działanie Zamawiającego urąga podstawowym standardom
prowadzenia Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wypacza cel prowadzenia
w trybie przetargu nieograniczonego (w praktyce prowadzi do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki).
Odwołujący podkreśla, że w odpowiedzi na pytanie nr 5 ani w żadnym innym warunku
zamówienia opisanym w treści SWZ Zamawiający nie wskazał, że odrzuci oferty złożone
przez
Wykonawców, którzy zaoferowali unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych
w instalacjach zlokalizowanych dalej niż jeden z wykonawców czy też na terenie innego
województwa niż województwo łódzkie.
Treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego zawarta w piśmie
Zamawiającego z dnia 14 marca 2023 r. jest swobodną twórczością Zamawiającego
stworzoną na potrzebę chwili, bez żadnego oparcia w treści SWZ.
Odwołujący – z daleko idącej ostrożności, gdyż postanowienie to nie zostało przywołane
przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
-
zauważa, że wykonawcy byli stosownie do pkt VII 1.4. SWZ zobowiązani przedłożyć
wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy dotyczące instalacji unieszkodliwiania odpadów –
wg załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający dokument ten nazwał przedmiotowym środkiem
dowodowym. Stosownie do brzmienia art. 105 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę. Art. 106 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że Zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków
dowodowych
na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne
do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki
dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zamawiający w treści SWZ po pierwsze nie opisał jakie wymagania, cechy, kryteria, miało
potwierdzać oświadczenie wg załącznika nr 4 do SWZ. Być może Zamawiający planował
z bliskości instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych uczynić kryterium oceny
ofert. Wówczas mógłby porównywać oferty między sobą (a nie odrzucać) i na potwierdzenie
kryterium o
ceny ofert żądać przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Po drugie
– patrząc na treść oświadczenia wg załącznika nr 4 do SWZ – należy stwierdzić, że
dotyczyło ono wyłącznie wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów (adres), podstawy
dysponowania
zakładem utylizacji oraz oświadczenia o posiadaniu wolnych mocy
przerobowych umożliwiających zrealizowanie zamówienia. Zamawiający nie żądał
wykazania „bliskości” – odległości instalacji unieszkodliwiającej odpady od miejsca ich
wytworzenia (Odwołujący przypomina, że jest ich ponad 70). W związku z tym, załącznik nr 4
do
SWZ
nie może być traktowany jako ustawowy przedmiotowy środek dowodowy, gdyż nie ma jego
ww. cech. Dokument ten ma więc charakter wyłącznie informacyjny.
Dodatkowo, jeżeli Zamawiający przez zasadę bliskości rozumiał unieszkodliwienie odpadów
na terenie województwa wytworzenia odpadów, czyli na terenie województwa łódzkiego,
gdzie jest zlokalizowana jedna instalacja do unieszkodliwiania odpadów (należąca do
Konsorcjum ECO
– ABC), co jest faktem powszechnie znanym w branży, pojawia się pytanie
o zasadność prowadzenia postępowania otwartego. Zamawiający prowadząc postępowanie
w trybie
przetargu nieograniczonego musi zakładać otrzymanie co najmniej dwóch ważnych
ofert, złożonych przez niezależnych od siebie wykonawców. Natomiast sytuacja, w której
możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego uzależniona jest od tego, czy jego
rywal w tym samym postępowaniu udostępni mu instalację do przetwarzania odpadów
(jedyną zlokalizowaną na terenie województwa łódzkiego), wypacza sens prowadzenia
przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji Zamawiający pod pozorem przetargu
nieograniczonego udzielałby zamówienia z wolnej ręki ze względu na przyczyny techniczne.
Sposób rozumienia zasady bliskości przez Odwołującego
Konsorcjum EMKA jest profesjonalistą świadczącym od lat usługi odbioru, transportu
i unieszkodliwiania odpadów medycznych zdolnym do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum EMKA od lat bierze udział w postępowaniach o
udzi
elenie zamówienia publicznego na terenie całego kraju i ma zdolności niezbędne do
należytego wykonania usługi będącej przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego
Postępowania. Zamawiający spełnia warunki udziału w Postępowaniu, jak też złożył ofertę
zgodnąz warunkami zamówienia.
Samej zasada bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach, zdaniem Odwołującego
powinna być rozumiana w sposób rozsądny, przez pryzmat woli racjonalnego ustawodawcy,
który ją wprowadził. W art. 20 ustawy o odpadach ustawodawca wskazał, że zakaźne
odpady medyczne należy unieszkodliwić w instalacji zlokalizowanej najbliżej od miejsca
wytworzenia odpadów. Sam ustawodawca nie zdefiniował, jak należy rozumieć instalację
najbliżej położoną – czy jest to instalacja położona najbliżej z uwagi na dostępne drogi,
kategorię dróg, czas dojazdu, a może odległość bezwzględną od punktu A do punktu B.
Nie sposób pominąć, że intencją ustawodawcy jest zapewnienie bezpieczeństwa dla życia
i zdrowia ludzi, zwierząt, bezpieczeństwa dla środowiska naturalnego, aby nie doszło do jego
skarżenia przez przewożone odpady medyczne.
Dokonując wykładni norm prawnych zawartych w ustawie, nie powinniśmy zapominać o
aktach wykonawczych do ustawy. W aktach wykonawczych do ustawy o odpadach
ustawodawc
a ustanowił szczegółowe zasady postępowania z odpadami medycznymi.
Ustawodawca wprowadził też maksima czasowe, w których odpady medyczne muszą zostać
unieszkodliwione. Innymi słowy, ustawodawca dla odpadów medycznych wprowadził
maksymalny
czas
na
racjonaln
e podjęcie działań mających doprowadzić do
unieszkodliwienia tych odpadów.
Stosownie do brzmienia § 11 ust. 3 rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020
r. w sprawie szczegółowych wymagań dla magazynowania odpadów (Dz. U. 2020 poz.
1742): Maga
zynowanie zakaźnych odpadów medycznych lub zakaźnych odpadów
weterynaryjnych odbywa się w temperaturze do 18°C nie dłużej niż 24 godziny lub w
temperaturze do 10°C nie dłużej niż 72 godziny. Magazynowanie zakaźnych odpadów
medycznych o kodzie 18 01 02*, o
którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 4
ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odbywa się w temperaturze do 10°C, a
czas
ich
przechowywania
nie może przekroczyć 72 godzin.
Zdaniem Odwołującego samej zasady bliskości wynikającej z ustawy o odpadach nie można
interpretować i stosować w oderwaniu od treści wydanych na jej podstawie i stanowiących
jej praktyczną realizację aktów wykonawczych. Tym samym zasada bliskości wynikająca
z ustawy o odpadach zostanie zachowana, jeżeli w czasie opisanym w treści rozporządzenia
(co do zasady w czasie maksymalnie 72 godzin, gdyż zarówno w pojazdach
transportujących odpady, jak i na magazynach, temperatura nie przekracza 10°C) dojdzie do
unieszkodliwienia odpadów medycznych. Taki czas gwarantuje zapewnienie bezpiecznego
unieszkodliwiania odpadów medycznych, co Odwołujący również w przypadku odpadów
medycznych Zamawiającego zapewni.
Dalej, Odwołujący podnosi, że na terenie województwa łódzkiego jest jedna instalacja
do unieszkodliwiania odpadów medycznych należąca do konkurenta Odwołującego, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Konsorcjum
EMKA nawet gdyby chciało unieszkodliwić odpady na terenie województwa łódzkiego nie ma
takiej obiektywnej możliwości. Można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności
przedmiotowego postępowania, że na terenie województwa łódzkiego nie ma dla
Odwołującego wolnych mocy przerobowych. Brak zaś wolnych mocy przerobowych otwiera
możliwość skorzystania z wyjątku od zasady bliskości i unieszkodliwienie odpadów w
instalacji położonej poza województwem wytworzenia odpadów.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że odpady wytworzone na terenie województwa
łódzkiego mogą być przewożone celem unieszkodliwienia na teren innego województwa –
zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości wyrażonym w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach –
gdyż, województwo łódzkie wytwarza więcej odpadów medycznych niż jest w stanie
przetworzyć instalacja należąca do Konsorcjum ECO – ABC zlokalizowana w Bełchatowie.
Jak wynika z odpowiedzi Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z dnia 2 marca
2023 r. instalacja należąca do ECO Clean Energy S.A. ma moc przerobową na poziomie
5100 Mg/rok. Natomiast z danych uzyskanych z Ministerstwa Klimatu i Środowiska wynika,
że województwo łódzkie wytworzyło odpadów z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne)
na poziomie:
→ 2020 r.: 16 162,1192 Mg.
→ 2021 r.: 21 809,2007 Mg.
Powyższe świadczy o tym, że na terenie województwa łódzkiego brak jest
wystarczających wolnych mocy przerobowych do unieszkodliwienia wszystkich odpadów
wytworzonych przez to województwo, a zatem zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości,
odpady mo
gą zostać unieszkodliwione na terenie innego województwa niż województwo
wytworzenia.
Na przeszkodzie unieszkodliwienia odpadów medycznych na terenie innego
województwa niż województwo wytworzenia nie stoją również postanowienia dyrektywy
2008/98/WE z dnia
19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre
dyrektywy (Dz. Urz. UE 22.11.2008 L 312/3, dalej „dyrektywa 2008/98/WE”). Dyrektywa
2008/98/WE została transponowana do polskiego porządku prawnego m.in. w ustawie
o odpadach. Postanowienia ustawy o odpadach nie mogą być sprzeczne, mniej korzystne
dla uczestników rynku niż postanowienia ww. dyrektywy.
Zgodnie z art. 16 dyrektywy 2008/98/WE Zasada samowystarczalności i bliskości
1. Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami
członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić́ zintegrowaną
i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku
zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzgledniającą
przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również̇ takie odpady od innych wytwórców,
z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik.
W drodze odstępstwa od rozporządzenia (WE) nr 1013/2006, aby chronić́ swoją sieć,
państwa członkowskie mogą̨ ograniczyć́ wchodzące transporty odpadów przeznaczonych
do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku,
w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego,
że krajowe odpady musiałyby być́ unieszkodliwiane lub musiałyby być́ przetwarzane w
sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie
zawiadamiaj
ą̨ Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą̨ również̇
ograniczy
ć́ wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska
określonych
w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006.
2. Sieć powinna być́ zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie
si
ę̨ samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również̇ odzysku
odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić́ stopniowe
osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub
zapotrzebowania
na specjalistyczne instalacje dl
a niektórych rodzajów odpadów.
3. Sieć powinna umożliwiać́ unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których
mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą̨
najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony
środowiska oraz zdrowia publicznego.
4.
Zasady bliskości i samowystarczalności nie oznaczają̨, że każde państwo członkowskie
musi posiadać na swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku.
Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Niezależnie
od argumentacji przywołanej powyżej, Odwołujący w tym miejscu pragnie zauważyć,
że zgodnie z orzecznictwem KIO art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie jest podstawą
do odrzucenia oferty, w której wykonawca wskazał instalację do unieszkodliwiania odpadów
na
terenie innego województwa niż to na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający. Zasada
bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach nie jest treścią SWZ (warunkiem
zamówienia). Treść SWZ to są merytoryczne postanowienia SWZ dotyczące danego
postępowania, ukształtowane przez Zamawiającego w związku z konkretnym przedmiotem
zamówienia. Autorem merytorycznej treści SWZ jest Zamawiający. Natomiast
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w treści SWZ jedynie powiela, przywołuje
postanowienia ustawy o odpad
ach (a to nie jest merytoryczna treść SWZ). Ustawa o
odpadach nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę,
który oferuje instalację do unieszkodliwiania odpadów na terenie innego województwa niż to
na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający.
Na zakończenie Odwołujący zwraca uwagę na, nie mniej istotny niż zasady uczciwej
konkurencji, aspekt finansowy, w szczególności w kontekście zasad wynikających z art. 44
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634
z późn. zm.). Cena zaoferowana przez Odwołującego jest o:
→ 6 088 410,50 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do kwoty
na sfinansowanie zamówienia (oszczędności na poziomie 23,63%);
→ 5 483 915 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez
Konsorcjum ECO
– ABC (oszczędności na poziomie 21,8%).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
W dniu
30 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po st
ronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
oraz ECO CLEAN ENERGY S.A.
(Konsorcjant)
ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwani dalej „Przystępującym”, wnosząc
o od
dalenie odwołania.
W dniu
5 kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes
w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie
zamówienia.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (Lider
Konsorcjum) oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant)
z siedzibą w Bełchatowie
w charakterze Uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzut podniesiony w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności,
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest
zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej „SWZ”), Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Ustawodawca
zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi
w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, sposobu i warunków realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia.
W
ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach
zamówienia.
Analiza
treści warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz oferty
Odwołującego nie potwierdziła zasadności zarzutu.
Należy częściowo zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie przewidywał
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ z uwagi na zaoferowanie unieszkodliwienia
zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego województwa niż województwo łódzkie.
Jednakże, Zamawiający powołując się na ustawę o odpadach, w szczególności art. 20,
dopuścił możliwość odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej obszaru unieszkodliwienia
zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia, pod
warunkiem zaistnienia okoliczności uzasadniających dopuszczenie tych odstępstw.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie określił żadnych
warunków zamówienia odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, które stanowiłyby że odpady medyczne odebrane od
Zamawiającego mają zostać poddane i unieszkodliwione tylko i wyłącznie na terenie
województwa łódzkiego - rozumianego jako obszar wytworzenia odpadów.
W
treści SWZ w Rozdziale III – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, w pkt 5 Zamawiający
ustanowił wymóg: Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie
w przystosowanej do tego spa
larni zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.
(t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699).
W Rozdziale XV
– „Kryteria Oceny Ofert i Sposób Oceny Ofert” Zamawiający określił,
że dokona oceny ofert uwzględniając przepisy prawa, w tym art. 20 ustawy o odpadach.
Treść SWZ wskazuje że Zamawiający oczekiwał realizacji usługi z poszanowaniem
art. 20 ustawy o odpadach
(zasady bliskości), co zostało również wyrażone w ustanowionym
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej .
Na mocy art. 20 ust. 3 ww.
ustawy wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych na terenie województwa ich
wytwarzania, chyba że zgodnie z art. 20 ust. 5 i 6 ww. ustawy zaistnieją okoliczności
uzasadniające zastosowanie odstępstw od ww. zasady. Zamawiający poprzez przywołanie
przepisów
ww. ustawy
, w szczególności art. 20 wprowadził do warunków zamówienia zasady
wynikającą z tej ustawy.
Izba podziela stan
owisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,
zgodnie z którym: Przepis art. 20 ust 1 i 2 ustawy o odpadach, formułujący zasadę bliskości,
opartą o reguły hierarchii sposobów postępowania z odpadami, jest wystarczająco
precyzyjny i nie
budzi wątpliwości interpretacyjnych. Reguła ogólna nakazuje unieszkodliwiać
odpady
w miejscu ich powstania. W stosunku do odpadów medycznych ustalono wyjątek od zasady
ogólnej, a mianowicie ustalono zasadę przetwarzania ich w obrębie obszaru województwa,
w
którym
zostały
wytworzone,
to
znaczy
jeżeli
jest
możliwość
utylizacji
odpadów medycznych na terenie województwa, w którym zostały wytworzone, należy
je utylizować w instalacji położonej na terenie tego województwa. Dopiero gdy na terenie
tego województwa brak jest instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych lub gdy
istniejące instalacje nie mają wolnych miejsc przerobowych, można te odpady
przemieszczać
do najbliżej położonej instalacji.
Podkreślenia wymaga, że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja
do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych, dlatego zgodnie z regułą wyrażoną
w art. 20 ust. 3 pkt 2)
ustawy o odpadach, zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne winny
być unieszkodliwiane w instalacji znajdującej się na terenie województwa ich wytworzenia.
W przedmiotowym postępowaniu będzie to województwo łódzkie.
Z pisma z dnia 7 marca 2023 roku otrzymanego od Wojewódzkiego Inspektoratu
Ochrony Środowiska, Zamawiający pozyskał informacje o mocach przerobowych
określonych pozwoleniem zintegrowanym dla instalacji do unieszkodliwiania odpadów
medycznych zlokalizowanej w Bełchatowie (woj. łódzkie). Z treści pisma wynika, że moce
przerobowe
ww. instalacji pozwalają na przetworzenie strumienia odpadów medycznych objętych
przedmiotem zamówienia.
W postępowaniu została złożona oferta, w treści której wykonawca zaoferował
unieszkodliwieni
e zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa łódzkiego,
składając wymagane przez Zamawiającego oświadczenie, zgodnie z którym wskazana
w ofercie instalacja posiada wolne moce przerobowe.
Odwołujący zaoferował
unieszkodliwienie odpadów będących przedmiotem zamówienia na terenie innego
województwa, niż województwo łódzkie (miejsce ich wytworzenia) nie wykazując, że
zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstwa od zasady określonej w art.
20 ustawy o odpadach (zasady bliskości).
Wobec powyższego, w ocenie Izby uprawniony był wniosek Zamawiającego, dotyczący tego,
że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów
posiadająca wolne moce przerobowe, a zatem nie zaistniały przesłanki stanowiące wyjątek
od wyrażonego w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazu przewozu odpadów medycznych
poza województwo ich wytwarzania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1
pkt 5 Pzp było zasadne, bowiem treść oferty Odwołującego oferującego
unieszkodliwienia odpadów na terenie województwa kujawsko-pomorskiego pozostawała
w sprzeczności z postanowieniami SWZ, a realizacja zamówienia w zaoferowanej instalacji
odbywałaby się z naruszeniem przepisów ostawy o odpadach.
Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób niezasadny interpretuje uzasadnienie faktyczne
odrzucenia jego oferty, bowiem oferta ta nie
została odrzucona z uwagi na brak
zaoferowania unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa
łódzkiego, lecz dlatego, że nie zaistniały okoliczności uzasadniające możliwość odstępstwa
od zasady ogólnej, pozwalającej na unieszkodliwienie odpadów poza obszarem
województwa, w którym zostały one wytworzone.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne.
W świetle powyższego Odwołujący oferując unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
medycznych poza obszarem
województwem, na którym zostały one wytworzone, winien
udowodnić, że zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo od zasady ogólnej
polegającej na zakazie unieszkodliwiania tych odpadów poza obszarem województwa
ich wytworzenia.
Odwołujący nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, natomiast konstrukcję zarzutu
opiera na stwierdzeniu, że skoro jedyna instalacja do unieszkodliwiania odpadów
medycznych znajdująca się na terenie województwa łódzkiego została wskazana w ofercie
wykonawcy konkurencyjnego i zosta
ła przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza
w tym post
ępowaniu, to można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności przedmiotowego
postępowania, że na terenie województwa łódzkiego nie ma dla Odwołującego wolnych
mocy przerobowych.
Zdaniem Izby, t
ak przedstawiona argumentacja nie jest wystarczająca dla
wypełnienia ciążącego na Odwołującym obowiązku dowodowym, wynikającego z art. 534
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się wyłącznie na własne, niczym nie poparte
przypuszczenia,
co do tego, że ww. instalacja nie ma dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych.
Ta okoliczność jako istotna dla realizacji przedmiotowego zamówienia, uzasadniająca
możliwość skorzystania z wyjątku od zasady ogólnej wynikającej z ustawy o odpadach,
winna
zostać wykazana przez Odwołującego dowodem, a nie jedynie sygnalizowana jako
przypuszczenie.
Co istotne dla sprawy, Przystępujący podczas rozprawy podniósł, że Odwołujący nigdy
nawet nie kierował zapytania do dzierżawcy instalacji (konsorcjanta Przystępującego ECO
Clean Energy S.A.
z siedzibą w Bełchatowie), czy miałby hipotetyczną możliwość utylizacji
odpadów w instalacji w Bełchatowie.
Powyższe, w Ocenie Izby nie stanowi podstawy potwierdzającej brak dla
Odwołującego wolnych mocy przerobowych w instalacji w Bełchatowie.
Odwołujący nie wykazał również, że instalacja w Bełchatowie nie posiada wolnych
mocy przerobowych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
wskaz
ał, że na terenie województwa łódzkiego brak jest wystarczających mocy
przerobowych
do uni
eszkodliwienia wszystkich odpadów wytworzonych przez to województwo, bowiem
instalacja w Bełchatowie ma moc przerobową na poziomie 5 100 Mg/rok (odpowiedź z
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z dnia 2 marca 2023 r) a z danych
uzyskanych
z Minis
terstwa Klimatu i Środowiska wynika, że województwo łódzkie wytworzyło odpady
z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne) na poziomie: w 2020 r
– 16 162,1192 MG,
a w 2021 r.
– 21 809,2007 Mg. Powyższe według Odwołującego uzasadnia możliwość
unieszkodliwienia odpadów na terenie innego województwa niż województwo ich
wytwarzania.
Odwołujący pomija jednak istotną okoliczność, iż powyższe wielkości obejmują również
odpady inne niż zakaźne odpady medyczne, co do których nie ma zastosowania zasada
bliskości wynikająca z ustawy o odpadach, tzn. że mogą być one unieszkodliwione
na obszarze innego województwo niż miejsce ich wytwarzania. Ponadto okoliczność,
że na terenie województwa łódzkiego została wytworzona ww. ilość odpadów nie oznacza,
że instalacja w Bełchatowie nie ma wolnych mocy przerobowych. Odwołujący nie wykazał
bowiem
, że zostały one wyczerpane. Natomiast, z załączonych przez Przystępującego
Sprawozdań o wytwarzanych odpadach i o gospodarowaniu odpadami za rok 2020 i 2021
wynika,
że łączna masa unieszkodliwionych odpadów nie przekroczyła dopuszczonych mocy
przerobowych.
Łącznie z ofertą, Przystępujący złożył oświadczenie, że instalacja
unieszkodliwiania odpadów medycznych znajdująca się w Bełchatowie, wskazana jako
miejsce utylizacji odpadów będących przedmiotem zamówienia, posiada wolne moce
przerobowe.
Przystępujący złożył również na wezwanie Zamawiającego Decyzję Wojewody
Łódzkiego w sprawie pozwolenia zintegrowanego, ustalającą średnioroczną ilość odpadów
poddanych unieszkodliwieniu w wielkości 5 100 Mg.
Powyższe okoliczności, jednoznacznie wskazują, że Odwołujący nie wykazał,
że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie nie ma wolnych mocy przerobowych,
oraz że nie ma wolnych mocy przerobowych dla Odwołującego, co uzasadniałoby możliwość
odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej unieszkodliwiania odpadów.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym: o tym, że nie
spełnia on warunków zamówienia mógł się dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy
poznał konkurencję. Do momentu składania ofert mógł w sposób uprawniony przyjąć, że
jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.
Nie można pominąć okoliczności, że Odwołujący miał wiedzę, że na terenie województwa
łódzkiego znajduje się instalacja do utylizacji zakaźnych odpadów medycznych. Zatem
zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach, aby zaoferować unieszkodliwienie odpadów na terenie
innego województwa niż obszar ich wytwarzania, musiały zaistnieć okoliczności
uzasadniające odstępstwo od zakazu ich utylizacji poza obszarem województwa ich
wytworzenia. G
dyby Odwołujący skierował do dzierżawcy instalacji w Bełchatowie zapytanie
co
do
wolnych
dla niego mocy przerobowych, miałby wiedzę, czy wobec niego zaistniały okoliczności
uzasadniające odstępstwo od zasady ogólnej dotyczącej. Odwołujący tego nie uczynił, nawet
nie podjął próby uprawdopodobnienia, że takie okoliczności zaistniały. Odwołujący również
nie mógł wiedzieć, czy wykonawca będący dzierżawcą ww. instalacji będzie ubiegał
się o przedmiotowe zamówienie i zaoferuje realizację zamówienia w ramach tej instalacji.
Wobec powyższego Odwołujący nie może skutecznie twierdzić, że w chwili składania ofert
jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia.
W treści odwołania, sam Odwołujący prezentuje się jako profesjonalista świadczący
od lat usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, zdolny
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, uczestniczący w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych na terenie całego kraju, posiadający zdolności niezbędne
do należytego wykonania usługi będącej przedmiotem analizowanego prowadzonego.
Trudno
zatem dać wiarę argumentacji Odwołującego, że do chwili składania ofert był
upr
awniony aby przyjąć, że spełnia warunki zamówienia. Jako profesjonalista w danej branż,
nie
może
w sposób uprawniony wykazywać, że nie zrozumiał na czym polega zasada bliskości
wynikająca z ustawy o odpadach.
W ocenie Izby, z treści oferty Odwołującego nie wynikały okoliczności uzasadniające
odstępstwo od ogólnej zasady unieszkodliwienia odpadów. Zatem twierdzenie, że dopiero
po otwarciu ofert dowiedział się że nie spełnia warunków zamówienia jest bezpodstawne,
skoro tych warunków nie spełniał już w chwili składania ofert i musiał mieć tego świadomość,
ponieważ nie był w stanie wykazać, że zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo
od zasady bliskości.
Nie można się również zgodzić, że Zamawiający kreuje rzekome warunki zamówienia
po upływie terminu składania ofert, skoro wynikały one z postanowień SWZ.
W tym kontekście niezasadne są również argumenty dotyczące naruszenia przepisów
rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dla magazynowania odpadów, które nie ma zastosowania do utylizacji zakaźnych
odpadów medycznych, lecz do ich magazynowania.
Odnosząc się do wyjaśnienia treści SWZ i odpowiedzi na pytanie Zamawiającego co
do sposobu rozumienia zasady bliskości, warunków udziału w postępowaniu, wymaganych
dokumentów, jak też do wszystkich zarzutów Odwołującego dotyczących postanowień SWZ,
jako chaotycznych, Izba wskazuje, że zostały one podniesione z uchybieniem terminu na ich
wniesienie. Wobec powyższego – jako spóźnione, nie podlegają rozpoznaniu.
Podsumowując, Odwołujący nie wykazał, że zapewnia wykonanie usługi
unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach, co stanowiło warunek
zamówienia.
W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Z uwagi na
powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
\
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
