rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 832/23
KIO 832/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria
Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie,
HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o., ul.
Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy
EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o., ul. 11 Listopada
121b; 07-
410 Ostrołęka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po
stronie
odwołującego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych "Pekum" sp. z
o.o., ILYS sp. z o.o., ul. Lubelska 37; 10-408 Olsztyn
, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria
Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie,
HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o., ul.
Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy
EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o., ul. 11 Listopada
121b; 07-
410 Ostrołęka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po
stronie
odwołującego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych "Pekum" sp. z
o.o., ILYS sp. z o.o., ul. Lubelska 37; 10-408 Olsztyn
, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - w zakresie zadania nr 3:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie – na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych "Pekum" sp. z o.o., ILYS sp. z o.o., ul. Lubelska 37; 10-
408 Olsztyn, ponown
e badanie i ocenę ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o., ul. Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria Budownictwo
Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp.
z
o.o.,
ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp.
z o.o., ul. Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria Budownictwo
Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp.
z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice,
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 832/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B,
w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej” w ramach projektu pn.
„Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła
w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I”.
Publikacja: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej nr 2022/S 209-598837 z 28.10.2022 r.
Dnia 15 marca 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 marca 2023 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
B.T.B. -
Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice
Śląskie, HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) zaniechania odrzucenia oferty (w zakresie zadania nr 3) konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o.
(Lider) ul. Lubelska 37 10-408 Olsztyn oraz ILYS sp. z o.o. (Partner) ul.
Sokołowska nr
27, 05806 Sokołów, zwanego dalej: „Konsorcjum Pekum” - pomimo, że oferta tego
w
ykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, bowiem
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
2) wyboru, w zakresie zadania nr 3, oferty Konsorcjum Pekum -
pomimo, że oferta tego
w
ykonawcy winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (w zakresie zadania nr
3) Konsorcjum Pekum w sytuacji, w której oferta wykonawcy jest niezgodna
z wymogami opisanymi w:
a)
pkt 3.6.1.4 STWiOR w brzmieniu: „4. Minimalny promień gięcia łuku nie może być
mniejszy niż 2,5 x średnica zewnętrzna rurociągu”
b)
pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego, zgodnie z którym: „Trwałość
sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić minimum 30 lat dla ciągłej temperatury
pracy minimum +140oC (…)”
2. art. 107 ust 2 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych wymaganych w pkt 6.1 lit. b SWZ tj. sprawozdania z badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego
przez
akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN
ISO 8497 oraz PNEN 253, dla oferowanych rur tj. rur produkowanych metodą ciągłą
lub półciągłą z barierą dyfuzyjną w sytuacji, w której wykonawca złożył badania dla rur
innych niż oferowane,
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5
Pzp podlega oddaleniu, naruszenie:
3. art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia:
a) z
obowiązania podmiotu udostepniającego swoje zasoby wykonawcy, w sytuacji,
w której treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania nie potwierdza, że stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów,
b) n
owego oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, w sytuacji, w której treść oświadczenia
nie koresponduje z treścią wykazu robót budowlanych i sposobem wykazywania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
c) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana
(…) tj. podmiotu
udostępniającego swoje zasoby, w sytuacji w której cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r., w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów
elektronicznych
oraz
środków
komunikacji
elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie,
d) d
owodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, w sytuacji w której
cyfrowe odwzorowanie tych dokumentów zostało sporządzone w sposób
niezgodny z treścią § 6 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30
grudnia 2020 r., w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie,
e)
nowego wykazu robót budowalnych w sytuacji, w której treść złożonego wykazu
robót jest sprzeczna z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3,
b)
odrzucenie, w zakresie zadania nr 3, oferty Konsorcjum Pekum ze względu na
fakt, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
c) dokonania ponownej kwalifikacji podmiotowej w
ykonawcy, którego oferta zostanie
najwyżej oceniona (oferta odwołującego), w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
2)
orzeczenie/zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż oferta
odwołującego została sklasyfikowana przez zmawiającego na drugim miejscu wg ilości
uzyskanych punktów. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów Pzp i odrzucił ofertę
Konsorcjum Pekum, o
dwołujący miałby realną szansę na uzyskanie ww. zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1 - naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Pekum, w sytuacji,
w której oferta wykonawcy jest niezgodna z wymogami
opisanymi w pkt 3.6.1.4 STWiOR oraz w pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego.
Ad) pkt 3.6.1.4 STWiOR (Minimalny promień gięcia łuku). Zgodnie z powołanym punktem
STWiOR „Minimalny promień gięcia łuku nie może być mniejszy niż 2,5 x średnica
zewnętrzna rurociągu”. Jednocześnie zgodnie z wymogiem z pkt 6.1 lit d) Działu VI SWZ
(Informacja
o przedmiotowych środkach dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych
urządzeń z wymaganiami określonymi w STWiOR – Opis przedmiotu zamówienia, wraz
z ofertą należało złożyć „Zestawienie materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem
oferowanych wyrobów”.
Konsorcjum Pekum załączyło do oferty zestawienie materiałów do wykonania sieci,
w którym w pozycji nr 11 oraz 13 wskazał odpowiednio:
- kolana 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 10 st. L=1,0m,
- kolana 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 45 st. L=0,8m,
co oznacza, że promień gięcia łuku dla rozwiązania zaproponowanego przez wykonawcę,
dla dwóch ww. pozycji wynosi1,5D, a więc jest niezgodny z wymaganymi wskazanymi w pkt
3.6.1.4 STWiOR.
Dowód nr 1: str 1 zestawienia materiałów Konsorcjum Pekum
W STWiOR
ustalono hierarchię dokumentów opisujących przedmiot zamówienia
i wymagania związane z wykonaniem sieci. Zgodnie z pkt 3 STWiOR: „W przypadku
rozbieżności między wymaganiami STWiOR i dokumentacji projektowej, nadrzędne są
wymagania zawarte w STWiOR
”.
Bez znaczenia pozostaje zatem fakt, że w dokumentacji projektowej minimalny promień
gięcia łuku określono na poziomie > 1,5 x średnica zewnętrzna rurociągu. Zgodnie z pkt 3
STWiOR w
ykonawcy winni bowiem uwzględnić w swoich ofertach rozwiązanie wymagane
tre
ścią STWiOR, a więc „minimalny promień gięcia łuku nie może być mniejszy niż 2,5 x
średnica zewnętrzna rurociągu”. Jest to tym bardziej istotne, że zmiana z kolan wskazanych
w projekcie tj. 1,5 D na kolana wymagane w STWiOR
tj. 2,5 D jest możliwa bez żadnych
wyliczeń. Dlatego też opisana rozbieżność w dokumentach zamówienia i przyjęcie
rozwiązania wymaganego w STWiOR, nie uniemożliwi wykonania przedmiotu zamówienia.
Wytrzymałość kolan stalowych zależna jest bowiem od dwóch czynników, a mianowicie od
promienia gięcia R oraz grubości ścianki s. Standardowe kolana stalowe używane w
systemach preizolowanych posiadają promienie gięcia R=1,5D i R=2,5D. Obliczanie
naprężeń preizolowanych sieci ciepłowniczych wykonuje się w oparciu o normę PN-EN
13941.
Z
obliczeń
tych
wynika,
iż naprężenia jakim poddawane są kolana podczas pracy zmniejszają się wraz ze wzrostem
promienia gięcia R oraz grubości ścianki s. Można więc bez wahania stwierdzić, że jeśli sieć
ciepłownicza została zaprojektowana z użyciem kolan stalowych o promieniu gięcia R=1,5D,
to zamieniając kolana na wersję o promieniu gięcia R=2,5D (a taka zamiana miała miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zamawiający wymaganiami STWiOR, zmienił wymóg
określony w projekcie) naprężenia na kolanach oraz w całym układzie zostaną obniżone, co
wpłynie bezpośrednio na zwiększoną wytrzymałość całego układu. Jeśli sytuacja byłaby
odwrotna i sieć ciepłownicza byłaby zaprojektowana przy użyciu kolan o promieniu gięcia
R=2,5D, a zamawiający lub wykonawca chcieliby je zamienić na kolana o promieniu gięcia
R=1,5D, to układ zostałby osłabiony. Nie bez znaczenia jest również fakt, że wymóg
dotyczący promienia gięcia łuku, narzucony treścią STWiOR, bezsprzecznie wpływał na
cenę ofert bowiem jest to rozwiązanie statycznie lepsze, ale droższe. Tym samym
zaoferowanie przez Konsorcjum Pekum kolan 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 10 st.
L=1,0m oraz kolan 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 45 st. L=0,8m oznacza, że oferta
tego wykonawcy jest niezgo
dna z warunkami zamówienia i winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Ad) pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego (trwałości pianki). Zgodnie z pkt 8d
załącznika nr 1 do projektu technicznego: „Trwałość sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić
minimum 30 lat dla ciągłej temperatury pracy minimum +140
o
C (…)”. Jednocześnie zgodnie
z wymogiem z pkt 6.1 lit a) Działu VI SWZ (Informacja o przedmiotowych środkach
dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami
określonymi w STWiOR - Opis przedmiotu zamówienia, wraz z ofertą należało złożyć:
„Deklarację określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system
surowcowy powinien zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej
)”.
Konsorcjum Pekum, załączyło do oferty Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-20170187
wydanie 4 (dokument pn.: „9. Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT-2017-0187-wyd4”),
w której, w pkt 2 (zamierzone zastosowanie wyrobu) wskazano: „Parametry pracy
preizolowanych rur, kształtek i armatury LOGSTOR i LOGSTOR TwinPipe, w zależności od
zastosowanej izolacji cieplnej, podano w tablicy 1. Tablica 1 - Izolacja cieplna z pianki
poliuretanowej (PUR) - Baytherm 41HKO1 - Temperatura robocza (obliczeniowa),
0
C
– 130”.
Dowód nr 2: str. 10 załącznika pn. „9. Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT-2017-0187-
wyd. 4
”
Ponieważ przedmiotowego środka dowodowego, w zakresie rur o średnicy powyżej DN
250, w
ykonawca nie załączył do oferty, zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 lutego 2023 r., (sygn. akt KIO 242/23, KIO 305/23), wezwał wykonawcę
do jego z
łożenia (wezwanie na podstawie art. 107 ust 2 Pzp, z dnia 23.02.2023 r.).
W odpowiedzi na wezwanie,
wykonawca złożył brakujący przedmiotowy środek
dowodowy (plik pod nazwą: „Oświadczenie LOGSTOR dotyczące izolacji PUR”). W treści
ww. oświadczenia wskazano: „W nawiązaniu do wezwania MPEC Olsztyn z dnia 23.02.2023
dotyczącego uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego do Części
III (Zadania 3) postępowania MPEC/PE-EZ/226/22, LOGSTOR International sp. z o.o.
oświadcza, że na dzień składania ofert, to jest 12.12.2022 oraz obecnie do produkcji rur
preizolowanych o średnicach od 273.0/400 mm i większych, a w tym wymaganych rur
355.6/500 mm jest stosowany system surowcowy izolacji PUR o nazwie Baytherm 41HK01
”.
Tym samym z przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Konsorcjum Pekum
z
24.02.2023 r. wynika, że temperatura robocza pianki PUR o symbolu Baytherm 40HK01
(z której to pianki wykonana jest izolacja cieplna oferowanych przez wykonawcy rur o
średnicy od DN 250 do DN 350) wynosi 130
o
C, zatem nie spełnia wymogu z pkt 8d
załącznika nr 1 do projektu technicznego. Powyższe oznacza, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna
z warunkami zamówienia i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut nr 2 - naruszenie art. 107 ust 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 6.1 lit b SWZ.
Zgodnie z pkt 18.3 Działu XVIII SWZ, kryterium K3 to: „Bariera antydyfuzyjna”, natomiast
kryt
erium K4: to „Rury produkowane metodą ciągłą lub półciągłą”, a wykonawcy, aby
uzyskać punkty w ramach ww. kryteriów musieli zaoferować:
-
wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rur preizolowanych posiadających
warstwę antydyfuzyjną w pełnym zakresie średnic objętych dostawą,
-
wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rur preizolowanych produkowanych
metodą ciągłą lub półciągłą.
W tre
ści oferty Konsorcjum Pekum wskazało, że dostarczone rury preizolowane posiadać
będą barierę antydyfuzyjną w pełnym zakresie średnic oraz, że wykona przedmiot
zamówienia przy użyciu rur preizolowanych produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, za
co otrzym
ał 10,00 pkt (5,00 pkt za barierę oraz 5,00 pkt za metodę). Ponadto zgodnie z
wymogiem z pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ (Informacja o przedmiotowych środkach
dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami
określonymi w STWiOR – Opis przedmiotu zamówienia, wraz z ofertą należało złożyć:
„Sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego
przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN
ISO 8497 oraz PN-EN 253. Wart
ość współczynnika przewodzenia ciepła λ50, W/mK ma być
podana
razem
z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz
wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu
surowcowego
”.
Konsorcjum Pekum
, jako przedmiotowy środek dowodowy w zakresie wymogu z pkt 6.1 lit
b) Działu VI SWZ, złożyło:
-
dla rur o średnicy do DN 200, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR o nazwie
BASF H2130/10
– badanie nr V384/21.1 tj. badanie dla rur produkowanych metodą ciągłą
(conti), z barierą antydyfuzyjną, a więc zgodnie z deklaracją wykonawcy w zakresie kryterium
oceny ofert,
-
dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych z zastosowaniem pianki
PUR Baytherm 41HK01, badanie nr V275/21 tj. badanie dla rur prod
ukowanych metodą
Spiralconti, ale bez bariery dyfuzyjnej, a więc badanie niezgodne z deklaracją wykonawcy w
zakresie kryterium K3.
Z uwagi na powyższe należy przyjąć, że Konsorcjum Pekum nie złożyło przedmiotowego
środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ dla rur o średnicy od DN
250 do DN 350, bowiem badanie nr V275/21, nie dotyczy rur z barierą dyfuzyzją, które to
rury zaoferował wykonawca i za które otrzymał dodatkowe punkty w ramach kryterium
pozacenowego. J
akiekolwiek próby wykazywania, że dla badania współczynnika
przewodzenia ciepła przed starzeniem, nieistotne jest czy rura jest z barierą dyfuzyjną czy
bez bariery, pozostają bez znaczenia względem wymogu zamawiającego, który żądał
przedstawienia badania dla oferowanych rur (w tym przypadku dla rur z barierą), a nie innych
dowolnych rur. Uzyskanie badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze zgodnie z normami PN-EN
ISO 8497 oraz PN-
EN 253, dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, posiadających warstwę
antydyfuzyjną oraz produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, było możliwe co
potwierdzają m. in. badania wykonane na rzecz: ZPUM Międzyrzecz, Isoplus, Radpol (ww.
f
irmy posiadają oddzielne badania dla rur z barierą dyfuzyjną oraz bez bariery).
Dowód nr 3: badania dla rur z barierą dyfuzyjną oraz bez bariery.
Zgodnie z pkt. 6.5. Działu VI SWZ: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający
wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zamawiający nie wezwał
Konsorcjum Pekum do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt
6.1 lit b) Działu VI SWZ dla oferowanych rur o średnicy od DN 250 do DN 350, z barierą
dyfuzyjną oraz produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, czym naruszył art. 107 ust 2
Pzp.
Zarzut nr 3 (ewentualny) - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do u
zupełnienia:
a. z
obowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby wykonawcy,
b. n
owego oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp,
c. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana
(…) tj. podmiotu udostępniającego
swoje zasoby,
d. d
owodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych,
e.
nowego wykazu robót budowalnych w sytuacji, w której treść złożonego wykazu robót
jest sprzeczna z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym
terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.
W przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum Pekum, winna podlegać odrzuceniu,
zgodnie z uzasadnieniem z
arzutu nr 1, niemniej jednak w przypadku uznania przez Izbę,
że ww. zarzut podlega oddaleniu, zamawiający winien wezwać wykonawcę na podstawie art.
128 ust 1 Pzp do uzupełnienia poniższych oświadczeń i dokumentów:
Ad) Zobowiązania podmiotu udostepniającego swoje zasoby wykonawcy.
Zgodnie z pkt 9.1.5.3 oraz 9.1.5.4 Działu IX SWZ:
„9.1.5.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy PZP, składa wraz
z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (wg Załącznika nr 12 do
SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
9.1.5.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.1.5.3.,
potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
b)
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
c)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonaw
ca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą”.
Ponadto zgodnie z art. 118 ust 2 Pzp oraz zgodnie
z pkt 9.1.5.2 Działu IX SWZ:
„W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane”.
Konsorcjum Pekum, złożyło wraz o ofertą Zobowiązanie innego podmiotu tj. Hydraulika
Andrzejkowicz Adam Andrzejkowicz, ul. Gen. Wł. Sikorskiego 34B, 19-300 Ełk, w którym
wskazano:
„(…) udostępniamy Wykonawcy: ILYS Sp. z o.o., ul. Sokołowska 27, 05-806 Sokołów
(nazwa i adres Wykonawcy, któremu udostępniane są zasoby)
nasze zasoby w następującym zakresie:
1) Zakres zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby dostępnych dla
Wykonaw
cy: Zdolność techniczna lub zawodowa w postaci listów referencyjnych:
1. Budowa sieci cieplnej preizolowanej w roku 2019 w
średnicach Dn 2x139/450 o
długości L=976,0 mb, Dn150/250 o długości L=75,0mb.
Dla Spółdzielnia Mieszkaniowa w Olecku, ul. Zyndrama 4, 19-400 Olecko
2) Budowa sieci cieplnej w latach 2020-
2021 w średnicach:
Dn40/110
– Dn250/400 o łącznej długości L=2 050,70 mb
W tym Dn100/200
– Dn250/400 o długości L=1 722,09 mb.
Dla PEC w Olecku Sp. z o.o, ul. Kolejowa 31/25, 19-400 Olecko.
(należy wskazać co zostanie udostępnione Wykonawcy przez podmiot udostępniający
zasoby)
3) Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego swoje zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
1.
Wiedza i doświadczenie oraz wsparcie techniczne.
2. Umowa cywilno - prawna
(należy wpisać okres udziału podmiotu udostępniającego swój potencjał w wykonywaniu
zamówienia oraz sposób udostępnienia zasobów np. umowa o podwykonawstwo, umowa
o współpracy, itp.)
4) Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający swoje zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą (zaznaczyć właściwe):
☐
NIE
X TAK, zrealizuje usługi w następującym zakresie:
Część robót montażowych.
Nadzór nad pracami, wsparcie techniczne i merytoryczne
(należy określić jaką część prac lub czynności będzie wykonywał inny podmiot”.
Zdaniem o
dwołującego treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania nie potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów w zakresie wynikającym z warunku udziału
w postępowaniu. W przypadku robót budowlanych, podmiot udostępniający zasoby
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, musi faktycznie wykonać roboty budowlane
do realizacji, których te zdolności są wymagane, w charakterze podwykonawcy (powyższe
nie
wynika
z zobowiązania - wskazano wyłącznie umowa cywilno – prawna). Ponadto w przypadku
robót budowlanych nie jest możliwe udostępnienie zasobów dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej w postaci listów referencyjnych, wsparcia technicznego lub
merytorycznego. Również nadzór na pracami nie jest wystarczającym sposobem
udostępnienia zasobu - konieczne jest wykonanie roboty budowalnej do realizacji których te
zdolności są wymagane. Jednoczenie w ramach warunku udziału zamawiający wymagał
wykonie robót o długości 0,9 km o średnicy co najmniej Dn 100 mm, a nie wyłącznie robót
montażowych, o których mowa w zobowiązaniu. Złożone przez Konsorcjum Pekum
zobowiązanie nie spełnia ww. wymogów SWZ oraz ustawy Pzp (art. 118 Pzp), a tym samym
nie powinno być zaakceptowane przez zamawiającego. Zamawiający winien wezwać
w
ykonawcę, do złożenia nowego zobowiązania potwierdzającego, że wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, a zaniechanie tego
wezwania oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) Oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp
Zgodnie z art. 117 ust 4 Pzp: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3 wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o
dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika,
które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”.
Konsorcjum Pekum, wraz z ofertą złożyło oświadczenie, w którym wskazało, co
następuje:
„1) Oświadczam (amy), że następujące roboty w przedmiotowym postępowaniu wykonają
poszczególni Wykonawca(y):
Nazwa Wykonawcy
Zakres robót, które będą realizowane przez tego
Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych Pekum Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum
Roboty ziemne, montażowe, dostawy materiałów
preizolowanych oraz pozostałych niezbędnych do
realizacji, odtworzenie nawierzchni
ILYS SP. z o.o. – Partner Konsorcjum
Roboty ziemne, montażowe, dostawy materiałów
Preizolowanych
przy czym Partner konsorcjum (ILYS sp
. z o.o.), na dalszym etapie postępowania
(przedłożenie podmiotowych środków dowodowych na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp), nie
wykazał, że posiada jakiekolwiek doświadczenie wymagane warunkiem udziału
doświadczenia (wykonanie roboty o długości 0,9 km o średnicy co najmniej Dn 100 mm) -
w tym zakresie w
ykonawca zamierzał polegać na zasobach innego podmiotu.
Jak wynika z komentarza do ustawy Pzp
pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza
Winiarza [Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Urząd Zamówień Publicznych
Warszawa 2021 r. str. 450-
451] (…) „w przypadku polegania przez członków konsorcjum na
uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum
łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się
rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. (…) Celem art. 117 ust. 4 Pzp
jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów”.
Tym samym z treści oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, składanego przez Konsorcjum
Pekum, powinno jedn
oznacznie wynikać, jaki zakres zamówienia wykona Partner
konsorcjum ILYS sp
. z o.o., z wyłączeniem zakresu dotyczącego warunku udziału.
Z uwagi na powyższe zaniechanie wezwania do złożenie nowego oświadczenia z art. 117
ust 4 Pzp, w sytuacji,
w której treść oświadczenia, nie koresponduje z treścią wykazu robót
budowlanych i sposobem wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu udostępniającego swoje zasoby.
W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp, w
ykonawca złożył m.in. Informację
z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana
(…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby,
przy czym cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny
z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.,
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanego dalej rozporządzeniem
w sprawie komunikacji elektronicznej). Informacja z KRK dla Pana
(…) została wydana jako
dokument w postaci papierowej, co oznacza, że winna być przekazana jako cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
Zgodnie z § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej:
„Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej,
o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz
doku
mentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich
dotyczą”.
Wykonawca złożył cyfrowe odwzorowanie Informacji z KRK dla Pana (…), które zostało
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez lidera konsorcjum, a nie przez
podmiot udostępniający swoje zasoby. Zaniechanie wezwania do złożenie nowej Informacji
z KRK dla Pana
(…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby, w sytuacji, w której
cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią §
6 ust 3 pkt 1) ro
zporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, oznacza, że
z
amawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) Dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych.
W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp, w
ykonawca złożył m.in. dowody do
pozycji nr 2 i 3 (odpowiednio Referencje Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej w Olecku oraz
Referencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Olecku, z dnia 02.12.2019 r.) wykazu robót
budowlanych, przy czym cyfrowe odwzorowanie tych d
okumentów zostało sporządzone
w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji
elektronicznej.
Dowody do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych zostały wydane jako
dokumenty w postaci papierowej, co oznacza, że winny być przekazane jako cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
Zgodnie z § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej:
„Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej,
o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich
dotyczą”.
Wykonaw
ca złożył cyfrowe odwzorowanie dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót
budowlanych, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez lidera
konsorcjum, a nie przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Zaniechanie wezwania do
złożenie nowych dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, w sytuacji w której
cyfrowe odwzorowanie tych dokumentów zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią
§ 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, oznacza,
że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) nowego wykazu robót budowalnych (w zakresie pozycji nr 1).
W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp, w
ykonawca złożył m.in. wykaz robót
wraz z dowodami. W pozycji nr 1 wykazu robót, wskazano robotę, której przedmiotem była:
„Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Wojska Polskiego w Olsztynie – etap I”, przy czym
wymaga podkreślenia, że z treści wykazu robót w żadnym razie nie wynika, że wskazany
tam zakres robót budowlanych wykonał wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM” sp. z o.o. Jako dowód potwierdzający należyte
wykonanie robót opisanych w wykazie wykonawca załączył Poświadczenie z dnia
28.11.2018 r. znak: MPEC/PT-
DBT_TI/28/416/2018. W treści ww. Poświadczenia wskazano,
że: „Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM” Sp. z o.o.
w Olsztynie, ul. Lubelska 37 -
LIDER KONSORCJUM była Wykonawcą zadania (…)”.
W dalszej części Poświadczenia wskazano szczegółowy zakres robót, przy czym z żadnego
fragmentu dokumentu, nie wynika, że opisany zakres wykonał Lider tj. Przedsiębiorstwo
Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM”. Fakt, że wykonawca bierze
czynny udział w wykonaniu zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum, nie oznacza,
że automatycznie nabywa on doświadczenie także w zakresie części realizowanych przez
innych konsorcjantów. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie
w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał daną część zamówienia (doświadczenie
wykonawcy uzyskane przy realizacji zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum
należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego
faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach
danego zamówienia publicznego). Ponadto jak wynika z § 9 ust 3 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy: „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji
robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami,
wykaz (…) dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył”. Wykonawca złożył więc dokument (wykaz robót) niezgodny z wymogiem
wynikającym z § 9 ust 3 pkt 1 ww. rozporządzenia (nie wskazał w treści wykazu jaki zakres
zamówienia wykonał w ramach ówczesnego konsorcjum). Tym samym, zaniechując
wezwania w
ykonawcy do złożenia nowego Wykazu robót w zakresie pozycji nr 1,
z
amawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Biorąc po uwagę powyższe okoliczności oferta Konsorcjum Pekum powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jako oferta, której treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia, a ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany na
podstawie art. 128
ust 1 Pzp do uzupełnienia opisanych powyżej podmiotowych środków
dowodowych.
Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej zamawiający dopuścił
się zatem naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania,
wpływają na możliwość poniesienia szkody przez odwołującego i uzyskania przez niego
zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zarzut 1A -
promień gięcia łuku.
Zamawiający wskazał, że wzór wykazu materiałów składanego wraz z ofertą nie został
z góry określony. W rezultacie wykonawcy co do poszczególnych kategorii materiałów
podawali informacje z różną szczegółowością, co jest jak najbardziej dopuszczalne w ocenie
z
amawiającego (tak długo, jak długo podane są podstawowe dane), ponieważ wykaz ma
znaczenie pomocnicze. Jego podstawową funkcją jest umożliwienie weryfikacji kompletności
i adekwatności pozostałych przedmiotowych środków dowodowych w postaci:
- deklaracji dot. sytemu surowcowego (pkt 6.1 lit. a SWZ),
-
sprawozdań z badań współczynnika przewodzenia ciepła dla rur (pkt 6.1 lit. b SWZ) oraz
-
sprawozdań z badań typu dla złączy mufowych (pkt 6.1 lit. c SWZ).
Dzięki wykazowi materiałów zamawiający ustala przede wszystkim, czy szczegółowe
przedmiotowe środki dowodowe z pkt 6.1 lit. a) - c) SWZ zostały złożone dla wszystkich
materiałów, które będą potrzebne do wykonania zamówienia. Jeśli np. w wykazie wskazane
zostałyby rury preizolowane produkowane przez dwóch różnych producentów, a złożona
zostałaby tylko jedna deklaracja producenta dot. stosowanego systemu surowcowego, to
z
amawiający wiedziałby, że przedmiotowe środki dowodowe w tym zakresie są niekompletne
i wymagają uzupełnienia. Z uwagi na fakt, że ani jeden z wymaganych przedmiotowych
środków dowodowych nie dotyczy w żaden sposób kwestii promienia zgięcia kolan, nie ma
znaczenia stopień szczegółowości opisu kolan w wykazie. Najlepszym tego przykładem dla
zilustrowania tego stanowiska z
amawiającego może być wykaz złożony przez samego
o
dwołującego. Odwołujący dla znacznej części kolan wymienionych w swoim wykazie nie
podał w ogóle parametru kąta gięcia (zob. pozycje 6-10 i 12-14 wykazu odwołującego), a
tylko w jednej pozycji (pozycja 11, dla kolan 90 st.) wskazał wartość promienia gięcia (taką
samą zresztą, jaką dla analogicznej pozycji znajdujemy u przystępującego). Zamawiający nie
traktował niewskazania promienia gięcia przez odwołującego jako błędu czy braku, kierując
się przedstawionym wyżej rozumowaniem (dowód: Zestawienie materiałów preizolowanych
p
rzystępujących, str. 1).
Na etapie
badania przedmiotowych środków dowodowych zamawiający weryfikuje, czy
środki te potwierdzają spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań lub kryteriów.
Zamawiający teoretycznie mógłby przewidzieć przedmiotowy środek dowodowy odnoszący
się w jakiś sposób do promienia gięcia kolan, ale w takim przypadku zgodnie z art. 106 ust. 1
zd. 2 p.z.p. taki środek musiałby zostać wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Od żadnego z wykonawców zamawiający nie może wymagać
przedkładania przedmiotowych środków dowodowych nieprzewidzianych zgodnie z SWZ.
Oczywiście na etapie oceny ofert zamawiający bada, czy dana oferta jest zgodna
z wymaganiami SWZ. W zakresie, w jakim nie wymagał potwierdzenia wynikającego ze
szczególnych przedmiotowych środków dowodowych (zob. przywołane wyżej sprawozdania
z badań laboratoryjnych) z konieczności opiera się przy tym na treści samego oświadczenia
woli wykonawcy, jakim jest oferta. Przystępujący w treści swojej oferty oświadczył: „(...)
składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków
Zamówienia i zobowiązujemy się wykonać przedmiot zamówienia za wynagrodzenie
ryczałtowe wskazane poniżej...”. Z kolei zgodnie z pkt. 4.3 SWZ „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa: (...) Zał.nr 4 - Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru
Robót” (dowód: Formularz z ofertą wykonawcy).
Przytoczony fragment oferty nie jest niezobowiązującą deklaracją. Wraz z pozostałą
częścią oferty stanowi on nieodwołalne oświadczenie woli wykonawcy, które w razie wyboru
jego oferty kreuje po jego stronie obowiązek zawarcia umowy zgodnej z wzorem
przewidzianym w SWZ (i odwołującej się bezpośrednio do STWiOR). Zamawiający będzie
miał możliwość egzekwowania wykonania zamówienia w sposób zgodny z postanowieniami
STWiOR, w tym z wszelkimi wymaganiami dotyczącymi wymagań wobec stosowanych
materiałów, zgodnie z § 7 ust. 2 i 3 projektu umowy.
Powyższe postanowienia obwarowane zostały sankcjami. Zgodnie z § 7 ust. 4 projektu
umowy wykazanie niezgodności materiałów z wymaganiami STWiOR skutkuje między
innymi naliczeniem
określonych w innym punkcie kar umownych, odrzuceniem partii
wyrobów, rozebraniem robót i wykonaniem ich ponownie na koszt Wykonawcy. Na
podstawie
§ 7 ust. 5 projektu umowy materiały i urządzenia nieodpowiadające wymaganiom
zostaną przez wykonawcę i na jego koszt wywiezione z terenu budowy na miejsce legalnego
składowania.
Zamawiający stoi na stanowisku, że wszelkie wymagania SWZ, w tym techniczne
wymagania STWiOR niewzruszalnie wiążą przystępujących. W przypadku zawarcia
z w
ykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający będzie wymagał
stosowania materiałów zgodnych z tymi wymaganiami.
Odnosząc się do przypuszczeń odwołującego, że przystępujący mogli nieprawidłowo
skalkulować cenę swojej oferty przyjmując wykorzystanie tańszych kolan o promieniu gięcia
1,5D, z
amawiający wskazuje przede wszystkim, że ryzyko błędów kalkulacji ceny ofertowej
obciąża wykonawców. Nie można jednak pominąć faktu, że hipotetyczne zaniżenie ceny
materiałów, na które powołuje się odwołujący dotyczyć mogłoby zaledwie czterech sztuk
relatywnie tanich elementów. Mowa tu bowiem tylko o pozycjach 12 (2 sztuki kolan 10 st.) i
14 (2 sztuki kolan 45 st.) wykazu materiałów przystępującego (dowód: Wykaz materiałów
preizolowanych wykonawcy).
Hipotetyczna różnica w cenie nie jest trudna do określenia.
Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do producenta kolan z zapytaniem ofertowym i
otrzymał od niego ofertę, w której obydwie pary kolan uwzględnione są w wersji 1,5D i 2,5D.
Koszt kolan 2,5D to odpowiednio 5 064,33 zł (45 st.) i 5 383,66 zł (10 st.), natomiast kolan
1,5D to 2902,34 zł (45 st.) i 3773,04 zł (10 st.) (dowód: Oferta LOGSTOR z dnia 04.04.2023
r.).
Uwzględniając wszystkie cztery sztuki kolan całkowita cena w wariancie 2,5D to 20
895,98
zł
netto,
zaś
w wariancie 1,5D to 13 350,76 zł netto, co daje całkowitą różnicę w cenie w wysokości
zaledwie 7 545,
22 zł netto, czyli mniej niż 0,3% ceny netto przystępującego dla Zadania 3,
wynoszącej 2 686 104 złotych. Dla porównania wzrost ceny wykonawcy, jaki musiałby
nastąpić, by oferta odwołującego zrównała się w łącznej punktacji z ofertą przystępującego
to około 439 628 zł.
Powyższe nie zmienia stanowiska zamawiającego co do skuteczności zobowiązania
p
rzystępującego do pełnej realizacji wymagań STWiOR, wskazuje jednak dobitnie realną
wagę rozważanej kwestii w kontekście przedmiotu zamówienia.
Zarzut 1B -
trwałość pianki izolacyjnej.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał przedstawienia
określonych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. Jednym z nich, zgodnie z pkt
6.1. lit. a) Działu VI SWZ, była „Deklaracja określająca system surowcowy zastosowany do
produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien zgodny z systemem wpisanym do
Krajowej oceny technicznej)
". W związku z tym wymogiem wykonawca w dniu 24 lutego
2023 r. złożył przedmiotowy środek dowodowy - „Oświadczenie LOGSTOR dotyczące
izolacji
PUR".
W treści tego dokumentu zostało wskazane, że „na dzień składania ofert, to jest 12.12.2022
oraz obecnie do produkcji rur preizolowanych
o średnicach od 273.0/400 mm i większych,
a w tym wymaganych rur 355.6/500 mm jest stosowany system surowcowy izolacji PUR
o nazwie Baytherm 41HK01
”. Oświadczenie to w pełni czyniło zadość wymaganiom
wskazanym w SWZ, było również zgodne ze wskazaniami Izby (wyrok KIO z 17.02.2023 r.,
KIO 242/23).
Jednocześnie zamawiający nie wymagał przedłożenia dalszych dokumentów
dotyczących systemu stosowanego do produkcji pianki izolacyjnej, a w szczególności
szczegółowego badania jego właściwości (czego wymagał np. w przypadku innych
stosowanych materiałów, zgodnie z pkt 6.1 lit. b) i c) działu VI SWZ). Przedłożenie przez
w
ykonawcę Krajowej Oceny Technicznej ITB-KOT-2017/0187 stanowiło własną inicjatywę
w
ykonawcy, której zamawiający w żadnym wypadku nie wymagał od potencjalnych
wykonawców w badanym postępowaniu. Wymóg taki był formułowany w poprzednich
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, jednak fakt ten pozostaje bez
znaczenia wobec faktu pominięcia analogicznego wymogu w dokumentacji dotyczącej
niniejszeg
o postępowania. Jako przykład można wskazać pkt 3.9 ppkt 2 STWiOR dla
podobnego postępowania (którego przedmiotem była przebudowa sieci cieplnej, znak:
MPEC/PE-
EZ/192/20), w którym wprost zostało wskazane, że wraz z ofertą potencjalni
wykonawcy byli obowiązani do złożenia krajowej oceny technicznej dla oferowanego
systemu preizolowanego. Analogicznego wymogu brak w STWiOR dla badanego
postępowania (dowód: STWiOR dla postępowania znak: MPEC/PE-EZ/192/20).
Wobec powyższego Krajowa Ocena Techniczna nie była analizowana przez
z
amawiającego, jak również nie mogła mieć żadnego wpływu na wynik postępowania.
Należy bowiem wskazać, iż zamawiający nie może domagać się od uczestników
postępowania przedstawiania dodatkowych przedmiotowych środków dowodowych ponad
te, które zostały wyraźnie wymienione w dokumentacji postępowania (SWZ). Zgodnie
bowiem z art. 107 ust. 1 p.z.p. wykonawca składa wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe wtedy, gdy zamawiający tego zażąda. Zamawiający nie może po terminie
składania ofert stawiać wykonawcom wymagań, które nie wynikają z przygotowanych
dokumentów zamówienia, zaś wykonawcy nie mogą domyślać się nieujawnionych
oczekiwań
zamawiającego
(wyrok
KIO
z 3.09.2021 r., sygn. akt KIO 2070/21)
. Z treści SWZ wynika zamknięty katalog
przedmiotowych środków dowodowych, jakie potencjalni wykonawcy musieli przedłożyć
i w analizowanym postępowaniu nie zaliczała się do nich Krajowa Ocena Techniczna. Z
uwagi na to nie było podstaw do tego, aby na etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy
z
amawiający dokonywał jej analizy.
Należy również zauważyć, że czym innym jest obowiązek przedstawienia wskazanych
w SWZ przedmiotowych środków dowodowych, a czym innym wymaganie, aby przedmiot
zamówienia został wykonany zgodnie z umową oraz dokumentacją techniczną. Kwestią
niepodważaną przez strony jest fakt, że w pkt 8 lit. d) załącznika nr 1 do projektu
technicznego wskazane zostało: „Trwałość sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić
minimum 30 lat dla ciągłej temperatury minimum +140
0
C. Musi być to potwierdzone w
aprobacie technicznej. Do projektu budowlanego należy załączyć wyniki badań żywotności
systemu poliuretanowego wykonane zgodnie z normą PN-EN253 przez niezależną instytucję
badawczą”. Jednakże postanowienie to w żaden sposób nie odnosi się do badania ofert na
etapie wyboru wykonawcy. Gdyby było inaczej, zostałoby to wyraźnie wskazane w SWZ. Nie
zmienia to faktu, że na wybranym wykonawcy ciąży obowiązek realizacji przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z dokumentacją techniczną. Jednakże oczywistym jest, że sposób tej realizacji nie może być
oceniany na etapie wyboru wykonawcy. Dopiero na etapie wykonywania umowy
z
amawiający będzie oceniał czy zostało to dokonane zgodnie z wymaganiami. W przypadku
uchybi
eniu im przez wykonawcę zamawiającemu będą służyły odrębne środki w celu
doprowadzenia przedmiotu umowy do pożądanego stanu, w szczególności wynikające z
samej umowy (np. możliwość naliczenia kar umownych). Przedstawiona przez wykonawcę
Krajowa Ocena Techn
iczna nie była analizowana na etapie wyboru wykonawcy. Nie mogła
również stanowić podstawy odrzucenia oferty przystępującego, wbrew twierdzeniom
o
dwołującego. Obecnie zamawiający nie wskazuje w toczących się, podobnych
postępowaniach wymogu wskazanego w pkt 8 lit. d) załącznika nr 1 do projektu technicznej,
tj. min. 30 lat trwałości sztywnej pianki izolacyjnej dla ciągłej temperatury minimum +140
0
C.
W
odniesieniu do zarzutu nr 2, zamawiający wskazał, iż w odwołaniu zarzuca się
z
amawiającemu naruszenie art. 107 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym „Jeżeli wykonawca nie
złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe
są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”.
Naruszenie tego przepisu miało polegać na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt 6.1. lit. b SWZ.
Z pkt 6.1 lit. b SWZ wynika, że:
„6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych -
na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR
-
Opis przedmiotu zamówienia tj.: (...)
b) Sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z
normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-
EN 253. Wartość współczynnika przewodzenia ciepła
k50, W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem
gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do
zastosowanego systemu surowcowego
”.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca jako przedmiotowy środek dowody dla rur o
średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR Baytherm
41HK01, przedłożył przeprowadzone przez IMA Dresden badanie nr V275/21 (dalej:
„Badanie nr V275/21”). Według odwołującego badanie nr V275/21 dotyczyło rur
produkowanych metodą Spiralconti, jednak bez bariery dyfuzyjnej. Zdaniem odwołującego
miałoby to skutkować uznaniem, że wykonawca nie złożył odpowiedniego środka
dowodowego. Zamawiający nie zgadza się z argumentacją zastosowaną przez
o
dwołującego i uważa, że nie zaistniały przesłanki wezwania do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 p.z.p.
Zdaniem zamawiającego, określony w pkt 6.1 lit. b) SWZ przedmiotowy środek dowodowy
miał prezentować informacje „(...) w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego”,
tj. do pianki PUR Baytherm 41HK0
1. Badanie nr V275/21 odnosi się właśnie do rur
o wskazanym systemie surowcowym, na co zresztą wskazuje się na str. 8 odwołania -
„Wykonawca Konsorcjum Pekum jako przedmiotowy środek dowodowy w zakresie pkt 6.1 lit.
b) Działu VI SWZ, złożył (...) dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych
z zastosowaniem pianki PUR Baytherm 41HK01, badanie nr V275/21 (
…)” (dowód: Protokół
z badań nr V275/21 przeprowadzonych przez IMA Dresden).
Jak już wskazano wcześniej, zdaniem odwołującego Badanie nr V275/21 nie odnosi się
do rur wyposażonych w barierę dyfuzyjną. Odmienne informacje wynikają jednak z treści
oświadczenia LOGSTOR International Sp. z o.o. dotyczących systemu surowcowego izolacji
PUR z dnia 24.02.2023 r. W oświadczeniu stwierdza się, że system PUR Baytherm 41HK01
znajduje zastosowanie również w przypadku rur o średnicy DN 250 do DN 350. To właśnie
dla tych rur przep
rowadzone zostało Badanie nr V275/21. Co istotniejsze, w oświadczeniu
LOGSTOR International Sp. z o.o. znajduje się następujące stwierdzenie:
„LOGSTOR International Sp. z o.o. pragnie również dodać, że na dzień składania ofert
oraz obecnie rury preizolowane
były i są produkowane z zastosowaniem metody produkcji
Spiro konti i posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną” (dowód: Pismo LOGSTOR International
Sp.
z o.o. z dnia 24.02.2023 r.).
Informacje zawarte w oświadczeniu pozwalały zamawiającemu na stwierdzenie, że rury
o średnicy DN 250 do DN 350, dla których przeprowadzono Badanie nr V275/21,
wyposażone zostały w aluminiową barierę dyfuzyjną. Uzyskane informacje zamawiający
uznał za wyczerpujące i pozwalające na stwierdzenie, że rury o średnicy DN 250 do DN 350
będą spełniały wymagania określone w SWZ. W tym miejscu ponownie należy wskazać, że
dopiero na etapie wykonywania umowy z
amawiający będzie oceniał czy zostało to dokonane
zgodnie z
wymaganiami. W przypadku uchybieniu im przez wykonawcę zamawiającemu
będą służyły odrębne środki w celu doprowadzenia przedmiotu umowy do pożądanego
stanu,
w szczególności wynikające z samej umowy (np. możliwość naliczenia kar umownych).
Niezależnie od powyższego zamawiającemu przekazano również informację, iż bariera
dyfuzyjna nie ma wpływu na prowadzenie badań w zakresie starzenia. Wynika to z
odpowiedzi Pani
(…), kierownika Laboratorium Badawczego Veolia Warszawa,
posiadającego odpowiednią akredytację oraz rekomendowanego przez Europejskie
Stowarzyszenie Ciepłowników Euroheat & Power do wykonywania badań rur preizolowanych
w procesie certyfikacji wyrobów. Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, czy
prawdą
jest,
że w przypadku przeprowadzania badania na przewodność cieplną rur preizolowanych
zgodnie z normą PN-EN 253 na wynik badania nie wpływa posiadanie przez rurę bariery
antydyfuzyjnej. W tej kwestii otrzymano następującą odpowiedź: „Bariera dyfuzyjna nie ma
wpływu na wynik badania współczynnika przewodzenia ciepła PRZED STARZENIEM”
(d
owód: Korespondencja e-mail z dnia 15.12.2022 r. z p. (…)).
Zważywszy na wskazaną powyżej argumentację, zamawiający stoi na stanowisku,
że zarzut nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do
zarzutu nr 3 zamawiający wskazał, co następuje.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby.
Zagadnienie udostępniania zasobów zostało uregulowanie w art. 118 ustawy Pzp.
W
przedmiotowym postępowaniu wymagania dotyczące udostępniania zasobów zostały
zawarte w Rozdziale IX SWZ (pkt 9.1.5.3. SWZ).
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, działający w ramach konsorcjum
p
rzystępujący skorzystali z przewidzianego uprawnienia zamieszczając w ofercie
zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Wykonawca, zgodnie z wymogami
zawartymi w SWZ, załączył zobowiązanie tego podmiotu, p. (…), udostępniającego swoje
zasoby wyk
onawcy ILYS Sp. z o.o. Odpowiednie oświadczenie podmiotu udostepniającego
zasoby zostało zawarte w załączniku nr 4 do oferty przystępującego, przygotowanym
zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ. Z oświadczenia wynika, że na podstawie zawartej z
ILYS
Sp.
z o.o. umowy cywilnoprawnej p.
(…) udostępnia posiadane zasoby w postaci zdolności
technicznej lub zawodowej. W ocenie z
amawiającego z powyższego oświadczenia wynika,
że podmiot ten będzie współpracował z Partnerem Konsorcjum na zasadzie
podwykonawstwa. Potw
ierdzeniem wskazanej tezy jest oświadczenie zawarte w pkt 4,
zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania usług w zakresie
określonych robót montażowych oraz do nadzoru nad pracami i udzielenia wsparcia
technicznego
i merytorycznego. Zamawi
ający przyjął zatem, że w zakresie wskazanej umowy
cywilnoprawnej wykonawca zobowiązuje się do faktycznego wykonania robót budowlanych,
określonych w zobowiązaniu jako „roboty montażowe”. Pomimo braku legalnej definicji
montażu, w orzecznictwie termin ten utożsamiany jest z robotami budowalnymi. W
orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wskazano, że montaż jest
„takim rodzajem robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego z 1994 r.), który polega
na wytworzeniu obiektu z gotowych, połączonych (montowanych) w jedną funkcjonalną
całość elementów. Jest to więc wykonanie obiektu od podstaw, w sposób kompleksowy i bez
powiązania z innym” (wyrok WSA w Krakowie z 15.01.2008 r., II SA/Kr 912/07).
Zamawiający nie ma zatem wątpliwości, że podwykonawca będzie w pewnym zakresie
realizował roboty budowlane, konieczne do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie z
amawiającego przedłożone w niniejszym postępowaniu oświadczenie potwierdza
zarówno gotowość podwykonawcy do realizacji robót budowlanych, jak i posiadanie
faktycznego i rzeczywistego potencjału ILYS Sp. z o.o. W konsekwencji złożone
oświadczenie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów prawa i SWZ, co z
kolei powoduje bezzasadność tezy o konieczności wezwania do uzupełnienia na podstawie
art. 128 ust. 1 p.z.p.
Oświadczenie z art. 117 ust. 4 p.z.p.
Zarzut o
dwołującego w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy do ponownego
złożenia oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 p.z.p. również należy uznać za
chybiony. Wykonawca przedłożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie, w których został
wskazany następujący podział robót (dowód: Załącznik nr 13 do oferty Wykonawcy). Z
przedstawionego oświadczenia wynika, jaki zakres robót będzie realizowany przez każdego
ze współkonsorcjantów. Ponadto, należy mieć na uwadze, że ILYS Sp. z o.o. skorzystał
z możliwości podmiotu udostępniającego swoje zasoby, co zostało potwierdzone
Załącznikiem nr 4 do oferty wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że faktycznym
wykonawcą we wskazanym w tym dokumencie zakresie będzie p. (…), który jako podmiot
udostępniający zasoby zobowiązał się do realizacji określonych prac.
Możliwość dokonania weryfikacji nie została na gruncie niniejszego postępowania
zaburzona, bowiem sam o
dwołujący dostrzega, który ze współkonsorcjantów oraz w jakim
zakresie będzie wykonywał pracę. Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca
prawidłowo wypełnił załącznik nr 13 do SWZ. Zamawiający nie widzi zatem potrzeby
uzupełniania wspomnianego dokumentu o zakres robót, który został powierzony podmiotowi
udostępniającego zasoby. Załącznik nr 13 oraz Załącznik nr 12 do SWZ tworzą operatywną
całość, która pozwala na dokładne określenie podziału zadań pomiędzy członków
kons
orcjum jak również pomiędzy nimi a podmiotem udostępniającym zasoby. Zachowanie
prawidłowego ciągu logicznego, z łatwością pozwala na pomyślną weryfikację podziału
zadań pomiędzy członków konsorcjum i ocenę wykorzystanych przez nich zasobów.
Informacja z Krajowego Rejestru Karnego.
Naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p. nie stanowi także zaniechanie wezwania do złożenia
podmiotowego środka dowodowego w postaci nowej Informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej p. (…), działającego w roli podmiotu udostępniającego zasoby
Partnerowi Konsorcjum.
Zamawiający, zgodnie z orzeczeniem KIO wydanym w sprawach o
sygn. akt: KIO 242/23, KIO 305/23, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w części trzeciej przedmiotowego postępowania. Wykonawca w dniu
9 marca 2023 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w tym m.in. Informację z Krajowego
Rejestru Karnego dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Należy się zgodzić z
o
dwołującym,
że przedłożony przez wykonawcę dokument był niezgodny z postanowieniami
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania
i przekazywania wymagań technicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie.
Zamawiający potwierdza również, że przedłożona w
pos
tępowaniu informację z Krajowego Rejestru Karnego została wydana w postaci
dokumentu w formie papierowej, wymagane zatem było - zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1
r
ozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej - poświadczenie zgodności cyfrowego
odwzorowania
tego dokumentu. Takie poświadczenie powinno zostać podpisane przez
podmiot udostępniający zasoby. Niezgodność zatem polegała na opatrzeniu dokumentu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez w
ykonawcę.
Pomimo stwierdzenia powyższej nieprawidłowości zamawiający nie zdecydował się na
wezwanie w
ykonawcy do poprawienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., ponieważ
analogiczny błąd podczas składania dokumentacji miał miejsce w części I i Il niniejszego
postępowania. W związku z tym, zamawiający w dniu 18 stycznia 2023 r. zwrócił się do
w
ykonawcy z wezwaniem o następującej treści „Informacja z Krajowego Rejestru Karnego
Pana
(…) została poświadczona za zgodność kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez Pana
(…)”. Zgodnie z punktem 15.6 SWZ „Poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
Wykonawca, lub
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa do złożenia informacji z KRK Pana (…) w formie określonej
w SWZ - poprzez po
świadczenia za zgodność przez podmiot, na którego sytuacji polega
Wykonawca
” (dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r.).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca w dniu 23 stycznia 2023 r. przedłożył
poprawnie poświadczony dokument. Z uwagi na fakt, iż prawidłowo podpisana Informacja
z Krajowego Rejestru Karnego znajduje się już w dokumentach postępowania, to ponowne
wezwanie w
ykonawcy byłoby jedynie nadmiernym formalizmem. Ponadto, należy nadmienić,
że poprawnie poświadczona Informacja z Krajowego Rejestru Karnego, złożona
w postępowaniu prowadzonym do części I i II pozostaje ważna, datowana na dzień 2 grudnia
2022 r. Zgodnie z pkt 10.7. SWZ
„Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, tj. w zakresie podstaw wykluczenia:
10.7.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego (...) sporządzonej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem”.
Zatem przedłożony przez podmiot udostępniający zasoby dokument, datowany na dzień 2
grudnia 2022 r., zachował swoją ważność również w III części postępowania. Zamawiający,
będąc w posiadaniu wymaganego dokumentu, za bezzasadne uznał zatem ponowne
wzywanie wykonawcy do przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (d
owód:
Prawidłowo poświadczona Informacja z Krajowego Rejestru Karnego Pana (…)).
Zasadność działania zamawiającego zdaje się potwierdzać treść art. 127 p.z.p., który
określa negatywne przesłanki wzywania wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych
środków dowodowych. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu, wykonawca nie jest
zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które znajdują się
w posiadaniu zamawiającego. U podstaw tego przepisu leży dążenie ustawodawcy do
„odbiurokratyzowania” zamówień publicznych. Do wskazanej tezy również przychylają się
przed
stawiciele doktryny, którzy wskazują m.in., że „należy przewidzieć, by instytucje
zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z
wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia” (M. Jaworska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 127)
. Wobec powyższego zarzut odwołującego
należy uznać za nietrafiony.
Wykaz robót budowlanych - pozycja nr 2 i 3 – referencje.
Tożsamy wniosek nasuwa się w stosunku do zarzutu odwołującego w sprawie
doku
mentów załączonych do wykazu robót budowlanych. Odwołujący ponownie powołuje się
na niezgodność przedłożonych dowodów z postanowieniami rozporządzenia w sprawie
komunikacji elektronicznej.
Zamawiający wskazuje, że przedłożone przez podmiot
udostępniający zasoby dokumenty nie zostały złożone zgodnie z wymogami rozporządzenia
w sprawie komunikacji elektronicznej, ale podobnie jak w przypadku wskazanym
wcześniej,
wskazany błąd pojawił się również w tym samym postępowaniu prowadzonym dla części I I
Il. Zamawiaj
ący wezwał wykonawcę w dniu 11 stycznia 2023 r. do poprawienia stosownych
środków podmiotowych dla tych części postępowania. W odpowiedzi na wezwanie
w
ykonawca przedłożył w dniu 23 stycznia 2023 r. prawidłowo podpisane referencje,
uzupełniając tym samym wskazane braki (dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia
11.01.2023 r.).
Zamawiający ma świadomość, że analogiczny błąd został popełniony przez wybranego
w
ykonawcę także w części III przedmiotowego postępowania, jednak z uwagi na fakt, iż te
same dokumenty podlegały już poprawie na etapie oceny podmiotowych środków
dowodowych w pozostałych częściach zamówienia, zamawiający odstąpił od ponownego
wezwania wyko
nawcy. Zamawiający znajduje się w posiadaniu referencji stanowiących
dowód do pozycji nr 2 i 3, a więc za całkowicie zbędne należy uznać powtórne wzywanie
w
ykonawcy do przedłożenia nieprawidłowo poświadczonych dokumentów.
Nowy wykaz robót budowlanych - pozycja nr 1.
Odwołujący podnosi również, że w wykazie robót nie wskazano zakresu robót, które
zostały wykonane przez wykonawcę w ramach zadania „Przebudowa sieci cieplnych w
rejonie
ul. Wojska Polskiego w Olsztynie - etap l
”. Odwołujący przywołuje przy tym, że do wykazu
robót dołączone zostało poświadczenie z dnia 28.11.2018 r., z którego wynika, że
w
ykonawca realizował na rzecz zamawiającego zadanie pn. „Przebudowa sieci cieplnych w
rejonie
ul. Wojska Polskiego w Olsztynie - etap l
”, przy czym wskazuje, iż „(…) z żadnego fragmentu
dokumentu nie wynika, że opisany zakres wykonał Lider tj. Przedsiębiorstwo Konserwacji
Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych »PEKUM«”. Odwołujący pomija przy tym całkowicie
fakt, że robota budowlana, co do której wykonania przez PEKUM zgłosił wątpliwości, została
wykonana na rzecz z
amawiającego, który udzielił Poświadczenia z dnia 28.11.2018 r.
i dysponuje wiedzą na temat wykonanych przez PEKUM robót budowlanych. Dla
z
amawiającego, z uwagi na posiadaną wiedzę w zakresie robót budowlanych wykonanych
wcześniej przez PEKUM w rejonie ul. Wojska Polskiego, zbędne było zatem dochodzenie
wyjaśnień co do treści wykazu.
W tym zakresie o
dwołujący zarzuca, że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do
złożenia nowego wykazu robót budowlanych na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p.
Z omawianego
przepisu wynika, że złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych
środków dowodowych może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia
składane w postępowaniu nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy.
W odniesieniu do przytoczonych przesłanek w literaturze wskazuje się, że: „Dany dokument
(oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie przedłożony
zamawiającemu lub np. został złożony w niewłaściwej formie, tj. nie został podpisany we
właściwy sposób. Z kolei dokument niekompletny to taki, który został fizycznie przedłożony,
ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. brakuje
załączników, część treści jest nieczytelna). Natomiast dokumenty (oświadczenia)
zawierające błędy to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne,
jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań” (M. Śledziewska (red.) [w:]
Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień
publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, Warszawa 2021, Legalis). W opinii
z
amawiającego, w rozpatrywanej sprawie przesłane przez wykonawcę podmiotowe środki
dowodowe,
a w szczególności wykaz robót wraz z poświadczeniem, zostały złożone prawidłowo, nie
zawierają błędów oraz nie wymagają składania zamawiającemu żadnych dodatkowych
wyjaśnień. Warto zwrócić jeszcze uwagę na twierdzenie z orzeczenia KIO z dnia 13.03.2020
r., w którym rozważono sytuację, gdy „(...) zamawiający posiadał wiedzę co do tego, jak ta
usługa była wykonywana i posiadał dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie w
postaci choćby dokonywanych przez siebie przelewów wynagrodzenia na podstawie
wystawionych przez wykonawcę faktur. W tej sytuacji nie było potrzebne przedstawianie
zamawiającemu referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, gdyż podmiotem tym był właśnie zamawiający. Niecelowe
byłoby w tym stanie rzeczy zwracanie się przez wykonawcę do zamawiającego o
wystawienie referencji tylko po to, aby następnie temu samemu zamawiającemu
przedstawiać te same, wystawione przez niego samego referencje” (wyrok KIO z dnia
13.03.2020 r., sygn. KIO 439/20)
. Działanie zamawiającego koresponduje więc ze
wskazanym
przez
KIO
w przytoczonym orzeczeniu sposobem postępowania w sytuacji, gdy wykonawca realizował
wcześniej na rzecz zamawiającego określone roboty, na temat których wiedzą dysponuje.
Reasumując, można stwierdzić, że w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstaw do
tego, aby zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi realizowanej uprzednio dla zamawiającego przez wykonawcę,
który składa ofertę w obecnie prowadzonym postępowaniu przetargowym.
Wobec wskazanej powyżej argumentacji, zamawiający uważa, że zarzut odwołującego
w zakresie zaniechania wezwania w
ykonawcy do złożenia nowego wykazu robót
budowlanych na podstawie
art. 128 ust. 1 p.z.p. nie zasługuje na uwzględnienie. W opinii
z
amawiającego przedłożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe były w
kompletne,
zrozumiałe
i pozbawione błędów, a zatem nie zachodziły przesłanki wezwania do ich uzupełnienia.
Izba u
staliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W związku ze stanowiskiem odwołującego, który w treści odwołania oraz na posiedzeniu
potwierdził, iż część zarzutów, tj. dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało
postawionych jako
ewentualne w ten sposób, że przy uznaniu przez Izbę zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
jako niezasadnego, koniecznym byłoby wydanie
rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów ewentualnych, Izba stwierdziła, że w okolicznościach
faktycznych sprawy, w związku z potwierdzeniem się zarzutów dotyczących naruszenia
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, czego skutkiem jest obowiązek odrzucenia oferty
Konsorcjum Pekum, niezasadne, bezprzedmiotowe i sprzeczne ze stanowiskiem
odwołującego, byłoby orzekanie w zakresie zarzutów ewentualnych. Dlatego też Izba,
zgodnie z wnioskiem odwołującego pozostawiła tę cześć zarzutów bez merytorycznego
rozpoznania
, gdyż na obecnym etapie postępowania rozstrzygnięcie ich i tak pozostawałoby
bez wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła naruszenie wskazanego przepisu.
Zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Bezsprzecznym w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż zamawiający w treści SWZ oraz
załącznikach do niej, w sposób jednoznaczny wyraził swoje wymagania, co do warunków na
jakich ma być zrealizowany przyszły kontrakt. Warunki te precyzowały jakie minimalne
wymagania techniczne muszą być spełnione, aby zadanie było zrealizowane w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Przystępujące Konsorcjum Pekum, w ramach
swojej oferty, jak
również w wyniku wykonania wyroku Izby o sygn. akt KIO 242/23 i KIO
305/23 złożyło stosowne dokumenty i oświadczenia, które potwierdziły, iż przedmiot oferty
dotyczący materiałów, które zaoferował w swojej ofercie wykonawca nie są zgodne z
warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego.
Nie może być tak, jak twierdził zamawiający i przystępujący, iż wykaz złożonych
materiałów miał jedynie charakter pomocniczy i służył jedynie weryfikacji kompletności i
adekwatności pozostałych przedmiotowych środków dowodowych, albowiem to w ramach
złożonego zamawiającemu wykazu wykonawca określa, jakimi materiałami zamierza
wykonać przedmiotowe zamówienia, a który to wykaz stanowił podstawę do wyceny oferty.
Art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, definiuje co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych
środkach dowodowych – należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Przedmiotowe środki dowodowe miały zatem za zadanie potwierdzić, czy użyte przez
wykonawcę materiały odpowiadają odpowiednim normom i certyfikatom w taki sposób, aby
zamawiający osiągnął zakładane cele inwestycyjne i parametry ostateczne wykonanego
zadania
. W przeciwnym razie można by przyjąć założenie, że wykonawcy w sposób dowolny
podawaliby
zamawiającemu informacje wraz z ofertą i są one nieistotne, gdyż i tak dopiero
przy podpisaniu umowy wykonawca będzie precyzował i dopasowywał przedmiot swojej
oferty do
parametrów realizacyjnych zadania. Taka koncepcja sprzeczna jest z zasadą
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjmując stanowisko
prezentowane przez zamawiającego i przystępującego Konsorcjum Pekum, należałoby się
zastanowić, jakie dokumenty zostałyby dołączone do umowy. Zgodnie z przepisem art. 73
ust. 1 ustawy Pzp
[Załączniki do protokołu postępowania] „Oferty, opinie biegłych,
oświadczenia,
informacja
z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego
i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protokołu postępowania”.
Z powołanego przepisu nie wynika zatem możliwość, aby po etapie badania i oceny ofert
możliwa byłaby zmiana złożonej oferty, albowiem co do zasady oferta jest niezmienialna
(
z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie – art. 223 ustawy Pzp) i stanowi w swojej
zasadniczej treści essentialia negotii zawieranej umowy. Co za tym idzie nie jest możliwa
zamiana oferty
– przedmiotu świadczenia – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
którą zgodnie z przepisem art. 239 ust. 2 ustawy Pzp jest oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
Zdaniem Izby
, zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji
pozy
skanych w trakcie prowadzonego postępowania, nawet w przypadku, gdy okoliczności o
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wynikają z obowiązkowych
dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Każda informacja musi być przez
zamawiającego zbadana, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Często
bowiem
o
wadliwości oferty zamawiający dowiadują się czy to z informacji przekazywanych przez
innych wykonawców czy też z zarzutów stawianych w odwołaniach. Celem nadrzędnym jest
bowiem w
ybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a nie ewentualne sanowanie jej
błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu
umowy w trakcie jej
realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej
konkurencji.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 107 ust 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych
w pkt 6.1 lit. b S
WZ tj. sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed
starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze
badanej,
zgodnie
z normami PN-EN ISO 8497 oraz PNEN 253, dla oferowanych rur tj. rur produkowanych
metodą ciągłą lub półciągłą z barierą dyfuzyjną w sytuacji, w której wykonawca złożył
badania dla rur innych niż oferowane, Izba stwierdziła, że zarzut się potwierdził, jednakże z
uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu najdalej idącego, tj. skutkującego
odrz
uceniem oferty przystępującego Konsorcjum PEKUM, Izba odstąpiła od nakazywania
zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia przedmiotowego środka
dowodowego w omawianym zakresie.
Zgodnie z pkt 6.1 lit. b SWZ, cyt.:
„6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych - na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń
z wymaganiami określonymi w STWIOR - Opis przedmiotu zamówienia tj.: (...),
b)
Sprawozdanie
z
badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie
z normami
(…).
Z brzmienia wyżej powołanego postanowienia SWZ jednoznacznie wynika żądanie
zamawiającego polegające na złożeniu wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego,
tj.
sprawozdania
z
badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z
podanymi przez zamawiającego normami. Skoro zatem zamawiający wymagał przedłożenia
takiego środka dowodowego dla danej – określonej rury badanej – to nie może następnie
twierdzić, iż nie ma znaczenia czy oferowane rury są wyposażone w barierę antydyfuzyjną
czy takiej bariery nie posiadają. Tym bardziej, że oświadczenie wykonawcy w zakresie
powyższego wymagania stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Dlatego też brak
przedmiotowego
środka dowodowego (sprawozdania) dla rur produkowanych metodą
Spiralconti
z barierą dyfuzyjną stanowiło istotne uchybienie zamawiającego. Istotność
wadliwości czynności zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego Konsorcjum
Pekum jes
t sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego, dlatego
też podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z czym
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - w zakresie zadania nr 3:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie – na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych "Pekum" sp. z o.o., ILYS sp. z o.o., ul. Lubelska 37; 10-
408 Olsztyn, ponown
e badanie i ocenę ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o., ul. Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria Budownictwo
Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp.
z
o.o.,
ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp.
z o.o., ul. Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria Budownictwo
Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp.
z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice,
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 832/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B,
w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej” w ramach projektu pn.
„Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła
w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I”.
Publikacja: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej nr 2022/S 209-598837 z 28.10.2022 r.
Dnia 15 marca 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 marca 2023 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
B.T.B. -
Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice
Śląskie, HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) zaniechania odrzucenia oferty (w zakresie zadania nr 3) konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o.
(Lider) ul. Lubelska 37 10-408 Olsztyn oraz ILYS sp. z o.o. (Partner) ul.
Sokołowska nr
27, 05806 Sokołów, zwanego dalej: „Konsorcjum Pekum” - pomimo, że oferta tego
w
ykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, bowiem
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
2) wyboru, w zakresie zadania nr 3, oferty Konsorcjum Pekum -
pomimo, że oferta tego
w
ykonawcy winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (w zakresie zadania nr
3) Konsorcjum Pekum w sytuacji, w której oferta wykonawcy jest niezgodna
z wymogami opisanymi w:
a)
pkt 3.6.1.4 STWiOR w brzmieniu: „4. Minimalny promień gięcia łuku nie może być
mniejszy niż 2,5 x średnica zewnętrzna rurociągu”
b)
pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego, zgodnie z którym: „Trwałość
sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić minimum 30 lat dla ciągłej temperatury
pracy minimum +140oC (…)”
2. art. 107 ust 2 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych wymaganych w pkt 6.1 lit. b SWZ tj. sprawozdania z badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego
przez
akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN
ISO 8497 oraz PNEN 253, dla oferowanych rur tj. rur produkowanych metodą ciągłą
lub półciągłą z barierą dyfuzyjną w sytuacji, w której wykonawca złożył badania dla rur
innych niż oferowane,
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5
Pzp podlega oddaleniu, naruszenie:
3. art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia:
a) z
obowiązania podmiotu udostepniającego swoje zasoby wykonawcy, w sytuacji,
w której treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania nie potwierdza, że stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów,
b) n
owego oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, w sytuacji, w której treść oświadczenia
nie koresponduje z treścią wykazu robót budowlanych i sposobem wykazywania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
c) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana
(…) tj. podmiotu
udostępniającego swoje zasoby, w sytuacji w której cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r., w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów
elektronicznych
oraz
środków
komunikacji
elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie,
d) d
owodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, w sytuacji w której
cyfrowe odwzorowanie tych dokumentów zostało sporządzone w sposób
niezgodny z treścią § 6 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30
grudnia 2020 r., w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie,
e)
nowego wykazu robót budowalnych w sytuacji, w której treść złożonego wykazu
robót jest sprzeczna z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3,
b)
odrzucenie, w zakresie zadania nr 3, oferty Konsorcjum Pekum ze względu na
fakt, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
c) dokonania ponownej kwalifikacji podmiotowej w
ykonawcy, którego oferta zostanie
najwyżej oceniona (oferta odwołującego), w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
2)
orzeczenie/zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż oferta
odwołującego została sklasyfikowana przez zmawiającego na drugim miejscu wg ilości
uzyskanych punktów. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów Pzp i odrzucił ofertę
Konsorcjum Pekum, o
dwołujący miałby realną szansę na uzyskanie ww. zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1 - naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Pekum, w sytuacji,
w której oferta wykonawcy jest niezgodna z wymogami
opisanymi w pkt 3.6.1.4 STWiOR oraz w pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego.
Ad) pkt 3.6.1.4 STWiOR (Minimalny promień gięcia łuku). Zgodnie z powołanym punktem
STWiOR „Minimalny promień gięcia łuku nie może być mniejszy niż 2,5 x średnica
zewnętrzna rurociągu”. Jednocześnie zgodnie z wymogiem z pkt 6.1 lit d) Działu VI SWZ
(Informacja
o przedmiotowych środkach dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych
urządzeń z wymaganiami określonymi w STWiOR – Opis przedmiotu zamówienia, wraz
z ofertą należało złożyć „Zestawienie materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem
oferowanych wyrobów”.
Konsorcjum Pekum załączyło do oferty zestawienie materiałów do wykonania sieci,
w którym w pozycji nr 11 oraz 13 wskazał odpowiednio:
- kolana 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 10 st. L=1,0m,
- kolana 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 45 st. L=0,8m,
co oznacza, że promień gięcia łuku dla rozwiązania zaproponowanego przez wykonawcę,
dla dwóch ww. pozycji wynosi1,5D, a więc jest niezgodny z wymaganymi wskazanymi w pkt
3.6.1.4 STWiOR.
Dowód nr 1: str 1 zestawienia materiałów Konsorcjum Pekum
W STWiOR
ustalono hierarchię dokumentów opisujących przedmiot zamówienia
i wymagania związane z wykonaniem sieci. Zgodnie z pkt 3 STWiOR: „W przypadku
rozbieżności między wymaganiami STWiOR i dokumentacji projektowej, nadrzędne są
wymagania zawarte w STWiOR
”.
Bez znaczenia pozostaje zatem fakt, że w dokumentacji projektowej minimalny promień
gięcia łuku określono na poziomie > 1,5 x średnica zewnętrzna rurociągu. Zgodnie z pkt 3
STWiOR w
ykonawcy winni bowiem uwzględnić w swoich ofertach rozwiązanie wymagane
tre
ścią STWiOR, a więc „minimalny promień gięcia łuku nie może być mniejszy niż 2,5 x
średnica zewnętrzna rurociągu”. Jest to tym bardziej istotne, że zmiana z kolan wskazanych
w projekcie tj. 1,5 D na kolana wymagane w STWiOR
tj. 2,5 D jest możliwa bez żadnych
wyliczeń. Dlatego też opisana rozbieżność w dokumentach zamówienia i przyjęcie
rozwiązania wymaganego w STWiOR, nie uniemożliwi wykonania przedmiotu zamówienia.
Wytrzymałość kolan stalowych zależna jest bowiem od dwóch czynników, a mianowicie od
promienia gięcia R oraz grubości ścianki s. Standardowe kolana stalowe używane w
systemach preizolowanych posiadają promienie gięcia R=1,5D i R=2,5D. Obliczanie
naprężeń preizolowanych sieci ciepłowniczych wykonuje się w oparciu o normę PN-EN
13941.
Z
obliczeń
tych
wynika,
iż naprężenia jakim poddawane są kolana podczas pracy zmniejszają się wraz ze wzrostem
promienia gięcia R oraz grubości ścianki s. Można więc bez wahania stwierdzić, że jeśli sieć
ciepłownicza została zaprojektowana z użyciem kolan stalowych o promieniu gięcia R=1,5D,
to zamieniając kolana na wersję o promieniu gięcia R=2,5D (a taka zamiana miała miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zamawiający wymaganiami STWiOR, zmienił wymóg
określony w projekcie) naprężenia na kolanach oraz w całym układzie zostaną obniżone, co
wpłynie bezpośrednio na zwiększoną wytrzymałość całego układu. Jeśli sytuacja byłaby
odwrotna i sieć ciepłownicza byłaby zaprojektowana przy użyciu kolan o promieniu gięcia
R=2,5D, a zamawiający lub wykonawca chcieliby je zamienić na kolana o promieniu gięcia
R=1,5D, to układ zostałby osłabiony. Nie bez znaczenia jest również fakt, że wymóg
dotyczący promienia gięcia łuku, narzucony treścią STWiOR, bezsprzecznie wpływał na
cenę ofert bowiem jest to rozwiązanie statycznie lepsze, ale droższe. Tym samym
zaoferowanie przez Konsorcjum Pekum kolan 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 10 st.
L=1,0m oraz kolan 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 45 st. L=0,8m oznacza, że oferta
tego wykonawcy jest niezgo
dna z warunkami zamówienia i winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Ad) pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego (trwałości pianki). Zgodnie z pkt 8d
załącznika nr 1 do projektu technicznego: „Trwałość sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić
minimum 30 lat dla ciągłej temperatury pracy minimum +140
o
C (…)”. Jednocześnie zgodnie
z wymogiem z pkt 6.1 lit a) Działu VI SWZ (Informacja o przedmiotowych środkach
dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami
określonymi w STWiOR - Opis przedmiotu zamówienia, wraz z ofertą należało złożyć:
„Deklarację określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system
surowcowy powinien zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej
)”.
Konsorcjum Pekum, załączyło do oferty Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-20170187
wydanie 4 (dokument pn.: „9. Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT-2017-0187-wyd4”),
w której, w pkt 2 (zamierzone zastosowanie wyrobu) wskazano: „Parametry pracy
preizolowanych rur, kształtek i armatury LOGSTOR i LOGSTOR TwinPipe, w zależności od
zastosowanej izolacji cieplnej, podano w tablicy 1. Tablica 1 - Izolacja cieplna z pianki
poliuretanowej (PUR) - Baytherm 41HKO1 - Temperatura robocza (obliczeniowa),
0
C
– 130”.
Dowód nr 2: str. 10 załącznika pn. „9. Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT-2017-0187-
wyd. 4
”
Ponieważ przedmiotowego środka dowodowego, w zakresie rur o średnicy powyżej DN
250, w
ykonawca nie załączył do oferty, zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 lutego 2023 r., (sygn. akt KIO 242/23, KIO 305/23), wezwał wykonawcę
do jego z
łożenia (wezwanie na podstawie art. 107 ust 2 Pzp, z dnia 23.02.2023 r.).
W odpowiedzi na wezwanie,
wykonawca złożył brakujący przedmiotowy środek
dowodowy (plik pod nazwą: „Oświadczenie LOGSTOR dotyczące izolacji PUR”). W treści
ww. oświadczenia wskazano: „W nawiązaniu do wezwania MPEC Olsztyn z dnia 23.02.2023
dotyczącego uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego do Części
III (Zadania 3) postępowania MPEC/PE-EZ/226/22, LOGSTOR International sp. z o.o.
oświadcza, że na dzień składania ofert, to jest 12.12.2022 oraz obecnie do produkcji rur
preizolowanych o średnicach od 273.0/400 mm i większych, a w tym wymaganych rur
355.6/500 mm jest stosowany system surowcowy izolacji PUR o nazwie Baytherm 41HK01
”.
Tym samym z przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Konsorcjum Pekum
z
24.02.2023 r. wynika, że temperatura robocza pianki PUR o symbolu Baytherm 40HK01
(z której to pianki wykonana jest izolacja cieplna oferowanych przez wykonawcy rur o
średnicy od DN 250 do DN 350) wynosi 130
o
C, zatem nie spełnia wymogu z pkt 8d
załącznika nr 1 do projektu technicznego. Powyższe oznacza, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna
z warunkami zamówienia i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut nr 2 - naruszenie art. 107 ust 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 6.1 lit b SWZ.
Zgodnie z pkt 18.3 Działu XVIII SWZ, kryterium K3 to: „Bariera antydyfuzyjna”, natomiast
kryt
erium K4: to „Rury produkowane metodą ciągłą lub półciągłą”, a wykonawcy, aby
uzyskać punkty w ramach ww. kryteriów musieli zaoferować:
-
wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rur preizolowanych posiadających
warstwę antydyfuzyjną w pełnym zakresie średnic objętych dostawą,
-
wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rur preizolowanych produkowanych
metodą ciągłą lub półciągłą.
W tre
ści oferty Konsorcjum Pekum wskazało, że dostarczone rury preizolowane posiadać
będą barierę antydyfuzyjną w pełnym zakresie średnic oraz, że wykona przedmiot
zamówienia przy użyciu rur preizolowanych produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, za
co otrzym
ał 10,00 pkt (5,00 pkt za barierę oraz 5,00 pkt za metodę). Ponadto zgodnie z
wymogiem z pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ (Informacja o przedmiotowych środkach
dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami
określonymi w STWiOR – Opis przedmiotu zamówienia, wraz z ofertą należało złożyć:
„Sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego
przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN
ISO 8497 oraz PN-EN 253. Wart
ość współczynnika przewodzenia ciepła λ50, W/mK ma być
podana
razem
z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz
wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu
surowcowego
”.
Konsorcjum Pekum
, jako przedmiotowy środek dowodowy w zakresie wymogu z pkt 6.1 lit
b) Działu VI SWZ, złożyło:
-
dla rur o średnicy do DN 200, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR o nazwie
BASF H2130/10
– badanie nr V384/21.1 tj. badanie dla rur produkowanych metodą ciągłą
(conti), z barierą antydyfuzyjną, a więc zgodnie z deklaracją wykonawcy w zakresie kryterium
oceny ofert,
-
dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych z zastosowaniem pianki
PUR Baytherm 41HK01, badanie nr V275/21 tj. badanie dla rur prod
ukowanych metodą
Spiralconti, ale bez bariery dyfuzyjnej, a więc badanie niezgodne z deklaracją wykonawcy w
zakresie kryterium K3.
Z uwagi na powyższe należy przyjąć, że Konsorcjum Pekum nie złożyło przedmiotowego
środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ dla rur o średnicy od DN
250 do DN 350, bowiem badanie nr V275/21, nie dotyczy rur z barierą dyfuzyzją, które to
rury zaoferował wykonawca i za które otrzymał dodatkowe punkty w ramach kryterium
pozacenowego. J
akiekolwiek próby wykazywania, że dla badania współczynnika
przewodzenia ciepła przed starzeniem, nieistotne jest czy rura jest z barierą dyfuzyjną czy
bez bariery, pozostają bez znaczenia względem wymogu zamawiającego, który żądał
przedstawienia badania dla oferowanych rur (w tym przypadku dla rur z barierą), a nie innych
dowolnych rur. Uzyskanie badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze zgodnie z normami PN-EN
ISO 8497 oraz PN-
EN 253, dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, posiadających warstwę
antydyfuzyjną oraz produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, było możliwe co
potwierdzają m. in. badania wykonane na rzecz: ZPUM Międzyrzecz, Isoplus, Radpol (ww.
f
irmy posiadają oddzielne badania dla rur z barierą dyfuzyjną oraz bez bariery).
Dowód nr 3: badania dla rur z barierą dyfuzyjną oraz bez bariery.
Zgodnie z pkt. 6.5. Działu VI SWZ: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający
wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zamawiający nie wezwał
Konsorcjum Pekum do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt
6.1 lit b) Działu VI SWZ dla oferowanych rur o średnicy od DN 250 do DN 350, z barierą
dyfuzyjną oraz produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, czym naruszył art. 107 ust 2
Pzp.
Zarzut nr 3 (ewentualny) - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do u
zupełnienia:
a. z
obowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby wykonawcy,
b. n
owego oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp,
c. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana
(…) tj. podmiotu udostępniającego
swoje zasoby,
d. d
owodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych,
e.
nowego wykazu robót budowalnych w sytuacji, w której treść złożonego wykazu robót
jest sprzeczna z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym
terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.
W przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum Pekum, winna podlegać odrzuceniu,
zgodnie z uzasadnieniem z
arzutu nr 1, niemniej jednak w przypadku uznania przez Izbę,
że ww. zarzut podlega oddaleniu, zamawiający winien wezwać wykonawcę na podstawie art.
128 ust 1 Pzp do uzupełnienia poniższych oświadczeń i dokumentów:
Ad) Zobowiązania podmiotu udostepniającego swoje zasoby wykonawcy.
Zgodnie z pkt 9.1.5.3 oraz 9.1.5.4 Działu IX SWZ:
„9.1.5.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy PZP, składa wraz
z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (wg Załącznika nr 12 do
SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
9.1.5.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.1.5.3.,
potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
b)
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
c)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonaw
ca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą”.
Ponadto zgodnie z art. 118 ust 2 Pzp oraz zgodnie
z pkt 9.1.5.2 Działu IX SWZ:
„W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane”.
Konsorcjum Pekum, złożyło wraz o ofertą Zobowiązanie innego podmiotu tj. Hydraulika
Andrzejkowicz Adam Andrzejkowicz, ul. Gen. Wł. Sikorskiego 34B, 19-300 Ełk, w którym
wskazano:
„(…) udostępniamy Wykonawcy: ILYS Sp. z o.o., ul. Sokołowska 27, 05-806 Sokołów
(nazwa i adres Wykonawcy, któremu udostępniane są zasoby)
nasze zasoby w następującym zakresie:
1) Zakres zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby dostępnych dla
Wykonaw
cy: Zdolność techniczna lub zawodowa w postaci listów referencyjnych:
1. Budowa sieci cieplnej preizolowanej w roku 2019 w
średnicach Dn 2x139/450 o
długości L=976,0 mb, Dn150/250 o długości L=75,0mb.
Dla Spółdzielnia Mieszkaniowa w Olecku, ul. Zyndrama 4, 19-400 Olecko
2) Budowa sieci cieplnej w latach 2020-
2021 w średnicach:
Dn40/110
– Dn250/400 o łącznej długości L=2 050,70 mb
W tym Dn100/200
– Dn250/400 o długości L=1 722,09 mb.
Dla PEC w Olecku Sp. z o.o, ul. Kolejowa 31/25, 19-400 Olecko.
(należy wskazać co zostanie udostępnione Wykonawcy przez podmiot udostępniający
zasoby)
3) Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego swoje zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
1.
Wiedza i doświadczenie oraz wsparcie techniczne.
2. Umowa cywilno - prawna
(należy wpisać okres udziału podmiotu udostępniającego swój potencjał w wykonywaniu
zamówienia oraz sposób udostępnienia zasobów np. umowa o podwykonawstwo, umowa
o współpracy, itp.)
4) Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający swoje zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą (zaznaczyć właściwe):
☐
NIE
X TAK, zrealizuje usługi w następującym zakresie:
Część robót montażowych.
Nadzór nad pracami, wsparcie techniczne i merytoryczne
(należy określić jaką część prac lub czynności będzie wykonywał inny podmiot”.
Zdaniem o
dwołującego treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania nie potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów w zakresie wynikającym z warunku udziału
w postępowaniu. W przypadku robót budowlanych, podmiot udostępniający zasoby
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, musi faktycznie wykonać roboty budowlane
do realizacji, których te zdolności są wymagane, w charakterze podwykonawcy (powyższe
nie
wynika
z zobowiązania - wskazano wyłącznie umowa cywilno – prawna). Ponadto w przypadku
robót budowlanych nie jest możliwe udostępnienie zasobów dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej w postaci listów referencyjnych, wsparcia technicznego lub
merytorycznego. Również nadzór na pracami nie jest wystarczającym sposobem
udostępnienia zasobu - konieczne jest wykonanie roboty budowalnej do realizacji których te
zdolności są wymagane. Jednoczenie w ramach warunku udziału zamawiający wymagał
wykonie robót o długości 0,9 km o średnicy co najmniej Dn 100 mm, a nie wyłącznie robót
montażowych, o których mowa w zobowiązaniu. Złożone przez Konsorcjum Pekum
zobowiązanie nie spełnia ww. wymogów SWZ oraz ustawy Pzp (art. 118 Pzp), a tym samym
nie powinno być zaakceptowane przez zamawiającego. Zamawiający winien wezwać
w
ykonawcę, do złożenia nowego zobowiązania potwierdzającego, że wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, a zaniechanie tego
wezwania oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) Oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp
Zgodnie z art. 117 ust 4 Pzp: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3 wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o
dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika,
które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”.
Konsorcjum Pekum, wraz z ofertą złożyło oświadczenie, w którym wskazało, co
następuje:
„1) Oświadczam (amy), że następujące roboty w przedmiotowym postępowaniu wykonają
poszczególni Wykonawca(y):
Nazwa Wykonawcy
Zakres robót, które będą realizowane przez tego
Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych Pekum Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum
Roboty ziemne, montażowe, dostawy materiałów
preizolowanych oraz pozostałych niezbędnych do
realizacji, odtworzenie nawierzchni
ILYS SP. z o.o. – Partner Konsorcjum
Roboty ziemne, montażowe, dostawy materiałów
Preizolowanych
przy czym Partner konsorcjum (ILYS sp
. z o.o.), na dalszym etapie postępowania
(przedłożenie podmiotowych środków dowodowych na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp), nie
wykazał, że posiada jakiekolwiek doświadczenie wymagane warunkiem udziału
doświadczenia (wykonanie roboty o długości 0,9 km o średnicy co najmniej Dn 100 mm) -
w tym zakresie w
ykonawca zamierzał polegać na zasobach innego podmiotu.
Jak wynika z komentarza do ustawy Pzp
pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza
Winiarza [Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Urząd Zamówień Publicznych
Warszawa 2021 r. str. 450-
451] (…) „w przypadku polegania przez członków konsorcjum na
uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum
łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się
rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. (…) Celem art. 117 ust. 4 Pzp
jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów”.
Tym samym z treści oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, składanego przez Konsorcjum
Pekum, powinno jedn
oznacznie wynikać, jaki zakres zamówienia wykona Partner
konsorcjum ILYS sp
. z o.o., z wyłączeniem zakresu dotyczącego warunku udziału.
Z uwagi na powyższe zaniechanie wezwania do złożenie nowego oświadczenia z art. 117
ust 4 Pzp, w sytuacji,
w której treść oświadczenia, nie koresponduje z treścią wykazu robót
budowlanych i sposobem wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu udostępniającego swoje zasoby.
W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp, w
ykonawca złożył m.in. Informację
z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana
(…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby,
przy czym cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny
z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.,
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanego dalej rozporządzeniem
w sprawie komunikacji elektronicznej). Informacja z KRK dla Pana
(…) została wydana jako
dokument w postaci papierowej, co oznacza, że winna być przekazana jako cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
Zgodnie z § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej:
„Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej,
o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz
doku
mentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich
dotyczą”.
Wykonawca złożył cyfrowe odwzorowanie Informacji z KRK dla Pana (…), które zostało
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez lidera konsorcjum, a nie przez
podmiot udostępniający swoje zasoby. Zaniechanie wezwania do złożenie nowej Informacji
z KRK dla Pana
(…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby, w sytuacji, w której
cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią §
6 ust 3 pkt 1) ro
zporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, oznacza, że
z
amawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) Dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych.
W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp, w
ykonawca złożył m.in. dowody do
pozycji nr 2 i 3 (odpowiednio Referencje Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej w Olecku oraz
Referencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Olecku, z dnia 02.12.2019 r.) wykazu robót
budowlanych, przy czym cyfrowe odwzorowanie tych d
okumentów zostało sporządzone
w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji
elektronicznej.
Dowody do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych zostały wydane jako
dokumenty w postaci papierowej, co oznacza, że winny być przekazane jako cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
Zgodnie z § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej:
„Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej,
o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich
dotyczą”.
Wykonaw
ca złożył cyfrowe odwzorowanie dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót
budowlanych, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez lidera
konsorcjum, a nie przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Zaniechanie wezwania do
złożenie nowych dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, w sytuacji w której
cyfrowe odwzorowanie tych dokumentów zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią
§ 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, oznacza,
że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Ad) nowego wykazu robót budowalnych (w zakresie pozycji nr 1).
W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp, w
ykonawca złożył m.in. wykaz robót
wraz z dowodami. W pozycji nr 1 wykazu robót, wskazano robotę, której przedmiotem była:
„Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Wojska Polskiego w Olsztynie – etap I”, przy czym
wymaga podkreślenia, że z treści wykazu robót w żadnym razie nie wynika, że wskazany
tam zakres robót budowlanych wykonał wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM” sp. z o.o. Jako dowód potwierdzający należyte
wykonanie robót opisanych w wykazie wykonawca załączył Poświadczenie z dnia
28.11.2018 r. znak: MPEC/PT-
DBT_TI/28/416/2018. W treści ww. Poświadczenia wskazano,
że: „Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM” Sp. z o.o.
w Olsztynie, ul. Lubelska 37 -
LIDER KONSORCJUM była Wykonawcą zadania (…)”.
W dalszej części Poświadczenia wskazano szczegółowy zakres robót, przy czym z żadnego
fragmentu dokumentu, nie wynika, że opisany zakres wykonał Lider tj. Przedsiębiorstwo
Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM”. Fakt, że wykonawca bierze
czynny udział w wykonaniu zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum, nie oznacza,
że automatycznie nabywa on doświadczenie także w zakresie części realizowanych przez
innych konsorcjantów. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie
w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał daną część zamówienia (doświadczenie
wykonawcy uzyskane przy realizacji zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum
należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego
faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach
danego zamówienia publicznego). Ponadto jak wynika z § 9 ust 3 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy: „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji
robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami,
wykaz (…) dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył”. Wykonawca złożył więc dokument (wykaz robót) niezgodny z wymogiem
wynikającym z § 9 ust 3 pkt 1 ww. rozporządzenia (nie wskazał w treści wykazu jaki zakres
zamówienia wykonał w ramach ówczesnego konsorcjum). Tym samym, zaniechując
wezwania w
ykonawcy do złożenia nowego Wykazu robót w zakresie pozycji nr 1,
z
amawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp.
Biorąc po uwagę powyższe okoliczności oferta Konsorcjum Pekum powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jako oferta, której treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia, a ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany na
podstawie art. 128
ust 1 Pzp do uzupełnienia opisanych powyżej podmiotowych środków
dowodowych.
Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej zamawiający dopuścił
się zatem naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania,
wpływają na możliwość poniesienia szkody przez odwołującego i uzyskania przez niego
zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zarzut 1A -
promień gięcia łuku.
Zamawiający wskazał, że wzór wykazu materiałów składanego wraz z ofertą nie został
z góry określony. W rezultacie wykonawcy co do poszczególnych kategorii materiałów
podawali informacje z różną szczegółowością, co jest jak najbardziej dopuszczalne w ocenie
z
amawiającego (tak długo, jak długo podane są podstawowe dane), ponieważ wykaz ma
znaczenie pomocnicze. Jego podstawową funkcją jest umożliwienie weryfikacji kompletności
i adekwatności pozostałych przedmiotowych środków dowodowych w postaci:
- deklaracji dot. sytemu surowcowego (pkt 6.1 lit. a SWZ),
-
sprawozdań z badań współczynnika przewodzenia ciepła dla rur (pkt 6.1 lit. b SWZ) oraz
-
sprawozdań z badań typu dla złączy mufowych (pkt 6.1 lit. c SWZ).
Dzięki wykazowi materiałów zamawiający ustala przede wszystkim, czy szczegółowe
przedmiotowe środki dowodowe z pkt 6.1 lit. a) - c) SWZ zostały złożone dla wszystkich
materiałów, które będą potrzebne do wykonania zamówienia. Jeśli np. w wykazie wskazane
zostałyby rury preizolowane produkowane przez dwóch różnych producentów, a złożona
zostałaby tylko jedna deklaracja producenta dot. stosowanego systemu surowcowego, to
z
amawiający wiedziałby, że przedmiotowe środki dowodowe w tym zakresie są niekompletne
i wymagają uzupełnienia. Z uwagi na fakt, że ani jeden z wymaganych przedmiotowych
środków dowodowych nie dotyczy w żaden sposób kwestii promienia zgięcia kolan, nie ma
znaczenia stopień szczegółowości opisu kolan w wykazie. Najlepszym tego przykładem dla
zilustrowania tego stanowiska z
amawiającego może być wykaz złożony przez samego
o
dwołującego. Odwołujący dla znacznej części kolan wymienionych w swoim wykazie nie
podał w ogóle parametru kąta gięcia (zob. pozycje 6-10 i 12-14 wykazu odwołującego), a
tylko w jednej pozycji (pozycja 11, dla kolan 90 st.) wskazał wartość promienia gięcia (taką
samą zresztą, jaką dla analogicznej pozycji znajdujemy u przystępującego). Zamawiający nie
traktował niewskazania promienia gięcia przez odwołującego jako błędu czy braku, kierując
się przedstawionym wyżej rozumowaniem (dowód: Zestawienie materiałów preizolowanych
p
rzystępujących, str. 1).
Na etapie
badania przedmiotowych środków dowodowych zamawiający weryfikuje, czy
środki te potwierdzają spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań lub kryteriów.
Zamawiający teoretycznie mógłby przewidzieć przedmiotowy środek dowodowy odnoszący
się w jakiś sposób do promienia gięcia kolan, ale w takim przypadku zgodnie z art. 106 ust. 1
zd. 2 p.z.p. taki środek musiałby zostać wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Od żadnego z wykonawców zamawiający nie może wymagać
przedkładania przedmiotowych środków dowodowych nieprzewidzianych zgodnie z SWZ.
Oczywiście na etapie oceny ofert zamawiający bada, czy dana oferta jest zgodna
z wymaganiami SWZ. W zakresie, w jakim nie wymagał potwierdzenia wynikającego ze
szczególnych przedmiotowych środków dowodowych (zob. przywołane wyżej sprawozdania
z badań laboratoryjnych) z konieczności opiera się przy tym na treści samego oświadczenia
woli wykonawcy, jakim jest oferta. Przystępujący w treści swojej oferty oświadczył: „(...)
składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków
Zamówienia i zobowiązujemy się wykonać przedmiot zamówienia za wynagrodzenie
ryczałtowe wskazane poniżej...”. Z kolei zgodnie z pkt. 4.3 SWZ „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa: (...) Zał.nr 4 - Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru
Robót” (dowód: Formularz z ofertą wykonawcy).
Przytoczony fragment oferty nie jest niezobowiązującą deklaracją. Wraz z pozostałą
częścią oferty stanowi on nieodwołalne oświadczenie woli wykonawcy, które w razie wyboru
jego oferty kreuje po jego stronie obowiązek zawarcia umowy zgodnej z wzorem
przewidzianym w SWZ (i odwołującej się bezpośrednio do STWiOR). Zamawiający będzie
miał możliwość egzekwowania wykonania zamówienia w sposób zgodny z postanowieniami
STWiOR, w tym z wszelkimi wymaganiami dotyczącymi wymagań wobec stosowanych
materiałów, zgodnie z § 7 ust. 2 i 3 projektu umowy.
Powyższe postanowienia obwarowane zostały sankcjami. Zgodnie z § 7 ust. 4 projektu
umowy wykazanie niezgodności materiałów z wymaganiami STWiOR skutkuje między
innymi naliczeniem
określonych w innym punkcie kar umownych, odrzuceniem partii
wyrobów, rozebraniem robót i wykonaniem ich ponownie na koszt Wykonawcy. Na
podstawie
§ 7 ust. 5 projektu umowy materiały i urządzenia nieodpowiadające wymaganiom
zostaną przez wykonawcę i na jego koszt wywiezione z terenu budowy na miejsce legalnego
składowania.
Zamawiający stoi na stanowisku, że wszelkie wymagania SWZ, w tym techniczne
wymagania STWiOR niewzruszalnie wiążą przystępujących. W przypadku zawarcia
z w
ykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający będzie wymagał
stosowania materiałów zgodnych z tymi wymaganiami.
Odnosząc się do przypuszczeń odwołującego, że przystępujący mogli nieprawidłowo
skalkulować cenę swojej oferty przyjmując wykorzystanie tańszych kolan o promieniu gięcia
1,5D, z
amawiający wskazuje przede wszystkim, że ryzyko błędów kalkulacji ceny ofertowej
obciąża wykonawców. Nie można jednak pominąć faktu, że hipotetyczne zaniżenie ceny
materiałów, na które powołuje się odwołujący dotyczyć mogłoby zaledwie czterech sztuk
relatywnie tanich elementów. Mowa tu bowiem tylko o pozycjach 12 (2 sztuki kolan 10 st.) i
14 (2 sztuki kolan 45 st.) wykazu materiałów przystępującego (dowód: Wykaz materiałów
preizolowanych wykonawcy).
Hipotetyczna różnica w cenie nie jest trudna do określenia.
Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do producenta kolan z zapytaniem ofertowym i
otrzymał od niego ofertę, w której obydwie pary kolan uwzględnione są w wersji 1,5D i 2,5D.
Koszt kolan 2,5D to odpowiednio 5 064,33 zł (45 st.) i 5 383,66 zł (10 st.), natomiast kolan
1,5D to 2902,34 zł (45 st.) i 3773,04 zł (10 st.) (dowód: Oferta LOGSTOR z dnia 04.04.2023
r.).
Uwzględniając wszystkie cztery sztuki kolan całkowita cena w wariancie 2,5D to 20
895,98
zł
netto,
zaś
w wariancie 1,5D to 13 350,76 zł netto, co daje całkowitą różnicę w cenie w wysokości
zaledwie 7 545,
22 zł netto, czyli mniej niż 0,3% ceny netto przystępującego dla Zadania 3,
wynoszącej 2 686 104 złotych. Dla porównania wzrost ceny wykonawcy, jaki musiałby
nastąpić, by oferta odwołującego zrównała się w łącznej punktacji z ofertą przystępującego
to około 439 628 zł.
Powyższe nie zmienia stanowiska zamawiającego co do skuteczności zobowiązania
p
rzystępującego do pełnej realizacji wymagań STWiOR, wskazuje jednak dobitnie realną
wagę rozważanej kwestii w kontekście przedmiotu zamówienia.
Zarzut 1B -
trwałość pianki izolacyjnej.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał przedstawienia
określonych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. Jednym z nich, zgodnie z pkt
6.1. lit. a) Działu VI SWZ, była „Deklaracja określająca system surowcowy zastosowany do
produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien zgodny z systemem wpisanym do
Krajowej oceny technicznej)
". W związku z tym wymogiem wykonawca w dniu 24 lutego
2023 r. złożył przedmiotowy środek dowodowy - „Oświadczenie LOGSTOR dotyczące
izolacji
PUR".
W treści tego dokumentu zostało wskazane, że „na dzień składania ofert, to jest 12.12.2022
oraz obecnie do produkcji rur preizolowanych
o średnicach od 273.0/400 mm i większych,
a w tym wymaganych rur 355.6/500 mm jest stosowany system surowcowy izolacji PUR
o nazwie Baytherm 41HK01
”. Oświadczenie to w pełni czyniło zadość wymaganiom
wskazanym w SWZ, było również zgodne ze wskazaniami Izby (wyrok KIO z 17.02.2023 r.,
KIO 242/23).
Jednocześnie zamawiający nie wymagał przedłożenia dalszych dokumentów
dotyczących systemu stosowanego do produkcji pianki izolacyjnej, a w szczególności
szczegółowego badania jego właściwości (czego wymagał np. w przypadku innych
stosowanych materiałów, zgodnie z pkt 6.1 lit. b) i c) działu VI SWZ). Przedłożenie przez
w
ykonawcę Krajowej Oceny Technicznej ITB-KOT-2017/0187 stanowiło własną inicjatywę
w
ykonawcy, której zamawiający w żadnym wypadku nie wymagał od potencjalnych
wykonawców w badanym postępowaniu. Wymóg taki był formułowany w poprzednich
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, jednak fakt ten pozostaje bez
znaczenia wobec faktu pominięcia analogicznego wymogu w dokumentacji dotyczącej
niniejszeg
o postępowania. Jako przykład można wskazać pkt 3.9 ppkt 2 STWiOR dla
podobnego postępowania (którego przedmiotem była przebudowa sieci cieplnej, znak:
MPEC/PE-
EZ/192/20), w którym wprost zostało wskazane, że wraz z ofertą potencjalni
wykonawcy byli obowiązani do złożenia krajowej oceny technicznej dla oferowanego
systemu preizolowanego. Analogicznego wymogu brak w STWiOR dla badanego
postępowania (dowód: STWiOR dla postępowania znak: MPEC/PE-EZ/192/20).
Wobec powyższego Krajowa Ocena Techniczna nie była analizowana przez
z
amawiającego, jak również nie mogła mieć żadnego wpływu na wynik postępowania.
Należy bowiem wskazać, iż zamawiający nie może domagać się od uczestników
postępowania przedstawiania dodatkowych przedmiotowych środków dowodowych ponad
te, które zostały wyraźnie wymienione w dokumentacji postępowania (SWZ). Zgodnie
bowiem z art. 107 ust. 1 p.z.p. wykonawca składa wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe wtedy, gdy zamawiający tego zażąda. Zamawiający nie może po terminie
składania ofert stawiać wykonawcom wymagań, które nie wynikają z przygotowanych
dokumentów zamówienia, zaś wykonawcy nie mogą domyślać się nieujawnionych
oczekiwań
zamawiającego
(wyrok
KIO
z 3.09.2021 r., sygn. akt KIO 2070/21)
. Z treści SWZ wynika zamknięty katalog
przedmiotowych środków dowodowych, jakie potencjalni wykonawcy musieli przedłożyć
i w analizowanym postępowaniu nie zaliczała się do nich Krajowa Ocena Techniczna. Z
uwagi na to nie było podstaw do tego, aby na etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy
z
amawiający dokonywał jej analizy.
Należy również zauważyć, że czym innym jest obowiązek przedstawienia wskazanych
w SWZ przedmiotowych środków dowodowych, a czym innym wymaganie, aby przedmiot
zamówienia został wykonany zgodnie z umową oraz dokumentacją techniczną. Kwestią
niepodważaną przez strony jest fakt, że w pkt 8 lit. d) załącznika nr 1 do projektu
technicznego wskazane zostało: „Trwałość sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić
minimum 30 lat dla ciągłej temperatury minimum +140
0
C. Musi być to potwierdzone w
aprobacie technicznej. Do projektu budowlanego należy załączyć wyniki badań żywotności
systemu poliuretanowego wykonane zgodnie z normą PN-EN253 przez niezależną instytucję
badawczą”. Jednakże postanowienie to w żaden sposób nie odnosi się do badania ofert na
etapie wyboru wykonawcy. Gdyby było inaczej, zostałoby to wyraźnie wskazane w SWZ. Nie
zmienia to faktu, że na wybranym wykonawcy ciąży obowiązek realizacji przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z dokumentacją techniczną. Jednakże oczywistym jest, że sposób tej realizacji nie może być
oceniany na etapie wyboru wykonawcy. Dopiero na etapie wykonywania umowy
z
amawiający będzie oceniał czy zostało to dokonane zgodnie z wymaganiami. W przypadku
uchybi
eniu im przez wykonawcę zamawiającemu będą służyły odrębne środki w celu
doprowadzenia przedmiotu umowy do pożądanego stanu, w szczególności wynikające z
samej umowy (np. możliwość naliczenia kar umownych). Przedstawiona przez wykonawcę
Krajowa Ocena Techn
iczna nie była analizowana na etapie wyboru wykonawcy. Nie mogła
również stanowić podstawy odrzucenia oferty przystępującego, wbrew twierdzeniom
o
dwołującego. Obecnie zamawiający nie wskazuje w toczących się, podobnych
postępowaniach wymogu wskazanego w pkt 8 lit. d) załącznika nr 1 do projektu technicznej,
tj. min. 30 lat trwałości sztywnej pianki izolacyjnej dla ciągłej temperatury minimum +140
0
C.
W
odniesieniu do zarzutu nr 2, zamawiający wskazał, iż w odwołaniu zarzuca się
z
amawiającemu naruszenie art. 107 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym „Jeżeli wykonawca nie
złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe
są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”.
Naruszenie tego przepisu miało polegać na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt 6.1. lit. b SWZ.
Z pkt 6.1 lit. b SWZ wynika, że:
„6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych -
na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR
-
Opis przedmiotu zamówienia tj.: (...)
b) Sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z
normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-
EN 253. Wartość współczynnika przewodzenia ciepła
k50, W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem
gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do
zastosowanego systemu surowcowego
”.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca jako przedmiotowy środek dowody dla rur o
średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR Baytherm
41HK01, przedłożył przeprowadzone przez IMA Dresden badanie nr V275/21 (dalej:
„Badanie nr V275/21”). Według odwołującego badanie nr V275/21 dotyczyło rur
produkowanych metodą Spiralconti, jednak bez bariery dyfuzyjnej. Zdaniem odwołującego
miałoby to skutkować uznaniem, że wykonawca nie złożył odpowiedniego środka
dowodowego. Zamawiający nie zgadza się z argumentacją zastosowaną przez
o
dwołującego i uważa, że nie zaistniały przesłanki wezwania do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 p.z.p.
Zdaniem zamawiającego, określony w pkt 6.1 lit. b) SWZ przedmiotowy środek dowodowy
miał prezentować informacje „(...) w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego”,
tj. do pianki PUR Baytherm 41HK0
1. Badanie nr V275/21 odnosi się właśnie do rur
o wskazanym systemie surowcowym, na co zresztą wskazuje się na str. 8 odwołania -
„Wykonawca Konsorcjum Pekum jako przedmiotowy środek dowodowy w zakresie pkt 6.1 lit.
b) Działu VI SWZ, złożył (...) dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych
z zastosowaniem pianki PUR Baytherm 41HK01, badanie nr V275/21 (
…)” (dowód: Protokół
z badań nr V275/21 przeprowadzonych przez IMA Dresden).
Jak już wskazano wcześniej, zdaniem odwołującego Badanie nr V275/21 nie odnosi się
do rur wyposażonych w barierę dyfuzyjną. Odmienne informacje wynikają jednak z treści
oświadczenia LOGSTOR International Sp. z o.o. dotyczących systemu surowcowego izolacji
PUR z dnia 24.02.2023 r. W oświadczeniu stwierdza się, że system PUR Baytherm 41HK01
znajduje zastosowanie również w przypadku rur o średnicy DN 250 do DN 350. To właśnie
dla tych rur przep
rowadzone zostało Badanie nr V275/21. Co istotniejsze, w oświadczeniu
LOGSTOR International Sp. z o.o. znajduje się następujące stwierdzenie:
„LOGSTOR International Sp. z o.o. pragnie również dodać, że na dzień składania ofert
oraz obecnie rury preizolowane
były i są produkowane z zastosowaniem metody produkcji
Spiro konti i posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną” (dowód: Pismo LOGSTOR International
Sp.
z o.o. z dnia 24.02.2023 r.).
Informacje zawarte w oświadczeniu pozwalały zamawiającemu na stwierdzenie, że rury
o średnicy DN 250 do DN 350, dla których przeprowadzono Badanie nr V275/21,
wyposażone zostały w aluminiową barierę dyfuzyjną. Uzyskane informacje zamawiający
uznał za wyczerpujące i pozwalające na stwierdzenie, że rury o średnicy DN 250 do DN 350
będą spełniały wymagania określone w SWZ. W tym miejscu ponownie należy wskazać, że
dopiero na etapie wykonywania umowy z
amawiający będzie oceniał czy zostało to dokonane
zgodnie z
wymaganiami. W przypadku uchybieniu im przez wykonawcę zamawiającemu
będą służyły odrębne środki w celu doprowadzenia przedmiotu umowy do pożądanego
stanu,
w szczególności wynikające z samej umowy (np. możliwość naliczenia kar umownych).
Niezależnie od powyższego zamawiającemu przekazano również informację, iż bariera
dyfuzyjna nie ma wpływu na prowadzenie badań w zakresie starzenia. Wynika to z
odpowiedzi Pani
(…), kierownika Laboratorium Badawczego Veolia Warszawa,
posiadającego odpowiednią akredytację oraz rekomendowanego przez Europejskie
Stowarzyszenie Ciepłowników Euroheat & Power do wykonywania badań rur preizolowanych
w procesie certyfikacji wyrobów. Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, czy
prawdą
jest,
że w przypadku przeprowadzania badania na przewodność cieplną rur preizolowanych
zgodnie z normą PN-EN 253 na wynik badania nie wpływa posiadanie przez rurę bariery
antydyfuzyjnej. W tej kwestii otrzymano następującą odpowiedź: „Bariera dyfuzyjna nie ma
wpływu na wynik badania współczynnika przewodzenia ciepła PRZED STARZENIEM”
(d
owód: Korespondencja e-mail z dnia 15.12.2022 r. z p. (…)).
Zważywszy na wskazaną powyżej argumentację, zamawiający stoi na stanowisku,
że zarzut nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do
zarzutu nr 3 zamawiający wskazał, co następuje.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby.
Zagadnienie udostępniania zasobów zostało uregulowanie w art. 118 ustawy Pzp.
W
przedmiotowym postępowaniu wymagania dotyczące udostępniania zasobów zostały
zawarte w Rozdziale IX SWZ (pkt 9.1.5.3. SWZ).
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, działający w ramach konsorcjum
p
rzystępujący skorzystali z przewidzianego uprawnienia zamieszczając w ofercie
zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Wykonawca, zgodnie z wymogami
zawartymi w SWZ, załączył zobowiązanie tego podmiotu, p. (…), udostępniającego swoje
zasoby wyk
onawcy ILYS Sp. z o.o. Odpowiednie oświadczenie podmiotu udostepniającego
zasoby zostało zawarte w załączniku nr 4 do oferty przystępującego, przygotowanym
zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ. Z oświadczenia wynika, że na podstawie zawartej z
ILYS
Sp.
z o.o. umowy cywilnoprawnej p.
(…) udostępnia posiadane zasoby w postaci zdolności
technicznej lub zawodowej. W ocenie z
amawiającego z powyższego oświadczenia wynika,
że podmiot ten będzie współpracował z Partnerem Konsorcjum na zasadzie
podwykonawstwa. Potw
ierdzeniem wskazanej tezy jest oświadczenie zawarte w pkt 4,
zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania usług w zakresie
określonych robót montażowych oraz do nadzoru nad pracami i udzielenia wsparcia
technicznego
i merytorycznego. Zamawi
ający przyjął zatem, że w zakresie wskazanej umowy
cywilnoprawnej wykonawca zobowiązuje się do faktycznego wykonania robót budowlanych,
określonych w zobowiązaniu jako „roboty montażowe”. Pomimo braku legalnej definicji
montażu, w orzecznictwie termin ten utożsamiany jest z robotami budowalnymi. W
orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wskazano, że montaż jest
„takim rodzajem robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego z 1994 r.), który polega
na wytworzeniu obiektu z gotowych, połączonych (montowanych) w jedną funkcjonalną
całość elementów. Jest to więc wykonanie obiektu od podstaw, w sposób kompleksowy i bez
powiązania z innym” (wyrok WSA w Krakowie z 15.01.2008 r., II SA/Kr 912/07).
Zamawiający nie ma zatem wątpliwości, że podwykonawca będzie w pewnym zakresie
realizował roboty budowlane, konieczne do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie z
amawiającego przedłożone w niniejszym postępowaniu oświadczenie potwierdza
zarówno gotowość podwykonawcy do realizacji robót budowlanych, jak i posiadanie
faktycznego i rzeczywistego potencjału ILYS Sp. z o.o. W konsekwencji złożone
oświadczenie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów prawa i SWZ, co z
kolei powoduje bezzasadność tezy o konieczności wezwania do uzupełnienia na podstawie
art. 128 ust. 1 p.z.p.
Oświadczenie z art. 117 ust. 4 p.z.p.
Zarzut o
dwołującego w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy do ponownego
złożenia oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 p.z.p. również należy uznać za
chybiony. Wykonawca przedłożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie, w których został
wskazany następujący podział robót (dowód: Załącznik nr 13 do oferty Wykonawcy). Z
przedstawionego oświadczenia wynika, jaki zakres robót będzie realizowany przez każdego
ze współkonsorcjantów. Ponadto, należy mieć na uwadze, że ILYS Sp. z o.o. skorzystał
z możliwości podmiotu udostępniającego swoje zasoby, co zostało potwierdzone
Załącznikiem nr 4 do oferty wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że faktycznym
wykonawcą we wskazanym w tym dokumencie zakresie będzie p. (…), który jako podmiot
udostępniający zasoby zobowiązał się do realizacji określonych prac.
Możliwość dokonania weryfikacji nie została na gruncie niniejszego postępowania
zaburzona, bowiem sam o
dwołujący dostrzega, który ze współkonsorcjantów oraz w jakim
zakresie będzie wykonywał pracę. Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca
prawidłowo wypełnił załącznik nr 13 do SWZ. Zamawiający nie widzi zatem potrzeby
uzupełniania wspomnianego dokumentu o zakres robót, który został powierzony podmiotowi
udostępniającego zasoby. Załącznik nr 13 oraz Załącznik nr 12 do SWZ tworzą operatywną
całość, która pozwala na dokładne określenie podziału zadań pomiędzy członków
kons
orcjum jak również pomiędzy nimi a podmiotem udostępniającym zasoby. Zachowanie
prawidłowego ciągu logicznego, z łatwością pozwala na pomyślną weryfikację podziału
zadań pomiędzy członków konsorcjum i ocenę wykorzystanych przez nich zasobów.
Informacja z Krajowego Rejestru Karnego.
Naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p. nie stanowi także zaniechanie wezwania do złożenia
podmiotowego środka dowodowego w postaci nowej Informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej p. (…), działającego w roli podmiotu udostępniającego zasoby
Partnerowi Konsorcjum.
Zamawiający, zgodnie z orzeczeniem KIO wydanym w sprawach o
sygn. akt: KIO 242/23, KIO 305/23, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w części trzeciej przedmiotowego postępowania. Wykonawca w dniu
9 marca 2023 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w tym m.in. Informację z Krajowego
Rejestru Karnego dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Należy się zgodzić z
o
dwołującym,
że przedłożony przez wykonawcę dokument był niezgodny z postanowieniami
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania
i przekazywania wymagań technicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie.
Zamawiający potwierdza również, że przedłożona w
pos
tępowaniu informację z Krajowego Rejestru Karnego została wydana w postaci
dokumentu w formie papierowej, wymagane zatem było - zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1
r
ozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej - poświadczenie zgodności cyfrowego
odwzorowania
tego dokumentu. Takie poświadczenie powinno zostać podpisane przez
podmiot udostępniający zasoby. Niezgodność zatem polegała na opatrzeniu dokumentu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez w
ykonawcę.
Pomimo stwierdzenia powyższej nieprawidłowości zamawiający nie zdecydował się na
wezwanie w
ykonawcy do poprawienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., ponieważ
analogiczny błąd podczas składania dokumentacji miał miejsce w części I i Il niniejszego
postępowania. W związku z tym, zamawiający w dniu 18 stycznia 2023 r. zwrócił się do
w
ykonawcy z wezwaniem o następującej treści „Informacja z Krajowego Rejestru Karnego
Pana
(…) została poświadczona za zgodność kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez Pana
(…)”. Zgodnie z punktem 15.6 SWZ „Poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
Wykonawca, lub
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa do złożenia informacji z KRK Pana (…) w formie określonej
w SWZ - poprzez po
świadczenia za zgodność przez podmiot, na którego sytuacji polega
Wykonawca
” (dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r.).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca w dniu 23 stycznia 2023 r. przedłożył
poprawnie poświadczony dokument. Z uwagi na fakt, iż prawidłowo podpisana Informacja
z Krajowego Rejestru Karnego znajduje się już w dokumentach postępowania, to ponowne
wezwanie w
ykonawcy byłoby jedynie nadmiernym formalizmem. Ponadto, należy nadmienić,
że poprawnie poświadczona Informacja z Krajowego Rejestru Karnego, złożona
w postępowaniu prowadzonym do części I i II pozostaje ważna, datowana na dzień 2 grudnia
2022 r. Zgodnie z pkt 10.7. SWZ
„Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, tj. w zakresie podstaw wykluczenia:
10.7.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego (...) sporządzonej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem”.
Zatem przedłożony przez podmiot udostępniający zasoby dokument, datowany na dzień 2
grudnia 2022 r., zachował swoją ważność również w III części postępowania. Zamawiający,
będąc w posiadaniu wymaganego dokumentu, za bezzasadne uznał zatem ponowne
wzywanie wykonawcy do przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (d
owód:
Prawidłowo poświadczona Informacja z Krajowego Rejestru Karnego Pana (…)).
Zasadność działania zamawiającego zdaje się potwierdzać treść art. 127 p.z.p., który
określa negatywne przesłanki wzywania wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych
środków dowodowych. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu, wykonawca nie jest
zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które znajdują się
w posiadaniu zamawiającego. U podstaw tego przepisu leży dążenie ustawodawcy do
„odbiurokratyzowania” zamówień publicznych. Do wskazanej tezy również przychylają się
przed
stawiciele doktryny, którzy wskazują m.in., że „należy przewidzieć, by instytucje
zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z
wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia” (M. Jaworska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 127)
. Wobec powyższego zarzut odwołującego
należy uznać za nietrafiony.
Wykaz robót budowlanych - pozycja nr 2 i 3 – referencje.
Tożsamy wniosek nasuwa się w stosunku do zarzutu odwołującego w sprawie
doku
mentów załączonych do wykazu robót budowlanych. Odwołujący ponownie powołuje się
na niezgodność przedłożonych dowodów z postanowieniami rozporządzenia w sprawie
komunikacji elektronicznej.
Zamawiający wskazuje, że przedłożone przez podmiot
udostępniający zasoby dokumenty nie zostały złożone zgodnie z wymogami rozporządzenia
w sprawie komunikacji elektronicznej, ale podobnie jak w przypadku wskazanym
wcześniej,
wskazany błąd pojawił się również w tym samym postępowaniu prowadzonym dla części I I
Il. Zamawiaj
ący wezwał wykonawcę w dniu 11 stycznia 2023 r. do poprawienia stosownych
środków podmiotowych dla tych części postępowania. W odpowiedzi na wezwanie
w
ykonawca przedłożył w dniu 23 stycznia 2023 r. prawidłowo podpisane referencje,
uzupełniając tym samym wskazane braki (dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia
11.01.2023 r.).
Zamawiający ma świadomość, że analogiczny błąd został popełniony przez wybranego
w
ykonawcę także w części III przedmiotowego postępowania, jednak z uwagi na fakt, iż te
same dokumenty podlegały już poprawie na etapie oceny podmiotowych środków
dowodowych w pozostałych częściach zamówienia, zamawiający odstąpił od ponownego
wezwania wyko
nawcy. Zamawiający znajduje się w posiadaniu referencji stanowiących
dowód do pozycji nr 2 i 3, a więc za całkowicie zbędne należy uznać powtórne wzywanie
w
ykonawcy do przedłożenia nieprawidłowo poświadczonych dokumentów.
Nowy wykaz robót budowlanych - pozycja nr 1.
Odwołujący podnosi również, że w wykazie robót nie wskazano zakresu robót, które
zostały wykonane przez wykonawcę w ramach zadania „Przebudowa sieci cieplnych w
rejonie
ul. Wojska Polskiego w Olsztynie - etap l
”. Odwołujący przywołuje przy tym, że do wykazu
robót dołączone zostało poświadczenie z dnia 28.11.2018 r., z którego wynika, że
w
ykonawca realizował na rzecz zamawiającego zadanie pn. „Przebudowa sieci cieplnych w
rejonie
ul. Wojska Polskiego w Olsztynie - etap l
”, przy czym wskazuje, iż „(…) z żadnego fragmentu
dokumentu nie wynika, że opisany zakres wykonał Lider tj. Przedsiębiorstwo Konserwacji
Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych »PEKUM«”. Odwołujący pomija przy tym całkowicie
fakt, że robota budowlana, co do której wykonania przez PEKUM zgłosił wątpliwości, została
wykonana na rzecz z
amawiającego, który udzielił Poświadczenia z dnia 28.11.2018 r.
i dysponuje wiedzą na temat wykonanych przez PEKUM robót budowlanych. Dla
z
amawiającego, z uwagi na posiadaną wiedzę w zakresie robót budowlanych wykonanych
wcześniej przez PEKUM w rejonie ul. Wojska Polskiego, zbędne było zatem dochodzenie
wyjaśnień co do treści wykazu.
W tym zakresie o
dwołujący zarzuca, że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do
złożenia nowego wykazu robót budowlanych na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p.
Z omawianego
przepisu wynika, że złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych
środków dowodowych może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia
składane w postępowaniu nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy.
W odniesieniu do przytoczonych przesłanek w literaturze wskazuje się, że: „Dany dokument
(oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie przedłożony
zamawiającemu lub np. został złożony w niewłaściwej formie, tj. nie został podpisany we
właściwy sposób. Z kolei dokument niekompletny to taki, który został fizycznie przedłożony,
ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. brakuje
załączników, część treści jest nieczytelna). Natomiast dokumenty (oświadczenia)
zawierające błędy to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne,
jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań” (M. Śledziewska (red.) [w:]
Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień
publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, Warszawa 2021, Legalis). W opinii
z
amawiającego, w rozpatrywanej sprawie przesłane przez wykonawcę podmiotowe środki
dowodowe,
a w szczególności wykaz robót wraz z poświadczeniem, zostały złożone prawidłowo, nie
zawierają błędów oraz nie wymagają składania zamawiającemu żadnych dodatkowych
wyjaśnień. Warto zwrócić jeszcze uwagę na twierdzenie z orzeczenia KIO z dnia 13.03.2020
r., w którym rozważono sytuację, gdy „(...) zamawiający posiadał wiedzę co do tego, jak ta
usługa była wykonywana i posiadał dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie w
postaci choćby dokonywanych przez siebie przelewów wynagrodzenia na podstawie
wystawionych przez wykonawcę faktur. W tej sytuacji nie było potrzebne przedstawianie
zamawiającemu referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, gdyż podmiotem tym był właśnie zamawiający. Niecelowe
byłoby w tym stanie rzeczy zwracanie się przez wykonawcę do zamawiającego o
wystawienie referencji tylko po to, aby następnie temu samemu zamawiającemu
przedstawiać te same, wystawione przez niego samego referencje” (wyrok KIO z dnia
13.03.2020 r., sygn. KIO 439/20)
. Działanie zamawiającego koresponduje więc ze
wskazanym
przez
KIO
w przytoczonym orzeczeniu sposobem postępowania w sytuacji, gdy wykonawca realizował
wcześniej na rzecz zamawiającego określone roboty, na temat których wiedzą dysponuje.
Reasumując, można stwierdzić, że w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstaw do
tego, aby zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi realizowanej uprzednio dla zamawiającego przez wykonawcę,
który składa ofertę w obecnie prowadzonym postępowaniu przetargowym.
Wobec wskazanej powyżej argumentacji, zamawiający uważa, że zarzut odwołującego
w zakresie zaniechania wezwania w
ykonawcy do złożenia nowego wykazu robót
budowlanych na podstawie
art. 128 ust. 1 p.z.p. nie zasługuje na uwzględnienie. W opinii
z
amawiającego przedłożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe były w
kompletne,
zrozumiałe
i pozbawione błędów, a zatem nie zachodziły przesłanki wezwania do ich uzupełnienia.
Izba u
staliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W związku ze stanowiskiem odwołującego, który w treści odwołania oraz na posiedzeniu
potwierdził, iż część zarzutów, tj. dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało
postawionych jako
ewentualne w ten sposób, że przy uznaniu przez Izbę zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
jako niezasadnego, koniecznym byłoby wydanie
rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów ewentualnych, Izba stwierdziła, że w okolicznościach
faktycznych sprawy, w związku z potwierdzeniem się zarzutów dotyczących naruszenia
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, czego skutkiem jest obowiązek odrzucenia oferty
Konsorcjum Pekum, niezasadne, bezprzedmiotowe i sprzeczne ze stanowiskiem
odwołującego, byłoby orzekanie w zakresie zarzutów ewentualnych. Dlatego też Izba,
zgodnie z wnioskiem odwołującego pozostawiła tę cześć zarzutów bez merytorycznego
rozpoznania
, gdyż na obecnym etapie postępowania rozstrzygnięcie ich i tak pozostawałoby
bez wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła naruszenie wskazanego przepisu.
Zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Bezsprzecznym w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż zamawiający w treści SWZ oraz
załącznikach do niej, w sposób jednoznaczny wyraził swoje wymagania, co do warunków na
jakich ma być zrealizowany przyszły kontrakt. Warunki te precyzowały jakie minimalne
wymagania techniczne muszą być spełnione, aby zadanie było zrealizowane w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Przystępujące Konsorcjum Pekum, w ramach
swojej oferty, jak
również w wyniku wykonania wyroku Izby o sygn. akt KIO 242/23 i KIO
305/23 złożyło stosowne dokumenty i oświadczenia, które potwierdziły, iż przedmiot oferty
dotyczący materiałów, które zaoferował w swojej ofercie wykonawca nie są zgodne z
warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego.
Nie może być tak, jak twierdził zamawiający i przystępujący, iż wykaz złożonych
materiałów miał jedynie charakter pomocniczy i służył jedynie weryfikacji kompletności i
adekwatności pozostałych przedmiotowych środków dowodowych, albowiem to w ramach
złożonego zamawiającemu wykazu wykonawca określa, jakimi materiałami zamierza
wykonać przedmiotowe zamówienia, a który to wykaz stanowił podstawę do wyceny oferty.
Art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, definiuje co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych
środkach dowodowych – należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Przedmiotowe środki dowodowe miały zatem za zadanie potwierdzić, czy użyte przez
wykonawcę materiały odpowiadają odpowiednim normom i certyfikatom w taki sposób, aby
zamawiający osiągnął zakładane cele inwestycyjne i parametry ostateczne wykonanego
zadania
. W przeciwnym razie można by przyjąć założenie, że wykonawcy w sposób dowolny
podawaliby
zamawiającemu informacje wraz z ofertą i są one nieistotne, gdyż i tak dopiero
przy podpisaniu umowy wykonawca będzie precyzował i dopasowywał przedmiot swojej
oferty do
parametrów realizacyjnych zadania. Taka koncepcja sprzeczna jest z zasadą
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjmując stanowisko
prezentowane przez zamawiającego i przystępującego Konsorcjum Pekum, należałoby się
zastanowić, jakie dokumenty zostałyby dołączone do umowy. Zgodnie z przepisem art. 73
ust. 1 ustawy Pzp
[Załączniki do protokołu postępowania] „Oferty, opinie biegłych,
oświadczenia,
informacja
z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego
i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protokołu postępowania”.
Z powołanego przepisu nie wynika zatem możliwość, aby po etapie badania i oceny ofert
możliwa byłaby zmiana złożonej oferty, albowiem co do zasady oferta jest niezmienialna
(
z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie – art. 223 ustawy Pzp) i stanowi w swojej
zasadniczej treści essentialia negotii zawieranej umowy. Co za tym idzie nie jest możliwa
zamiana oferty
– przedmiotu świadczenia – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
którą zgodnie z przepisem art. 239 ust. 2 ustawy Pzp jest oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
Zdaniem Izby
, zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji
pozy
skanych w trakcie prowadzonego postępowania, nawet w przypadku, gdy okoliczności o
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wynikają z obowiązkowych
dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Każda informacja musi być przez
zamawiającego zbadana, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Często
bowiem
o
wadliwości oferty zamawiający dowiadują się czy to z informacji przekazywanych przez
innych wykonawców czy też z zarzutów stawianych w odwołaniach. Celem nadrzędnym jest
bowiem w
ybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a nie ewentualne sanowanie jej
błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu
umowy w trakcie jej
realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej
konkurencji.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 107 ust 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych
w pkt 6.1 lit. b S
WZ tj. sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed
starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze
badanej,
zgodnie
z normami PN-EN ISO 8497 oraz PNEN 253, dla oferowanych rur tj. rur produkowanych
metodą ciągłą lub półciągłą z barierą dyfuzyjną w sytuacji, w której wykonawca złożył
badania dla rur innych niż oferowane, Izba stwierdziła, że zarzut się potwierdził, jednakże z
uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu najdalej idącego, tj. skutkującego
odrz
uceniem oferty przystępującego Konsorcjum PEKUM, Izba odstąpiła od nakazywania
zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia przedmiotowego środka
dowodowego w omawianym zakresie.
Zgodnie z pkt 6.1 lit. b SWZ, cyt.:
„6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych - na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń
z wymaganiami określonymi w STWIOR - Opis przedmiotu zamówienia tj.: (...),
b)
Sprawozdanie
z
badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie
z normami
(…).
Z brzmienia wyżej powołanego postanowienia SWZ jednoznacznie wynika żądanie
zamawiającego polegające na złożeniu wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego,
tj.
sprawozdania
z
badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z
podanymi przez zamawiającego normami. Skoro zatem zamawiający wymagał przedłożenia
takiego środka dowodowego dla danej – określonej rury badanej – to nie może następnie
twierdzić, iż nie ma znaczenia czy oferowane rury są wyposażone w barierę antydyfuzyjną
czy takiej bariery nie posiadają. Tym bardziej, że oświadczenie wykonawcy w zakresie
powyższego wymagania stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Dlatego też brak
przedmiotowego
środka dowodowego (sprawozdania) dla rur produkowanych metodą
Spiralconti
z barierą dyfuzyjną stanowiło istotne uchybienie zamawiającego. Istotność
wadliwości czynności zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego Konsorcjum
Pekum jes
t sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego, dlatego
też podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z czym
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
