rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 836/23
KIO 836/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
Odwołującego – PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w
post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego PZH
– Państwowy Instytut Badawczy, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
– Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
Odwołującego – PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w
post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego PZH
– Państwowy Instytut Badawczy, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
– Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 (w całości) i zarzutu nr 2 w zakresie
posta
nowień pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy;
2.
Uwzględnia odwołanie w części zarzutu nr 2 w odniesieniu do pkt 7.2.2. swz i 5.2.2.
wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu określenie planowanego terminu
zakończenia liczbą miesięcy.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego Odwołującego i:
4.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 836/23
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego PZH
– Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, w trybie podstawowym bez
negocjacji,
którego przedmiotem jest „Utworzenie specjalistycznego Centrum Badawczo-
Analitycznego Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH
– Państwowego Instytutu
Badawczego w Warszawie przy ul. Powsińskiej 61/63” (sygn. postępowania:
O.OZP.260.85.3.2023), og
łoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17.03.2023 r. 2023/S 055-163681, wobec opisu p
rzedmiotu zamówienia, jak również
projekto
wanych postanowień umowy, Wykonawca – PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
wniósł w dniu 27.03.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 836/23).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy:
1) ni
eprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty limitu
za wykonanie prac projektowych nieadekwatnego d
o specyfiki zamówienia i
charakteru wynagrodzenia;
2)
ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i
kodeksu cyw
ilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii)
zas
ad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego
pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane;
3)
prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany limitu wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych we wskazany w
uzasadnieniu sposób, jak również zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w
odwołaniu.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca – Budimex
S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający
wprowadził zmiany do swz w zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz uwzględnił zarzut nr 2 w
zakresie związanym z podwykonawstwem (pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy).
Odwołujący na posiedzeniu w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego (zarzut nr 1 i zarzut nr 2 w części) cofnął odwołanie. Przystępujący po
stronie
Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów
odwołania.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez
Zamawia
jącego. Zarzuty podtrzymane odnoszą się do projektowanych postanowień
umownych
i dotyczą:
- pkt 2.70
– definicji „Utworu”;
- pkt 2.72
– definicji „Wada istotna”;
- pkt 5.2.2 + 7.2.2 swz
– terminu realizacji do 31.05.2026 r;
- pkt 7.5
– zmiany wysokości wynagrodzenia;
- pkt 10.21
– roszczenia regresowego;
- pkt 17.5
– odbiór robót;
- pkt 19.8 i 19.9
– uprawnień Zamawiającego w przypadku Wady Przedmiotu Kontraktu;
- pkt 20.1.1
– podstawy odstąpienia od Kontraktu;
- pkt 20.1.4
– kary za zwłokę w zapewnieniu osoby wchodzącej w skład Personelu
Kluczowego;
- pkt 27.3
– płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących
ryzyko Zamaw
iającego.
Zamawiający miał ukształtować postanowienia umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i
kodeksu cywilnego:
1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp
przez ustalenie terminu zako
ńczenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty
kalendarzowej;
2) art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i
art. 8 Pzp
– przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia,
który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach
wynagrodzenia umownego wsz
elkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia
Kontr
aktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub
prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia
opisanego w PFU
” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność
składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i
zasady uczciwej konkurencji;
3) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą
umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do
o
dmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji;
4) art. 465 ust. 3 Pzp p
rzez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia
regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że
bezpo
średnia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek;
5) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą
umo
wy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu
umowy
w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i
uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających
u
zasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych
przedmiotem zamówienia;
6) art. 438 k.c., art. 484
§ 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8
ust. i art. 16 Pzp
– poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu
odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu;
7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp
– poprzez
obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia
kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego;
8) art. 387
§ 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na
wykona
wcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw
autorskich w odniesieniu do wszystkich utw
orów wytworzonych w trakcie realizacji
kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności
wzór umowy, a także dowody złożone do akt sprawy odwoławczej w odpowiedzi na
odwo
łanie.
Przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie
Etapu I i Etapu II (przy czym wnioski o wydanie Pozw
oleń i same Pozwolenia dotyczą Etapu
I) oraz wykonania budowy w zakresie Etapu I. Zakresem zam
ówienia objęta jest dostawa i
montaż wszystkich urządzeń i instalacji wraz z ich uruchomieniem oraz szkoleniem z
obsługi, a także przedłożenie Dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń na użytkowanie (pkt
4.3 umowy). Zamawiający w pkt 5.2 Kontraktu określił termin realizacji dla projektowania na
12 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu oraz dla Budowy do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2).
Termin
o którym mowa w pkt Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. jest zachowany
w przypadku przedstawienia w tym terminie do odbioru Przedmiotu Kontraktu bez Wad
Istotnych po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie, pod warunkiem podpisania przez
Zamawiającego Protokołu Odbioru Budowy.
Obo
wiązki wykonawcy w zakresie Budowy opisane zostały szczegółowo w pkt 14 Kontraktu.
Izba
uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 w zakresie wskazanego
naruszenia:
1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp
przez ustalenie terminu zako
ńczenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty
kalendarzowej;
Odwołujący formułując zarzut wskazał na brak podstaw do określeni terminu realizacji za
pomocą daty dziennej i wnosił o zmianę postanowień swz przez ustalenie terminu na okres
20 miesi
ęcy liczonych od dnia zawarcia kontraktu, co miałoby odpowiadać regulacji z art.
436 Ustawy. W
ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych
okoliczności, które uzasadniałyby wskazanie konkretnej daty. Ponieważ w momencie
wszc
zęcia postępowania Zamawiający nie uzyskał środków na sfinansowanie, jak również
nie zostały ustalone zasady i terminy wydatkowania, nie można na tej podstawie ustalić
istnienia obiektywnej przyczyny, k
tóra mogłaby wynikać z umowy o dofinansowanie projektu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na Krajowy Plan Odbudowy i
Zwiększenia Odporności (stan na czerwiec 2022 r.), w ramach którego inwestycja ma być
rozliczona, jako jeden z kamieni milowych D35G
– Utworzenie Specjalistycznego Centrum
Badawczo
– Analitycznego (Komponent D.3.1.1.). Zamawiający na rozprawie przedłożył
wy
ciąg z KPO z opisem Komponentu D.3.1.1. – str. od 300 do 305, na których zawarta
została ogólna charakterystyka w tym cele i zadania tego projektu oraz zakres czasowy - I
kw. 2021
– II kw. 2026 r.
Zamawiający ustalił termin wykonania Robót do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2. wzoru
umowy i pkt 7.2.2. swz). Jest
to jedyny termin określony datą kalendarzową. Pozostałe w
Kontrakcie opisane są liczbą dni. Ponadto, w pkt 27.1.1 do 27.1.14 Kontraktu wskazane
zostały przyczyny, których wystąpienie uprawniać będzie do wydłużenia terminu wykonania
Przedmiotu Kontraktu o licz
bę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było
możliwości wykonywania Kontraktu lub proporcjonalnie do zakresu utrudnień i opóźnień
spowodowanych tymi okolicznościami
Zgodnie z art. 436 pkt 1 Ustawy, w umowie
należy określić planowany termin zakończenia
usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest
uzasadnione obiektywną przyczyną.
Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie uznając, iż Zamawiający nie przedstawił
okoliczności, które pozwalały na odstąpienie od wymogu ustalenia terminu wykonania
umowy
ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat przez wskazanie końcowej daty
wykonania umowy
, stanowiących o istnieniu obiektywnej przyczyny ustalenia terminu
realizacji datą kalendarzową.
Zamawiaj
ący powołał się na uzgodnienia w ramach KPO z Komisją Europejską i załączył
wyciąg z dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji projektu, które już w
momencie wszczęcia postępowania nie zostały dotrzymane. Dotyczy to terminu
poc
zątkowego – I kw. 2021 r. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, iż zmiana terminu
może mieć znaczenie dla rozliczenia inwestycji, jak również że nie będzie ona możliwa w
momencie uruchomienia środków z KPO. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił innych
dowod
ów, które pozwalałyby przyjąć wniosek Zamawiającego o braku możliwości zmiany
zakreślonych ram czasowych w sytuacji wydłużającego się procesu uzyskania środków
europejskich na sfinansowanie KPO
, Izba nie miała podstaw do przyjęcia tego wniosku.
U
względniając natomiast wydłużającą się procedurę przetargową wobec wstępnych założeń,
jakie towarzyszyły uzgodnieniom z wykonawcami (zawarcie umowy miałoby nastąpić już w
marcu b.r.) utrzymanie konkretnej daty zakończenia inwestycji jest realnie zagrożone.
Ponadto, Zam
awiający wprowadził we wzorze umowy zapisy pozwalające na zmianę
terminu, tym samym n
ależy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla
osiągniecia celu projektu. Należy również odnotować, iż szereg klauzul Kontraktu odnosi się
do terminów liczonych w dniach, co powoduje, iż wskazanie daty zakończenia Kontraktu ma
wyłącznie charakter sztuczny i nie uwzględnia specyfiki zamówienia, w którym może
wystąpić szereg okoliczności wpływających na terminowość Robót.
Wprowadzona w art.
436 Ustawy regulacja dotycząca określania planowanego terminu
zakończenia inwestycji objętej zamówieniem ma na celu ustalenie jasnych dla wykonawców
ram czasowych, co stanowi istotn
y element opisu przedmiotu zamówienia, pozwalający na
osz
acowanie kosztów inwestycji, jak również oszacowanie odpowiednich sił i środków, jakie
będą musiały być zaangażowane w celu dotrzymania nałożonych terminów. Możliwość
odstąpienia od zasady ustalania terminu ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat, przez
wskazanie daty wykonania umowy
musi być obiektywnie uzasadnione. Nie chodzi o samo
fo
rmalne nazwanie przyczyny, która może obiektywnie uzasadniać takie odstąpienie,
konieczne jest rzeczywiste istnienie uzasadnienia, co poz
wala odnieść daną okoliczność do
sytuacji faktyczn
ie mającej znaczenie dla realizacji inwestycji. Ponieważ Zamawiający nie
miał w momencie wszczęcia postępowania żadnych pewnych danych określających terminy
realizacji poszczególnych etapów, termin zakończenia ustalony na dzień 31 maja 2026 r. w
zasadzie stanowi pewien prognozowany cel, jednak nie ma on umocowania w dokumentach,
które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w
nieprzekraczalnym
terminie.
U
względniając odległy, względem etapu wszczęcia
postępowania termin realizacji, obiektywna przyczyna musi istnieć już w momencie
ogłoszenia o zamówieniu, a tej Zamawiający nie wykazał. Ponieważ zasadniczo Odwołujący
dąży do zmiany postanowień przez wskazanie ilości miesięcy w miejsce daty zakończenia
umowy, Iz
ba nie odniosła się do twierdzeń Odwołującego o minimalnej ilości 20 miesięcy na
realizację całości zadania, co dopiero może być przez Zamawiającego oszacowane i
określone, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji i podlegać może dalszym
zarzutom ze
strony wykonawców.
W
pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
U
względniając podstawy pozostałej części zarzutu nr 2 i 3 odwołania, które wprost odnoszą
się do projektowanych postanowień umowy należy poczynić ogólną uwagę dotyczącą
obowiązków zamawiającego w kontekście zapewnienia przejrzystości dokumentacji
postępowania. Powołując się w tej części na autorytet Sądu Okręgowego w Warszawie
warto prz
ypomnieć, iż obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka
faworyzowania i arbitralnego traktowania ze stron
y instytucji zamawiającej. Wymaga on by
wszystkie warunki i za
sady postępowania w sprawie były określone w sposób jasny,
precyzyjny i jednoznaczny w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, tak by pozwolić
wszystki
m rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na
zrozumienie ic
h dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, jak
również by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (wyrok z
28.09.2022, sygn. akt XXIII Zs 112/22). Wskazane naruszenia zasad opisanych w art. 16
Ustawy należało zatem oceniać w kontekście realnego znaczenia kwestionowanych
postanowień wzoru umowy dla jasności zasad wiążących na etapie realizacji umowy, co
może mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty.
O
dnosząc się w kolejności do pozostałych podstaw zarzutów podtrzymanych przez
Odwołującego Izba wskazuje jako poniżej.
2) Naruszenie art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w
zw. z art. 16 i art. 8 Pzp
– przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w
ramach wynagrodzenia umownego wsz
elkich kosztów i prac, „chociażby w czasie
zawarcia Kontr
aktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych
czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości
przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje
niep
orównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi
kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji;
Zarzut i żądanie Odwołującego dotyczą wykreślenia pkt 7.5 wzoru umowy klauzuli
wyłączającej (poza przypadkami wskazanym w Kontrakcie) możliwość żądania
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było
prze
widzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z
Kontraktem wykonanie całości przedsięwzięcia opisanego w PFU.
W opa
rciu o tą klauzulę Odwołujący formułuje tezę o niedostatecznym opisie przedmiotu
zamówienia, naruszającym art. 99 Ustawy, co ma wynikać z przerzucenia w całości na
wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu
za
mówienia. Ponadto, klauzula ta miałaby naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy zakazujący
wprowadzania w umowie
postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Tak postawiony zarzut Izba od
daliła.
Obie
tezy dotyczące niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, jak i wprowadzenia
postanowień umowy mających naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy nie zostały poparte treścią
umowy, która prowadziłaby do takich wniosków. Klauzula, której wykreślenia domaga się
Odwołujący nie odnosi się w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie
zawiera treści, która prowadziłaby do możliwości uznania, iż Zamawiający przewiduje
odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączna odpowiedzialność
spoczywać miałaby na Zamawiającym. Jednocześnie stanowi ona odzwierciedlenie
charakteru wynagrodzenia, jakie Zamawiający przewidział w ramach niniejszego kontraktu,
tj. wynagrodzenia ryczałtowego, do którego zastosowanie znajduje art. 632 § 1 k.c., zgodnie
z którym, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie
może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Bez
pogłębionej analizy pozostałych klauzul umownych (w szczególności określających
podstawy do zmiany wynagrodzenia umownego) nie
można obronić wniosków odwołania.
Ponadto,
Odwołujący w swojej wypowiedzi zdaje się formułować jedynie obawy o to, w jaki
sposób klauzula ta miałaby wpłynąć na kalkulację ryzyk w cenie ofertowej, a nie faktycznego
znaczenia dla ustalenia zakresu
świadczenia wykonawcy.
3) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób
sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy
wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie
Zamawia
jącemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków
w dokumentacji;
Kwestionowana klauzula 17.5 wzoru umowy
odnosi się do zasad odbioru robót według stanu
ich zaawansowania
na podstawie zgłoszenia robót do odbioru. Zamawiający może odrzucić
zaw
iadomienie o osiągnięciu gotowości do odbioru według stanu zaawansowania Robót bez
wyznaczania terminu odbioru
– w przypadku złożenia dokumentów zawierających Wady
Istotne lub gdy dokumenty są niekompletne; w takim przypadku Zamawiający poinformuje
Wykonawcę, że nie wyznaczy terminu odbioru, kierując do Wykonawcy uzasadnienie dla
zaniechania tej czynności. Zamawiający – w przypadku nieprawidłowego zawiadomienia o
gotowości, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym – nie jest obowiązany przyjąć
wykonany
ch Robót.
Odwołujący żąda modyfikacji klauzuli w taki sposób, iż przy stwierdzonych Wadach Istotnych
dokumentów lub ich niekompletności, Zamawiający nie będzie mógł odmówić odbioru
według stanu zaawansowania robót, ale zobowiązany będzie wezwać wykonawcę do
u
sunięcia wad lub uzupełnienia braków w dokumentacji wyznaczając w tym celu dodatkowy
termin.
Izba oddaliła zarzut.
Ust
alone przez Zamawiającego zasady odbioru robót, powiązane z płatnościami za
wykonany etap prac
mają na celu przede wszystkim zabezpieczyć obiektywne i uzasadnione
potrzeby
uzyskania przedmiotu świadczenia spełniającego wymagania potwierdzone
dokumentami, które pozwalają na weryfikację prawidłowości świadczenia. Uznanie, iż
Zamawiający nie może odmówić odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady w dokumentacji lub
ich braki, nie ma uzasadnienia w przepisach, a ponadto kwestionowane postanowienie nie
oznacza, iż wykonawca nie może po uzupełnieniu dokumentów (mając uzasadnienie od
Zamawiający odmowy odbioru) powtórzyć czynność zgłoszenia do odbioru bez błędów w
dokumentach. W
przypadku złożenia ponownie wniosku Zamawiający będzie zobowiązany
przystąpić do odbioru Robót według stanu ich zaawansowania w terminie 3 dni roboczych od
dnia z
głoszenia. Tylko od stopnia przygotowania się wykonawcy do odbioru robót będzie
zależało to, czy Zamawiający będzie miał podstawy do odmowy odbioru.
4) Naruszenie art. 465 ust. 3 Pzp p
rzez przyznanie Zamawiającemu prawa do
roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost
wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek;
W
ocenie
Odwołującego,
skoro
odpowiedzialność
Zamawiającego
względem
podwykonawców z tytułu płatności bezpośrednich za wykonanie robót budowlanych
ograniczona jest do wysokości kwoty należności wynikającej z umowy, to nie ma podstaw do
świadczenia regresowego względem wykonawcy obejmującego odsetki, koszty procesu i
koszty egzekucji.
Izba od
daliła zarzut.
Wprowadzony zapis nie narusza art. 4
65 ust. 3 Ustawy, gdyż odnosi się do zwrotu innych
kosztów, jakie Zamawiający może ponieść w związku z odmową przez wykonawcę zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Odwołujący w
żaden sposób nie uargumentował dlaczego koszty te powinny obciążać Zamawiającego, w
szczególności mając na uwadze, iż to zaniechanie po stronie wykonawcy może prowadzić
do ich powstania.
5) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób
sprz
eczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy
wykonywaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu
roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie
mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie
uzasadnionych przedmiotem zamówienia;
Zarzut
odnosi się do pkt 19.8 Kontraktu, w którym Zamawiający wskazał uprawnienia, jakie
przysługiwać mu będą w okresie gwarancji w przypadku wystąpienia Wady Przedmiotu
Kontraktu.
Jeżeli Wada Przedmiotu Kontraktu ujawni się w odpowiednim okresie (Okres Gwarancji)
Zamawiający może wedle swego wyboru, który wiąże Wykonawcę:
19
.8.1. żądać wymiany na wolny od Wad albo usunięcia Wady lub wymianę w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, albo
19.8.2. złożyć oświadczenie o obniżeniu Wynagrodzenia, albo
19.8.3. złożyć oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu – w przypadku Wady Istotnej.
W
uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, iż Zamawiającemu co do zasady przysługuje
prawo do ukszta
łtowania treści gwarancji w umowie o zamówienie publiczne. Jednak zbytnie
rozszerzenie obowiązków gwaranta w stosunku do standardowych zapisów automatycznie
przekłada się na wzrost cen otrzymanych ofert, a w trakcie okresu gwarancyjnego może
wywołać skutek odwrotny do zamierzonego, którym jest podstawowy cel gwarancji, tj.
prz
ywrócenie pełnej sprawności rzeczy objętej gwarancją.
Izba oddaliła zarzut.
Ju
ż samo uzasadnienie tego zarzutu prowadzi do wniosku, iż nie można wskazanych
postanowień traktować w kategorii naruszenia przepisów Ustawy. Argumenty podniesione w
odwołaniu traktujące o standardowych postanowieniach umownych nie mogą prowadzić do
pozbawienia Z
amawiającego prawa do wprowadzania postanowień, których celem jest
zabezpieczenie uzas
adnionych interesów, w tym zastrzeżenie możliwości podjęcia kroków
opisanych w klauzuli 19.8 Kontraktu, w odpowiedzi na istotne naruszenie
obowiązków po
stronie Wykonawcy.
6) art. 438 k.c., art. 484
§ 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8
ust. i art. 16 Pzp
– poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu
odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu;
Odwołujący kwestionuje wysokość kar umownych przewidzianych w pkt 20.1.1 i 20.1.4
Kon
traktu, jako zbyt wygórowanych. Kary te przewidziane zostały na wypadek odstąpienia
od
Kontraktu w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy
– w wysokości 20% Ceny netto oraz niezapewnienia osoby wchodzącej
w skład Personelu Kluczowego w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
zapewnieniu każdej takiej osoby.
Izba oddaliła zarzut.
Poza
ogólnikowymi tezami Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów,
które przemawiałyby za nakazaniem zmiany wysokości kary umownej. Samo dążenie do
minimalizacji kar ze strony W
ykonawcy nie może automatycznie być traktowane jako
wykazanie naruszenia ogólnych zasad kodeksowych, tym bardziej, że stosowanie klauzul
umownych może podlegać kontroli sądowej na etapie pozwalającym realnie odnieść się do
okoliczności pozwalających określić, czy wysokość kary będzie nadmierna w stosunku do
szkody, jaką może ponieść Zamawiający.
7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp
– poprzez
obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia
kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego;
Odwołujący zarzut ten odnosi do pkt 27.3 Kontraktu, w którym określone zostały zasady
płatności:
P
łatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko
Zamawiającego, w zakresie obejmującym koszty ogólne Wykonawcy, będą uwzględniane w
wysokości 0,007% Ceny netto, określonej w pkt 7.1 za każdy dzień wydłużenia terminu.
Kwota wskazana w zdaniu poprzednim wyczerpuje roszczenia Wykonawcy w zakresie
rekompe
nsaty kosztów ogólnych. Niezależnie od postanowień Kontraktu możliwa jest jego
zmiana w przypadkach okre
ślonych w Pzp.
Izba oddaliła zarzut.
Żądanie Odwołującego związane jest z podstawą do naliczenia płatności, jaką jest wskazana
Cena netto Kontraktu, która nie uwzględniałaby ewentualnych zmian ceny w wyniku zdarzeń,
które mogą prowadzić do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ponieważ
wskazana klauzula dotyczy wyłącznie rekompensaty kosztów ogólnych w związku z
przedłużeniem terminu realizacji, a te kalkulowane są w cenie oferty, trudno dopatrzeć się
naruszenia
przepisów wskazanych w podstawie zarzutu. Wnioski Odwołującego nie zostały
niczym poparte. W
szczególności nie można z treści klauzuli wnioskować, jakoby
Zamawiający zwalniał się z odpowiedzialności za przedłużenie terminu realizacji z przyczyn,
które stanowią jego ryzyko, czy też przenosił na Wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, które obciążają Zamawiającego.
8) art. 387
§ 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na
wykon
awcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw
autorskich w odniesieniu do wszystkich utw
orów wytworzonych w trakcie realizacji
kontraktu
z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz.
Zarzut dotyczy
przyjętej na potrzeby Kontraktu definicji utworu z pkt 2.70 swz, która miałaby
obejmować każdy wykorzystany na potrzeby realizacji utwór w rozumieniu Prawa
Autorskiego, a
do którego prawa nie mogłyby być przeniesione na Zamawiającego.
Izba oddaliła zarzut.
Podniesione
obawy mają wyłącznie walor hipotetyczny i nie zostały powiązane z żadnym
konkretn
ą okolicznością, która prowadziłaby do uznania, iż Wykonawca miałby obowiązek
przenieść prawa autorskie do utworu, który nie jest wytworzony w ramach realizacji
Kontraktu. Podany
przykład oprogramowania wykorzystywanego przez Wykonawcę na
potrzeby przygotowania
elementów dokumentacji projektowej nie może być traktowany, jako
adekwatny dla zobra
zowania naruszenia, gdyż nie dotyczy produktu wytworzonego w
ramach realizacji Kontraktu. Zarzut
ten w odbiorze składu orzekającego ma wyłącznie
charakter pozorny i nie pozwala na konkretne zidentyfikowanie na czym
miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiaj
ącego wskazanych przepisów prawa. Ponadto, w pkt 23
Kontraktu zawarto szereg postanowień związanych z prawami autorskimi, które w ogóle nie
zostały objęte analizą Wykonawcy.
W
świetle powyższego odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Mając na uwadze
charakter zarzutów, które można połączyć do wspólnego mianownika jakim jest treść
umowy,
skład orzekający uznał za właściwe i uzasadnione odpowiedzialnością
Zamawiającego za kształt postanowień przyszłej umowy, iż koszty odwołania obejmujące
wpis powi
nny być podzielone po równo pomiędzy strony.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kos
ztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
20.000,00
zł. – podzielony pomiędzy strony sporu. Koszty pełnomocnika Zamawiającego
obejmujące samą opłatę skarbową Izba zniosła mając na uwadze, iż strony nie składały
rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocników i inne koszty dojazdu, które
faktycznie ponoszą i należało je znieść pomiędzy stronami.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 (w całości) i zarzutu nr 2 w zakresie
posta
nowień pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy;
2.
Uwzględnia odwołanie w części zarzutu nr 2 w odniesieniu do pkt 7.2.2. swz i 5.2.2.
wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu określenie planowanego terminu
zakończenia liczbą miesięcy.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego Odwołującego i:
4.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 836/23
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego PZH
– Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, w trybie podstawowym bez
negocjacji,
którego przedmiotem jest „Utworzenie specjalistycznego Centrum Badawczo-
Analitycznego Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH
– Państwowego Instytutu
Badawczego w Warszawie przy ul. Powsińskiej 61/63” (sygn. postępowania:
O.OZP.260.85.3.2023), og
łoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17.03.2023 r. 2023/S 055-163681, wobec opisu p
rzedmiotu zamówienia, jak również
projekto
wanych postanowień umowy, Wykonawca – PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
wniósł w dniu 27.03.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 836/23).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy:
1) ni
eprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty limitu
za wykonanie prac projektowych nieadekwatnego d
o specyfiki zamówienia i
charakteru wynagrodzenia;
2)
ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i
kodeksu cyw
ilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii)
zas
ad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego
pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane;
3)
prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany limitu wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych we wskazany w
uzasadnieniu sposób, jak również zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w
odwołaniu.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca – Budimex
S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający
wprowadził zmiany do swz w zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz uwzględnił zarzut nr 2 w
zakresie związanym z podwykonawstwem (pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy).
Odwołujący na posiedzeniu w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego (zarzut nr 1 i zarzut nr 2 w części) cofnął odwołanie. Przystępujący po
stronie
Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów
odwołania.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez
Zamawia
jącego. Zarzuty podtrzymane odnoszą się do projektowanych postanowień
umownych
i dotyczą:
- pkt 2.70
– definicji „Utworu”;
- pkt 2.72
– definicji „Wada istotna”;
- pkt 5.2.2 + 7.2.2 swz
– terminu realizacji do 31.05.2026 r;
- pkt 7.5
– zmiany wysokości wynagrodzenia;
- pkt 10.21
– roszczenia regresowego;
- pkt 17.5
– odbiór robót;
- pkt 19.8 i 19.9
– uprawnień Zamawiającego w przypadku Wady Przedmiotu Kontraktu;
- pkt 20.1.1
– podstawy odstąpienia od Kontraktu;
- pkt 20.1.4
– kary za zwłokę w zapewnieniu osoby wchodzącej w skład Personelu
Kluczowego;
- pkt 27.3
– płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących
ryzyko Zamaw
iającego.
Zamawiający miał ukształtować postanowienia umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i
kodeksu cywilnego:
1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp
przez ustalenie terminu zako
ńczenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty
kalendarzowej;
2) art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i
art. 8 Pzp
– przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia,
który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach
wynagrodzenia umownego wsz
elkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia
Kontr
aktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub
prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia
opisanego w PFU
” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność
składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i
zasady uczciwej konkurencji;
3) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą
umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do
o
dmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji;
4) art. 465 ust. 3 Pzp p
rzez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia
regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że
bezpo
średnia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek;
5) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą
umo
wy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu
umowy
w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i
uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających
u
zasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych
przedmiotem zamówienia;
6) art. 438 k.c., art. 484
§ 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8
ust. i art. 16 Pzp
– poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu
odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu;
7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp
– poprzez
obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia
kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego;
8) art. 387
§ 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na
wykona
wcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw
autorskich w odniesieniu do wszystkich utw
orów wytworzonych w trakcie realizacji
kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności
wzór umowy, a także dowody złożone do akt sprawy odwoławczej w odpowiedzi na
odwo
łanie.
Przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie
Etapu I i Etapu II (przy czym wnioski o wydanie Pozw
oleń i same Pozwolenia dotyczą Etapu
I) oraz wykonania budowy w zakresie Etapu I. Zakresem zam
ówienia objęta jest dostawa i
montaż wszystkich urządzeń i instalacji wraz z ich uruchomieniem oraz szkoleniem z
obsługi, a także przedłożenie Dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń na użytkowanie (pkt
4.3 umowy). Zamawiający w pkt 5.2 Kontraktu określił termin realizacji dla projektowania na
12 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu oraz dla Budowy do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2).
Termin
o którym mowa w pkt Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. jest zachowany
w przypadku przedstawienia w tym terminie do odbioru Przedmiotu Kontraktu bez Wad
Istotnych po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie, pod warunkiem podpisania przez
Zamawiającego Protokołu Odbioru Budowy.
Obo
wiązki wykonawcy w zakresie Budowy opisane zostały szczegółowo w pkt 14 Kontraktu.
Izba
uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 w zakresie wskazanego
naruszenia:
1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp
przez ustalenie terminu zako
ńczenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty
kalendarzowej;
Odwołujący formułując zarzut wskazał na brak podstaw do określeni terminu realizacji za
pomocą daty dziennej i wnosił o zmianę postanowień swz przez ustalenie terminu na okres
20 miesi
ęcy liczonych od dnia zawarcia kontraktu, co miałoby odpowiadać regulacji z art.
436 Ustawy. W
ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych
okoliczności, które uzasadniałyby wskazanie konkretnej daty. Ponieważ w momencie
wszc
zęcia postępowania Zamawiający nie uzyskał środków na sfinansowanie, jak również
nie zostały ustalone zasady i terminy wydatkowania, nie można na tej podstawie ustalić
istnienia obiektywnej przyczyny, k
tóra mogłaby wynikać z umowy o dofinansowanie projektu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na Krajowy Plan Odbudowy i
Zwiększenia Odporności (stan na czerwiec 2022 r.), w ramach którego inwestycja ma być
rozliczona, jako jeden z kamieni milowych D35G
– Utworzenie Specjalistycznego Centrum
Badawczo
– Analitycznego (Komponent D.3.1.1.). Zamawiający na rozprawie przedłożył
wy
ciąg z KPO z opisem Komponentu D.3.1.1. – str. od 300 do 305, na których zawarta
została ogólna charakterystyka w tym cele i zadania tego projektu oraz zakres czasowy - I
kw. 2021
– II kw. 2026 r.
Zamawiający ustalił termin wykonania Robót do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2. wzoru
umowy i pkt 7.2.2. swz). Jest
to jedyny termin określony datą kalendarzową. Pozostałe w
Kontrakcie opisane są liczbą dni. Ponadto, w pkt 27.1.1 do 27.1.14 Kontraktu wskazane
zostały przyczyny, których wystąpienie uprawniać będzie do wydłużenia terminu wykonania
Przedmiotu Kontraktu o licz
bę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było
możliwości wykonywania Kontraktu lub proporcjonalnie do zakresu utrudnień i opóźnień
spowodowanych tymi okolicznościami
Zgodnie z art. 436 pkt 1 Ustawy, w umowie
należy określić planowany termin zakończenia
usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest
uzasadnione obiektywną przyczyną.
Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie uznając, iż Zamawiający nie przedstawił
okoliczności, które pozwalały na odstąpienie od wymogu ustalenia terminu wykonania
umowy
ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat przez wskazanie końcowej daty
wykonania umowy
, stanowiących o istnieniu obiektywnej przyczyny ustalenia terminu
realizacji datą kalendarzową.
Zamawiaj
ący powołał się na uzgodnienia w ramach KPO z Komisją Europejską i załączył
wyciąg z dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji projektu, które już w
momencie wszczęcia postępowania nie zostały dotrzymane. Dotyczy to terminu
poc
zątkowego – I kw. 2021 r. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, iż zmiana terminu
może mieć znaczenie dla rozliczenia inwestycji, jak również że nie będzie ona możliwa w
momencie uruchomienia środków z KPO. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił innych
dowod
ów, które pozwalałyby przyjąć wniosek Zamawiającego o braku możliwości zmiany
zakreślonych ram czasowych w sytuacji wydłużającego się procesu uzyskania środków
europejskich na sfinansowanie KPO
, Izba nie miała podstaw do przyjęcia tego wniosku.
U
względniając natomiast wydłużającą się procedurę przetargową wobec wstępnych założeń,
jakie towarzyszyły uzgodnieniom z wykonawcami (zawarcie umowy miałoby nastąpić już w
marcu b.r.) utrzymanie konkretnej daty zakończenia inwestycji jest realnie zagrożone.
Ponadto, Zam
awiający wprowadził we wzorze umowy zapisy pozwalające na zmianę
terminu, tym samym n
ależy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla
osiągniecia celu projektu. Należy również odnotować, iż szereg klauzul Kontraktu odnosi się
do terminów liczonych w dniach, co powoduje, iż wskazanie daty zakończenia Kontraktu ma
wyłącznie charakter sztuczny i nie uwzględnia specyfiki zamówienia, w którym może
wystąpić szereg okoliczności wpływających na terminowość Robót.
Wprowadzona w art.
436 Ustawy regulacja dotycząca określania planowanego terminu
zakończenia inwestycji objętej zamówieniem ma na celu ustalenie jasnych dla wykonawców
ram czasowych, co stanowi istotn
y element opisu przedmiotu zamówienia, pozwalający na
osz
acowanie kosztów inwestycji, jak również oszacowanie odpowiednich sił i środków, jakie
będą musiały być zaangażowane w celu dotrzymania nałożonych terminów. Możliwość
odstąpienia od zasady ustalania terminu ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat, przez
wskazanie daty wykonania umowy
musi być obiektywnie uzasadnione. Nie chodzi o samo
fo
rmalne nazwanie przyczyny, która może obiektywnie uzasadniać takie odstąpienie,
konieczne jest rzeczywiste istnienie uzasadnienia, co poz
wala odnieść daną okoliczność do
sytuacji faktyczn
ie mającej znaczenie dla realizacji inwestycji. Ponieważ Zamawiający nie
miał w momencie wszczęcia postępowania żadnych pewnych danych określających terminy
realizacji poszczególnych etapów, termin zakończenia ustalony na dzień 31 maja 2026 r. w
zasadzie stanowi pewien prognozowany cel, jednak nie ma on umocowania w dokumentach,
które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w
nieprzekraczalnym
terminie.
U
względniając odległy, względem etapu wszczęcia
postępowania termin realizacji, obiektywna przyczyna musi istnieć już w momencie
ogłoszenia o zamówieniu, a tej Zamawiający nie wykazał. Ponieważ zasadniczo Odwołujący
dąży do zmiany postanowień przez wskazanie ilości miesięcy w miejsce daty zakończenia
umowy, Iz
ba nie odniosła się do twierdzeń Odwołującego o minimalnej ilości 20 miesięcy na
realizację całości zadania, co dopiero może być przez Zamawiającego oszacowane i
określone, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji i podlegać może dalszym
zarzutom ze
strony wykonawców.
W
pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
U
względniając podstawy pozostałej części zarzutu nr 2 i 3 odwołania, które wprost odnoszą
się do projektowanych postanowień umowy należy poczynić ogólną uwagę dotyczącą
obowiązków zamawiającego w kontekście zapewnienia przejrzystości dokumentacji
postępowania. Powołując się w tej części na autorytet Sądu Okręgowego w Warszawie
warto prz
ypomnieć, iż obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka
faworyzowania i arbitralnego traktowania ze stron
y instytucji zamawiającej. Wymaga on by
wszystkie warunki i za
sady postępowania w sprawie były określone w sposób jasny,
precyzyjny i jednoznaczny w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, tak by pozwolić
wszystki
m rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na
zrozumienie ic
h dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, jak
również by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (wyrok z
28.09.2022, sygn. akt XXIII Zs 112/22). Wskazane naruszenia zasad opisanych w art. 16
Ustawy należało zatem oceniać w kontekście realnego znaczenia kwestionowanych
postanowień wzoru umowy dla jasności zasad wiążących na etapie realizacji umowy, co
może mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty.
O
dnosząc się w kolejności do pozostałych podstaw zarzutów podtrzymanych przez
Odwołującego Izba wskazuje jako poniżej.
2) Naruszenie art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w
zw. z art. 16 i art. 8 Pzp
– przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w
ramach wynagrodzenia umownego wsz
elkich kosztów i prac, „chociażby w czasie
zawarcia Kontr
aktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych
czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości
przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje
niep
orównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi
kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji;
Zarzut i żądanie Odwołującego dotyczą wykreślenia pkt 7.5 wzoru umowy klauzuli
wyłączającej (poza przypadkami wskazanym w Kontrakcie) możliwość żądania
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było
prze
widzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z
Kontraktem wykonanie całości przedsięwzięcia opisanego w PFU.
W opa
rciu o tą klauzulę Odwołujący formułuje tezę o niedostatecznym opisie przedmiotu
zamówienia, naruszającym art. 99 Ustawy, co ma wynikać z przerzucenia w całości na
wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu
za
mówienia. Ponadto, klauzula ta miałaby naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy zakazujący
wprowadzania w umowie
postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Tak postawiony zarzut Izba od
daliła.
Obie
tezy dotyczące niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, jak i wprowadzenia
postanowień umowy mających naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy nie zostały poparte treścią
umowy, która prowadziłaby do takich wniosków. Klauzula, której wykreślenia domaga się
Odwołujący nie odnosi się w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie
zawiera treści, która prowadziłaby do możliwości uznania, iż Zamawiający przewiduje
odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączna odpowiedzialność
spoczywać miałaby na Zamawiającym. Jednocześnie stanowi ona odzwierciedlenie
charakteru wynagrodzenia, jakie Zamawiający przewidział w ramach niniejszego kontraktu,
tj. wynagrodzenia ryczałtowego, do którego zastosowanie znajduje art. 632 § 1 k.c., zgodnie
z którym, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie
może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Bez
pogłębionej analizy pozostałych klauzul umownych (w szczególności określających
podstawy do zmiany wynagrodzenia umownego) nie
można obronić wniosków odwołania.
Ponadto,
Odwołujący w swojej wypowiedzi zdaje się formułować jedynie obawy o to, w jaki
sposób klauzula ta miałaby wpłynąć na kalkulację ryzyk w cenie ofertowej, a nie faktycznego
znaczenia dla ustalenia zakresu
świadczenia wykonawcy.
3) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób
sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy
wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie
Zamawia
jącemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków
w dokumentacji;
Kwestionowana klauzula 17.5 wzoru umowy
odnosi się do zasad odbioru robót według stanu
ich zaawansowania
na podstawie zgłoszenia robót do odbioru. Zamawiający może odrzucić
zaw
iadomienie o osiągnięciu gotowości do odbioru według stanu zaawansowania Robót bez
wyznaczania terminu odbioru
– w przypadku złożenia dokumentów zawierających Wady
Istotne lub gdy dokumenty są niekompletne; w takim przypadku Zamawiający poinformuje
Wykonawcę, że nie wyznaczy terminu odbioru, kierując do Wykonawcy uzasadnienie dla
zaniechania tej czynności. Zamawiający – w przypadku nieprawidłowego zawiadomienia o
gotowości, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym – nie jest obowiązany przyjąć
wykonany
ch Robót.
Odwołujący żąda modyfikacji klauzuli w taki sposób, iż przy stwierdzonych Wadach Istotnych
dokumentów lub ich niekompletności, Zamawiający nie będzie mógł odmówić odbioru
według stanu zaawansowania robót, ale zobowiązany będzie wezwać wykonawcę do
u
sunięcia wad lub uzupełnienia braków w dokumentacji wyznaczając w tym celu dodatkowy
termin.
Izba oddaliła zarzut.
Ust
alone przez Zamawiającego zasady odbioru robót, powiązane z płatnościami za
wykonany etap prac
mają na celu przede wszystkim zabezpieczyć obiektywne i uzasadnione
potrzeby
uzyskania przedmiotu świadczenia spełniającego wymagania potwierdzone
dokumentami, które pozwalają na weryfikację prawidłowości świadczenia. Uznanie, iż
Zamawiający nie może odmówić odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady w dokumentacji lub
ich braki, nie ma uzasadnienia w przepisach, a ponadto kwestionowane postanowienie nie
oznacza, iż wykonawca nie może po uzupełnieniu dokumentów (mając uzasadnienie od
Zamawiający odmowy odbioru) powtórzyć czynność zgłoszenia do odbioru bez błędów w
dokumentach. W
przypadku złożenia ponownie wniosku Zamawiający będzie zobowiązany
przystąpić do odbioru Robót według stanu ich zaawansowania w terminie 3 dni roboczych od
dnia z
głoszenia. Tylko od stopnia przygotowania się wykonawcy do odbioru robót będzie
zależało to, czy Zamawiający będzie miał podstawy do odmowy odbioru.
4) Naruszenie art. 465 ust. 3 Pzp p
rzez przyznanie Zamawiającemu prawa do
roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost
wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek;
W
ocenie
Odwołującego,
skoro
odpowiedzialność
Zamawiającego
względem
podwykonawców z tytułu płatności bezpośrednich za wykonanie robót budowlanych
ograniczona jest do wysokości kwoty należności wynikającej z umowy, to nie ma podstaw do
świadczenia regresowego względem wykonawcy obejmującego odsetki, koszty procesu i
koszty egzekucji.
Izba od
daliła zarzut.
Wprowadzony zapis nie narusza art. 4
65 ust. 3 Ustawy, gdyż odnosi się do zwrotu innych
kosztów, jakie Zamawiający może ponieść w związku z odmową przez wykonawcę zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Odwołujący w
żaden sposób nie uargumentował dlaczego koszty te powinny obciążać Zamawiającego, w
szczególności mając na uwadze, iż to zaniechanie po stronie wykonawcy może prowadzić
do ich powstania.
5) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354
§ k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp
– przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób
sprz
eczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy
wykonywaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu
roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie
mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie
uzasadnionych przedmiotem zamówienia;
Zarzut
odnosi się do pkt 19.8 Kontraktu, w którym Zamawiający wskazał uprawnienia, jakie
przysługiwać mu będą w okresie gwarancji w przypadku wystąpienia Wady Przedmiotu
Kontraktu.
Jeżeli Wada Przedmiotu Kontraktu ujawni się w odpowiednim okresie (Okres Gwarancji)
Zamawiający może wedle swego wyboru, który wiąże Wykonawcę:
19
.8.1. żądać wymiany na wolny od Wad albo usunięcia Wady lub wymianę w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, albo
19.8.2. złożyć oświadczenie o obniżeniu Wynagrodzenia, albo
19.8.3. złożyć oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu – w przypadku Wady Istotnej.
W
uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, iż Zamawiającemu co do zasady przysługuje
prawo do ukszta
łtowania treści gwarancji w umowie o zamówienie publiczne. Jednak zbytnie
rozszerzenie obowiązków gwaranta w stosunku do standardowych zapisów automatycznie
przekłada się na wzrost cen otrzymanych ofert, a w trakcie okresu gwarancyjnego może
wywołać skutek odwrotny do zamierzonego, którym jest podstawowy cel gwarancji, tj.
prz
ywrócenie pełnej sprawności rzeczy objętej gwarancją.
Izba oddaliła zarzut.
Ju
ż samo uzasadnienie tego zarzutu prowadzi do wniosku, iż nie można wskazanych
postanowień traktować w kategorii naruszenia przepisów Ustawy. Argumenty podniesione w
odwołaniu traktujące o standardowych postanowieniach umownych nie mogą prowadzić do
pozbawienia Z
amawiającego prawa do wprowadzania postanowień, których celem jest
zabezpieczenie uzas
adnionych interesów, w tym zastrzeżenie możliwości podjęcia kroków
opisanych w klauzuli 19.8 Kontraktu, w odpowiedzi na istotne naruszenie
obowiązków po
stronie Wykonawcy.
6) art. 438 k.c., art. 484
§ 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8
ust. i art. 16 Pzp
– poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu
odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu;
Odwołujący kwestionuje wysokość kar umownych przewidzianych w pkt 20.1.1 i 20.1.4
Kon
traktu, jako zbyt wygórowanych. Kary te przewidziane zostały na wypadek odstąpienia
od
Kontraktu w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy
– w wysokości 20% Ceny netto oraz niezapewnienia osoby wchodzącej
w skład Personelu Kluczowego w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
zapewnieniu każdej takiej osoby.
Izba oddaliła zarzut.
Poza
ogólnikowymi tezami Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów,
które przemawiałyby za nakazaniem zmiany wysokości kary umownej. Samo dążenie do
minimalizacji kar ze strony W
ykonawcy nie może automatycznie być traktowane jako
wykazanie naruszenia ogólnych zasad kodeksowych, tym bardziej, że stosowanie klauzul
umownych może podlegać kontroli sądowej na etapie pozwalającym realnie odnieść się do
okoliczności pozwalających określić, czy wysokość kary będzie nadmierna w stosunku do
szkody, jaką może ponieść Zamawiający.
7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp
– poprzez
obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia
kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego;
Odwołujący zarzut ten odnosi do pkt 27.3 Kontraktu, w którym określone zostały zasady
płatności:
P
łatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko
Zamawiającego, w zakresie obejmującym koszty ogólne Wykonawcy, będą uwzględniane w
wysokości 0,007% Ceny netto, określonej w pkt 7.1 za każdy dzień wydłużenia terminu.
Kwota wskazana w zdaniu poprzednim wyczerpuje roszczenia Wykonawcy w zakresie
rekompe
nsaty kosztów ogólnych. Niezależnie od postanowień Kontraktu możliwa jest jego
zmiana w przypadkach okre
ślonych w Pzp.
Izba oddaliła zarzut.
Żądanie Odwołującego związane jest z podstawą do naliczenia płatności, jaką jest wskazana
Cena netto Kontraktu, która nie uwzględniałaby ewentualnych zmian ceny w wyniku zdarzeń,
które mogą prowadzić do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ponieważ
wskazana klauzula dotyczy wyłącznie rekompensaty kosztów ogólnych w związku z
przedłużeniem terminu realizacji, a te kalkulowane są w cenie oferty, trudno dopatrzeć się
naruszenia
przepisów wskazanych w podstawie zarzutu. Wnioski Odwołującego nie zostały
niczym poparte. W
szczególności nie można z treści klauzuli wnioskować, jakoby
Zamawiający zwalniał się z odpowiedzialności za przedłużenie terminu realizacji z przyczyn,
które stanowią jego ryzyko, czy też przenosił na Wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, które obciążają Zamawiającego.
8) art. 387
§ 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na
wykon
awcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw
autorskich w odniesieniu do wszystkich utw
orów wytworzonych w trakcie realizacji
kontraktu
z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz.
Zarzut dotyczy
przyjętej na potrzeby Kontraktu definicji utworu z pkt 2.70 swz, która miałaby
obejmować każdy wykorzystany na potrzeby realizacji utwór w rozumieniu Prawa
Autorskiego, a
do którego prawa nie mogłyby być przeniesione na Zamawiającego.
Izba oddaliła zarzut.
Podniesione
obawy mają wyłącznie walor hipotetyczny i nie zostały powiązane z żadnym
konkretn
ą okolicznością, która prowadziłaby do uznania, iż Wykonawca miałby obowiązek
przenieść prawa autorskie do utworu, który nie jest wytworzony w ramach realizacji
Kontraktu. Podany
przykład oprogramowania wykorzystywanego przez Wykonawcę na
potrzeby przygotowania
elementów dokumentacji projektowej nie może być traktowany, jako
adekwatny dla zobra
zowania naruszenia, gdyż nie dotyczy produktu wytworzonego w
ramach realizacji Kontraktu. Zarzut
ten w odbiorze składu orzekającego ma wyłącznie
charakter pozorny i nie pozwala na konkretne zidentyfikowanie na czym
miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiaj
ącego wskazanych przepisów prawa. Ponadto, w pkt 23
Kontraktu zawarto szereg postanowień związanych z prawami autorskimi, które w ogóle nie
zostały objęte analizą Wykonawcy.
W
świetle powyższego odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Mając na uwadze
charakter zarzutów, które można połączyć do wspólnego mianownika jakim jest treść
umowy,
skład orzekający uznał za właściwe i uzasadnione odpowiedzialnością
Zamawiającego za kształt postanowień przyszłej umowy, iż koszty odwołania obejmujące
wpis powi
nny być podzielone po równo pomiędzy strony.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kos
ztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
20.000,00
zł. – podzielony pomiędzy strony sporu. Koszty pełnomocnika Zamawiającego
obejmujące samą opłatę skarbową Izba zniosła mając na uwadze, iż strony nie składały
rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocników i inne koszty dojazdu, które
faktycznie ponoszą i należało je znieść pomiędzy stronami.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
