rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 838/23
KIO 838/23
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawcę Polski Holding Hotelowy Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 39G,
02-148 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe
„Porty Lotnicze", ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa
przy udziale wykonawcy DO & CO Poland Sp. z o.o., ul. Sekundowa 2, 02-178 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawcę Polski Holding Hotelowy Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 39G,
02-148 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe
„Porty Lotnicze", ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa
przy udziale wykonawcy DO & CO Poland Sp. z o.o., ul. Sekundowa 2, 02-178 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Holding Hotelowy Sp. z o.o. z
siedzibą Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 838/23
Wyrok
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Zakup i dostawa cateringu na potrzeby pasażerów Salonu Fantazja i
Salonów VIP Numer referencyjny: 31/PN/ZP/TLLZP/23”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 8 lut
ego 2023 r, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S
1550.
Odwołujący Polski Holding Hotelowy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „PHH” lub
Odwołujący", wniósł dnia 27 marca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego .
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
1.
art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz art. 226 ust, 1 pkt 10) Pzp przez nieuprawnione dokonanie
ingerencji w ofertę wykonawcy Do&Co Poland sp. z o.o. z/s w Warszawie, dalej „Do&Co”,
oraz poprawienie błędnej stawki podatku VAT jako innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo iż oferta złożona
przez Do&Co zawierała błąd w obliczeniu ceny,
2.
art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 240 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp przez
przyznanie Odwołującemu zbyt małej ilości punktów w kryterium „Jakość” wobec zasad
przyznawania punktów w ww. Kryterium opisanych w SWZ oraz obiektywnej oceny próbek
złożonych przez PHH, niedostateczne uzasadnienie sposobu przyznawania punktów w
kryterium „Jakość” oraz wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert i nie prezentuje najlepszej relacji jakości do ceny spośród ofert
złożonych w Postępowaniu,
3.
art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z zasadami oceny ofert
opisanymi w SWZ oraz uniemożliwiający należytą ocenę złożonych ofert w kryterium
„Jakość" co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert,
4.
art. 16 pkt 1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także inne
wskazane przepisy,
5.
ewentualnie art
. 255 pkt. 6 PZP przez zaniechanie unieważnienia Postępowania,
pomimo iż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy na skutek dokonania czynności badania i oceny ofert
w zakresie oceny próbek będących podstawą do oceny ofert w Kryterium „Jakość” w sposób
niezgodny z SWZ oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
2.
dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert,
3.
odrzucenia oferty wykonawcy Do&Co,
4.
przyznania ofercie PHH maksymalnej możliwej ilości punktów w kryterium „Jakość” ,
5.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
6.
ewentualnie u
nieważnienia Postępowania.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przez zaniechanie odrzucenia oferty Do&Co,
nieprawidłowe dokonanie oceny złożonych ofert oraz przyznanie Odwołującemu zbyt małej
ilości punktów w kryterium „Jakość" narusza interes PHH w postaci uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
UZASADNIENIE
I.
Nieuprawnione poprawienie błędnej stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy
Do&Co jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę pomimo, iż zawierała błąd w obliczeniu
ceny.
1.
W piśmie skierowanym do wykonawcy Do&Co Zamawiający wskazał, iż działając na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawił omyłkę w ofercie złożonej przez tego
wykonawcę poprzez zmianę ceny wskazanej w ofercie. Zamawiający wskazał, że Do&Co
przyjął stawkę 23% VAT zamiast 8% VAT (choć stawki procentowe VAT nie zostały wprost
wskazane w ofercie), w związku z czym wskazana w ofercie cena brutto podlegała
poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
2.
Błąd w ofercie wykonawcy Do&Co był jednak błędem w obliczeniu ceny, który nie
podlegał poprawieniu jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Dokonując
poprawek Zamawiający zmienił cały obszerny formularz cenowy wykonawcy Do&Co
stanowiący podstawę do wyliczenia ostatecznej ceny oferty. Ingerencja w ofertę Do&Co była
więc bardzo istotna oraz obszerna.
3.
Poprawienie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Do&Co spowodowało również,
że oferta, która przekraczała kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia (3 343 885,16 zł), została pomniejszona do kwoty niższej od tej wartości (3 190
686,81 zł zamiast 3 633 837,70 zł). Czynność dokonana przez Zamawiającego miała więc
istotne konsekwencje dla Postępowania pod kątem możliwości wyboru przez
Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę Do&Co oraz konieczności zwiększania
budżetu na realizację zamówienia.
4.
Nie sposób uznać, że Zamawiający wskazał w SWZ jednoznacznie stawkę podatku
VAT, co umożliwiałoby poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy Do&Co. Zamawiający nie
wskazał bowiem w SWZ stawki podatku VAT. Odpowiedź na pytanie do SWZ do której
odnosi się Zamawiający odnosiła się do ustalenia szacowanej wartości przedmiotu
zamówienia, a więc innej kwestii. Nie sposób więc uznać, że Zamawiający jednoznacznie
przesądził jaka wartość podatku VAT powinna zostać wskazana przez wykonawców w
ofertach.
5.
Błędne określenie stawki podatku VAT w ofercie złożonej przez wykonawcę Do&Co
stanowiło błąd w obliczeniu ceny, w związku z czym oferta złożona przez ww. wykonawcę
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp.
6.
Powyższe stanowisko zgodne jest z orzecznictwem. Za reprezentatywny w tym
zakresie można uznać m.in. Wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r., KIO 3515/21, w którym Izba
orzekła, iż: „ Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku
VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Takie stanowisko wyraził Sod
Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11.”
II.
Przyznanie ofercie złożonej przez PHH zbyt małej ilości punktów w Kryterium
„Jakość”.
1.
Zgodnie z SWZ (XV. 1) Zamawiający określił wagę kryterium „Jakość" na 50%.
2.
Następnie w punkcie 1.2. Zamawiający określił w jaki sposób będą dokonywane
oceny w kryterium „Jakość”: „Kryterium „Jakość” zostanie zastosowane wobec
przedstawionych wraz z ofertą próbek produktów. Każdy z członków Komisji dokona
indywidualnej oceny załączonych do oferty próbek produktów, przyznając każdemu ocenę w
skali 0-
10. W ramach kryterium jakości pod uwagę brane będą takie elementy jak:
-
smak i zapach -
w tej kategorii oferta może uzyskać max, 6 punktów; wygląd - w tej
kategorii oferta może uzyskać max, 2 punkty;
-
sposób i estetyka podania potraw, tj. wrażenie wizualne i estetyczne w zakresie
sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji - w
tej kategorii oferta może uzyskać max.
2 punkty.
W dalszej kolejności wszystkie punkty przyznane przez każdego członka Komisji każdemu
produktowi zostaną do siebie dodane, co pozwoli uzyskać „sumę otrzymanych punktów
przez ofertę badaną”. Ocena punktowa w ramach kryterium jakości zostanie dokonana
zgodnie ze wzorem:
jakość - suma otrzymanych punktów przez ofertę badaną (w drodze oceny wszystkich
próbek produktów przez członków komisji) / najwyższa suma otrzymanych punktów spośród
ofert podlegających badaniu (w drodze oceny wszystkich próbek produktów przez członków
komisji) x 50 = x
Pkt”.
3.
PHH dołożyło wszelkich starań, aby spełnić wymagania Zamawiającego oraz uzyskać
maksymalną ocenę punktową w Kryterium „Jakość”. Dania przygotowane zostały przez
kompet
entnych pracowników kuchni zapewniających najwyższą jakość (szefowie kuchni 5*
Renaissance Warsaw Airport Hotel, 4* Hotelu Courtyard by Marriott Warsaw Airport oraz
Oddziału Catering). Wymagane próbki dań zostały przygotowane w sposób staranny,
estetyczny
oraz z dbałością o szczegóły (przedstawił dokumentację fotograficzną próbek).
Próbki były przygotowane przez te same osoby oraz w taki sam sposób jak w poprzednich
postępowaniach tego Zamawiającego.
4.
W poprzednich postępowaniach ofertom składanym przez PHH była przyznawana w
Kryterium „Jakość" maksymalna lub niemal maksymalna ilość punktów. Zamawiający
wystawiał referencje, w których potwierdzał należytą jakość usług cateringu.
5.
Zastrzeżenia budzi więc fakt przyznania w niniejszym Postępowaniu bardzo niskich
ocen w kryterium „Jakość” ofercie złożonej przez PHH, choć w poprzednich postępowaniach
próbki wykonane przez te same osoby według tych samych receptur były oceniane przez
tego samego Zamawiającego w sposób zdecydowanie wyższy (maksymalna lub prawie
maksymalna liczba punktów).
6.
W kryteriach: „ Wygląd” oraz „Sposób i estetyka podania potraw, tj. wrażenie wizualne
i estetyczne w zakresie sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji” niektórzy
członkowie Komisji przyznawali po 1 punkcie na 2 możliwe, chociaż potrawy przygotowano w
sposób estetyczny, a ich wygląd prezentował się bardzo dobrze. Odwołujący przekazał
opisane próbki w zamkniętych pojemnikach i nie miał wpływu na sposób w jaki następnie
Zamawiający dokonał prezentacji potraw w trakcie panelu oceniania próbek.
7.
W Kryterium „Smak i zapach” członkowie Komisji przyznawali bardzo różne oceny (1,
2, 3 czy 4 punkty na 6 możliwych). To oceny bardzo niskie w porównaniu z jakością potraw
przygotowanych przez PHH na potrzeby panelu oceny próbek, które podważają
obiektywność członków Komisji. Przyznanie przez jednego z członków Komisji 1 na 6
punktów w Kryterium sugerowałoby, że przedłożone dania były fatalnej jakości, nieświeże i
nienadające się do spożycia. Potrawy przygotowane były świeże, smaczne i przygotowane
przez wybitnych specjalistów. Choć w ocenie próbek możliwa jest pewna doza
subiektywizmu, w żaden sposób nie można uzasadnić tak rażąco niskiej oceny potraw
przygotowanych przez Odwołującego.
8.
Analizując sposób przyznawania punktów przez Członków Komisji, widać dowolność
w ich przyznawaniu, tj. przyznawanie w niektórych podkryteriach niższej punktacji, a w
innych wyższej w taki sposób, aby łączna liczba punktów wynosiła 5-6 punktów na 10
możliwych. Taki sposób punktacji nie daje rzetelnej oceny próbek pod kątem
poszczególnych podkryteriów, a stanowić może jedynie ogólną całkowicie subiektywną
ocenę oderwaną od jakości przygotowanych próbek oraz kryteriów określonych w SWZ.
Zamawiający powinien oceniać w ramach poszczególnych podkryteriów ofertę pod kątem
danego podkryterium, a nie subiektywnego uznania co do całości oferty.
9.
Zamawiający nie wskazał dlaczego oferta Odwołującego otrzymała określoną liczbę
punktów, jest uzasadnienia dla takich, co ocen stanowi istotne naruszenie prawidłowości
przyznawania punktów w Kryterium. Samo podanie oceny liczbowej nie jest wystarczające
do należytej oceny przedłożonych próbek. Na skutek arbitralnych i subiektywnych ocen
członków Komisji, Zamawiający uznał jako najkorzystniejszą ofertę droższą o ok. 33%
(ponad 1 mln zł) od oferty Odwołującego. Oceny te miały więc kluczowy wpływ na wynik. W
związku z tym oceny powinny zostać uzasadnione w sposób szczegółowy oraz
umożliwiający Odwołującemu poznanie uzasadnienia, dlaczego próbki przygotowane przez
specjalist
ów pracujących w PHH w ten sam sposób co w poprzednich postępowaniach
otrzymały połowę możliwych do zdobycia punktów, choć dotychczas uzyskiwały ich komplet
(lub prawie komplet) oraz ewentualne odniesienie się do zaprezentowanych twierdzeń.
10.
Konieczność dokonywania obiektywnego procesu oceny ofert na podstawie
ustalonych kryteriów wskazuje orzecznictwo, w tym Wyrok KIO 137/22, w którym Izba
potwierdziła, iż: „Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie
obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie
złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest
lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii
oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej
oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć
dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. ”
11.
Próbki Odwołującego zasługiwały na maksymalną ilość punktów w Kryterium
„Jakość”, a brak rzeczowego uzasadnienia tak niskiej ilości punktów dla oferty potwierdza, że
Zamawiający dokonał oceny w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz preferujący wykonawcę Do&Co, który uzyskał maksymalną
liczbę punktów na skutek czego oferta tego wykonawcy została uznana jako
najkorzystniejsza.
III.
Dokonanie oceny ofert w „Jakość” w sposób niezgodny z SWZ.
1.
Niezależnie od powyższych zarzutów w zakresie przyznania Odwołującemu zbyt
małej liczby punktów w Kryterium „Jakość”, Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób
niezgodny ze sposobem określonym w SWZ, co również przyczyniło się do zaburzenia
prawidłowości ocen przyznanych w Kryterium „Jakość”.
2.
W przywoływanym punkcie XV. 1.2. SWZ Zamawiający wskazał m.in., że: „Każdy z
członków Komisji dokona indywidualnej oceny załączonych do oferty próbek produktów,
przyznając każdemu ocenę w skali 0-10.” Powyższe postanowienie wskazuje jednoznacznie,
że członkowie Komisji powinni dokonać oceny każdej spośród 22 wymaganych próbek
osobno. Jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, bo dzięki temu możliwa jest obiektywna
ocena próbek różnorodnego asortymentu wymaganego przez Zamawiającego, którego
poszczególne elementy są bardzo różne, w związku z czym mogą być różnie oceniane. Taki
sposób oceny potwierdza również zaprezentowany w ww. punkcie wzór na obliczanie
punktacji w Kryterium „Jakość", w którym wskazane zostało, iż zostanie ona dokonana: „(w
drodze oceny wszystkich próbek produktów przez członków komisji)".
3.
Tymczasem Zamawiający przyznał całościowo łączne oceny dla wszystkich 22
próbek. Zamawiający ocenił więc próbki w sposób niezgodny z SWZ ale także naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz uniemożliwiający
wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu. Sposób oceny
dokonany przez Zamawiającego nie daje bowiem możliwości weryfikacji co oceniali
członkowie Komisji i jakimi kryteriami się kierowali.
4.
Jeżeli Izba uzna, że nie ma podstaw do odrzucenia wykonawcy Do&Co, a czynności
dokonane przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy Pzp nie mogą zostać
powtórzone w sposób właściwy, zasadne jest unieważnienie Postępowania, gdyż sposób
dokonania oceny ofert przez Zamawiającego w kryterium „Jakość” był niezgodny z SWZ oraz
zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nie umożliwia
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu.
5.
Podsumowując, na skutek naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp,
Odwołujący utracił szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w związku z czym
konieczne było wniesienie niniejszego odwołania. Wnoszę o jego uwzględnienie.
Zamawiający i przystępujący do postępowania po jego stronie wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący DO & CO Poland sp. z o.o. przedstawił pisemne stanowisko wskazując
między innymi, jak niżej.
Przedmiot zamówienia obejmuje sprzedaż oraz dostarczenie przez Wykonawcę,
asortymentu spożywczego oraz zapewnienie obsługi kucharskiej.
Kryteriami oceny ofert były cena- waga 50% oraz jakość — waga 50%. W ramach kryterium
jakości Zamawiający wskazał, że ocena zostanie dokonana na podstawie przedstawionych z
ofertą próbek produktów. Każdy z członków Komisji dokona indywidualnej oceny
załączonych do oferty próbek produktów, przyznając każdemu ocenę w skali 0-10 oceniając
smak i zapach (
max. 6 punktów), wygląd (max. 2 pkt), sposób i estetyka podania potraw, tj.
wrażenie wizualne i estetyczne w zakresie sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji
(max. 2 pkt).
P
unkty przyznane przez każdego członka Komisji każdemu produktowi zostaną do siebie
dodane, co pozwoli uzyskać „sumę otrzymanych punktów przez ofertę badaną”.
W ramach sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, następujące zasady
„Wykonawca w formularzu „ Oferta ” przedstawi maksymalne wynagrodzenie netto i brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia oraz kwotę należnego podatku VAT. Ustalona kwota
oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”. W
formularzu ofertowym wykonawca w poszczególnych kolumnach miał podać dane:
asortyment gramatura
Ilość zestawów Cena jednostkowa netto Cena jednostkowa brutto
Wartość netto Wartość brutto
Zamawiający nie wymagał podania stawki podatku VAT przyjętej jako podstawa obliczeń.
Zamawiający dokonał w Postępowaniu wyjaśnień SWZ, w tym w zakresie sposobu
obliczenia wartości zamówienia, wskazując że przyjął dla produktów będących przedmiotem
zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 8%. (odpowiedź na pyt. 3 z dnia 23.C?023 r.)
Zamawiający, w ramach czynności badania i oceny ofert, stwierdził zasadność poprawienia
kwot podatku VAT, wskazanych w ofercie Przystępującego, poprzez przyjęcie do obliczeń
stawki podatku VAT 8%, zamiast przyjętej przez Przystępującego podstawowej stawki
podatki 23%. Czynność ta została dokonana w dniu 03.03.2023 r. na podstawie art. 223 ust.
2 pkt 3 Pzp (tj. jako
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), a Przystępujący wyraził
zgodę na jej dokonanie pismem z dnia 06.03.20223 r.
Jako najkorzystniejsza, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
warunków zamówienia (dalej SWZ), została wybrana oferta Wykonawcy — DO & CO Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 3 190 686,81 zł, która uzyskała 84,16 pkt
(kryterium cena brutto
— 34,16 pkt; kryterium jakość 50 pkt). Oferta Odwołującego z ceną 2
179 895,76 zł otrzymała 77 punktów
(kryterium cena brutto
— 50 pkt; kryterium jakość — 27 pkt).
Przystępujący wskazuje, że zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na
uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący nieuprawnionego poprawienia omyłki w zakresie podatku VAT
Przystępujący podkreśla, że Zamawiający nie dokonał poprawienia stawki podatku VAT w
ofercie DO&CO bowiem stawka taka nie była w ofercie wskazywana. Z tego względu
przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo SN dotyczące zasad poprawiania stawek
podatku VAT w ofertach nie znajduje zastosowania. Zamawiający dokonał bowiem
poprawienia matematycznych wyliczeń w ofercie Przystępującego odnosząc się do kwot
podatku VAT wyliczonych poprzez odjęcie od ceny jednostkowej brutto — kwoty ceny
jednostkowej netto i przeliczając uzyskaną w ten sposób kwotę podatku według przyjętej
stawki podatku VAT 8% wskazanej wykonawcom w ramach wyjaśnień treści SWZ. Zatem
nie dokonywał poprawienia samej stawki podatku VAT, która nie była wskazana w ofercie
lecz obliczeń kwot podatku w oparciu o wskazane przez siebie uprzednio wytyczne.
Przystępujący wskazuje również, że dokonanej w ten sposób poprawki omyłki nie można
uznać za nieuprawnioną w świetle art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem wbrew
twierdzeniom Odwołującego nie stanowiła ona istotnej zmiany treści oferty.
Ceny jednostkowe netto pr
zyjęte przez Przystępującego nie uległy zmianie w wyniku
dokonanej poprawy, zakres oferty jak również rodzaj oferowanego asortymentu również
pozostał niezmieniony. Skutkiem dokonanej poprawy omyłki jest natomiast przeliczenie
formularza asortymentowego i zmniejszenie kwoty oferty
z 3 633 837,76 zł na kwotę 3 190
686,81 zł, co nie stanowi o istotności dokonanej zmiany. Należy zauważyć, że celem ww.
regulacji jest umożliwienie poprawienia omyłek w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu
zapobieżenia ich eliminacji wyłącznie z przyczyn formalnych nie maj ących istotnego
znaczenia w kontekście ofertowanego świadczenia, a z taką sytuacją mieliśmy do czynienia
w niniejszym postępowaniu. Kwota podatku VAT obliczona przez wykonawcę pozostawała
bowiem bez wpływu na zakres świadczenia, jak również ceny jednostkowe produktów, a jej
znaczenie dla całości świadczenia wykonawcy nie miało istotnego znaczenia. Zamawiający
dokonując poprawienia omyłki nie prowadził negocjacji z wykonawcą odnośnie treści
złożonej oferty jak również nie dokonywał jej uzupełnienia po terminie jej złożenia. Sam fakt,
że poprawka dotyczyła całego formularza oferty pozostaje bez znaczenia dla oceny jej
istotności.
Przystępujący wskazuje, że w doktrynie i orzecznictwie panuje ugruntowany pogląd, że
okoliczność, iż poprawa miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych a nawet fakt,
że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana oferty nie stanowi podstawy do
twierdzenia o braku dopuszczalności] zastosowania art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma
bowiem czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oświadczenia wykonawcy, a
nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do
zmiany merytorycznej treści oferty ale nie jest przeszkodą dokonania zmiany, która będzie
miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania. 2
W omawianej sprawie w wyniku dokonanej poprawy omyłki nie doszło do zniekształcenia
treści oświadczenia woli wykonawcy, zatem poprawka była uzasadniona, a Zamawiający
wręcz zobowiązany do jej dokonania.
Przystępujący wskazuje również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, stawka podatku
VAT jaka w ocenie Zamawiającego powinna zostać zastosowana przy kalkulacji przedmiotu
zamówienia, wynika z wyjaśnienia treści SWZ z 23.03.2023 r. Odpowiadając na pytanie nr 3
Zamawiający wyjaśnił bowiem jaką stawkę przejął do kalkulacji wartości zamówienia, i
odpowiedź ta należy uznać za wiążącą w kontekście na równi z innymi postanowienia SWZ.
Przystępujący wskazuje na ugruntowane stanowiska w zakresie wykładni postanowień
dokumentów zamówienia, z którego wynika wniosek, że wyjaśniania SWZ i odpowiedzi na
pytania
stanowią integralną część dokumentacji i są wiążące. Zatem jeżeli stawka podatku
VAT pojawia się w treści odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, brak jest podstaw do
twierdzenia, że nie wynika ona z dokumentów zamówienia, a zatem że nie było możliwe na
jej podstawie dokonanie poprawienia omyłki zgodnie z wytycznymi wskazanymi w wyroku
SN z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11).
Ponadto, na marginesie, wskazać należy, skoro jak twierdzi Odwołujący nie było podstaw do
poprawienia stawki podatku VAT z uwagi na brak wskazywania w ofercie jej wysokości
procentowej to tym bardziej brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w
oparciu o błąd w obliczeniu ceny. Skoro brak wskazania w ofercie stawki podatku miałby
uniemożliwiać poprawienie wyliczeń to tym bardziej brak jest podstaw do uznania, że doszło
do błędu w obliczeniu ceny w tym zakresie, bowiem nie można uznać że składnik ceny (który
w ofercie nie został wskazany) jest błędnie ustalony.
Tym samym uwzględniając argumentację Odwołującego należałoby co najwyżej przyjąć
pierwotne wyliczenia Pr
zystępującego za właściwe, a nie dokonywać odrzucenia oferty
wykonawcy.
Na uwagę zasługuje również, że Przystępujący zastosował stawkę podstawową a to sam
Zamawiający wskazał jako właściwą stawkę niższą, zatem nie można uznać, że dokonana
poprawka spowodow
ała istotne zmiany w treści oferty.
Przystępujący zwraca uwagę, że pierwotna kalkulacja jego oferty została dokonana w
oparciu o podstawową stawkę podatku VAT 23% a taka nie może zostać uznana za błąd w
obliczeniu ceny, bowiem wykonawcy nie ma obowiązku stosowania preferencji podatkowych.
Zatem zarzut w zakresie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest bezpodstawny i nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący dokonania nieprawidłowej oceny w kryterium „jakość”.
Zamawiający dokonał w SWZ jasnego i precyzyjnego określenia kryterium pozacenowego
”jakość” wskazując dokładny sposób oceny w tym kryterium przez poszczególnych członków
komisji i na podstawie przedłożonych próbek, podając szczegółowe podkryteria, przedziały
punktów możliwe do uzyskania. Kryteria te wcześniej były również stosowane przez
Zamawiającego i nie były kwestionowane przez wykonawców. Zarzuty Odwołującego w
istocie stanowią próbę przywrócenia możliwości postawienia zarzutów spóźnionych
dotyczących sposobu opisu kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ.
Zamawiający dokonując oceny w ramach kryterium „Jakość” stosował się wprost do
wytycznych wynikających z SWZ, tj. każdy z członków Komisji przetargowej, dokonał
indywidulanej oceny ofert wykonawców, przyznał własną punktację w ramach
poszczególnych podkryteriów, w granicach mieszczących się w poszczególnych
przedziałach. W szczególności Zamawiający w postanowieniach SWZ nie wskazał, że
będzie szczegółowo uzasadniał w sposób opisowy przyznane w poszczególnych
podkryteriach punkty, zwłaszcza że opis podkryteriów (smak zapach, estetyka, wygląd) nie
wymagają dodatkowego uzasadniania.
Zatem zarzut dot. naruszenia art. 239 ust. 1 nie znajduje potwierdzenia.
Przystępujący wskazuje również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji
asortymentowych, które mają być sukcesywnie dostarczane w okresie 12 miesięcy od
zawarcia umowy. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, którą jest dostawa
produktów żywnościowych i konieczność zapewnienia wysokiej jakości dostarczanych
produktów, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia kryteria jakościowe, które
miały być oceniane na podstawie próbek produktów przedstawionych przez wykonawców. Z
uwagi na przedmiot zamówienia, kryteria jakościowe stanowią najważniejszy czynnik
decydujący o wyborze oferty, bowiem w przypadku cateringu do saloników VIP to właśnie
jakość jest najistotniejszą cechą zamawianego przedmiotu zamówienia. Faktem notoryjnym
jest również, że produkty żywnościowe wyższej jakości mają również wyższą cenę, czego
Zamawiający był świadom ustalając wagi przypisane poszczególnym kryteriom.
Kryteria zostały dobrane w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i oczekiwań
zamawiającego, określono szczegółowe podkryteria oraz przedziały punktów możliwych do
uz
yskania. Sam fakt że Odwołujący nie uzyskał najwyższej możliwej punktacji, nie może
stanowić podstawy do konstruowania zarzutu nieprawidłowej oceny w ramach kryteriów
pozacenowych. Również okoliczność uzyskiwania odmiennej punktacji w poprzednich
postępowaniach jest irrelewantna dla oceny sposobu przyznawania punktów w kryterium
pozacenowym, a może jedynie świadczyć o tym że w ocenie Zamawiającego obniżyła się
jakość świadczonych przez Odwołującego dostaw produktów.
O
bowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert
innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do
każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis
kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje, w
szczególności, jakie cechy oferowanego wyrobu będą uznane za pożądane.
Z kryterium jakościowym immanentnie związany jest pewien margines subiektywizmu i
dowolności po stronie oceniających oferty — istotne jest, aby element swobodnej oceny
członków komisji mieścił się w przyjętych wcześniej ramach opisu tego kryterium.
Kryteria jakościowe są o tyle konieczne, o ile nie udaje się sporządzić szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia za pomocą warunków rozumianych jako minimalne parametry
(techniczne, użytkowe lub funkcjonalne), co miejsca właśnie przy dostawie produktów
żywnościowych w ramach usług cateringu. Pojęcie jakość w tym przypadku zawsze będzie
oparte na pewnym uznaniu oceniającego bowiem to wymagania klientów determinują
poziom jakości wyrobów. W tym przypadku jakość jest miarą satysfakcji, jakiej doznaje
użytkownik w związku z jego posiadaniem i użytkowaniem. W przedmiotowej sprawie poziom
dozwolonego subiektywizmu musi mieścić się jednak w granicach wyznaczonych przez
zasady systemu zamówień publicznych, a więc także być zgodne z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Brak jest podstaw zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 i art. 16 ust. 1, a w konsekwencji
zastosow
ania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przyjęty sposób oceny nie może zostać uznany za
nieprawidłowy a tym samym stanowić wady postępowania.
Z tego względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione.
Zarzut Odwołującego jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z
powyższym za bezpodstawne należy uznać także zarzuty naruszenia art. 16 ust.l, art. 239
ust. 1 oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 255 ustawy Pzp, skoro zamawiający
działał zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ i ustawie Pzp nie naruszył przepisów prawa.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie.
Odwołujący wskazał na prawne podstawy zarzutów z obowiązkiem odrzucenia oferty.
Przypom
niał uchwałę Sądu Najwyższego z 2011 r. Podkreślił skalę błędu w ofercie
przystępującego, który może być co najwyżej określony jako istotne omyłki. Wskazał na
skutek w postaci zmiany wiel
kości o 15%, co czyni ją istotną także w porównaniu z zasadami
dokonywania zmian w zawartych umowach (KIO 3007/22). Podkreślił, że przystępujący
popełnił błąd w obliczeniu ceny - w tym wypadku przesądza o tym zastosowanie
nieprawidłowej stawki VAT.
Wskaza
ł, że w kryterium jakości został wskazany w specyfikacji sposób oceny (pkt XI. 1.2).
D
ostępne dokumenty z oceny nie wskazują na spełnienie wymogu opisanego w specyfikacji,
w szczególności co do oceny przez każdego członka komisji każdego elementu.
Przystępujący w wyniku poprawki otrzymał więcej punktów w kryterium ceny, a jednocześnie
cena oferty została sprowadzona do wysokości mieszczącej się w budżecie zamawiającego.
W świetle stanowiska przystępującego zauważył, że zamawiający nie mógł twierdzić, iż
ocz
ywisty jest sposób poprawienia omyłki wobec różnych możliwych do zastosowania
stawek VAT. Wskaz
ał, że omyłka podlegająca poprawieniu to czynność niezamierzona. W
ofercie nie stwierdzono takiej omyłki. Wykonawca popełnił błąd, lub co najmniej istotną
omyłkę niepodlegającą poprawieniu, a w specyfikacji w pkt XIV wskazano sposób obliczenia
ceny. Na istotność omyłki wskazuje także, iż dokonana zmiana przez zamawiającego jest
powiązana z jego planowanym budżetem na to zamówienie. Przypomniał o pisemności
postępowania, która nie została dochowana przy czynnościach w zakresie oceny jakości.
Wskaz
ał na brak dokumentów oceny w tym kryterium. Zamawiający przedstawił tylko pięć
kart,
a oceny powinny być opisane w odniesieniu do każdego produktu przez każdego
oceniającego. Stwierdził, że na tożsame produkty obecnie otrzymał znacząco zaniżone
oceny w stosunku do poprzednich
postępowań.
Zamawiający podzielił stanowisko przystępującego co do poprawności poprawienia ceny
oferty w poszczególnych elementach i całości. Zauważył, iż wskazał wykonawcom stawkę
VAT w odpowiedzi na pytania. P
oprawienie stwierdzonych omyłek jest obowiązkiem
zamawiającego i nie ma przeszkód w ewentualnej zmianie w wyniku poprawienia, pozycji
ofe
rt w rankingu. Odnośnie jakości wskazał na opis kryterium w specyfikacji, który jest
konsekwentnie niezmienny od lat.
Oceny były dokonywane na indywidualnych kartach, po
przedstawieniu złożonych próbek indywidualnie przez członków komisji próbujących każdą
próbkę. Wskazał na treść wpisów dokonywanych w kartach oceny w podkryteriach
zauważając, że nie było wymogu dokonywania oceny opisowej. Zarzut naruszenia art. 240
pzp uznał za spóźniony. Stwierdza, że cena jednostkowa w ofercie nie uległa zmianie, a
popra
wienie omyłki wynikało z zastosowania jego stanowiska dotyczącego VAT w
odpowiedzi na pytanie 3. Wskaz
ał na prawidłowe dokumentowanie czynności w
postępowaniu, w tym w ramach kryterium jakości.
Przystępujący poparł stanowisko przedstawione w złożonym piśmie. Zauważył, że nie
kwestionował czynności poprawienia treści jego oferty. Stwierdził, że nie popełnił błędu, a
nastąpiło poprawienie kwoty brutto ceny. Podkreślił, że przepisy o poprawianiu omyłek nie
zawierają limitów dopuszczalnych zmian. W postępowaniu miała miejsce omyłka wyliczenia
kwoty podatku VAT poprawiona przez zamawiającego.
Podtrzym
ał stanowisko dotyczące kryterium pozacenowego i zgodności dokonanych ocen z
wymogami specyfikacji. Zauważył, że brak jest dowodów na błędną ocenę próbek.
Przypom
niał, że zamawiający określił stawkę VAT w postępowaniu i wskutek tego stwierdził
omyłkę w ofercie przystępującego. Omyłka ta nie była istotna i podlegała poprawieniu.
S
posób oceny w kryterium jakości nie naruszył postanowień specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, ustaliła i zważyła, co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz art. 226 ust, 1 pkt 10 ustawy pzp
prze
z nieuprawnione dokonanie ingerencji w ofertę wykonawcy Do&Co Poland sp. z o.o. i
poprawienie błędnej stawki podatku VAT jako innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz
zani
echanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo iż oferta złożona
przez Do&Co zawierała błąd w obliczeniu ceny, skład orzekający uznał za uprawnione
działanie zamawiającego polegające na poprawieniu składnika cenotwórczego w ofercie
przystępującego mając na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego stanowiące wytyczną
postępowania w analogicznych do niniejszego stanach faktycznych. Jak stwierdził Sąd
b
łędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a
do
błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy
wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający
nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (uchwały SN z 20
października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 oraz 53/11). Jednocześnie podkreślić należy za
stanowiskiem SN, wskazanym w ww. uchwałach, że podstawowym dokumentem, który jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest SIWZ. Na
podstawie zawartych w nim warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest
wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając
sposób obliczenia ceny, może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem,
zamawiający w SIWZ w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku
VAT,
wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty.
Skład orzekający uznaje, że w sprawie rozpatrywanej zamawiający określił wymaganą
stawkę podatku od towarów i usług powinna zostać zastosowana przy kalkulacji przedmiotu
zamówienia, w wysokości 8%. Wynika to z udzielonego wykonawcom wyjaśnienia treści
SWZ z
dnia 23 marca 2023 r., w którym zamawiający odpowiadając na pytanie nr 3 wyjaśnił,
jaką stawkę przyjął do kalkulacji wartości zamówienia. Odpowiedź tę należy uznać za
wiążącą w na równi z innymi postanowienia SWZ, trudno bowiem przyjąć za racjonalny
pogląd, iż zamawiający przyjął odmienną stawkę podatku VAT do kalkulacji przedmiotu
zamówienia, a inną miałby się kierować i taką stosować przy ocenie kalkulacji ofert. Bez
znaczenia jest przy tym fakt, iż w formularzu ofertowym nie wyodrębniono rubryki dla
wskazania stawki procentowej podatku, skoro zarówno dla cen jednostkowych, jak i
łącznych, wykonawcy, zgodnie z tym formularzem przedstawiali kwoty brutto i netto, z
których jednoznacznie wynikała zastosowana stawka podatku VAT.
W takim stanie rzeczy
wykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu ceny skutkującego
odrzuceniem oferty, a
zamawiający był uprawniony do dokonania poprawienia omyłki w
zaoferowanej cenie, w tym cen jednostkowych, jak i łącznej przez zastosowanie uprzednio
wskazanej stawki podatku od towarów i usług.
W zakresie zarzutu dotyczącego dokonania nieprawidłowej oceny w kryterium „jakość”
należy zauważyć, że w SWZ wskazano sposób oceny w tym kryterium przez
poszczególnych członków komisji i na podstawie przedłożonych próbek, podając podkryteria
i
przedziały punktów możliwe do uzyskania. Zamawiający dokonując oceny w ramach
kryterium
zastosował się wprost do wytycznych SWZ, tj. każdy z członków Komisji
przetargowej, dokonał indywidulanej oceny ofert wykonawców, przyznał własną punktację w
ramach poszczególnych podkryteriów, w granicach mieszczących się w poszczególnych
przedziałach. Stwierdzić należy, że w postanowieniach SWZ nie wskazano, że będzie
szczegółowo uzasadniany sposób opisu czyli uzasadnienie przyznanych w poszczególnych
podkryteriach (
smak zapach, estetyka, wygląd) punktów. Można też zauważy że,
analogiczne zasa
dy, a także stosunkowo wysoka „waga” kryterium, były stosowane przez
zamawiającego i znane wykonawcom w szeregu poprzednich postępowań przetargowych.
Przystępujący wskazuje również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji
asortymentowych, które mają być sukcesywnie dostarczane w okresie 12 miesięcy od
zawarcia umowy. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, którą jest dostawa
produktów żywnościowych i konieczność zapewnienia wysokiej jakości dostarczanych
pr
oduktów, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia kryteria jakościowe, które
miały być oceniane na podstawie próbek produktów przedstawionych przez wykonawców. Z
uwagi na przedmiot zamówienia, kryteria jakościowe stanowią najważniejszy czynnik
decy
dujący o wyborze oferty, bowiem w przypadku cateringu do saloników VIP to właśnie
jakość jest najistotniejszą cechą zamawianego przedmiotu zamówienia. Faktem notoryjnym
jest również, że produkty żywnościowe wyższej jakości mają również wyższą cenę, czego
Z
amawiający był świadom ustalając wagi przypisane poszczególnym kryteriom.
Oczywiste jest, że kryterium oparte na wyniku doznań organoleptycznych z natury rzeczy nie
jest ściśle mierzalne, jakkolwiek wynikowo wymaga podania przez członków komisji
określonych punktów w ramach przyjętych wielkości. Zasadne jest stwierdzenie, że sam fakt,
iż wykonawca nie uzyskał najwyższej możliwej punktacji, nie może stanowić podstawy do
konstruowania zarzutu nieprawidłowej oceny w ramach kryterium pozacenowego. Również
uzyskiwanie korzystniejszej
punktacji w poprzednich postępowaniach nie jest wystarczającą
podstawą do stawiania tezy o przyznaniu błędnej punktacji obecnie. Należy także zauważyć,
że oceny wszystkich produktów były dokonywane przez wszystkich członków komisji, co
zostało potwierdzone w indywidualnych kartach ocen, z postanowień specyfikacji nie wynika
wprost wymóg dokonywania opisu oceny każdego oferowanego produktu na odrębnych
kartach oceny.
Zatem brak jest podstaw
przyjęcia zasadności zarzutu, skoro przyjęty sposób oceny
produktów nie może zostać uznany za nieprawidłowy a tym samym stanowić wady
postępowania.
Z tego względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie
naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego
względu orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
d
nia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Holding Hotelowy Sp. z o.o. z
siedzibą Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 838/23
Wyrok
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Zakup i dostawa cateringu na potrzeby pasażerów Salonu Fantazja i
Salonów VIP Numer referencyjny: 31/PN/ZP/TLLZP/23”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 8 lut
ego 2023 r, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S
1550.
Odwołujący Polski Holding Hotelowy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „PHH” lub
Odwołujący", wniósł dnia 27 marca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego .
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
1.
art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz art. 226 ust, 1 pkt 10) Pzp przez nieuprawnione dokonanie
ingerencji w ofertę wykonawcy Do&Co Poland sp. z o.o. z/s w Warszawie, dalej „Do&Co”,
oraz poprawienie błędnej stawki podatku VAT jako innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo iż oferta złożona
przez Do&Co zawierała błąd w obliczeniu ceny,
2.
art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 240 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp przez
przyznanie Odwołującemu zbyt małej ilości punktów w kryterium „Jakość” wobec zasad
przyznawania punktów w ww. Kryterium opisanych w SWZ oraz obiektywnej oceny próbek
złożonych przez PHH, niedostateczne uzasadnienie sposobu przyznawania punktów w
kryterium „Jakość” oraz wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert i nie prezentuje najlepszej relacji jakości do ceny spośród ofert
złożonych w Postępowaniu,
3.
art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z zasadami oceny ofert
opisanymi w SWZ oraz uniemożliwiający należytą ocenę złożonych ofert w kryterium
„Jakość" co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert,
4.
art. 16 pkt 1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także inne
wskazane przepisy,
5.
ewentualnie art
. 255 pkt. 6 PZP przez zaniechanie unieważnienia Postępowania,
pomimo iż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy na skutek dokonania czynności badania i oceny ofert
w zakresie oceny próbek będących podstawą do oceny ofert w Kryterium „Jakość” w sposób
niezgodny z SWZ oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
2.
dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert,
3.
odrzucenia oferty wykonawcy Do&Co,
4.
przyznania ofercie PHH maksymalnej możliwej ilości punktów w kryterium „Jakość” ,
5.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
6.
ewentualnie u
nieważnienia Postępowania.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przez zaniechanie odrzucenia oferty Do&Co,
nieprawidłowe dokonanie oceny złożonych ofert oraz przyznanie Odwołującemu zbyt małej
ilości punktów w kryterium „Jakość" narusza interes PHH w postaci uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
UZASADNIENIE
I.
Nieuprawnione poprawienie błędnej stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy
Do&Co jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę pomimo, iż zawierała błąd w obliczeniu
ceny.
1.
W piśmie skierowanym do wykonawcy Do&Co Zamawiający wskazał, iż działając na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawił omyłkę w ofercie złożonej przez tego
wykonawcę poprzez zmianę ceny wskazanej w ofercie. Zamawiający wskazał, że Do&Co
przyjął stawkę 23% VAT zamiast 8% VAT (choć stawki procentowe VAT nie zostały wprost
wskazane w ofercie), w związku z czym wskazana w ofercie cena brutto podlegała
poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
2.
Błąd w ofercie wykonawcy Do&Co był jednak błędem w obliczeniu ceny, który nie
podlegał poprawieniu jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Dokonując
poprawek Zamawiający zmienił cały obszerny formularz cenowy wykonawcy Do&Co
stanowiący podstawę do wyliczenia ostatecznej ceny oferty. Ingerencja w ofertę Do&Co była
więc bardzo istotna oraz obszerna.
3.
Poprawienie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Do&Co spowodowało również,
że oferta, która przekraczała kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia (3 343 885,16 zł), została pomniejszona do kwoty niższej od tej wartości (3 190
686,81 zł zamiast 3 633 837,70 zł). Czynność dokonana przez Zamawiającego miała więc
istotne konsekwencje dla Postępowania pod kątem możliwości wyboru przez
Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę Do&Co oraz konieczności zwiększania
budżetu na realizację zamówienia.
4.
Nie sposób uznać, że Zamawiający wskazał w SWZ jednoznacznie stawkę podatku
VAT, co umożliwiałoby poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy Do&Co. Zamawiający nie
wskazał bowiem w SWZ stawki podatku VAT. Odpowiedź na pytanie do SWZ do której
odnosi się Zamawiający odnosiła się do ustalenia szacowanej wartości przedmiotu
zamówienia, a więc innej kwestii. Nie sposób więc uznać, że Zamawiający jednoznacznie
przesądził jaka wartość podatku VAT powinna zostać wskazana przez wykonawców w
ofertach.
5.
Błędne określenie stawki podatku VAT w ofercie złożonej przez wykonawcę Do&Co
stanowiło błąd w obliczeniu ceny, w związku z czym oferta złożona przez ww. wykonawcę
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp.
6.
Powyższe stanowisko zgodne jest z orzecznictwem. Za reprezentatywny w tym
zakresie można uznać m.in. Wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r., KIO 3515/21, w którym Izba
orzekła, iż: „ Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku
VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Takie stanowisko wyraził Sod
Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11.”
II.
Przyznanie ofercie złożonej przez PHH zbyt małej ilości punktów w Kryterium
„Jakość”.
1.
Zgodnie z SWZ (XV. 1) Zamawiający określił wagę kryterium „Jakość" na 50%.
2.
Następnie w punkcie 1.2. Zamawiający określił w jaki sposób będą dokonywane
oceny w kryterium „Jakość”: „Kryterium „Jakość” zostanie zastosowane wobec
przedstawionych wraz z ofertą próbek produktów. Każdy z członków Komisji dokona
indywidualnej oceny załączonych do oferty próbek produktów, przyznając każdemu ocenę w
skali 0-
10. W ramach kryterium jakości pod uwagę brane będą takie elementy jak:
-
smak i zapach -
w tej kategorii oferta może uzyskać max, 6 punktów; wygląd - w tej
kategorii oferta może uzyskać max, 2 punkty;
-
sposób i estetyka podania potraw, tj. wrażenie wizualne i estetyczne w zakresie
sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji - w
tej kategorii oferta może uzyskać max.
2 punkty.
W dalszej kolejności wszystkie punkty przyznane przez każdego członka Komisji każdemu
produktowi zostaną do siebie dodane, co pozwoli uzyskać „sumę otrzymanych punktów
przez ofertę badaną”. Ocena punktowa w ramach kryterium jakości zostanie dokonana
zgodnie ze wzorem:
jakość - suma otrzymanych punktów przez ofertę badaną (w drodze oceny wszystkich
próbek produktów przez członków komisji) / najwyższa suma otrzymanych punktów spośród
ofert podlegających badaniu (w drodze oceny wszystkich próbek produktów przez członków
komisji) x 50 = x
Pkt”.
3.
PHH dołożyło wszelkich starań, aby spełnić wymagania Zamawiającego oraz uzyskać
maksymalną ocenę punktową w Kryterium „Jakość”. Dania przygotowane zostały przez
kompet
entnych pracowników kuchni zapewniających najwyższą jakość (szefowie kuchni 5*
Renaissance Warsaw Airport Hotel, 4* Hotelu Courtyard by Marriott Warsaw Airport oraz
Oddziału Catering). Wymagane próbki dań zostały przygotowane w sposób staranny,
estetyczny
oraz z dbałością o szczegóły (przedstawił dokumentację fotograficzną próbek).
Próbki były przygotowane przez te same osoby oraz w taki sam sposób jak w poprzednich
postępowaniach tego Zamawiającego.
4.
W poprzednich postępowaniach ofertom składanym przez PHH była przyznawana w
Kryterium „Jakość" maksymalna lub niemal maksymalna ilość punktów. Zamawiający
wystawiał referencje, w których potwierdzał należytą jakość usług cateringu.
5.
Zastrzeżenia budzi więc fakt przyznania w niniejszym Postępowaniu bardzo niskich
ocen w kryterium „Jakość” ofercie złożonej przez PHH, choć w poprzednich postępowaniach
próbki wykonane przez te same osoby według tych samych receptur były oceniane przez
tego samego Zamawiającego w sposób zdecydowanie wyższy (maksymalna lub prawie
maksymalna liczba punktów).
6.
W kryteriach: „ Wygląd” oraz „Sposób i estetyka podania potraw, tj. wrażenie wizualne
i estetyczne w zakresie sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji” niektórzy
członkowie Komisji przyznawali po 1 punkcie na 2 możliwe, chociaż potrawy przygotowano w
sposób estetyczny, a ich wygląd prezentował się bardzo dobrze. Odwołujący przekazał
opisane próbki w zamkniętych pojemnikach i nie miał wpływu na sposób w jaki następnie
Zamawiający dokonał prezentacji potraw w trakcie panelu oceniania próbek.
7.
W Kryterium „Smak i zapach” członkowie Komisji przyznawali bardzo różne oceny (1,
2, 3 czy 4 punkty na 6 możliwych). To oceny bardzo niskie w porównaniu z jakością potraw
przygotowanych przez PHH na potrzeby panelu oceny próbek, które podważają
obiektywność członków Komisji. Przyznanie przez jednego z członków Komisji 1 na 6
punktów w Kryterium sugerowałoby, że przedłożone dania były fatalnej jakości, nieświeże i
nienadające się do spożycia. Potrawy przygotowane były świeże, smaczne i przygotowane
przez wybitnych specjalistów. Choć w ocenie próbek możliwa jest pewna doza
subiektywizmu, w żaden sposób nie można uzasadnić tak rażąco niskiej oceny potraw
przygotowanych przez Odwołującego.
8.
Analizując sposób przyznawania punktów przez Członków Komisji, widać dowolność
w ich przyznawaniu, tj. przyznawanie w niektórych podkryteriach niższej punktacji, a w
innych wyższej w taki sposób, aby łączna liczba punktów wynosiła 5-6 punktów na 10
możliwych. Taki sposób punktacji nie daje rzetelnej oceny próbek pod kątem
poszczególnych podkryteriów, a stanowić może jedynie ogólną całkowicie subiektywną
ocenę oderwaną od jakości przygotowanych próbek oraz kryteriów określonych w SWZ.
Zamawiający powinien oceniać w ramach poszczególnych podkryteriów ofertę pod kątem
danego podkryterium, a nie subiektywnego uznania co do całości oferty.
9.
Zamawiający nie wskazał dlaczego oferta Odwołującego otrzymała określoną liczbę
punktów, jest uzasadnienia dla takich, co ocen stanowi istotne naruszenie prawidłowości
przyznawania punktów w Kryterium. Samo podanie oceny liczbowej nie jest wystarczające
do należytej oceny przedłożonych próbek. Na skutek arbitralnych i subiektywnych ocen
członków Komisji, Zamawiający uznał jako najkorzystniejszą ofertę droższą o ok. 33%
(ponad 1 mln zł) od oferty Odwołującego. Oceny te miały więc kluczowy wpływ na wynik. W
związku z tym oceny powinny zostać uzasadnione w sposób szczegółowy oraz
umożliwiający Odwołującemu poznanie uzasadnienia, dlaczego próbki przygotowane przez
specjalist
ów pracujących w PHH w ten sam sposób co w poprzednich postępowaniach
otrzymały połowę możliwych do zdobycia punktów, choć dotychczas uzyskiwały ich komplet
(lub prawie komplet) oraz ewentualne odniesienie się do zaprezentowanych twierdzeń.
10.
Konieczność dokonywania obiektywnego procesu oceny ofert na podstawie
ustalonych kryteriów wskazuje orzecznictwo, w tym Wyrok KIO 137/22, w którym Izba
potwierdziła, iż: „Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie
obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie
złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest
lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii
oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej
oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć
dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. ”
11.
Próbki Odwołującego zasługiwały na maksymalną ilość punktów w Kryterium
„Jakość”, a brak rzeczowego uzasadnienia tak niskiej ilości punktów dla oferty potwierdza, że
Zamawiający dokonał oceny w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz preferujący wykonawcę Do&Co, który uzyskał maksymalną
liczbę punktów na skutek czego oferta tego wykonawcy została uznana jako
najkorzystniejsza.
III.
Dokonanie oceny ofert w „Jakość” w sposób niezgodny z SWZ.
1.
Niezależnie od powyższych zarzutów w zakresie przyznania Odwołującemu zbyt
małej liczby punktów w Kryterium „Jakość”, Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób
niezgodny ze sposobem określonym w SWZ, co również przyczyniło się do zaburzenia
prawidłowości ocen przyznanych w Kryterium „Jakość”.
2.
W przywoływanym punkcie XV. 1.2. SWZ Zamawiający wskazał m.in., że: „Każdy z
członków Komisji dokona indywidualnej oceny załączonych do oferty próbek produktów,
przyznając każdemu ocenę w skali 0-10.” Powyższe postanowienie wskazuje jednoznacznie,
że członkowie Komisji powinni dokonać oceny każdej spośród 22 wymaganych próbek
osobno. Jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, bo dzięki temu możliwa jest obiektywna
ocena próbek różnorodnego asortymentu wymaganego przez Zamawiającego, którego
poszczególne elementy są bardzo różne, w związku z czym mogą być różnie oceniane. Taki
sposób oceny potwierdza również zaprezentowany w ww. punkcie wzór na obliczanie
punktacji w Kryterium „Jakość", w którym wskazane zostało, iż zostanie ona dokonana: „(w
drodze oceny wszystkich próbek produktów przez członków komisji)".
3.
Tymczasem Zamawiający przyznał całościowo łączne oceny dla wszystkich 22
próbek. Zamawiający ocenił więc próbki w sposób niezgodny z SWZ ale także naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz uniemożliwiający
wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu. Sposób oceny
dokonany przez Zamawiającego nie daje bowiem możliwości weryfikacji co oceniali
członkowie Komisji i jakimi kryteriami się kierowali.
4.
Jeżeli Izba uzna, że nie ma podstaw do odrzucenia wykonawcy Do&Co, a czynności
dokonane przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy Pzp nie mogą zostać
powtórzone w sposób właściwy, zasadne jest unieważnienie Postępowania, gdyż sposób
dokonania oceny ofert przez Zamawiającego w kryterium „Jakość” był niezgodny z SWZ oraz
zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nie umożliwia
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu.
5.
Podsumowując, na skutek naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp,
Odwołujący utracił szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w związku z czym
konieczne było wniesienie niniejszego odwołania. Wnoszę o jego uwzględnienie.
Zamawiający i przystępujący do postępowania po jego stronie wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący DO & CO Poland sp. z o.o. przedstawił pisemne stanowisko wskazując
między innymi, jak niżej.
Przedmiot zamówienia obejmuje sprzedaż oraz dostarczenie przez Wykonawcę,
asortymentu spożywczego oraz zapewnienie obsługi kucharskiej.
Kryteriami oceny ofert były cena- waga 50% oraz jakość — waga 50%. W ramach kryterium
jakości Zamawiający wskazał, że ocena zostanie dokonana na podstawie przedstawionych z
ofertą próbek produktów. Każdy z członków Komisji dokona indywidualnej oceny
załączonych do oferty próbek produktów, przyznając każdemu ocenę w skali 0-10 oceniając
smak i zapach (
max. 6 punktów), wygląd (max. 2 pkt), sposób i estetyka podania potraw, tj.
wrażenie wizualne i estetyczne w zakresie sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji
(max. 2 pkt).
P
unkty przyznane przez każdego członka Komisji każdemu produktowi zostaną do siebie
dodane, co pozwoli uzyskać „sumę otrzymanych punktów przez ofertę badaną”.
W ramach sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, następujące zasady
„Wykonawca w formularzu „ Oferta ” przedstawi maksymalne wynagrodzenie netto i brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia oraz kwotę należnego podatku VAT. Ustalona kwota
oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”. W
formularzu ofertowym wykonawca w poszczególnych kolumnach miał podać dane:
asortyment gramatura
Ilość zestawów Cena jednostkowa netto Cena jednostkowa brutto
Wartość netto Wartość brutto
Zamawiający nie wymagał podania stawki podatku VAT przyjętej jako podstawa obliczeń.
Zamawiający dokonał w Postępowaniu wyjaśnień SWZ, w tym w zakresie sposobu
obliczenia wartości zamówienia, wskazując że przyjął dla produktów będących przedmiotem
zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 8%. (odpowiedź na pyt. 3 z dnia 23.C?023 r.)
Zamawiający, w ramach czynności badania i oceny ofert, stwierdził zasadność poprawienia
kwot podatku VAT, wskazanych w ofercie Przystępującego, poprzez przyjęcie do obliczeń
stawki podatku VAT 8%, zamiast przyjętej przez Przystępującego podstawowej stawki
podatki 23%. Czynność ta została dokonana w dniu 03.03.2023 r. na podstawie art. 223 ust.
2 pkt 3 Pzp (tj. jako
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), a Przystępujący wyraził
zgodę na jej dokonanie pismem z dnia 06.03.20223 r.
Jako najkorzystniejsza, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
warunków zamówienia (dalej SWZ), została wybrana oferta Wykonawcy — DO & CO Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 3 190 686,81 zł, która uzyskała 84,16 pkt
(kryterium cena brutto
— 34,16 pkt; kryterium jakość 50 pkt). Oferta Odwołującego z ceną 2
179 895,76 zł otrzymała 77 punktów
(kryterium cena brutto
— 50 pkt; kryterium jakość — 27 pkt).
Przystępujący wskazuje, że zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na
uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący nieuprawnionego poprawienia omyłki w zakresie podatku VAT
Przystępujący podkreśla, że Zamawiający nie dokonał poprawienia stawki podatku VAT w
ofercie DO&CO bowiem stawka taka nie była w ofercie wskazywana. Z tego względu
przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo SN dotyczące zasad poprawiania stawek
podatku VAT w ofertach nie znajduje zastosowania. Zamawiający dokonał bowiem
poprawienia matematycznych wyliczeń w ofercie Przystępującego odnosząc się do kwot
podatku VAT wyliczonych poprzez odjęcie od ceny jednostkowej brutto — kwoty ceny
jednostkowej netto i przeliczając uzyskaną w ten sposób kwotę podatku według przyjętej
stawki podatku VAT 8% wskazanej wykonawcom w ramach wyjaśnień treści SWZ. Zatem
nie dokonywał poprawienia samej stawki podatku VAT, która nie była wskazana w ofercie
lecz obliczeń kwot podatku w oparciu o wskazane przez siebie uprzednio wytyczne.
Przystępujący wskazuje również, że dokonanej w ten sposób poprawki omyłki nie można
uznać za nieuprawnioną w świetle art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem wbrew
twierdzeniom Odwołującego nie stanowiła ona istotnej zmiany treści oferty.
Ceny jednostkowe netto pr
zyjęte przez Przystępującego nie uległy zmianie w wyniku
dokonanej poprawy, zakres oferty jak również rodzaj oferowanego asortymentu również
pozostał niezmieniony. Skutkiem dokonanej poprawy omyłki jest natomiast przeliczenie
formularza asortymentowego i zmniejszenie kwoty oferty
z 3 633 837,76 zł na kwotę 3 190
686,81 zł, co nie stanowi o istotności dokonanej zmiany. Należy zauważyć, że celem ww.
regulacji jest umożliwienie poprawienia omyłek w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu
zapobieżenia ich eliminacji wyłącznie z przyczyn formalnych nie maj ących istotnego
znaczenia w kontekście ofertowanego świadczenia, a z taką sytuacją mieliśmy do czynienia
w niniejszym postępowaniu. Kwota podatku VAT obliczona przez wykonawcę pozostawała
bowiem bez wpływu na zakres świadczenia, jak również ceny jednostkowe produktów, a jej
znaczenie dla całości świadczenia wykonawcy nie miało istotnego znaczenia. Zamawiający
dokonując poprawienia omyłki nie prowadził negocjacji z wykonawcą odnośnie treści
złożonej oferty jak również nie dokonywał jej uzupełnienia po terminie jej złożenia. Sam fakt,
że poprawka dotyczyła całego formularza oferty pozostaje bez znaczenia dla oceny jej
istotności.
Przystępujący wskazuje, że w doktrynie i orzecznictwie panuje ugruntowany pogląd, że
okoliczność, iż poprawa miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych a nawet fakt,
że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana oferty nie stanowi podstawy do
twierdzenia o braku dopuszczalności] zastosowania art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma
bowiem czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oświadczenia wykonawcy, a
nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do
zmiany merytorycznej treści oferty ale nie jest przeszkodą dokonania zmiany, która będzie
miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania. 2
W omawianej sprawie w wyniku dokonanej poprawy omyłki nie doszło do zniekształcenia
treści oświadczenia woli wykonawcy, zatem poprawka była uzasadniona, a Zamawiający
wręcz zobowiązany do jej dokonania.
Przystępujący wskazuje również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, stawka podatku
VAT jaka w ocenie Zamawiającego powinna zostać zastosowana przy kalkulacji przedmiotu
zamówienia, wynika z wyjaśnienia treści SWZ z 23.03.2023 r. Odpowiadając na pytanie nr 3
Zamawiający wyjaśnił bowiem jaką stawkę przejął do kalkulacji wartości zamówienia, i
odpowiedź ta należy uznać za wiążącą w kontekście na równi z innymi postanowienia SWZ.
Przystępujący wskazuje na ugruntowane stanowiska w zakresie wykładni postanowień
dokumentów zamówienia, z którego wynika wniosek, że wyjaśniania SWZ i odpowiedzi na
pytania
stanowią integralną część dokumentacji i są wiążące. Zatem jeżeli stawka podatku
VAT pojawia się w treści odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, brak jest podstaw do
twierdzenia, że nie wynika ona z dokumentów zamówienia, a zatem że nie było możliwe na
jej podstawie dokonanie poprawienia omyłki zgodnie z wytycznymi wskazanymi w wyroku
SN z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11).
Ponadto, na marginesie, wskazać należy, skoro jak twierdzi Odwołujący nie było podstaw do
poprawienia stawki podatku VAT z uwagi na brak wskazywania w ofercie jej wysokości
procentowej to tym bardziej brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w
oparciu o błąd w obliczeniu ceny. Skoro brak wskazania w ofercie stawki podatku miałby
uniemożliwiać poprawienie wyliczeń to tym bardziej brak jest podstaw do uznania, że doszło
do błędu w obliczeniu ceny w tym zakresie, bowiem nie można uznać że składnik ceny (który
w ofercie nie został wskazany) jest błędnie ustalony.
Tym samym uwzględniając argumentację Odwołującego należałoby co najwyżej przyjąć
pierwotne wyliczenia Pr
zystępującego za właściwe, a nie dokonywać odrzucenia oferty
wykonawcy.
Na uwagę zasługuje również, że Przystępujący zastosował stawkę podstawową a to sam
Zamawiający wskazał jako właściwą stawkę niższą, zatem nie można uznać, że dokonana
poprawka spowodow
ała istotne zmiany w treści oferty.
Przystępujący zwraca uwagę, że pierwotna kalkulacja jego oferty została dokonana w
oparciu o podstawową stawkę podatku VAT 23% a taka nie może zostać uznana za błąd w
obliczeniu ceny, bowiem wykonawcy nie ma obowiązku stosowania preferencji podatkowych.
Zatem zarzut w zakresie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest bezpodstawny i nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący dokonania nieprawidłowej oceny w kryterium „jakość”.
Zamawiający dokonał w SWZ jasnego i precyzyjnego określenia kryterium pozacenowego
”jakość” wskazując dokładny sposób oceny w tym kryterium przez poszczególnych członków
komisji i na podstawie przedłożonych próbek, podając szczegółowe podkryteria, przedziały
punktów możliwe do uzyskania. Kryteria te wcześniej były również stosowane przez
Zamawiającego i nie były kwestionowane przez wykonawców. Zarzuty Odwołującego w
istocie stanowią próbę przywrócenia możliwości postawienia zarzutów spóźnionych
dotyczących sposobu opisu kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ.
Zamawiający dokonując oceny w ramach kryterium „Jakość” stosował się wprost do
wytycznych wynikających z SWZ, tj. każdy z członków Komisji przetargowej, dokonał
indywidulanej oceny ofert wykonawców, przyznał własną punktację w ramach
poszczególnych podkryteriów, w granicach mieszczących się w poszczególnych
przedziałach. W szczególności Zamawiający w postanowieniach SWZ nie wskazał, że
będzie szczegółowo uzasadniał w sposób opisowy przyznane w poszczególnych
podkryteriach punkty, zwłaszcza że opis podkryteriów (smak zapach, estetyka, wygląd) nie
wymagają dodatkowego uzasadniania.
Zatem zarzut dot. naruszenia art. 239 ust. 1 nie znajduje potwierdzenia.
Przystępujący wskazuje również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji
asortymentowych, które mają być sukcesywnie dostarczane w okresie 12 miesięcy od
zawarcia umowy. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, którą jest dostawa
produktów żywnościowych i konieczność zapewnienia wysokiej jakości dostarczanych
produktów, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia kryteria jakościowe, które
miały być oceniane na podstawie próbek produktów przedstawionych przez wykonawców. Z
uwagi na przedmiot zamówienia, kryteria jakościowe stanowią najważniejszy czynnik
decydujący o wyborze oferty, bowiem w przypadku cateringu do saloników VIP to właśnie
jakość jest najistotniejszą cechą zamawianego przedmiotu zamówienia. Faktem notoryjnym
jest również, że produkty żywnościowe wyższej jakości mają również wyższą cenę, czego
Zamawiający był świadom ustalając wagi przypisane poszczególnym kryteriom.
Kryteria zostały dobrane w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i oczekiwań
zamawiającego, określono szczegółowe podkryteria oraz przedziały punktów możliwych do
uz
yskania. Sam fakt że Odwołujący nie uzyskał najwyższej możliwej punktacji, nie może
stanowić podstawy do konstruowania zarzutu nieprawidłowej oceny w ramach kryteriów
pozacenowych. Również okoliczność uzyskiwania odmiennej punktacji w poprzednich
postępowaniach jest irrelewantna dla oceny sposobu przyznawania punktów w kryterium
pozacenowym, a może jedynie świadczyć o tym że w ocenie Zamawiającego obniżyła się
jakość świadczonych przez Odwołującego dostaw produktów.
O
bowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert
innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do
każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis
kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje, w
szczególności, jakie cechy oferowanego wyrobu będą uznane za pożądane.
Z kryterium jakościowym immanentnie związany jest pewien margines subiektywizmu i
dowolności po stronie oceniających oferty — istotne jest, aby element swobodnej oceny
członków komisji mieścił się w przyjętych wcześniej ramach opisu tego kryterium.
Kryteria jakościowe są o tyle konieczne, o ile nie udaje się sporządzić szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia za pomocą warunków rozumianych jako minimalne parametry
(techniczne, użytkowe lub funkcjonalne), co miejsca właśnie przy dostawie produktów
żywnościowych w ramach usług cateringu. Pojęcie jakość w tym przypadku zawsze będzie
oparte na pewnym uznaniu oceniającego bowiem to wymagania klientów determinują
poziom jakości wyrobów. W tym przypadku jakość jest miarą satysfakcji, jakiej doznaje
użytkownik w związku z jego posiadaniem i użytkowaniem. W przedmiotowej sprawie poziom
dozwolonego subiektywizmu musi mieścić się jednak w granicach wyznaczonych przez
zasady systemu zamówień publicznych, a więc także być zgodne z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Brak jest podstaw zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 i art. 16 ust. 1, a w konsekwencji
zastosow
ania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przyjęty sposób oceny nie może zostać uznany za
nieprawidłowy a tym samym stanowić wady postępowania.
Z tego względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione.
Zarzut Odwołującego jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z
powyższym za bezpodstawne należy uznać także zarzuty naruszenia art. 16 ust.l, art. 239
ust. 1 oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 255 ustawy Pzp, skoro zamawiający
działał zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ i ustawie Pzp nie naruszył przepisów prawa.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie.
Odwołujący wskazał na prawne podstawy zarzutów z obowiązkiem odrzucenia oferty.
Przypom
niał uchwałę Sądu Najwyższego z 2011 r. Podkreślił skalę błędu w ofercie
przystępującego, który może być co najwyżej określony jako istotne omyłki. Wskazał na
skutek w postaci zmiany wiel
kości o 15%, co czyni ją istotną także w porównaniu z zasadami
dokonywania zmian w zawartych umowach (KIO 3007/22). Podkreślił, że przystępujący
popełnił błąd w obliczeniu ceny - w tym wypadku przesądza o tym zastosowanie
nieprawidłowej stawki VAT.
Wskaza
ł, że w kryterium jakości został wskazany w specyfikacji sposób oceny (pkt XI. 1.2).
D
ostępne dokumenty z oceny nie wskazują na spełnienie wymogu opisanego w specyfikacji,
w szczególności co do oceny przez każdego członka komisji każdego elementu.
Przystępujący w wyniku poprawki otrzymał więcej punktów w kryterium ceny, a jednocześnie
cena oferty została sprowadzona do wysokości mieszczącej się w budżecie zamawiającego.
W świetle stanowiska przystępującego zauważył, że zamawiający nie mógł twierdzić, iż
ocz
ywisty jest sposób poprawienia omyłki wobec różnych możliwych do zastosowania
stawek VAT. Wskaz
ał, że omyłka podlegająca poprawieniu to czynność niezamierzona. W
ofercie nie stwierdzono takiej omyłki. Wykonawca popełnił błąd, lub co najmniej istotną
omyłkę niepodlegającą poprawieniu, a w specyfikacji w pkt XIV wskazano sposób obliczenia
ceny. Na istotność omyłki wskazuje także, iż dokonana zmiana przez zamawiającego jest
powiązana z jego planowanym budżetem na to zamówienie. Przypomniał o pisemności
postępowania, która nie została dochowana przy czynnościach w zakresie oceny jakości.
Wskaz
ał na brak dokumentów oceny w tym kryterium. Zamawiający przedstawił tylko pięć
kart,
a oceny powinny być opisane w odniesieniu do każdego produktu przez każdego
oceniającego. Stwierdził, że na tożsame produkty obecnie otrzymał znacząco zaniżone
oceny w stosunku do poprzednich
postępowań.
Zamawiający podzielił stanowisko przystępującego co do poprawności poprawienia ceny
oferty w poszczególnych elementach i całości. Zauważył, iż wskazał wykonawcom stawkę
VAT w odpowiedzi na pytania. P
oprawienie stwierdzonych omyłek jest obowiązkiem
zamawiającego i nie ma przeszkód w ewentualnej zmianie w wyniku poprawienia, pozycji
ofe
rt w rankingu. Odnośnie jakości wskazał na opis kryterium w specyfikacji, który jest
konsekwentnie niezmienny od lat.
Oceny były dokonywane na indywidualnych kartach, po
przedstawieniu złożonych próbek indywidualnie przez członków komisji próbujących każdą
próbkę. Wskazał na treść wpisów dokonywanych w kartach oceny w podkryteriach
zauważając, że nie było wymogu dokonywania oceny opisowej. Zarzut naruszenia art. 240
pzp uznał za spóźniony. Stwierdza, że cena jednostkowa w ofercie nie uległa zmianie, a
popra
wienie omyłki wynikało z zastosowania jego stanowiska dotyczącego VAT w
odpowiedzi na pytanie 3. Wskaz
ał na prawidłowe dokumentowanie czynności w
postępowaniu, w tym w ramach kryterium jakości.
Przystępujący poparł stanowisko przedstawione w złożonym piśmie. Zauważył, że nie
kwestionował czynności poprawienia treści jego oferty. Stwierdził, że nie popełnił błędu, a
nastąpiło poprawienie kwoty brutto ceny. Podkreślił, że przepisy o poprawianiu omyłek nie
zawierają limitów dopuszczalnych zmian. W postępowaniu miała miejsce omyłka wyliczenia
kwoty podatku VAT poprawiona przez zamawiającego.
Podtrzym
ał stanowisko dotyczące kryterium pozacenowego i zgodności dokonanych ocen z
wymogami specyfikacji. Zauważył, że brak jest dowodów na błędną ocenę próbek.
Przypom
niał, że zamawiający określił stawkę VAT w postępowaniu i wskutek tego stwierdził
omyłkę w ofercie przystępującego. Omyłka ta nie była istotna i podlegała poprawieniu.
S
posób oceny w kryterium jakości nie naruszył postanowień specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, ustaliła i zważyła, co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz art. 226 ust, 1 pkt 10 ustawy pzp
prze
z nieuprawnione dokonanie ingerencji w ofertę wykonawcy Do&Co Poland sp. z o.o. i
poprawienie błędnej stawki podatku VAT jako innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz
zani
echanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo iż oferta złożona
przez Do&Co zawierała błąd w obliczeniu ceny, skład orzekający uznał za uprawnione
działanie zamawiającego polegające na poprawieniu składnika cenotwórczego w ofercie
przystępującego mając na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego stanowiące wytyczną
postępowania w analogicznych do niniejszego stanach faktycznych. Jak stwierdził Sąd
b
łędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a
do
błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy
wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający
nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (uchwały SN z 20
października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 oraz 53/11). Jednocześnie podkreślić należy za
stanowiskiem SN, wskazanym w ww. uchwałach, że podstawowym dokumentem, który jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest SIWZ. Na
podstawie zawartych w nim warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest
wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając
sposób obliczenia ceny, może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem,
zamawiający w SIWZ w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku
VAT,
wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty.
Skład orzekający uznaje, że w sprawie rozpatrywanej zamawiający określił wymaganą
stawkę podatku od towarów i usług powinna zostać zastosowana przy kalkulacji przedmiotu
zamówienia, w wysokości 8%. Wynika to z udzielonego wykonawcom wyjaśnienia treści
SWZ z
dnia 23 marca 2023 r., w którym zamawiający odpowiadając na pytanie nr 3 wyjaśnił,
jaką stawkę przyjął do kalkulacji wartości zamówienia. Odpowiedź tę należy uznać za
wiążącą w na równi z innymi postanowienia SWZ, trudno bowiem przyjąć za racjonalny
pogląd, iż zamawiający przyjął odmienną stawkę podatku VAT do kalkulacji przedmiotu
zamówienia, a inną miałby się kierować i taką stosować przy ocenie kalkulacji ofert. Bez
znaczenia jest przy tym fakt, iż w formularzu ofertowym nie wyodrębniono rubryki dla
wskazania stawki procentowej podatku, skoro zarówno dla cen jednostkowych, jak i
łącznych, wykonawcy, zgodnie z tym formularzem przedstawiali kwoty brutto i netto, z
których jednoznacznie wynikała zastosowana stawka podatku VAT.
W takim stanie rzeczy
wykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu ceny skutkującego
odrzuceniem oferty, a
zamawiający był uprawniony do dokonania poprawienia omyłki w
zaoferowanej cenie, w tym cen jednostkowych, jak i łącznej przez zastosowanie uprzednio
wskazanej stawki podatku od towarów i usług.
W zakresie zarzutu dotyczącego dokonania nieprawidłowej oceny w kryterium „jakość”
należy zauważyć, że w SWZ wskazano sposób oceny w tym kryterium przez
poszczególnych członków komisji i na podstawie przedłożonych próbek, podając podkryteria
i
przedziały punktów możliwe do uzyskania. Zamawiający dokonując oceny w ramach
kryterium
zastosował się wprost do wytycznych SWZ, tj. każdy z członków Komisji
przetargowej, dokonał indywidulanej oceny ofert wykonawców, przyznał własną punktację w
ramach poszczególnych podkryteriów, w granicach mieszczących się w poszczególnych
przedziałach. Stwierdzić należy, że w postanowieniach SWZ nie wskazano, że będzie
szczegółowo uzasadniany sposób opisu czyli uzasadnienie przyznanych w poszczególnych
podkryteriach (
smak zapach, estetyka, wygląd) punktów. Można też zauważy że,
analogiczne zasa
dy, a także stosunkowo wysoka „waga” kryterium, były stosowane przez
zamawiającego i znane wykonawcom w szeregu poprzednich postępowań przetargowych.
Przystępujący wskazuje również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji
asortymentowych, które mają być sukcesywnie dostarczane w okresie 12 miesięcy od
zawarcia umowy. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, którą jest dostawa
produktów żywnościowych i konieczność zapewnienia wysokiej jakości dostarczanych
pr
oduktów, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia kryteria jakościowe, które
miały być oceniane na podstawie próbek produktów przedstawionych przez wykonawców. Z
uwagi na przedmiot zamówienia, kryteria jakościowe stanowią najważniejszy czynnik
decy
dujący o wyborze oferty, bowiem w przypadku cateringu do saloników VIP to właśnie
jakość jest najistotniejszą cechą zamawianego przedmiotu zamówienia. Faktem notoryjnym
jest również, że produkty żywnościowe wyższej jakości mają również wyższą cenę, czego
Z
amawiający był świadom ustalając wagi przypisane poszczególnym kryteriom.
Oczywiste jest, że kryterium oparte na wyniku doznań organoleptycznych z natury rzeczy nie
jest ściśle mierzalne, jakkolwiek wynikowo wymaga podania przez członków komisji
określonych punktów w ramach przyjętych wielkości. Zasadne jest stwierdzenie, że sam fakt,
iż wykonawca nie uzyskał najwyższej możliwej punktacji, nie może stanowić podstawy do
konstruowania zarzutu nieprawidłowej oceny w ramach kryterium pozacenowego. Również
uzyskiwanie korzystniejszej
punktacji w poprzednich postępowaniach nie jest wystarczającą
podstawą do stawiania tezy o przyznaniu błędnej punktacji obecnie. Należy także zauważyć,
że oceny wszystkich produktów były dokonywane przez wszystkich członków komisji, co
zostało potwierdzone w indywidualnych kartach ocen, z postanowień specyfikacji nie wynika
wprost wymóg dokonywania opisu oceny każdego oferowanego produktu na odrębnych
kartach oceny.
Zatem brak jest podstaw
przyjęcia zasadności zarzutu, skoro przyjęty sposób oceny
produktów nie może zostać uznany za nieprawidłowy a tym samym stanowić wady
postępowania.
Z tego względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie
naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego
względu orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
d
nia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
