rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 845/23
KIO 845/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: A. S.
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych A. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A.
S.,
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka
z o.o. w Gliwicach,
przy udziale wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Techniczno Inżynieryjne K. L., Mysłowice zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: A. S.
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych A. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A.
S.,
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka
z o.o. w Gliwicach,
przy udziale wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Techniczno Inżynieryjne K. L., Mysłowice zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. S. oraz A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A. S.; (iii) odrzucić ofertę
wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Techniczno
Inżynieryjne K. L., Mysłowice na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; (iv)
dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 357 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 845/23
UZASADNIENIE
W dniu 27 marca 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
A. S. oraz FHU A. S.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej
„Zamawiający”) nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechane czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. (dalej: „Usługi
Techniczno Inżynieryjne”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) ar
t. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas
gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym
uwzględnia prawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT);
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, podczas gdy oferta tego wykonawcy
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w postaci przyjęcia błędnej stawki
/
podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia
prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem
niniejszego zamówienia, obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty
poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie
według przedłożonych na niej dokumentów.
W uzasadnieniu podniesionych z
arzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżące utrzymanie
potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz
wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (numer referencyjny: TP/2/2023). Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie
podstawowym w wariancie bez negocjacji (art. 275 pkt 1 ustawy Pzp).
Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający nie narzucił
wykonawcom w żaden sposób stawki podatku od towarów i usług (VAT). W postępowaniu
oferty złożyli między innymi:
1)
Odwołujący – zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8%.
2)
Wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne – zastosował stawkę podatku od
towarów i usług (VAT) 23%.
Pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zastosował stawkę
podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i uzasadnienie podstaw
zastosowanej stawki.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący
wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków
komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach. Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy
zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług (VAT)
będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Ponadto, Odwołujący na
poparcie powyższej argumentacji przedstawił opinię podatkową sporządzoną przez
Kancelarię Prawno-Podatkową Drewniak sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. Przedstawiona
opinia potwierdza, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastos
owanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Dowód: Opinia podatkowa z dnia 13 lutego 2023 r. (złożona w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego) [załącznik numer 1 do niniejszego odwołania) - na
okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka pod
atku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Pismem z dnia 22 marca 2023 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”
Zamawiający poinformował, że wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Usługi
Techniczno Inżynieryjne. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:
„Uzasadnienie prawne:
Na podstawie art. 226 us
t. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający
odrzuca ofertę, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z przyjętym
orzecznictwem, błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której Wykonawca przyjmuje do
wyliczeń nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT).
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.02.2023 r. na podstawie art. 223
ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia
podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający zwrócił
się do obsługującego go w zakresie doradztwa podatkowego Instytutu Studiów Podatkowych
Spółka doradztwa podatkowego z wnioskiem o wydanie interpretacji przepisów prawa
podatkowego w zakresie obowiązującej stawki podatku od towarów i usług dla usług
będących przedmiotem postępowania. Wykonawca pismem z dnia 17.02.2023 r. złożył
wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest
prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie
Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym
utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach
należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z
zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji
Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający
zwraca jednak uwagę, że na usługę będącą przedmiotem zamówienia składa się szereg
czynności wykonywanych kompleksowo. Oprócz wykaszania skarp potoków, przedmiotem
zamówienia jest również m.in. oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych
i tuneli z namułów, oczyszczanie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,
oczyszczanie płyt betonowych, odmulenie dna zbiornika, usuwanie zanieczyszczeń
wielkogabarytowych z koryta potoku, stała obsługa związana z utrzymaniem drożności
wylotów i ich krat poprzez czyszczenie tych krat oraz prace dodatkowe, np. prowadzenie
monitoringu, wywóz zebranych zanieczyszczeń, dokonywanie uzgodnień oraz opłat
związanych z wejściem na teren. W związku z powyższym w celu dokonania prawidłowej
kwalifikacji opisanych czynności pod kątem określenia stawki podatku należy wziąć pod
uwagę kompleksowy charakter świadczonych usług. Wskazówki kiedy określone
świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, a kiedy jako świadczenie odrębne
ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikają z orzecznictwa TSUE. W sytuacji, gdy jedna
usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka Świadczeń, usługa ta nie powinna
b
yć sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Usługa będąca przedmiotem zamówienia
jest usługą złożoną (kompleksową), ponieważ składa się z różnych świadczeń, których
realizacja prowadzi jednak do jednego celu -
do wykonania świadczenia głównego, którym
jes
t utrzymanie potoków (cieków naturalnych), urządzeń melioracji wodnych (zbiornika) oraz
wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający podkreśla, że do wyżej
wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz
mechaniczny
m odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny
np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i
konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 „Roboty
ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii
wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp". Jako
że grupowanie PKWiU 42.21.23.0 nie zostało wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach
wy
konawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku od towarów i usług,
właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa w wysokości 23%. Powyższy pogląd
został wyrażony w piśmie ITPP1/4512-216/16/BK Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12
lipca
2016 r. oraz w piśmie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 maja 2022r.
(znak: 0112-KDSL2-1.440.39.2022.2.SS).
Stanowisko Zamawiającego potwierdza również
opinia wydana na wniosek Zamawiającego zawarta w Konsultacji z dnia 17 lutego 2023 r.
(zna
k: ISP/238/02/23/OŚ/MKa) w przedmiocie ustalenia prawidłowej stawki podatku od
towarów i usług oraz jej uzupełnieniu z dnia 1 marca 2023 r. (znak: ISP/311/03/23/OŚ/MKa).
W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT
jest
niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na
obliczenie ceny.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i w
związku z powyższym podlega odrzuceniu”.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu wyników postępowania zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie opinii, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego. Były to konsultacje udzielone przez Instytut Studiów
Podatkowych z dnia 17 lutego 2023 r. oraz 1 marca 2023 r.
Wskazano w nich, że w opinii
udzielającego konsultacji prace należy sklasyfikować według kodu PKWiU 42.21.230.0
(Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i
linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji
pomp), a w konsekwencji zastosować stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%.
OKOLICZNOŚCI PRAWNE
Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług (VAT)
Odwołujący wskazał, że zwrócił się ponownie do Kancelarii Prawno-Podatkowej Drewniak
sp. z o.o. z wnioskiem o wydanie opinii w związku ze stanowiskiem Zamawiającego.
Odwołujący uzyskał opinię podatkową, w której ostatecznie zostało potwierdzone, że usługi
będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji
zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dowód: Opinia
uzupełniająca z dnia 27 marca 2023 roku wydana w związku z otrzymaniem stanowiska
wyrażonym w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r. (ISP/238/02/23/OŚ/Mka) oraz w piśmie z dnia
1 marca 20
23 roku (ISP/311/03/23/OŚ/Mka) (załącznik numer 2 do niniejszego odwołania). -
na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem
PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i
usług (VAT) 8%
Odwołujący wskazał, że uzyskanej opinii podatkowej wynika, że:
1)
Po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawionymi przez
niego konsultacjami podtrzymuje stanowisko, że usługi będące przedmiotem
zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie
znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%.
2)
Usługi będące przedmiotem zamówienia nie są objęte kodem 42.21.23.0 opisywanej
jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych
(kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i
oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp. Taki klasyfikacja jest nieprawidłowa i nie
odpowiada stanowi faktycznemu, gdyż Zamawiający nie zamówił robót
budowlanych, a usługę społeczno-użyteczną w zakresie utrzymania urządzeń i
cieków naturalnych.
3)
Przytoczono aktualne Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały wydane w
tożsamym stanie faktycznym i które potwierdzają zastosowanie stawki 8%.
4)
Wskazano, że Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały przytoczone w
konsultacjach
Zamawiającego,
są
nieaktualne,
a
ponadto
stanowią
rozstrzygnięcie w innym stanie faktycznym. Przykładowo:
a)
Dotyczyły usługi odnoszącej się do drogi publicznej, a nie naturalnych cieków
wodnych i ochrony przeciwpowodziowej.
b)
Zawierały prace związane z wyprofilowaniem skarp (które nie są objęte
niniejszym zamówieniem), co zaliczane jest do prac remontowych, gdzie
konieczne jest uzyskanie projektu zawierającego wymiary geometryczne rowu
i skarp.
c)
Zostały wydane na podstawie nie obowiązującej już klasyfikacji PKWiU (przed
2015 rokiem).
d)
Tym samym argumenty zostały wyciągnięte z kontaktu, który dotyczył
merytory
cznie zupełnie innej sprawy.
5)
Wskazuje, że w konsultacjach Zamawiającego naruszone zostały zasady metodyczne
ustalenia klasyfikacji statystycznej wydane przez Główny Urząd Statystyczny.
6)
Podnosi, że samo oczyszczanie rowów z namułu polega na wyciągnięciu osadu w
formie zawiesiny i zaliczyć należy do prac konserwacyjnych.
7)
Wskazuje, że zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT) 23% jest
nieprawidłowe, gdyż nie mamy do czynienia z robotami ogólnobudowlanymi, a
wyłącznie do czynienia z pracami konserwacyjnymi.
8)
Podsumowuje, że zastosować należy stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w
wysokości 8% ze względu na to, że usługa spełnia kryteria i posiada właściwości
dla usług objętych klasą PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z
zagospodarowa
niem terenów zieleni).
Odwołujący wskazał, że niezależnie od opinii podatkowej zwrócił się również o wydanie
opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej w przedmiocie ustalenia,
czy usługi będące przedmiotem zamówienia należy zakwalifikować jako roboty
ogólnobudowlane, czy też jako usługi utrzymania i kontroli drożności potoków komunalnych i
przynależności zbiornika (retencyjnego). Dowód: Opinia biegłego specjalisty z zakresu
inżynierii wodno-kanalizacyjnej z dnia 24 marca 2023 r. (załącznik numer 3 do niniejszego
odwołania) - na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są
kodem PKWiU 81.30.12.0, a nie kodem PKWiU 42.21.23.0.
W ocenie Odwołującego ustalenia w powyższym zakresie były istotne dla ustalenia właściwej
stawki podatku od towarów i usług (VAT) i Odwołujący zwrócił się o opinię na wniosek
Kancelarii Prawno-
Podatkowej Drewniak sp. z o.o. Opinia jednoznacznie wskazuje, że:
1)
Do usług będących przedmiotem zamówienia nie należy stosować klasyfikacji kodu
PKWiU 42.21.23.0 opisywanej jako roboty ogólnobudowlane związane z budową
systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do
uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp (jak chce tego
Zamawiający).
2) Praw
idłowa klasyfikacja to PKWiU 81.30.12.0 dotycząca utrzymania wód stojących i
płynących (w tym zbiorników wodnych, potoków, rzecz, systemów oczyszczania
ścieków).
Odwołujący podkreślił, że również na gruncie prawa zamówień publicznych przedmiot
zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługi, a nie jako roboty
budowlane. W związku z powyższym niezrozumiałe dla Odwołującego jest, dlaczego
Zamawiający przyjmuje i powołuje się na interpretacje dotyczące robót ogólnobudowlanych.
Zupełnie niezrozumiałe jest również stanowisko Zamawiającego jakoby „Zamawiający
podkreśla, że do wyżej wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu
przełamowań oraz mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane
specjalistyczne maszyny np. kop
arki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy
jako roboty budowlane i konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU
42.21.23.0”. Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie zostało określone, że czynności te
należy wykonać przy zastosowaniu specjalistycznych maszyn, a prace te są wykonywane po
prostu ręcznie. Co więcej, w dokumentacji zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że w
przypadku gdyby wykonawca stwierdził, że konieczne jest wykonanie robót budowlanych, to
nie ma obowiązku ich wykonać, a jego jedynym obowiązkiem jest przekazanie
Zamawiającemu informacji w tym zakresie z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną
oraz dostarczenie szacunkowego kosztorysu wykonania robót: Opis przedmiotu zamówienia
(stanowiący załącznik numer 6 do SWZ), ust. 15 lit. d: „w przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na
modernizacje \
inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej
informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego
naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”.
Wzór umowy (stanowiący załącznik numer 5 do SWZ), § 3 ust. 6: „W przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na
modernizacje \
inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej
informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego
naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania
robót”.
Odwołujący wskazał również pomocniczo, że brał udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego organizowanym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod
nazwą „Konserwacja rowów odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników
znajduj
ących się na ich końcach zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej
KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla
Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny R-KCL-0004/22). Przedmiot
zamówienia był tożsamy z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący zastosował
stawkę podatku od towarów i usług 23% i w konsekwencji oferta Odwołującego została
odrzucona, gdyż usługi należy sklasyfikować jako PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji
prawidłowa stawka wynosi 8%. Dowód: Zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 27
kwietnia 2022 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
organizowanego przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod nazwą „Konserwacja rowów
odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników znajdujących się na ich końcach
zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A.
Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny RKCL-
0004
/22) [załącznik numer 4 do niniejszego odwołania] – na okoliczność ustalenia, że przy
tożsamym przedmiocie zamówienia właściwa stawka podatku od towarów i usług (VAT)
wynosi 8%
Odwołujący stoi na stanowisku, że należycie uzasadnił, dlaczego stawka podatki wynosi
8%,a ponadto należycie wyjaśnił, jakie błędne założenia doprowadziły do błędnych ustaleń
Zamawiającego. Jednak z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący składa również
wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla
usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp:„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W
związku z faktem, że Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i
usług, to oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Odwołujący wskazał, że
w
ykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne przyjął stawkę podatku od towarów i usług (VAT)
23%. Tymczasem właściwa stawka podatku to 8%. Oferta wykonawcy Usługi Techniczno
Inżynieryjne zawiera więc błąd w obliczeniu ceny i w związku z tym podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołując powołał się na uchwałę SN Izba
Cywilna z dnia 20 października 2011 r. III CZP 52/11.
Odwołujący podkreślił, że konieczność odrzucenia oferty zachodzi także wtedy, gdy
wykonawca przyjmie
wyższą stawkę podatku od towarów i usług, zamiast niższej stawki.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwo
ławczej oraz doktryna prawnicza. Tak m.in.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 r., KIO 3404/21, Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2022 r., KIO 266/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 grudnia 2019 r. KIO 2341/19,
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2019 r.
KIO 1046/19.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Bieżące utrzymanie potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego
na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (dalej
„Postępowanie”).
Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa.
Izba ustaliła, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in.:
a)
bieżące utrzymanie potoków komunalnych: Cienka (Bojkowski), Wójtowianka (Doa),
Guido,
Ligocki, Łabędzki, Myśliwski, Skotnicki, Rokitnicki, Leśny, Ostropka,
Kozłówka,
b)
oczyszczanie krat na potokach: Wójtowianka (Doa), Leśny, Ligocki, Łabędzki,
Ostropka, Skotnicki, Myśliwski,
c)
bieżące utrzymanie wylotów potoku Guido oraz potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica
20 mb oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka 10 mb,
d)
bieżące utrzymanie wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica: W10, W 10/2,
W24, W26, W27
e)
bieżące utrzymanie zbiorników: przy ul. Zygmuntowskiej (potok Leśny), przy
Zachodniej Obwodnicy (potok Ostropka), przy Zachodniej Obwodnicy (2 sztuki na
potoku Doa)
f)
oczyszczanie wszystkich krat, które znajdują się na wylotach z kanalizacji deszczowej
do po
toków będących przedmiotem umowy.
Szczegółowy zakres prac obejmuje następujące usługi:.
a)
wykoszenie skarp potoków na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 0,5 m od
górnego brzegu skarpy potoku w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac
(Załącznik nr 1 do Umowy),
b)
oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych i tuneli z namułów,
zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych zgodnie z harmonogramem prac
(Załącznik nr 1 do Umowy),
c)
oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz
krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą z dnia 16
kwietnia 2004 r.
o ochronie przyrody, rosnących na skarpach potoków,
d)
d) usunięcie drzew (wycinka drzew) znajdujących się w korycie oraz na skarpach
potoków na wniosek zamawiającego, łącznie ze zrębkowaniem gałęzi, wywozem
zrębków i wywozem drewna w miejsce wskazane przez Zamawiającego na
terenie Miasta Gliwice; Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego
zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu takiej sytuacji. W przypadku drzew
wyma
gających zgody na wycinkę Wykonawca usunie drzewa na podstawie
decyzji
pozyskanej przez Zamawiającego.
3. Prace związane z utrzymaniem zbiorników, obejmują w szczególności:
a)
wykoszenie skarp zbiornika na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 2 m od górnego
brzegu skarpy w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1
do Umowy),
b)
oczyszczenie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,
c)
oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz
krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie
przyrody, rosnących na skarpach zbiornika, odmulenie dna zbiornika w
miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1 do umowy).
Ponadto stała obsługa związana z utrzymaniem drożności przepływu wody w potokach, w
tym krat, w szczególności:
a)
prowadzenie monitoringu potoków raz na tydzień oraz prowadzenie książki
monitorowania dla poszczególnych potoków wraz z dokumentacją fotograficzną
kontrolną, przed i po wykonanych pracach; usuwanie zanieczyszczeń drobnych z
koryta potoku, raportowanie zgodnie z harmonogramem,
b)
usuwanie zanieczyszczeń wielkogabarytowych z koryta potoku,
c)
stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotów, i ich krat - czyszczenie krat
co najmniej raz na dwa dni. (typowe zadanie przeciwpowodziowe
— właściwa
eksploatacja urządzeń melioracyjnych)
5.
Bieżące utrzymanie wylotów oraz potoku Guido i potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica
oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka.
6.
Prace związane z utrzymaniem wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica (W 10,
W 10/2, W24, W26, W27), obejmują w szczególności:
a)
stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotu,
b)
wykoszenie skarp rzeki na odcinku 5,0 m powyżej i 10 m poniżej wylotu, licząc od osi
wylotu zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy),
c)
oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz
krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie przyrody,
rosnących na skarpach rzeki zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do
Umowy),
d)
dwukrotne czyszczenie wylotów z nagromadzonego namułu zgodnie z
harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy),
e)
bieżące oczyszczenie z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych.
7.
Wywóz zebranych zanieczyszczeń na wysypisko (urobek po wykaszaniu, kamienie,
nieczystości zebrane z koryta), bezpośrednio po zakończeniu prac, nie później jednak niż
w następnym dniu roboczym po zakończeniu prac na danym odcinku.
8.
Dokonywanie uzgodnień oraz opłat związanych z niezbędnym wejściem w teren na czas
prowadzenia prac.
9.
W czasie wystąpienia zwiększonych opadów atmosferycznych (tj. opadów nawalnych lub
w przypadku opadów długotrwałych trwających dłużej niż trzy godziny) oraz gwałtownych
roztopów, Wykonawca winien pełnić stały nadzór (tj. wykonywać wszystkie obowiązki
wynikające z umowy). W takiej sytuacji monitoring stanu krat prowadzony będzie w
sposób ciągły a czyszczenie krat wykonywane będzie na bieżąco.
10.
Wykonawca podejmie interwencje na każde wezwanie CRG (Centrum Ratownictwa
Gliwice), lub Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 15 min od zgłoszenia i będzie
uczestniczył w działaniach przeciwpowodziowych na zasadach wskazanych w pkt 12.
11.
Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie o fakcie rozpoczęcia i
zakończenia interwencji. Z przeprowadzonej interwencji Wykonawca sporządzi
dokumentację fotograficzną, którą przekaże Zamawiającemu w ciągu trzech dni
roboczych od zakończenia interwencji.
12.
Działania w zakresie ochrony przeciwpowodziowej będą wykonywane każdorazowo w
oparciu o wytyczne otrzymane z CRG lub innej miejskiej jednostki organizacyjnej.
13.
Wykonawca zapewni dyżur całodobowy każdego dnia tygodnia, w tym niedziele, dni
świąteczne i dni ustawowo wolne od pracy oraz realizację prac w zakresie działań
interwencyjnych (awaryjne czyszczenie krat i potoków w razie opadów długotrwałych i
deszczów nawalnych), z zastrzeżeniem, że brygada podejmująca wezwanie do awarii nie
może liczyć mniej niż dwie osoby.
14.
Zamawiający wraz z CRG przeszkoli wyznaczonych pracowników w zakresie działań
przeciwpowodziowych.
15.
Zobowiązania i uprawnienia Wykonawcy:
a)
Wykonawca przekaże do 5 dnia - go każdego miesiąca dziennik monitorowania w
wersji e
lektronicznej edytowalnej wraz z dokumentacją fotograficzną (przed i po
przeprowadzonych pracach) celem podpisania protokołu odbioru technicznego
(zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy), - brak dokumentacji
fotograficznej
będzie podstawą do naliczenia kary umownej,
b)
jeżeli interwencja dotyczy potoku lub rzeki gdy właściciel potoku lub rzeki nie jest
znany lub jeżeli co do tytułu własności nie ma pewności, przed podjęciem interwencji
konieczny jest kontakt telefoniczny z Zamawiającym,
c) czynny u
dział Wykonawcy w wizji w terenie na wniosek Zamawiającego,
d)
w przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych
lub zapotrzebowania na modernizacje inwestycje, Wykonawca przekaże
Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją
fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy
szacunkowy kosztorys wykonania robót.
Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i
usług (VAT).
Izba
ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Numer
oferty
Firma (nazwa) lub imię i nazwisko oraz adres wykonawcy
Cena oferty (brutto)
1
Firma Handlowo -
Usługowa K. M. K. 41-407 Imielin, ul. Lipowa 7a
329 640,00
2
Firma Budowlano - Melioracyjna D. C. 41-
403 Chełm Śląski, ul. Czerniny
14
246 000,00
3
Konsorcjum firm, lider: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych A. S.
Partner: FHU A. S.
41-407 Imielin ul. Podmiejska 51
307 800,00
4
Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L.
41-
400 Mysłowice, ul. Wojciecha Korfantego 19/1
294 848,22
Izba ustaliła, że Odwołujący zastosował stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy zastosowali
stawkę VAT 23%.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący
zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i
uzasadnienie podstaw zastosowanej stawki.
Izba ustaliła, że Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał,
że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków
komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach. Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy
zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług (VAT)
będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Ponadto, Odwołujący na
poparcie powyższej argumentacji przedstawił opinię podatkową sporządzoną przez
Kancelarię Prawno-Podatkową Drewniak sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. Przedstawiona
opinia potwierdza, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Dowód: Opinia podatkowa z dnia 13 lutego 2023 r. (złożona w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego) [załącznik numer 1 do niniejszego odwołania) - na
okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka pod
atku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Izba
ustaliła, że pismem z dnia 22 marca 2023 r. „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty” Zamawiający poinformował, że wybrał jako ofertę najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Jednocześnie Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:
„Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień
publicznych -
Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Zgodnie z p
rzyjętym orzecznictwem, błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której
Wykonawca przyjmuje do
wyliczeń nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT).
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.02.2023 r. na podstawie art. 223
ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia
podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający zwrócił
się do obsługującego go w zakresie doradztwa podatkowego Instytutu Studiów Podatkowych
Spółka doradztwa podatkowego z wnioskiem o wydanie interpretacji przepisów prawa
podatkowego w zakresie obowiązującej stawki podatku od towarów i usług dla usług
będących przedmiotem postępowania. Wykonawca pismem z dnia 17.02.2023 r. złożył
wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest
prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie
Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym
utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach
należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z
zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji
Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający
zwraca jednak uwagę, że na usługę będącą przedmiotem zamówienia składa się szereg
czynności wykonywanych kompleksowo. Oprócz wykaszania skarp potoków, przedmiotem
zamówienia jest również m.in. oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych
i tuneli z namułów, oczyszczanie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,
oczyszczanie płyt betonowych, odmulenie dna zbiornika, usuwanie zanieczyszczeń
wielkogabarytowych z koryta potoku, stała obsługa związana z utrzymaniem drożności
wylotów i ich krat poprzez czyszczenie tych krat oraz prace dodatkowe, np. prowadzenie
monitoringu, wywóz zebranych zanieczyszczeń, dokonywanie uzgodnień oraz opłat
związanych z wejściem na teren. W związku z powyższym w celu dokonania prawidłowej
kwalifikacji opisanych czynności pod kątem określenia stawki podatku należy wziąć pod
uwagę kompleksowy charakter świadczonych usług. Wskazówki kiedy określone
świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, a kiedy jako świadczenie odrębne
ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikają z orzecznictwa TSUE. W sytuacji, gdy jedna
usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka Świadczeń, usługa ta nie powinna
być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Usługa będąca przedmiotem zamówienia
jest usługą złożoną (kompleksową), ponieważ składa się z różnych świadczeń, których
realizacja prowadzi jednak do jednego celu -
do wykonania świadczenia głównego, którym
jest utrzymanie potoków (cieków naturalnych), urządzeń melioracji wodnych (zbiornika) oraz
wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający podkreśla, że do wyżej
wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz
mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny
np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i
konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 „Roboty
ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii
wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp". Jako
że grupowanie PKWiU 42.21.23.0 nie zostało wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach
wykonawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku od towarów i usług,
właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa w wysokości 23%. Powyższy pogląd
został wyrażony w piśmie ITPP1/4512-216/16/BK Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12
lipca 2016 r. oraz w piśmie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 maja 2022r.
(znak: 0112-KDSL2-1.440.39.2022.2.SS). Stanowisko Zama
wiającego potwierdza również
opinia wydana na wniosek Zamawiającego zawarta w Konsultacji z dnia 17 lutego 2023 r.
(znak: ISP/238/02/23/OŚ/MKa) w przedmiocie ustalenia prawidłowej stawki podatku od
towarów i usług oraz jej uzupełnieniu z dnia 1 marca 2023 r. (znak: ISP/311/03/23/OŚ/MKa).
W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT
jest niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na
obliczenie ceny.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i w
związku z powyższym podlega odrzuceniu”.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty, pod warunkiem,
że zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT
właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości.
Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców
stawki podatku VAT w
złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym.
Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011
r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł
się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez
wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w
efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego
wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji
doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez
wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty
konku
rencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest
stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu
wadliwej sta
wki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego
stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny
prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, wskazać należy, że
Odwołujący i Przystępujący zastosowali odmienne stawki VAT w swoich ofertach.
Odwołujący przyjął stawkę VAT 8%, zaś Przystępujący stawkę VAT 23%. Zamawiający zaś
nie określił w SWZ stawki VAT jaką wykonawcy mają uwzględnić w cenie. Tym samym na
etapie badania i oceny ofert Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i
skonfrontować swoje ustalenia z obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. Zdaniem Izby
wniosek Zamawiającego co do stawki VAT jaką wykonawcy winni zastosować w ramach
przedmiotowego postępowania jest nieprawidłowy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej
„ustawa VAT”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne
świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy
wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Od 1 stycznia 2011 r.
na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług
wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej „PKWiU”) (Dz.U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.).
Zgodnie z przepisem § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w
s
prawie w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676
ze zm.) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018 r.
stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(PKWiU).
Należy przy tym zaznaczyć, że od 1.1.2016 r. zaczęło obowiązywać
rozporządzenie Rady Ministrów z 4.9.2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676 ze zm.; PKWiU 2015).
Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co
wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na
podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do
obowiązków podatnika należy przyporządkowanie
wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż
wystawia
jąc fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej
stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to
stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro
określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim
również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie.
Izba stoi na stanowisku, że w postępowaniach przetargowych podstawą do zakwalifikowania
czynności objętych zakresem zamówienia do określonego grupowania PKWiU jest opis
przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ. Wykonawca dokonując klasyfikacji opiera się w
całości na opisie zakresu usług/robót, jakie będą mu zlecone przez Zamawiającego w
przypadku udzielenia zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym nie było sporne
pomiędzy stronami, że na zakres zamówienia składa się szereg czynności, których celem
jest bieżące utrzymania potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na
terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe na całość usługi. Nie było również sporne pomiędzy
stronami, że zakres czynności jakie wykonawca będzie wykonywał w ramach umowy należy
zakwalifikować jako usługę o charakterze kompleksowym. Stronny jednak dokonały
odmiennej kwalifikacji usługi kompleksowej do grupowania PKWiU.
Zdaniem Izby, sporna
usługa kompleksowa powinna być usługą sklasyfikowaną pod
grupowaniem
PKWiU 81.30.12.0 oznaczonym „Usługi związane z zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni. Z objaśnień systemowych udzielonych przez Główny Urząd
Statystyczny wynika, że grupowanie PKWiU 81.30.12.0. obejmuje wiele czynności, do
których należą:
Usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie:
1.
parków i ogrodów:
• przy domach wielomieszkaniowych
• przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale,
budynki administracyjne, kościoły itp.),
• na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.),
• zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w
portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych.
2. zieleni
• budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów
sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do
gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki
przeznaczone do z
ażywania kąpieli słonecznych,),
• wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy,
strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków),
3.
zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed
hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności,
4.
pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i
leśne: reenaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów
retencyjnych, zbiorników burzowych itp.,
5.
usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z
zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni.
Z powyższego grupowania wynika, iż jego zakresem są objęte usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, a więc terenów objętych przedmiotem zamówienia.
Dotyczy ono
zarówno działania odnoszące się do bieżącego utrzymania potoków
komunalnych, jak i zbiornika (jako urządzenia melioracyjnego).
Zdaniem Izby,
w świetle postanowień SWZ, opisu zakresu czynności wymaganych przez
Zamawiającego nie ma podstaw do zakwalifikowania czynności objętych zakresem
zamówienia do grupowania 42.21.23.0. Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, podstawą
określenia przez wykonawcę stawki VAT są postanowienia SWZ, w tym wzoru umowy.
Analiza obu dokumentów wskazuje, że Zamawiający ani raz nie posłużył się pojęciem „robót
ogólnobudowlanych”. Po drugie, Izba podziela stanowisko Odwołującego, że bieżące
utrzymanie potoków jest usługą o charakterze ogólno – społecznym, a więc usługą
zmierzającą do zaspokojenia potrzeb porządkowo – organizacyjnych gospodarki narodowej i
społeczeństwa jako całości. W grupowaniu 42.21.23.0 zostały wskazane roboty ogólno –
budowalne związane z budową system irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii
wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp.
Zdaniem Izby grupowanie to dotyczy budowy systemów irygacyjnych, nie zaś utrzymania
drożności i przepływu cieków naturalnych w ramach system przeciwpowodziowych. W
przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z żadnymi robotami budowlanymi
polegającymi na budowie systemów irygacyjnych, magistrali czy linii wodociągowych czy
obiektów do uzdatniania wody. Zamawiający w SWZ nie opisał zakresu robót budowalnych,
nie załączył żadnej dokumentacji dotyczącej budowy czy przebudowy określonych obiektów
inżynierii wodnej. Prace, które Zamawiający zidentyfikował podczas rozprawy jako „roboty
ogólno – budowlane” tj. czyszczenie piaskowników, odmulanie zbiorników oraz koryt
potoków i jeśli jest taka potrzeba, oczyszczanie przepustów nie mogą być zakwalifikowane
jako roboty ogólno - budowalne, tylko jako usługi o charakterze porządkowym. Należy
wskazać, że ustawa prawo budowalne, w art. 3 zawiera definicje ustawowe. Zgodnie z art. 3
pkt 6 ustawy przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudową obiektu budowlanego. W art. 3 pkt 7
zawarta jest definicja robót budowlanych i stanowi ona, że przez roboty budowalne należy
rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego. Ponadto, Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 647
kodeksu cywilnego wskazał, że przez umowę o roboty budowalne wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót. Zdaniem Izby w
analizowanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z robotami budowlanymi w
rozumieniu prawa budowlanego, ani w rozumieniu kodeksu cywilnego. Prace wymagane
przez Zamawiającego nie można uznać za roboty ogólno – budowlane w potocznym
znaczeniu.
Przyjmuje się bowiem, że roboty ogólno – budowalne to roboty polegające na
budowie, modernizacji, remoncie, prz
ebudowie lub rozbiórce budynków. Zdaniem Izby
Zamawiający nie objął zakresem zamówienia żadnej z w/w kategorii prac ogólno –
budowalnych. Nie mamy bowiem do czynienia ani z budową, ani z modernizacją ani z
remontem obiektów inżynierii wodnej. W konsekwencji, Izba uznała, mając na uwadze
postanowienia SWZ,
że nie ma podstaw do zakwalifikowania usług będących przedmiotem
zamówienia do grupowania PKWiU 42.21.23.0. Zdaniem Izby, stanowisko Odwołującego co
do przyjęcia stawki VAT w wysokości 8% jest prawidłowe. Zakwalifikowanie prac
wskazanych
w
SWZ
do
grupowania
81.30.12.0.
jako usług związanych z
zagospodarowaniem pozostałych terenów zielonych jest zdaniem Izby prawidłowe.
Wynikający z SWZ zakres prac wskazuje, że mamy do czynienia z grupą usług, których
celem jest
bieżące utrzymania potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na
terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zakresem
czynności objęte są zarówno usługi wykaszania skarp, ścinania nawisów z wycinką
samosiejek oraz krzewów, jak również usługi o charakterze porządkowym związane z
usuwaniem zanieczyszczeń i oczyszczaniem dna zbiornika oraz płyt betonowych. Są to
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Zamawiającego oraz Przystępującego, Izba
wskazuje co następuje. Dowód w postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych nie zawiera
żadnego uzasadnienia dlaczego prace opisane w SWZ zostały uznane za prace ogólno –
budowlane. Opinia zawiera w zasadnicz
ej części opis czynności ze SWZ, bez jakiejkolwiek
analizy na jakiej podstawie należałoby je zakwalifikować jako prace ogólno – budowlane.
Zdaniem Izby złożony dokument nie stanowi dowodu na wykazanie zasadności przyjęcia
s
tawki 23%. Z jego treści nie wynika jaka jest podstawa zakwalifikowania prac wskazanych w
SWZ do
grupowania PKWiU 42.21.23.0. Odnosząc się do opinii z dnia 4 kwietnia 2023 r.
złożonej przez Przystępującego, Izba wskazuje, że opinia w zasadniczej części zamierza do
wykazania, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem
kompleksowym. Okoliczność ta, zdaniem Izby, nie była sporna w sprawie. Obie strony, jak
również Zamawiający, wskazywały, że mamy do czynienia z usługa kompleksową. Zdaniem
Izby nie ma również sporu pomiędzy stronami co do tego jaki jest cel usługi kompleksowej
zamawianej przez
Zamawiającego. Izba zauważa, że opinia złożona przez Odwołującego i
Przystępującego są ze sobą w tym zakresie zbieżne. Obie bowiem zawierają wniosek, że
celem usługi jest bieżące utrzymanie potoków komunalnych w zakresie ochrony
przeciwpowodziowej.
Zamówienie jest realizowane w ramach zadań wynikających z ustawy
Prawo wodne oraz związanych z ochroną i gospodarką przeciwpowodziową. Ponadto, Izba
wskazuje, że z treści opinii nie wynika jaka była podstawa do przyjęcia klasyfikacji PKWiU
42.21.23.0. Autor opinii odwołuje się do klasyfikacji przyjętej przez Zamawiającego,
stwierdza
jąc, że roboty związane z utrzymaniem zieleni nie są dominujące i przechodzi do
konstatacji, że należy je zatem zgrupować pod PKWiU 42.21.23.0. Zdaniem Izby, opinia nic
nie wnosi do sprawy. Z
jej treści nie wynika po pierwsze jaka - według autora - jest usługa
dominującą w przedmiotowym postępowaniu. Po drugie, autor opinii w żaden sposób nie
wyjaśnił jakie to roboty budowalne są przedmiotem zamówienia i dlaczego określone usługi
wymagane przez Zamawiającego należałoby sklasyfikować jako roboty budowalne.
Zdaniem Izby, opinii ta natomiast potwierdza, że mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu z pracami na terenach zielonych (pkt 10 opinii), co tym samym uzasadnia
stanowisko Odwołującego co do przyjęcia klasyfikacji 81.30.12.0, a więc wykonywaniem
usług związany z zagospodarowaniem terenów zielonych. Odnosząc się do Interpretacji
indywidualnej z dnia 25 czerwca 2012 r. Izba wskazuje, że dotyczy ona nieaktualnej
klasyfikacji PKWiU.
Odnosząc się do indywidualnej informacji stawkowej z dnia 22 kwietnia 2022 r. Izba
wskazuje,
że stan faktyczny dotyczy usługi karczowania i wycinania drzew i krzewów
zmierzającej do prawidłowe utrzymania wód śródlądowych. Izba wskazuje, że z treści
dokumentu nie sposób wywieść jak chciałby Przystępujący, że usługi objęte przedmiotowym
zamówieniem należy zakwalifikować jako usługi ogólno – budowalne i przyporządkować do
grupowania 42.21.22.0. Z
treści złożonego dokumenty nie wynika w żaden sposób, że
usługa czyszczenia dna potoków, czyszczenia płyt betonowych, odmulania nie mogą być
sklasyfikowane w grupowaniu 81.30.12.0 jako usługi związanie z zagospodarowaniem
innych terenów zielonych.
Wiążąca informacja stawkowa z dnia 27 kwietnia 2022 r. potwierdza stanowisko
Odwołującego. Izba wskazuje, że w opisie czynności jakie były objęte zakresem prac były
również (poza pracami związanymi z mechanicznym i ręcznym koszeniem) prace
porządkowe, oczyszczanie ze śmieci i gałęzi znajdujących się w korycie i na skarpach cieku
wodnego i zbiornika wodnego,
jak również usuwanie powalonych drzew z koryta cieku
wodnego, kanału. Zdaniem Izby usługa kompleksowa podlegające na bieżącym utrzymaniu
potoków komunalnych jako usługa związana z zagospodarowaniem terenów zielonych
składa się z szeregu czynności, w tym czynności o charakterze porządkowym, które łącznie
podlega
ły pod grupowanie 81.30.12.0.
Odnosząc się do interpretacji indywidulanej z dnia 12 lipca 2016 r., Izba wskazuje, że
zakresem zamówienia był również objęty remont budowli regulacyjnych, naprawa
ubezpieczeń skarp, zabudowa wyrw w skarpach, czyszczenie, malowanie elementów
stalowych
, uzupełnianie ubytków betonów. Z treści dokumenty w sposób jednoznaczny
wynika, ze zakresem prac były objęte roboty budowalne i konserwacyjne urządzeń melioracji
wodnych. Elementy te
nie są przedmiotem zamówienia w analizowanym stanie faktycznym.
W związku z tym, złożony dokument nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Ponadto, Izba
wskazuje, że interpretacja to dotyczyła prawa do odliczenia podatku VAT, a jej stan
faktyczny dotyczył realizacji inwestycji w pasie drogowym drogi gminnej.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzuciła ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał w ofercie
prawidłową stawę VAT. W konsekwencji, zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Usługi Techniczno -
Inżynieryjne K. L.. Wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. przyjął stawkę podatku
od towarów i usług (VAT) 23%. Tymczasem, jak Izba wskazała powyżej, właściwa stawka
podatku to 8%.
Oferta wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne zawiera więc błąd w
obliczeniu ceny
i w związku z tym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekał jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………........
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. S. oraz A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A. S.; (iii) odrzucić ofertę
wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Techniczno
Inżynieryjne K. L., Mysłowice na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; (iv)
dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 357 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 845/23
UZASADNIENIE
W dniu 27 marca 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
A. S. oraz FHU A. S.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej
„Zamawiający”) nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechane czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. (dalej: „Usługi
Techniczno Inżynieryjne”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) ar
t. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas
gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym
uwzględnia prawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT);
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, podczas gdy oferta tego wykonawcy
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w postaci przyjęcia błędnej stawki
/
podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia
prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem
niniejszego zamówienia, obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty
poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie
według przedłożonych na niej dokumentów.
W uzasadnieniu podniesionych z
arzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżące utrzymanie
potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz
wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (numer referencyjny: TP/2/2023). Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie
podstawowym w wariancie bez negocjacji (art. 275 pkt 1 ustawy Pzp).
Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający nie narzucił
wykonawcom w żaden sposób stawki podatku od towarów i usług (VAT). W postępowaniu
oferty złożyli między innymi:
1)
Odwołujący – zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8%.
2)
Wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne – zastosował stawkę podatku od
towarów i usług (VAT) 23%.
Pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zastosował stawkę
podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i uzasadnienie podstaw
zastosowanej stawki.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący
wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków
komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach. Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy
zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług (VAT)
będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Ponadto, Odwołujący na
poparcie powyższej argumentacji przedstawił opinię podatkową sporządzoną przez
Kancelarię Prawno-Podatkową Drewniak sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. Przedstawiona
opinia potwierdza, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastos
owanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Dowód: Opinia podatkowa z dnia 13 lutego 2023 r. (złożona w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego) [załącznik numer 1 do niniejszego odwołania) - na
okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka pod
atku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Pismem z dnia 22 marca 2023 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”
Zamawiający poinformował, że wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Usługi
Techniczno Inżynieryjne. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:
„Uzasadnienie prawne:
Na podstawie art. 226 us
t. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający
odrzuca ofertę, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z przyjętym
orzecznictwem, błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której Wykonawca przyjmuje do
wyliczeń nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT).
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.02.2023 r. na podstawie art. 223
ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia
podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający zwrócił
się do obsługującego go w zakresie doradztwa podatkowego Instytutu Studiów Podatkowych
Spółka doradztwa podatkowego z wnioskiem o wydanie interpretacji przepisów prawa
podatkowego w zakresie obowiązującej stawki podatku od towarów i usług dla usług
będących przedmiotem postępowania. Wykonawca pismem z dnia 17.02.2023 r. złożył
wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest
prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie
Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym
utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach
należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z
zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji
Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający
zwraca jednak uwagę, że na usługę będącą przedmiotem zamówienia składa się szereg
czynności wykonywanych kompleksowo. Oprócz wykaszania skarp potoków, przedmiotem
zamówienia jest również m.in. oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych
i tuneli z namułów, oczyszczanie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,
oczyszczanie płyt betonowych, odmulenie dna zbiornika, usuwanie zanieczyszczeń
wielkogabarytowych z koryta potoku, stała obsługa związana z utrzymaniem drożności
wylotów i ich krat poprzez czyszczenie tych krat oraz prace dodatkowe, np. prowadzenie
monitoringu, wywóz zebranych zanieczyszczeń, dokonywanie uzgodnień oraz opłat
związanych z wejściem na teren. W związku z powyższym w celu dokonania prawidłowej
kwalifikacji opisanych czynności pod kątem określenia stawki podatku należy wziąć pod
uwagę kompleksowy charakter świadczonych usług. Wskazówki kiedy określone
świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, a kiedy jako świadczenie odrębne
ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikają z orzecznictwa TSUE. W sytuacji, gdy jedna
usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka Świadczeń, usługa ta nie powinna
b
yć sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Usługa będąca przedmiotem zamówienia
jest usługą złożoną (kompleksową), ponieważ składa się z różnych świadczeń, których
realizacja prowadzi jednak do jednego celu -
do wykonania świadczenia głównego, którym
jes
t utrzymanie potoków (cieków naturalnych), urządzeń melioracji wodnych (zbiornika) oraz
wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający podkreśla, że do wyżej
wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz
mechaniczny
m odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny
np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i
konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 „Roboty
ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii
wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp". Jako
że grupowanie PKWiU 42.21.23.0 nie zostało wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach
wy
konawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku od towarów i usług,
właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa w wysokości 23%. Powyższy pogląd
został wyrażony w piśmie ITPP1/4512-216/16/BK Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12
lipca
2016 r. oraz w piśmie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 maja 2022r.
(znak: 0112-KDSL2-1.440.39.2022.2.SS).
Stanowisko Zamawiającego potwierdza również
opinia wydana na wniosek Zamawiającego zawarta w Konsultacji z dnia 17 lutego 2023 r.
(zna
k: ISP/238/02/23/OŚ/MKa) w przedmiocie ustalenia prawidłowej stawki podatku od
towarów i usług oraz jej uzupełnieniu z dnia 1 marca 2023 r. (znak: ISP/311/03/23/OŚ/MKa).
W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT
jest
niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na
obliczenie ceny.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i w
związku z powyższym podlega odrzuceniu”.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu wyników postępowania zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie opinii, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego. Były to konsultacje udzielone przez Instytut Studiów
Podatkowych z dnia 17 lutego 2023 r. oraz 1 marca 2023 r.
Wskazano w nich, że w opinii
udzielającego konsultacji prace należy sklasyfikować według kodu PKWiU 42.21.230.0
(Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i
linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji
pomp), a w konsekwencji zastosować stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%.
OKOLICZNOŚCI PRAWNE
Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług (VAT)
Odwołujący wskazał, że zwrócił się ponownie do Kancelarii Prawno-Podatkowej Drewniak
sp. z o.o. z wnioskiem o wydanie opinii w związku ze stanowiskiem Zamawiającego.
Odwołujący uzyskał opinię podatkową, w której ostatecznie zostało potwierdzone, że usługi
będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji
zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dowód: Opinia
uzupełniająca z dnia 27 marca 2023 roku wydana w związku z otrzymaniem stanowiska
wyrażonym w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r. (ISP/238/02/23/OŚ/Mka) oraz w piśmie z dnia
1 marca 20
23 roku (ISP/311/03/23/OŚ/Mka) (załącznik numer 2 do niniejszego odwołania). -
na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem
PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i
usług (VAT) 8%
Odwołujący wskazał, że uzyskanej opinii podatkowej wynika, że:
1)
Po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawionymi przez
niego konsultacjami podtrzymuje stanowisko, że usługi będące przedmiotem
zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie
znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%.
2)
Usługi będące przedmiotem zamówienia nie są objęte kodem 42.21.23.0 opisywanej
jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych
(kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i
oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp. Taki klasyfikacja jest nieprawidłowa i nie
odpowiada stanowi faktycznemu, gdyż Zamawiający nie zamówił robót
budowlanych, a usługę społeczno-użyteczną w zakresie utrzymania urządzeń i
cieków naturalnych.
3)
Przytoczono aktualne Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały wydane w
tożsamym stanie faktycznym i które potwierdzają zastosowanie stawki 8%.
4)
Wskazano, że Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały przytoczone w
konsultacjach
Zamawiającego,
są
nieaktualne,
a
ponadto
stanowią
rozstrzygnięcie w innym stanie faktycznym. Przykładowo:
a)
Dotyczyły usługi odnoszącej się do drogi publicznej, a nie naturalnych cieków
wodnych i ochrony przeciwpowodziowej.
b)
Zawierały prace związane z wyprofilowaniem skarp (które nie są objęte
niniejszym zamówieniem), co zaliczane jest do prac remontowych, gdzie
konieczne jest uzyskanie projektu zawierającego wymiary geometryczne rowu
i skarp.
c)
Zostały wydane na podstawie nie obowiązującej już klasyfikacji PKWiU (przed
2015 rokiem).
d)
Tym samym argumenty zostały wyciągnięte z kontaktu, który dotyczył
merytory
cznie zupełnie innej sprawy.
5)
Wskazuje, że w konsultacjach Zamawiającego naruszone zostały zasady metodyczne
ustalenia klasyfikacji statystycznej wydane przez Główny Urząd Statystyczny.
6)
Podnosi, że samo oczyszczanie rowów z namułu polega na wyciągnięciu osadu w
formie zawiesiny i zaliczyć należy do prac konserwacyjnych.
7)
Wskazuje, że zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT) 23% jest
nieprawidłowe, gdyż nie mamy do czynienia z robotami ogólnobudowlanymi, a
wyłącznie do czynienia z pracami konserwacyjnymi.
8)
Podsumowuje, że zastosować należy stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w
wysokości 8% ze względu na to, że usługa spełnia kryteria i posiada właściwości
dla usług objętych klasą PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z
zagospodarowa
niem terenów zieleni).
Odwołujący wskazał, że niezależnie od opinii podatkowej zwrócił się również o wydanie
opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej w przedmiocie ustalenia,
czy usługi będące przedmiotem zamówienia należy zakwalifikować jako roboty
ogólnobudowlane, czy też jako usługi utrzymania i kontroli drożności potoków komunalnych i
przynależności zbiornika (retencyjnego). Dowód: Opinia biegłego specjalisty z zakresu
inżynierii wodno-kanalizacyjnej z dnia 24 marca 2023 r. (załącznik numer 3 do niniejszego
odwołania) - na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są
kodem PKWiU 81.30.12.0, a nie kodem PKWiU 42.21.23.0.
W ocenie Odwołującego ustalenia w powyższym zakresie były istotne dla ustalenia właściwej
stawki podatku od towarów i usług (VAT) i Odwołujący zwrócił się o opinię na wniosek
Kancelarii Prawno-
Podatkowej Drewniak sp. z o.o. Opinia jednoznacznie wskazuje, że:
1)
Do usług będących przedmiotem zamówienia nie należy stosować klasyfikacji kodu
PKWiU 42.21.23.0 opisywanej jako roboty ogólnobudowlane związane z budową
systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do
uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp (jak chce tego
Zamawiający).
2) Praw
idłowa klasyfikacja to PKWiU 81.30.12.0 dotycząca utrzymania wód stojących i
płynących (w tym zbiorników wodnych, potoków, rzecz, systemów oczyszczania
ścieków).
Odwołujący podkreślił, że również na gruncie prawa zamówień publicznych przedmiot
zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługi, a nie jako roboty
budowlane. W związku z powyższym niezrozumiałe dla Odwołującego jest, dlaczego
Zamawiający przyjmuje i powołuje się na interpretacje dotyczące robót ogólnobudowlanych.
Zupełnie niezrozumiałe jest również stanowisko Zamawiającego jakoby „Zamawiający
podkreśla, że do wyżej wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu
przełamowań oraz mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane
specjalistyczne maszyny np. kop
arki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy
jako roboty budowlane i konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU
42.21.23.0”. Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie zostało określone, że czynności te
należy wykonać przy zastosowaniu specjalistycznych maszyn, a prace te są wykonywane po
prostu ręcznie. Co więcej, w dokumentacji zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że w
przypadku gdyby wykonawca stwierdził, że konieczne jest wykonanie robót budowlanych, to
nie ma obowiązku ich wykonać, a jego jedynym obowiązkiem jest przekazanie
Zamawiającemu informacji w tym zakresie z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną
oraz dostarczenie szacunkowego kosztorysu wykonania robót: Opis przedmiotu zamówienia
(stanowiący załącznik numer 6 do SWZ), ust. 15 lit. d: „w przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na
modernizacje \
inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej
informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego
naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”.
Wzór umowy (stanowiący załącznik numer 5 do SWZ), § 3 ust. 6: „W przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na
modernizacje \
inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej
informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego
naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania
robót”.
Odwołujący wskazał również pomocniczo, że brał udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego organizowanym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod
nazwą „Konserwacja rowów odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników
znajduj
ących się na ich końcach zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej
KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla
Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny R-KCL-0004/22). Przedmiot
zamówienia był tożsamy z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący zastosował
stawkę podatku od towarów i usług 23% i w konsekwencji oferta Odwołującego została
odrzucona, gdyż usługi należy sklasyfikować jako PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji
prawidłowa stawka wynosi 8%. Dowód: Zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 27
kwietnia 2022 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
organizowanego przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod nazwą „Konserwacja rowów
odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników znajdujących się na ich końcach
zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A.
Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny RKCL-
0004
/22) [załącznik numer 4 do niniejszego odwołania] – na okoliczność ustalenia, że przy
tożsamym przedmiocie zamówienia właściwa stawka podatku od towarów i usług (VAT)
wynosi 8%
Odwołujący stoi na stanowisku, że należycie uzasadnił, dlaczego stawka podatki wynosi
8%,a ponadto należycie wyjaśnił, jakie błędne założenia doprowadziły do błędnych ustaleń
Zamawiającego. Jednak z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący składa również
wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla
usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp:„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W
związku z faktem, że Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i
usług, to oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Odwołujący wskazał, że
w
ykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne przyjął stawkę podatku od towarów i usług (VAT)
23%. Tymczasem właściwa stawka podatku to 8%. Oferta wykonawcy Usługi Techniczno
Inżynieryjne zawiera więc błąd w obliczeniu ceny i w związku z tym podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołując powołał się na uchwałę SN Izba
Cywilna z dnia 20 października 2011 r. III CZP 52/11.
Odwołujący podkreślił, że konieczność odrzucenia oferty zachodzi także wtedy, gdy
wykonawca przyjmie
wyższą stawkę podatku od towarów i usług, zamiast niższej stawki.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwo
ławczej oraz doktryna prawnicza. Tak m.in.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 r., KIO 3404/21, Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2022 r., KIO 266/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 grudnia 2019 r. KIO 2341/19,
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2019 r.
KIO 1046/19.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Bieżące utrzymanie potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego
na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (dalej
„Postępowanie”).
Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa.
Izba ustaliła, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in.:
a)
bieżące utrzymanie potoków komunalnych: Cienka (Bojkowski), Wójtowianka (Doa),
Guido,
Ligocki, Łabędzki, Myśliwski, Skotnicki, Rokitnicki, Leśny, Ostropka,
Kozłówka,
b)
oczyszczanie krat na potokach: Wójtowianka (Doa), Leśny, Ligocki, Łabędzki,
Ostropka, Skotnicki, Myśliwski,
c)
bieżące utrzymanie wylotów potoku Guido oraz potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica
20 mb oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka 10 mb,
d)
bieżące utrzymanie wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica: W10, W 10/2,
W24, W26, W27
e)
bieżące utrzymanie zbiorników: przy ul. Zygmuntowskiej (potok Leśny), przy
Zachodniej Obwodnicy (potok Ostropka), przy Zachodniej Obwodnicy (2 sztuki na
potoku Doa)
f)
oczyszczanie wszystkich krat, które znajdują się na wylotach z kanalizacji deszczowej
do po
toków będących przedmiotem umowy.
Szczegółowy zakres prac obejmuje następujące usługi:.
a)
wykoszenie skarp potoków na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 0,5 m od
górnego brzegu skarpy potoku w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac
(Załącznik nr 1 do Umowy),
b)
oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych i tuneli z namułów,
zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych zgodnie z harmonogramem prac
(Załącznik nr 1 do Umowy),
c)
oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz
krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą z dnia 16
kwietnia 2004 r.
o ochronie przyrody, rosnących na skarpach potoków,
d)
d) usunięcie drzew (wycinka drzew) znajdujących się w korycie oraz na skarpach
potoków na wniosek zamawiającego, łącznie ze zrębkowaniem gałęzi, wywozem
zrębków i wywozem drewna w miejsce wskazane przez Zamawiającego na
terenie Miasta Gliwice; Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego
zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu takiej sytuacji. W przypadku drzew
wyma
gających zgody na wycinkę Wykonawca usunie drzewa na podstawie
decyzji
pozyskanej przez Zamawiającego.
3. Prace związane z utrzymaniem zbiorników, obejmują w szczególności:
a)
wykoszenie skarp zbiornika na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 2 m od górnego
brzegu skarpy w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1
do Umowy),
b)
oczyszczenie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,
c)
oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz
krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie
przyrody, rosnących na skarpach zbiornika, odmulenie dna zbiornika w
miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1 do umowy).
Ponadto stała obsługa związana z utrzymaniem drożności przepływu wody w potokach, w
tym krat, w szczególności:
a)
prowadzenie monitoringu potoków raz na tydzień oraz prowadzenie książki
monitorowania dla poszczególnych potoków wraz z dokumentacją fotograficzną
kontrolną, przed i po wykonanych pracach; usuwanie zanieczyszczeń drobnych z
koryta potoku, raportowanie zgodnie z harmonogramem,
b)
usuwanie zanieczyszczeń wielkogabarytowych z koryta potoku,
c)
stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotów, i ich krat - czyszczenie krat
co najmniej raz na dwa dni. (typowe zadanie przeciwpowodziowe
— właściwa
eksploatacja urządzeń melioracyjnych)
5.
Bieżące utrzymanie wylotów oraz potoku Guido i potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica
oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka.
6.
Prace związane z utrzymaniem wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica (W 10,
W 10/2, W24, W26, W27), obejmują w szczególności:
a)
stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotu,
b)
wykoszenie skarp rzeki na odcinku 5,0 m powyżej i 10 m poniżej wylotu, licząc od osi
wylotu zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy),
c)
oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz
krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie przyrody,
rosnących na skarpach rzeki zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do
Umowy),
d)
dwukrotne czyszczenie wylotów z nagromadzonego namułu zgodnie z
harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy),
e)
bieżące oczyszczenie z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych.
7.
Wywóz zebranych zanieczyszczeń na wysypisko (urobek po wykaszaniu, kamienie,
nieczystości zebrane z koryta), bezpośrednio po zakończeniu prac, nie później jednak niż
w następnym dniu roboczym po zakończeniu prac na danym odcinku.
8.
Dokonywanie uzgodnień oraz opłat związanych z niezbędnym wejściem w teren na czas
prowadzenia prac.
9.
W czasie wystąpienia zwiększonych opadów atmosferycznych (tj. opadów nawalnych lub
w przypadku opadów długotrwałych trwających dłużej niż trzy godziny) oraz gwałtownych
roztopów, Wykonawca winien pełnić stały nadzór (tj. wykonywać wszystkie obowiązki
wynikające z umowy). W takiej sytuacji monitoring stanu krat prowadzony będzie w
sposób ciągły a czyszczenie krat wykonywane będzie na bieżąco.
10.
Wykonawca podejmie interwencje na każde wezwanie CRG (Centrum Ratownictwa
Gliwice), lub Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 15 min od zgłoszenia i będzie
uczestniczył w działaniach przeciwpowodziowych na zasadach wskazanych w pkt 12.
11.
Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie o fakcie rozpoczęcia i
zakończenia interwencji. Z przeprowadzonej interwencji Wykonawca sporządzi
dokumentację fotograficzną, którą przekaże Zamawiającemu w ciągu trzech dni
roboczych od zakończenia interwencji.
12.
Działania w zakresie ochrony przeciwpowodziowej będą wykonywane każdorazowo w
oparciu o wytyczne otrzymane z CRG lub innej miejskiej jednostki organizacyjnej.
13.
Wykonawca zapewni dyżur całodobowy każdego dnia tygodnia, w tym niedziele, dni
świąteczne i dni ustawowo wolne od pracy oraz realizację prac w zakresie działań
interwencyjnych (awaryjne czyszczenie krat i potoków w razie opadów długotrwałych i
deszczów nawalnych), z zastrzeżeniem, że brygada podejmująca wezwanie do awarii nie
może liczyć mniej niż dwie osoby.
14.
Zamawiający wraz z CRG przeszkoli wyznaczonych pracowników w zakresie działań
przeciwpowodziowych.
15.
Zobowiązania i uprawnienia Wykonawcy:
a)
Wykonawca przekaże do 5 dnia - go każdego miesiąca dziennik monitorowania w
wersji e
lektronicznej edytowalnej wraz z dokumentacją fotograficzną (przed i po
przeprowadzonych pracach) celem podpisania protokołu odbioru technicznego
(zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy), - brak dokumentacji
fotograficznej
będzie podstawą do naliczenia kary umownej,
b)
jeżeli interwencja dotyczy potoku lub rzeki gdy właściciel potoku lub rzeki nie jest
znany lub jeżeli co do tytułu własności nie ma pewności, przed podjęciem interwencji
konieczny jest kontakt telefoniczny z Zamawiającym,
c) czynny u
dział Wykonawcy w wizji w terenie na wniosek Zamawiającego,
d)
w przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych
lub zapotrzebowania na modernizacje inwestycje, Wykonawca przekaże
Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją
fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy
szacunkowy kosztorys wykonania robót.
Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i
usług (VAT).
Izba
ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Numer
oferty
Firma (nazwa) lub imię i nazwisko oraz adres wykonawcy
Cena oferty (brutto)
1
Firma Handlowo -
Usługowa K. M. K. 41-407 Imielin, ul. Lipowa 7a
329 640,00
2
Firma Budowlano - Melioracyjna D. C. 41-
403 Chełm Śląski, ul. Czerniny
14
246 000,00
3
Konsorcjum firm, lider: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych A. S.
Partner: FHU A. S.
41-407 Imielin ul. Podmiejska 51
307 800,00
4
Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L.
41-
400 Mysłowice, ul. Wojciecha Korfantego 19/1
294 848,22
Izba ustaliła, że Odwołujący zastosował stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy zastosowali
stawkę VAT 23%.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący
zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i
uzasadnienie podstaw zastosowanej stawki.
Izba ustaliła, że Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał,
że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków
komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach. Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy
zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług (VAT)
będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Ponadto, Odwołujący na
poparcie powyższej argumentacji przedstawił opinię podatkową sporządzoną przez
Kancelarię Prawno-Podatkową Drewniak sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. Przedstawiona
opinia potwierdza, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Dowód: Opinia podatkowa z dnia 13 lutego 2023 r. (złożona w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego) [załącznik numer 1 do niniejszego odwołania) - na
okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU
81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka pod
atku od towarów i usług
(VAT) 8%.
Izba
ustaliła, że pismem z dnia 22 marca 2023 r. „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty” Zamawiający poinformował, że wybrał jako ofertę najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Jednocześnie Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:
„Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień
publicznych -
Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Zgodnie z p
rzyjętym orzecznictwem, błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której
Wykonawca przyjmuje do
wyliczeń nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT).
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.02.2023 r. na podstawie art. 223
ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia
podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający zwrócił
się do obsługującego go w zakresie doradztwa podatkowego Instytutu Studiów Podatkowych
Spółka doradztwa podatkowego z wnioskiem o wydanie interpretacji przepisów prawa
podatkowego w zakresie obowiązującej stawki podatku od towarów i usług dla usług
będących przedmiotem postępowania. Wykonawca pismem z dnia 17.02.2023 r. złożył
wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest
prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie
Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym
utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach
należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z
zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji
Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający
zwraca jednak uwagę, że na usługę będącą przedmiotem zamówienia składa się szereg
czynności wykonywanych kompleksowo. Oprócz wykaszania skarp potoków, przedmiotem
zamówienia jest również m.in. oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych
i tuneli z namułów, oczyszczanie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,
oczyszczanie płyt betonowych, odmulenie dna zbiornika, usuwanie zanieczyszczeń
wielkogabarytowych z koryta potoku, stała obsługa związana z utrzymaniem drożności
wylotów i ich krat poprzez czyszczenie tych krat oraz prace dodatkowe, np. prowadzenie
monitoringu, wywóz zebranych zanieczyszczeń, dokonywanie uzgodnień oraz opłat
związanych z wejściem na teren. W związku z powyższym w celu dokonania prawidłowej
kwalifikacji opisanych czynności pod kątem określenia stawki podatku należy wziąć pod
uwagę kompleksowy charakter świadczonych usług. Wskazówki kiedy określone
świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, a kiedy jako świadczenie odrębne
ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikają z orzecznictwa TSUE. W sytuacji, gdy jedna
usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka Świadczeń, usługa ta nie powinna
być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Usługa będąca przedmiotem zamówienia
jest usługą złożoną (kompleksową), ponieważ składa się z różnych świadczeń, których
realizacja prowadzi jednak do jednego celu -
do wykonania świadczenia głównego, którym
jest utrzymanie potoków (cieków naturalnych), urządzeń melioracji wodnych (zbiornika) oraz
wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający podkreśla, że do wyżej
wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz
mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny
np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i
konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 „Roboty
ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii
wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp". Jako
że grupowanie PKWiU 42.21.23.0 nie zostało wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach
wykonawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku od towarów i usług,
właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa w wysokości 23%. Powyższy pogląd
został wyrażony w piśmie ITPP1/4512-216/16/BK Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12
lipca 2016 r. oraz w piśmie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 maja 2022r.
(znak: 0112-KDSL2-1.440.39.2022.2.SS). Stanowisko Zama
wiającego potwierdza również
opinia wydana na wniosek Zamawiającego zawarta w Konsultacji z dnia 17 lutego 2023 r.
(znak: ISP/238/02/23/OŚ/MKa) w przedmiocie ustalenia prawidłowej stawki podatku od
towarów i usług oraz jej uzupełnieniu z dnia 1 marca 2023 r. (znak: ISP/311/03/23/OŚ/MKa).
W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT
jest niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na
obliczenie ceny.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i w
związku z powyższym podlega odrzuceniu”.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty, pod warunkiem,
że zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT
właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości.
Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców
stawki podatku VAT w
złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym.
Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011
r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł
się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez
wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w
efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego
wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji
doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez
wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty
konku
rencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest
stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu
wadliwej sta
wki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego
stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny
prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, wskazać należy, że
Odwołujący i Przystępujący zastosowali odmienne stawki VAT w swoich ofertach.
Odwołujący przyjął stawkę VAT 8%, zaś Przystępujący stawkę VAT 23%. Zamawiający zaś
nie określił w SWZ stawki VAT jaką wykonawcy mają uwzględnić w cenie. Tym samym na
etapie badania i oceny ofert Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i
skonfrontować swoje ustalenia z obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. Zdaniem Izby
wniosek Zamawiającego co do stawki VAT jaką wykonawcy winni zastosować w ramach
przedmiotowego postępowania jest nieprawidłowy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej
„ustawa VAT”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne
świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy
wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Od 1 stycznia 2011 r.
na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług
wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej „PKWiU”) (Dz.U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.).
Zgodnie z przepisem § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w
s
prawie w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676
ze zm.) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018 r.
stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(PKWiU).
Należy przy tym zaznaczyć, że od 1.1.2016 r. zaczęło obowiązywać
rozporządzenie Rady Ministrów z 4.9.2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676 ze zm.; PKWiU 2015).
Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co
wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na
podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do
obowiązków podatnika należy przyporządkowanie
wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż
wystawia
jąc fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej
stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to
stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro
określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim
również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie.
Izba stoi na stanowisku, że w postępowaniach przetargowych podstawą do zakwalifikowania
czynności objętych zakresem zamówienia do określonego grupowania PKWiU jest opis
przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ. Wykonawca dokonując klasyfikacji opiera się w
całości na opisie zakresu usług/robót, jakie będą mu zlecone przez Zamawiającego w
przypadku udzielenia zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym nie było sporne
pomiędzy stronami, że na zakres zamówienia składa się szereg czynności, których celem
jest bieżące utrzymania potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na
terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe na całość usługi. Nie było również sporne pomiędzy
stronami, że zakres czynności jakie wykonawca będzie wykonywał w ramach umowy należy
zakwalifikować jako usługę o charakterze kompleksowym. Stronny jednak dokonały
odmiennej kwalifikacji usługi kompleksowej do grupowania PKWiU.
Zdaniem Izby, sporna
usługa kompleksowa powinna być usługą sklasyfikowaną pod
grupowaniem
PKWiU 81.30.12.0 oznaczonym „Usługi związane z zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni. Z objaśnień systemowych udzielonych przez Główny Urząd
Statystyczny wynika, że grupowanie PKWiU 81.30.12.0. obejmuje wiele czynności, do
których należą:
Usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie:
1.
parków i ogrodów:
• przy domach wielomieszkaniowych
• przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale,
budynki administracyjne, kościoły itp.),
• na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.),
• zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w
portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych.
2. zieleni
• budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów
sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do
gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki
przeznaczone do z
ażywania kąpieli słonecznych,),
• wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy,
strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków),
3.
zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed
hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności,
4.
pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i
leśne: reenaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów
retencyjnych, zbiorników burzowych itp.,
5.
usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z
zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni.
Z powyższego grupowania wynika, iż jego zakresem są objęte usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, a więc terenów objętych przedmiotem zamówienia.
Dotyczy ono
zarówno działania odnoszące się do bieżącego utrzymania potoków
komunalnych, jak i zbiornika (jako urządzenia melioracyjnego).
Zdaniem Izby,
w świetle postanowień SWZ, opisu zakresu czynności wymaganych przez
Zamawiającego nie ma podstaw do zakwalifikowania czynności objętych zakresem
zamówienia do grupowania 42.21.23.0. Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, podstawą
określenia przez wykonawcę stawki VAT są postanowienia SWZ, w tym wzoru umowy.
Analiza obu dokumentów wskazuje, że Zamawiający ani raz nie posłużył się pojęciem „robót
ogólnobudowlanych”. Po drugie, Izba podziela stanowisko Odwołującego, że bieżące
utrzymanie potoków jest usługą o charakterze ogólno – społecznym, a więc usługą
zmierzającą do zaspokojenia potrzeb porządkowo – organizacyjnych gospodarki narodowej i
społeczeństwa jako całości. W grupowaniu 42.21.23.0 zostały wskazane roboty ogólno –
budowalne związane z budową system irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii
wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp.
Zdaniem Izby grupowanie to dotyczy budowy systemów irygacyjnych, nie zaś utrzymania
drożności i przepływu cieków naturalnych w ramach system przeciwpowodziowych. W
przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z żadnymi robotami budowlanymi
polegającymi na budowie systemów irygacyjnych, magistrali czy linii wodociągowych czy
obiektów do uzdatniania wody. Zamawiający w SWZ nie opisał zakresu robót budowalnych,
nie załączył żadnej dokumentacji dotyczącej budowy czy przebudowy określonych obiektów
inżynierii wodnej. Prace, które Zamawiający zidentyfikował podczas rozprawy jako „roboty
ogólno – budowlane” tj. czyszczenie piaskowników, odmulanie zbiorników oraz koryt
potoków i jeśli jest taka potrzeba, oczyszczanie przepustów nie mogą być zakwalifikowane
jako roboty ogólno - budowalne, tylko jako usługi o charakterze porządkowym. Należy
wskazać, że ustawa prawo budowalne, w art. 3 zawiera definicje ustawowe. Zgodnie z art. 3
pkt 6 ustawy przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudową obiektu budowlanego. W art. 3 pkt 7
zawarta jest definicja robót budowlanych i stanowi ona, że przez roboty budowalne należy
rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego. Ponadto, Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 647
kodeksu cywilnego wskazał, że przez umowę o roboty budowalne wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót. Zdaniem Izby w
analizowanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z robotami budowlanymi w
rozumieniu prawa budowlanego, ani w rozumieniu kodeksu cywilnego. Prace wymagane
przez Zamawiającego nie można uznać za roboty ogólno – budowlane w potocznym
znaczeniu.
Przyjmuje się bowiem, że roboty ogólno – budowalne to roboty polegające na
budowie, modernizacji, remoncie, prz
ebudowie lub rozbiórce budynków. Zdaniem Izby
Zamawiający nie objął zakresem zamówienia żadnej z w/w kategorii prac ogólno –
budowalnych. Nie mamy bowiem do czynienia ani z budową, ani z modernizacją ani z
remontem obiektów inżynierii wodnej. W konsekwencji, Izba uznała, mając na uwadze
postanowienia SWZ,
że nie ma podstaw do zakwalifikowania usług będących przedmiotem
zamówienia do grupowania PKWiU 42.21.23.0. Zdaniem Izby, stanowisko Odwołującego co
do przyjęcia stawki VAT w wysokości 8% jest prawidłowe. Zakwalifikowanie prac
wskazanych
w
SWZ
do
grupowania
81.30.12.0.
jako usług związanych z
zagospodarowaniem pozostałych terenów zielonych jest zdaniem Izby prawidłowe.
Wynikający z SWZ zakres prac wskazuje, że mamy do czynienia z grupą usług, których
celem jest
bieżące utrzymania potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na
terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zakresem
czynności objęte są zarówno usługi wykaszania skarp, ścinania nawisów z wycinką
samosiejek oraz krzewów, jak również usługi o charakterze porządkowym związane z
usuwaniem zanieczyszczeń i oczyszczaniem dna zbiornika oraz płyt betonowych. Są to
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Zamawiającego oraz Przystępującego, Izba
wskazuje co następuje. Dowód w postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych nie zawiera
żadnego uzasadnienia dlaczego prace opisane w SWZ zostały uznane za prace ogólno –
budowlane. Opinia zawiera w zasadnicz
ej części opis czynności ze SWZ, bez jakiejkolwiek
analizy na jakiej podstawie należałoby je zakwalifikować jako prace ogólno – budowlane.
Zdaniem Izby złożony dokument nie stanowi dowodu na wykazanie zasadności przyjęcia
s
tawki 23%. Z jego treści nie wynika jaka jest podstawa zakwalifikowania prac wskazanych w
SWZ do
grupowania PKWiU 42.21.23.0. Odnosząc się do opinii z dnia 4 kwietnia 2023 r.
złożonej przez Przystępującego, Izba wskazuje, że opinia w zasadniczej części zamierza do
wykazania, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem
kompleksowym. Okoliczność ta, zdaniem Izby, nie była sporna w sprawie. Obie strony, jak
również Zamawiający, wskazywały, że mamy do czynienia z usługa kompleksową. Zdaniem
Izby nie ma również sporu pomiędzy stronami co do tego jaki jest cel usługi kompleksowej
zamawianej przez
Zamawiającego. Izba zauważa, że opinia złożona przez Odwołującego i
Przystępującego są ze sobą w tym zakresie zbieżne. Obie bowiem zawierają wniosek, że
celem usługi jest bieżące utrzymanie potoków komunalnych w zakresie ochrony
przeciwpowodziowej.
Zamówienie jest realizowane w ramach zadań wynikających z ustawy
Prawo wodne oraz związanych z ochroną i gospodarką przeciwpowodziową. Ponadto, Izba
wskazuje, że z treści opinii nie wynika jaka była podstawa do przyjęcia klasyfikacji PKWiU
42.21.23.0. Autor opinii odwołuje się do klasyfikacji przyjętej przez Zamawiającego,
stwierdza
jąc, że roboty związane z utrzymaniem zieleni nie są dominujące i przechodzi do
konstatacji, że należy je zatem zgrupować pod PKWiU 42.21.23.0. Zdaniem Izby, opinia nic
nie wnosi do sprawy. Z
jej treści nie wynika po pierwsze jaka - według autora - jest usługa
dominującą w przedmiotowym postępowaniu. Po drugie, autor opinii w żaden sposób nie
wyjaśnił jakie to roboty budowalne są przedmiotem zamówienia i dlaczego określone usługi
wymagane przez Zamawiającego należałoby sklasyfikować jako roboty budowalne.
Zdaniem Izby, opinii ta natomiast potwierdza, że mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu z pracami na terenach zielonych (pkt 10 opinii), co tym samym uzasadnia
stanowisko Odwołującego co do przyjęcia klasyfikacji 81.30.12.0, a więc wykonywaniem
usług związany z zagospodarowaniem terenów zielonych. Odnosząc się do Interpretacji
indywidualnej z dnia 25 czerwca 2012 r. Izba wskazuje, że dotyczy ona nieaktualnej
klasyfikacji PKWiU.
Odnosząc się do indywidualnej informacji stawkowej z dnia 22 kwietnia 2022 r. Izba
wskazuje,
że stan faktyczny dotyczy usługi karczowania i wycinania drzew i krzewów
zmierzającej do prawidłowe utrzymania wód śródlądowych. Izba wskazuje, że z treści
dokumentu nie sposób wywieść jak chciałby Przystępujący, że usługi objęte przedmiotowym
zamówieniem należy zakwalifikować jako usługi ogólno – budowalne i przyporządkować do
grupowania 42.21.22.0. Z
treści złożonego dokumenty nie wynika w żaden sposób, że
usługa czyszczenia dna potoków, czyszczenia płyt betonowych, odmulania nie mogą być
sklasyfikowane w grupowaniu 81.30.12.0 jako usługi związanie z zagospodarowaniem
innych terenów zielonych.
Wiążąca informacja stawkowa z dnia 27 kwietnia 2022 r. potwierdza stanowisko
Odwołującego. Izba wskazuje, że w opisie czynności jakie były objęte zakresem prac były
również (poza pracami związanymi z mechanicznym i ręcznym koszeniem) prace
porządkowe, oczyszczanie ze śmieci i gałęzi znajdujących się w korycie i na skarpach cieku
wodnego i zbiornika wodnego,
jak również usuwanie powalonych drzew z koryta cieku
wodnego, kanału. Zdaniem Izby usługa kompleksowa podlegające na bieżącym utrzymaniu
potoków komunalnych jako usługa związana z zagospodarowaniem terenów zielonych
składa się z szeregu czynności, w tym czynności o charakterze porządkowym, które łącznie
podlega
ły pod grupowanie 81.30.12.0.
Odnosząc się do interpretacji indywidulanej z dnia 12 lipca 2016 r., Izba wskazuje, że
zakresem zamówienia był również objęty remont budowli regulacyjnych, naprawa
ubezpieczeń skarp, zabudowa wyrw w skarpach, czyszczenie, malowanie elementów
stalowych
, uzupełnianie ubytków betonów. Z treści dokumenty w sposób jednoznaczny
wynika, ze zakresem prac były objęte roboty budowalne i konserwacyjne urządzeń melioracji
wodnych. Elementy te
nie są przedmiotem zamówienia w analizowanym stanie faktycznym.
W związku z tym, złożony dokument nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Ponadto, Izba
wskazuje, że interpretacja to dotyczyła prawa do odliczenia podatku VAT, a jej stan
faktyczny dotyczył realizacji inwestycji w pasie drogowym drogi gminnej.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzuciła ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał w ofercie
prawidłową stawę VAT. W konsekwencji, zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Usługi Techniczno -
Inżynieryjne K. L.. Wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. przyjął stawkę podatku
od towarów i usług (VAT) 23%. Tymczasem, jak Izba wskazała powyżej, właściwa stawka
podatku to 8%.
Oferta wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne zawiera więc błąd w
obliczeniu ceny
i w związku z tym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekał jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………........
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
