rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 847/23
KIO 847/23
po rozpozna
niu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
A.
wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 847/23 po stronie
Odwołującego,
B.
wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Evercom P. N. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 847/23 po stron
ie Zamawiającego,
niu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
A.
wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 847/23 po stronie
Odwołującego,
B.
wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Evercom P. N. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 847/23 po stron
ie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Apex.IT sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i
580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 847/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja
technologiczna infrastruktury zab
ezpieczeń sieciowych w stykach z Internetem (ANTP)”, nr
postepowania: 6060/ILG 8/11142/04181/22/P.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 191-542104.
W dniu 17 marca 2023 r. Odwołujący: Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
powziął wiadomość o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w
związku z art. 457 ust.1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo iż nie
jes
t ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2)
art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp oraz art.
457 ust.1 ustawy Pzp poprzez niewykazanie, że stwierdzona przez Zamawiającego wada
unie
możliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 17 marca 2023 r.
w przedmiocie
unieważnienia Postępowania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania
każdego z dowodów, a także ewentualnych dalszych dokumentów przedłożonych na
rozprawie
– na okoliczności wskazane przy okazji składania poszczególnych dokumentów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na mocy decyzji z dnia 17 czerwca 2023 r.
Zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe uznając, iż jest ono dotknięte
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego – z uwagi na rozbieżność pomiędzy treścią
Opisu Przedmiotu Zamówienia a treścią Formularza cenowego, w wyniku czego każdy z
trzech wykonawców złożył ofertę obejmującą różną ilość podzespołów, a oferty te są
nieporównywalne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w
związku z art. 457 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazał, że zgodnie z treścią art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a zatem do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne
konieczne jest spełnienie łącznie kilku przesłanek, tj.:
1/ postępowanie jest obarczone wadą,
2/ wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
3/ wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Według Odwołującego - Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania,
wykazać na czym ona polega i dlaczego nie jest możliwa do usunięcia oraz wykazać
związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości
zawarcia niepodl
egającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie przesłanki
określonej w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega
bowiem unieważnieniu w przypadkach określonych w art. 457 ust. 1 Ustawy.
W ocenie Odwołującego - powyższe przesłanki nie zostały spełnione, a jednocześnie
oferta złożona przez niego jest zgodna z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i możliwe
jest zawarcie po jej wyborze niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie, którego
dotyczy postępowanie.
Za
znaczył, że z przesłanek określonych w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp wynika, że wada
musi dotyc
zyć postępowania o udzielenie zamówienia, w którym naruszono przepisy ustawy
Pzp, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik tego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym
OPZ oraz Formularz cenowego) zostały udostępnione dla wszystkich potencjalnych
wykonawców, a w postępowaniu złożyło ofertę trzech wykonawców. W razie wątpliwości w
zakresie zapisów SWZ, w szczególności w zakresie relacji pomiędzy OPZ a Formularzem
cenowym wykonawcy mogli zadać pytania o wyjaśnienie treści SWZ bądź zaskarżyć
kwestionowaną ewentualnie treść SWZ, co jednak nie miało miejsca.
Odwołujący zadeklarował, że mając na uwadze treść OPZ oraz przepisy ustawy Pzp,
złożył ofertę i wycenił ją z uwzględnieniem wszystkich elementów wskazanych w treści SWZ.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Jednocześnie przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez
zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie,
służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym przede wszystkim SWZ.
Istotnym elementem określającym dokumenty zamówienia są warunki zamówienia.
Przybliżył, że zgodnie z definicji zawartą w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, przez warunki
zamówienia należy rozumieć m.in.: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert. Opis przedmiotu
zamówienia jest zatem dokumentem nadrzędnym nad dokumentami zawierającymi treść
formularzy (które zawierają jedynie proponowane treści oświadczeń, jakie powinien złożyć
wy
konawca wraz z ofertą). Wzory formularzy stanowią jedynie pewnego rodzaju ułatwienie w
przygotowaniu oferty, ale nie determinują treści oferty.
W związku z tym wywodził, że nawet w razie uznania, że niezgodność treści
Formularza cenowego z treścią OPZ miała charakter wady postępowania, to wobec złożenia
przez Odwołującego oferty zgodnej z OPZ nie można uznać, że wada ta miała charakter
wady niemożliwej do usunięcia (skoro Odwołujący mógł złożyć ofertę zgodną z SWZ).
Zdaniem Odwołującego - twierdzenie Zamawiającego o różnicach w ilościach wkładek
wymienionych w pkt 2, 3 i 4 Formularza cenowego w ilościami wymienionymi w rozdziale 5
OPZ pozostaje w sprzeczności z treścią powołanych dokumentów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią formularza cenowego (dokument ten nie
ulegał zmianom w toku postępowania) wymagano między innymi podania: dostawy 4 bram
sieciowych firewall (NGFW), dostawy
8 wkładek SFP+10Gb/s (10GBase-SR), dostawy 4
wkładek QSFP28 100Gb/s (100GBase-SR4), dostawy 2 wkładek SFP28 25Gb z adapterami
100Gb QSFP28 na 25Gb SFP28 (25GBase-SR) wraz z podaniem ceny netto w PLN.
Jednocześnie, Odwołujący zauważył, że w pkt 5.1.3. OPZ Zamawiający zamieścił
odpowiednie wymagani
a szczegółowe co do wyposażenia danego urządzenia.
W opinii Odwołującego - nawet jeśli powstała wada postępowania i to wada o
nieusuwalnym charakterze, to z pewnością nie uniemożliwia ona zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego (tj. niepodlegającej unieważnieniu). Innymi słowy,
ewentualna wada nie powoduje niemożności zawarcia umowy lub jej unieważnienia (w razie
zawarcia umowy). Nie została bowiem spełniona żadna z przesłanek unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zostały określone przypadki
naruszenia przepisów tejże ustawy w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W razie ich wystąpienia umowa podlega unieważnieniu.
Według Odwołującego - umowa podlega zatem unieważnieniu, jeżeli zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
d
opuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w
niniejszym postępowaniu.
W przekonaniu Odwołującego - pozostałe przesłanki unieważnienia umowy, tj.
okre
ślone w art. 457 ust. 1 pkt 2) - 5) ustawy Pzp, z oczywistych względów nie mają
zastosowania w niniejszym postępowaniu, bowiem dotyczą sytuacji gdy umowa została już
zawarta (w szczególności jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie
odwołania przed zawarciem umowy) bądź mają zastosowanie do innych trybów udzielania
zamówienia publicznego. Wobec tego żadna z przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1
ustawy Pzp nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy o zamówienie objęte niniejszym
postępowaniem.
Nato
miast, w ocenie Odwołującego - samo naruszenie przepisów ustawy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych
w ww. przepisie, nie stanowi podstawy do unieważnienia umowy.
Podkreślił przy tym, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie próbował nawet wskazać przesłanki
ewentualnego unieważnienia umowy, ograniczając się do stwierdzenia o nieusuwalnej
wadzie postępowania. W świetle art. 457 ust. 1 Ustawy Zamawiający błędnie jednak
przyporządkował ewentualną nieporównywalność złożonych ofert jako podstawę do
unieważnienia umowy.
Odwołujący podniósł, iż zasadą jest, że wszczęte postępowanie o zamówienie
publiczne powinno się zakończyć wyborem najkorzystniejszej oferty i doprowadzić do
zawarcia umowy o zamówienie publiczne (udzielenia zamówienia). Natomiast unieważnienie
postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany
rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia nie została określona w katalogu sytuacji
określonych w art. 457 ust. 1 Ustawy, to brak jest podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6) Ustawy.
Wskazał, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, wystąpienie innych wad w
postępowaniu niż określone w art. 457 ust. 1 Ustawy nie może stanowić podstawy do
unieważnienia postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 260 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp oraz art. 457 ust.1 ustawy Pzp,
zaznaczył, że zgodnie z tym pierwszym przepisem Zamawiający obowiązany jest
zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W ocen
ie Odwołującego - Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie podał
należycie uzasadnienia dla podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt
6) ustawy Pzp, bowiem powinien on wykazać zarówno wadę, jak również że jest ona
niemożliwa do usunięcia oraz że niemożliwe jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tymczasem Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania ograniczył się
do wskazania samej wady oraz do twierdzenia co do niemożliwości jej usunięcia. Nie
uzasadnił natomiast w żaden sposób, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy ani nie wskazał żadnej podstawy unieważniania
umowy, w szczególności określonej w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał
zatem, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu.
Podni
ósł, że Zamawiający, powołując się na unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6) Ustawy, powinien jednak wykazać, że niemożliwe jest zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Zwr
ócił uwagę, że uzasadnienie unieważnienia postępowania nie może być
ogólnikowe, enigmatyczne. W szczególności w decyzji o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający powinien przedstawić argumentację
wskazującą na wypełnienie się wszystkich trzech przesłanek określonych w art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający na każdym etapie postępowania o zamówienie
publiczne ma możliwość powtórzenia dotychczasowych czynności i zmiany decyzji, jeśli
uzna, że zachodzą do tego podstawy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Wykonawca COMP S.A. z siedzibą w
Warszawie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, a także wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego Evercom P. N.
z siedzibą w Warszawie dokonał takiego zgłoszenia po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp
w części dotyczącej zarzutu nr 2) odwołania oraz oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, ofert złożonych przez wykonawców, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 kwietnia 2023 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 3 kwietnia 2023 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i
uczestnika
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 255 pkt 6 w związku z art.457 ust.1
ustawy Pzp oraz art.260 ust.1 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania,
że zgodnie z art.255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Według zapatrywania Izby – w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki
uzasadniające skorzystanie przez Zamawiającego z powołanego wyżej przepisu
obowiązującego prawa.
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było, że treść formularza cenowego i pkt
5.1.3. Opisu Przedmiotu Z
amówienia pozostawały ze sobą w kolizji, a zatem ten stan rzeczy
potwierdza
ł wystąpienie wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, co do opisu przedmiotu zamówienia.
Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że „(…)Z tym wymaganiem nie
kore
spondowała treść formularza ofertowego.(…). Jednocześnie na zadane na rozprawie
pytanie „(…)dlaczego, skoro treść formularza ofertowego nie korespondowała z OPZ nie
zostało to zaskarżone na etapie przygotowania SWZ (…) pełnomocnik Odwołującego (…) –
stwier
dził, że wykonawcy nie dostrzegli tych błędów.(…).
Odwołujący również przyznał, że „Niewątpliwie różnica pomiędzy treścią formularza
cenowego a OPZ jest wynikiem błędu Zamawiającego(…)”.
Jednocześnie Izba wzięła również pod uwagę oświadczenie pełnomocnika
Zamawiającego złożonego na rozprawie, że „Przyznaje okoliczność, że formularz cenowy i
OPZ mogły być ze sobą sprzeczne i przez to mogły być rozumiane przez wykonawców
niejednoznacznie, co znalazło odzwierciedlenie w treści ofert, przy czym zauważa, że żaden
z wykonawców nie kwestionował treści formularza. Zamawiający zauważa, że wada jest na
tyle istotna, bowiem istnieje wiele różnych możliwości próby jej usunięcia.”.
Podobne stanowisko zaprezentował Przystępujący Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowego Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie w piśmie procesowym z dnia 3 kwietnia
2023 r., gdzie stwierdził na stronie 1, że „wzór Formularza cenowego zawiera pozycje
tabelaryczne, które są niezgodne z zapisami w OPZ.”.
Zgodnie z art.533 ust.1 ustawy Pzp n
ie wymagają dowodu fakty przyznane w toku
postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie
budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wystąpienie powyższych wad postępowania potwierdziły różnice w ofertach
wszystkich wykonawców co do ilości zadeklarowanych spornych komponentów, co
oznaczało, że sposób i zakres wyceny poszczególnych ofert wykonawców, a także
wymagane ilości komponentów przyporządkowanych do urządzenia nie były oparte na tych
samych założeniach wynikających z treści SWZ.
Zamawiający mógł zatem przyjąć, że złożone oferty były nieporównywalne wskutek
odmiennego rozumienia przez wykonawców treści SWZ spowodowanej wadliwym opisem
przedmiotu zamówienia.
Przechodząc, do oceny kolejnej przesłanki związanej z oceną powyżej wady
konieczne jest wykazanie, że uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie powinna być zawarta w warunkach
opisanych między innymi w ustawie Pzp.
W taki
ej sytuacji może mieć zastosowanie przepis art.457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy
udzielił zamówienia(…).
Zdaniem Izby
– omawiane wady w opisie przedmiotu zamówienia wskazują, że
doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 ustawy Pzp i art.99 ust.1 ustawy
Pzp.
Stosownie do art.99 ust.1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie w myśl przepisu art.16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3)proporcjonalny.
W przekonaniu Izby
– istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają
konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że
oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego
wykonawcę do okoliczności sprawy.
Ostatecznie, w ocenie Izby
– powyższe wady w opisie przedmiotu zamówienia nie
mogły zostać konwalidowane i były nieusuwalne w wyniku działań Zamawiającego
polegających na próbach „uzdrowienia” ofert wykonawców w trybie przepis art.223 ustawy
Pzp poprzez wyjaśnienie ich treści oraz ewentualne ich poprawienie, bowiem w istocie
prowadziłoby to zmian w tych ofertach.
Sam pełnomocnik Odwołującego nie miał pewności co do treści oświadczenia woli
złożonego przez Odwołującego, stwierdzając na rozprawie, „(…)że może nastąpić poprawa
oferty firmy Apex, oczywiście wykonawca ten może się nie zgodzić na taką poprawę albo też
firma Apex może udzielić wyjaśnień, iż jej zamiarem było zaoferowanie 8, 4, 2 wkładek co
skutkowałoby odrzuceniem jej oferty.”.
Gdyby
zatem
Zamawiający
prowadził
takie
postępowanie
wyjaśniające
nieporównywalne oferty, a także próbował je ewentualnie poprawić, to takie postępowanie
Zamawiającego nacechowane byłoby nierównym traktowaniem wykonawców, a także nie
byłoby przejrzyste i zawierało znamiona niedozwolonych negocjacji.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.260
ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba stwierdziła, że w piśmie z dnia 17 marca 2023 r. stanowiącym informację o
unieważnieniu postępowania Zamawiający zawarł zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i
uzasadnienie prawne, które umożliwiły Odwołującemu skuteczne sformułowanie treści
środka ochrony prawnej, a w konsekwencji doprowadziły do wydania przedmiotowego
wyroku.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Apex.IT sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i
580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 847/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja
technologiczna infrastruktury zab
ezpieczeń sieciowych w stykach z Internetem (ANTP)”, nr
postepowania: 6060/ILG 8/11142/04181/22/P.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 191-542104.
W dniu 17 marca 2023 r. Odwołujący: Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
powziął wiadomość o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w
związku z art. 457 ust.1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo iż nie
jes
t ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2)
art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp oraz art.
457 ust.1 ustawy Pzp poprzez niewykazanie, że stwierdzona przez Zamawiającego wada
unie
możliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 17 marca 2023 r.
w przedmiocie
unieważnienia Postępowania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania
każdego z dowodów, a także ewentualnych dalszych dokumentów przedłożonych na
rozprawie
– na okoliczności wskazane przy okazji składania poszczególnych dokumentów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na mocy decyzji z dnia 17 czerwca 2023 r.
Zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe uznając, iż jest ono dotknięte
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego – z uwagi na rozbieżność pomiędzy treścią
Opisu Przedmiotu Zamówienia a treścią Formularza cenowego, w wyniku czego każdy z
trzech wykonawców złożył ofertę obejmującą różną ilość podzespołów, a oferty te są
nieporównywalne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w
związku z art. 457 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazał, że zgodnie z treścią art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a zatem do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne
konieczne jest spełnienie łącznie kilku przesłanek, tj.:
1/ postępowanie jest obarczone wadą,
2/ wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
3/ wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Według Odwołującego - Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania,
wykazać na czym ona polega i dlaczego nie jest możliwa do usunięcia oraz wykazać
związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości
zawarcia niepodl
egającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie przesłanki
określonej w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega
bowiem unieważnieniu w przypadkach określonych w art. 457 ust. 1 Ustawy.
W ocenie Odwołującego - powyższe przesłanki nie zostały spełnione, a jednocześnie
oferta złożona przez niego jest zgodna z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i możliwe
jest zawarcie po jej wyborze niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie, którego
dotyczy postępowanie.
Za
znaczył, że z przesłanek określonych w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp wynika, że wada
musi dotyc
zyć postępowania o udzielenie zamówienia, w którym naruszono przepisy ustawy
Pzp, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik tego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym
OPZ oraz Formularz cenowego) zostały udostępnione dla wszystkich potencjalnych
wykonawców, a w postępowaniu złożyło ofertę trzech wykonawców. W razie wątpliwości w
zakresie zapisów SWZ, w szczególności w zakresie relacji pomiędzy OPZ a Formularzem
cenowym wykonawcy mogli zadać pytania o wyjaśnienie treści SWZ bądź zaskarżyć
kwestionowaną ewentualnie treść SWZ, co jednak nie miało miejsca.
Odwołujący zadeklarował, że mając na uwadze treść OPZ oraz przepisy ustawy Pzp,
złożył ofertę i wycenił ją z uwzględnieniem wszystkich elementów wskazanych w treści SWZ.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Jednocześnie przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez
zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie,
służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym przede wszystkim SWZ.
Istotnym elementem określającym dokumenty zamówienia są warunki zamówienia.
Przybliżył, że zgodnie z definicji zawartą w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, przez warunki
zamówienia należy rozumieć m.in.: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert. Opis przedmiotu
zamówienia jest zatem dokumentem nadrzędnym nad dokumentami zawierającymi treść
formularzy (które zawierają jedynie proponowane treści oświadczeń, jakie powinien złożyć
wy
konawca wraz z ofertą). Wzory formularzy stanowią jedynie pewnego rodzaju ułatwienie w
przygotowaniu oferty, ale nie determinują treści oferty.
W związku z tym wywodził, że nawet w razie uznania, że niezgodność treści
Formularza cenowego z treścią OPZ miała charakter wady postępowania, to wobec złożenia
przez Odwołującego oferty zgodnej z OPZ nie można uznać, że wada ta miała charakter
wady niemożliwej do usunięcia (skoro Odwołujący mógł złożyć ofertę zgodną z SWZ).
Zdaniem Odwołującego - twierdzenie Zamawiającego o różnicach w ilościach wkładek
wymienionych w pkt 2, 3 i 4 Formularza cenowego w ilościami wymienionymi w rozdziale 5
OPZ pozostaje w sprzeczności z treścią powołanych dokumentów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią formularza cenowego (dokument ten nie
ulegał zmianom w toku postępowania) wymagano między innymi podania: dostawy 4 bram
sieciowych firewall (NGFW), dostawy
8 wkładek SFP+10Gb/s (10GBase-SR), dostawy 4
wkładek QSFP28 100Gb/s (100GBase-SR4), dostawy 2 wkładek SFP28 25Gb z adapterami
100Gb QSFP28 na 25Gb SFP28 (25GBase-SR) wraz z podaniem ceny netto w PLN.
Jednocześnie, Odwołujący zauważył, że w pkt 5.1.3. OPZ Zamawiający zamieścił
odpowiednie wymagani
a szczegółowe co do wyposażenia danego urządzenia.
W opinii Odwołującego - nawet jeśli powstała wada postępowania i to wada o
nieusuwalnym charakterze, to z pewnością nie uniemożliwia ona zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego (tj. niepodlegającej unieważnieniu). Innymi słowy,
ewentualna wada nie powoduje niemożności zawarcia umowy lub jej unieważnienia (w razie
zawarcia umowy). Nie została bowiem spełniona żadna z przesłanek unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zostały określone przypadki
naruszenia przepisów tejże ustawy w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W razie ich wystąpienia umowa podlega unieważnieniu.
Według Odwołującego - umowa podlega zatem unieważnieniu, jeżeli zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
d
opuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w
niniejszym postępowaniu.
W przekonaniu Odwołującego - pozostałe przesłanki unieważnienia umowy, tj.
okre
ślone w art. 457 ust. 1 pkt 2) - 5) ustawy Pzp, z oczywistych względów nie mają
zastosowania w niniejszym postępowaniu, bowiem dotyczą sytuacji gdy umowa została już
zawarta (w szczególności jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie
odwołania przed zawarciem umowy) bądź mają zastosowanie do innych trybów udzielania
zamówienia publicznego. Wobec tego żadna z przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1
ustawy Pzp nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy o zamówienie objęte niniejszym
postępowaniem.
Nato
miast, w ocenie Odwołującego - samo naruszenie przepisów ustawy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych
w ww. przepisie, nie stanowi podstawy do unieważnienia umowy.
Podkreślił przy tym, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie próbował nawet wskazać przesłanki
ewentualnego unieważnienia umowy, ograniczając się do stwierdzenia o nieusuwalnej
wadzie postępowania. W świetle art. 457 ust. 1 Ustawy Zamawiający błędnie jednak
przyporządkował ewentualną nieporównywalność złożonych ofert jako podstawę do
unieważnienia umowy.
Odwołujący podniósł, iż zasadą jest, że wszczęte postępowanie o zamówienie
publiczne powinno się zakończyć wyborem najkorzystniejszej oferty i doprowadzić do
zawarcia umowy o zamówienie publiczne (udzielenia zamówienia). Natomiast unieważnienie
postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany
rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia nie została określona w katalogu sytuacji
określonych w art. 457 ust. 1 Ustawy, to brak jest podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6) Ustawy.
Wskazał, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, wystąpienie innych wad w
postępowaniu niż określone w art. 457 ust. 1 Ustawy nie może stanowić podstawy do
unieważnienia postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 260 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp oraz art. 457 ust.1 ustawy Pzp,
zaznaczył, że zgodnie z tym pierwszym przepisem Zamawiający obowiązany jest
zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W ocen
ie Odwołującego - Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie podał
należycie uzasadnienia dla podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt
6) ustawy Pzp, bowiem powinien on wykazać zarówno wadę, jak również że jest ona
niemożliwa do usunięcia oraz że niemożliwe jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tymczasem Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania ograniczył się
do wskazania samej wady oraz do twierdzenia co do niemożliwości jej usunięcia. Nie
uzasadnił natomiast w żaden sposób, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy ani nie wskazał żadnej podstawy unieważniania
umowy, w szczególności określonej w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał
zatem, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu.
Podni
ósł, że Zamawiający, powołując się na unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6) Ustawy, powinien jednak wykazać, że niemożliwe jest zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Zwr
ócił uwagę, że uzasadnienie unieważnienia postępowania nie może być
ogólnikowe, enigmatyczne. W szczególności w decyzji o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający powinien przedstawić argumentację
wskazującą na wypełnienie się wszystkich trzech przesłanek określonych w art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający na każdym etapie postępowania o zamówienie
publiczne ma możliwość powtórzenia dotychczasowych czynności i zmiany decyzji, jeśli
uzna, że zachodzą do tego podstawy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Wykonawca COMP S.A. z siedzibą w
Warszawie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, a także wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego Evercom P. N.
z siedzibą w Warszawie dokonał takiego zgłoszenia po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp
w części dotyczącej zarzutu nr 2) odwołania oraz oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, ofert złożonych przez wykonawców, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 kwietnia 2023 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 3 kwietnia 2023 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i
uczestnika
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 255 pkt 6 w związku z art.457 ust.1
ustawy Pzp oraz art.260 ust.1 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania,
że zgodnie z art.255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Według zapatrywania Izby – w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki
uzasadniające skorzystanie przez Zamawiającego z powołanego wyżej przepisu
obowiązującego prawa.
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było, że treść formularza cenowego i pkt
5.1.3. Opisu Przedmiotu Z
amówienia pozostawały ze sobą w kolizji, a zatem ten stan rzeczy
potwierdza
ł wystąpienie wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, co do opisu przedmiotu zamówienia.
Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że „(…)Z tym wymaganiem nie
kore
spondowała treść formularza ofertowego.(…). Jednocześnie na zadane na rozprawie
pytanie „(…)dlaczego, skoro treść formularza ofertowego nie korespondowała z OPZ nie
zostało to zaskarżone na etapie przygotowania SWZ (…) pełnomocnik Odwołującego (…) –
stwier
dził, że wykonawcy nie dostrzegli tych błędów.(…).
Odwołujący również przyznał, że „Niewątpliwie różnica pomiędzy treścią formularza
cenowego a OPZ jest wynikiem błędu Zamawiającego(…)”.
Jednocześnie Izba wzięła również pod uwagę oświadczenie pełnomocnika
Zamawiającego złożonego na rozprawie, że „Przyznaje okoliczność, że formularz cenowy i
OPZ mogły być ze sobą sprzeczne i przez to mogły być rozumiane przez wykonawców
niejednoznacznie, co znalazło odzwierciedlenie w treści ofert, przy czym zauważa, że żaden
z wykonawców nie kwestionował treści formularza. Zamawiający zauważa, że wada jest na
tyle istotna, bowiem istnieje wiele różnych możliwości próby jej usunięcia.”.
Podobne stanowisko zaprezentował Przystępujący Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowego Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie w piśmie procesowym z dnia 3 kwietnia
2023 r., gdzie stwierdził na stronie 1, że „wzór Formularza cenowego zawiera pozycje
tabelaryczne, które są niezgodne z zapisami w OPZ.”.
Zgodnie z art.533 ust.1 ustawy Pzp n
ie wymagają dowodu fakty przyznane w toku
postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie
budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wystąpienie powyższych wad postępowania potwierdziły różnice w ofertach
wszystkich wykonawców co do ilości zadeklarowanych spornych komponentów, co
oznaczało, że sposób i zakres wyceny poszczególnych ofert wykonawców, a także
wymagane ilości komponentów przyporządkowanych do urządzenia nie były oparte na tych
samych założeniach wynikających z treści SWZ.
Zamawiający mógł zatem przyjąć, że złożone oferty były nieporównywalne wskutek
odmiennego rozumienia przez wykonawców treści SWZ spowodowanej wadliwym opisem
przedmiotu zamówienia.
Przechodząc, do oceny kolejnej przesłanki związanej z oceną powyżej wady
konieczne jest wykazanie, że uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie powinna być zawarta w warunkach
opisanych między innymi w ustawie Pzp.
W taki
ej sytuacji może mieć zastosowanie przepis art.457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy
udzielił zamówienia(…).
Zdaniem Izby
– omawiane wady w opisie przedmiotu zamówienia wskazują, że
doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 ustawy Pzp i art.99 ust.1 ustawy
Pzp.
Stosownie do art.99 ust.1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie w myśl przepisu art.16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3)proporcjonalny.
W przekonaniu Izby
– istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają
konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że
oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego
wykonawcę do okoliczności sprawy.
Ostatecznie, w ocenie Izby
– powyższe wady w opisie przedmiotu zamówienia nie
mogły zostać konwalidowane i były nieusuwalne w wyniku działań Zamawiającego
polegających na próbach „uzdrowienia” ofert wykonawców w trybie przepis art.223 ustawy
Pzp poprzez wyjaśnienie ich treści oraz ewentualne ich poprawienie, bowiem w istocie
prowadziłoby to zmian w tych ofertach.
Sam pełnomocnik Odwołującego nie miał pewności co do treści oświadczenia woli
złożonego przez Odwołującego, stwierdzając na rozprawie, „(…)że może nastąpić poprawa
oferty firmy Apex, oczywiście wykonawca ten może się nie zgodzić na taką poprawę albo też
firma Apex może udzielić wyjaśnień, iż jej zamiarem było zaoferowanie 8, 4, 2 wkładek co
skutkowałoby odrzuceniem jej oferty.”.
Gdyby
zatem
Zamawiający
prowadził
takie
postępowanie
wyjaśniające
nieporównywalne oferty, a także próbował je ewentualnie poprawić, to takie postępowanie
Zamawiającego nacechowane byłoby nierównym traktowaniem wykonawców, a także nie
byłoby przejrzyste i zawierało znamiona niedozwolonych negocjacji.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.260
ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba stwierdziła, że w piśmie z dnia 17 marca 2023 r. stanowiącym informację o
unieważnieniu postępowania Zamawiający zawarł zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i
uzasadnienie prawne, które umożliwiły Odwołującemu skuteczne sformułowanie treści
środka ochrony prawnej, a w konsekwencji doprowadziły do wydania przedmiotowego
wyroku.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
