rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 855/23
KIO 855/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Przewodniczący: Emilia Garbala
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 7 kwietnia 2023 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r.
przez wykonawcę odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Bialski, ul. Brzeska 41,
21-
500 Biała Podlaska,
udziału stron w dniu 7 kwietnia 2023 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r.
przez wykonawcę odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Bialski, ul. Brzeska 41,
21-
500 Biała Podlaska,
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowe
go Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, kwoty 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……..…....………………
KIO 855/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Bialski, ul. Brzeska 41, 21-500 Biała Podlaska, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa budynku o przeznaczeniu społeczno-kulturalnym na potrzeby mieszkańców
Powiatu Bi
alskiego”, numer referencyjny: OA.272.4.2023.ŁC. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r.,
nr 2023/S 055-160614.
W dniu 27.03.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 w zw. z art. 433 pkt 2 i pkt 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dal
ej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 353
1
kc, art. 58
kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie SWZ i
projektowanych postanowień umowy w sposób nadużywający swobody zamawiającego
do kształtowania postanowień umownych, obciążający wykonawcę odpowiedzialnością za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, uniemożliwiający
wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący
prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego, poprzez
ustalenie m.in.:
1.1 w § 17 ust. 1 pkt 5 PPU fakultatywnego prawa do zmiany terminu realizacji
zamówienia lub zakresu świadczeń lub sposobu wykonywania zamówienia lub
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy w wyniku trwającej procedury zmiany
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zostanie uchwalony dokument
na podstaw
ie projektu, którego opracowane zostało PFU lub dokument taki zostanie
uchwalony w brzmieniu innym, niż projekt służący do opracowana PFU, który to zapis
w istocie obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną
odpowi
edzialność ponosi zamawiający, gdyż PFU, na podstawie którego ma zostać
sporządzona oferta, zostało opracowane na podstawie projektu miejscowego planu
z
agospodarowania przestrzennego w toku trwającej procedury jego zmiany,
1.2 w § 14 ust. 1 pkt 7) PPU prawa zamawiającego do naliczenia wykonawcy kary
umo
wnej z tytułu odstąpienia od umowy, przez którąkolwiek ze Stron, z przyczyn leżących
po stronie wykonawc
y, która w istocie może stanowić podstawę do naliczenia kary
umownej za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, tj. za odstąpienie od umowy
również przez wykonawcę z przyczyn, które nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale
KIO 855/23
mogą być również wynikiem działań osób trzecich, podczas gdy zamawiający powinien
być uprawniony do naliczenia kary umownej wyłącznie z tytułu odstąpienia od umowy
przez zamawiającego z winy wykonawcy,
2)
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w § 17 ust. 1 pkt 3 PPU minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia,
3) art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 58 kc,
art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu
na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający
swobody zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający
wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący
prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego, poprzez
wprowadzenie w § 14 ust. 8 PPU rażąco wygórowanego limitu kar umownych,
tj. wskazanie że: „Maksymalną łączną wysokość kar umownych strony ustalają na kwotę
równą 50% wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 10 ust. 1 umowy.”
podczas gdy górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary
z tytułu odstąpienia od umowy (§ 14 ust. 1 pkt. 7) PPU) tj. 10% wartości wynagrodzenia
umownego brutto. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość
kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest
nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie
wzbogaca zamawiającego. Zamawiający np. z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy
(np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu
niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem
wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę
s
tron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto
żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne
z przepisami kodeksu cywilnego.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji swz, w tym projektu umowy,
we wskazany w odwołaniu sposób.
Pismem z dnia 07.04.2023 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia je częściowo, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 2.
Pismem z dnia 07.04.2023
r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu
nieuwzględnionego przez zamawiającego, tj. zarzutu nr 3.
Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
KIO 855/23
Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w prz
ypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zgodnie
z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości:
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy
zamawiający uwzględnił:
b
) w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
-
w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Dlate
go też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić
odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewo
dniczący:
……..…....………
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowe
go Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, kwoty 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……..…....………………
KIO 855/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Bialski, ul. Brzeska 41, 21-500 Biała Podlaska, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa budynku o przeznaczeniu społeczno-kulturalnym na potrzeby mieszkańców
Powiatu Bi
alskiego”, numer referencyjny: OA.272.4.2023.ŁC. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r.,
nr 2023/S 055-160614.
W dniu 27.03.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 w zw. z art. 433 pkt 2 i pkt 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dal
ej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 353
1
kc, art. 58
kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie SWZ i
projektowanych postanowień umowy w sposób nadużywający swobody zamawiającego
do kształtowania postanowień umownych, obciążający wykonawcę odpowiedzialnością za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, uniemożliwiający
wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący
prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego, poprzez
ustalenie m.in.:
1.1 w § 17 ust. 1 pkt 5 PPU fakultatywnego prawa do zmiany terminu realizacji
zamówienia lub zakresu świadczeń lub sposobu wykonywania zamówienia lub
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy w wyniku trwającej procedury zmiany
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zostanie uchwalony dokument
na podstaw
ie projektu, którego opracowane zostało PFU lub dokument taki zostanie
uchwalony w brzmieniu innym, niż projekt służący do opracowana PFU, który to zapis
w istocie obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną
odpowi
edzialność ponosi zamawiający, gdyż PFU, na podstawie którego ma zostać
sporządzona oferta, zostało opracowane na podstawie projektu miejscowego planu
z
agospodarowania przestrzennego w toku trwającej procedury jego zmiany,
1.2 w § 14 ust. 1 pkt 7) PPU prawa zamawiającego do naliczenia wykonawcy kary
umo
wnej z tytułu odstąpienia od umowy, przez którąkolwiek ze Stron, z przyczyn leżących
po stronie wykonawc
y, która w istocie może stanowić podstawę do naliczenia kary
umownej za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, tj. za odstąpienie od umowy
również przez wykonawcę z przyczyn, które nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale
KIO 855/23
mogą być również wynikiem działań osób trzecich, podczas gdy zamawiający powinien
być uprawniony do naliczenia kary umownej wyłącznie z tytułu odstąpienia od umowy
przez zamawiającego z winy wykonawcy,
2)
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w § 17 ust. 1 pkt 3 PPU minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia,
3) art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 58 kc,
art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu
na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający
swobody zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający
wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący
prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego, poprzez
wprowadzenie w § 14 ust. 8 PPU rażąco wygórowanego limitu kar umownych,
tj. wskazanie że: „Maksymalną łączną wysokość kar umownych strony ustalają na kwotę
równą 50% wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 10 ust. 1 umowy.”
podczas gdy górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary
z tytułu odstąpienia od umowy (§ 14 ust. 1 pkt. 7) PPU) tj. 10% wartości wynagrodzenia
umownego brutto. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość
kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest
nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie
wzbogaca zamawiającego. Zamawiający np. z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy
(np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu
niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem
wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę
s
tron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto
żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne
z przepisami kodeksu cywilnego.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji swz, w tym projektu umowy,
we wskazany w odwołaniu sposób.
Pismem z dnia 07.04.2023 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia je częściowo, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 2.
Pismem z dnia 07.04.2023
r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu
nieuwzględnionego przez zamawiającego, tj. zarzutu nr 3.
Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
KIO 855/23
Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w prz
ypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zgodnie
z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości:
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy
zamawiający uwzględnił:
b
) w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
-
w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Dlate
go też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić
odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewo
dniczący:
……..…....………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
