rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 870/23
KIO 870/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez
wykonawcę J. P. Mil-Sys Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z
siedzi
bą w Celestynowie
przy udziale wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk
J. D. w Markach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez
wykonawcę J. P. Mil-Sys Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z
siedzi
bą w Celestynowie
przy udziale wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk
J. D. w Markach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego – wykonawcę J. P. Mil-Sys Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 870/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą
w Celestynowie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym
na dostawę wyrobów medycznych (nr ref. WOFiTM/25/2023/TP). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 marca 2023 r. pod
numerem 2023/BZP 00149082/01. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 28 marca 2023 r. wykonawca J. P. Mil-Sys
Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie (dalej jako „Odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez fakt, iż Zamawiający w załączniku 5 do
SWZ lp.1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego
traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio wskazującego na
określone produkty, ich pochodzenie, znaki towarowe, kody produktowe;
2.
art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez fakt, iż Zamawiający w załączniku 5
do SWZ lp.1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego
traktowania wykonaw
ców opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towaro
wych patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w
wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a zapisom tym nie towarzyszyły wyrazy
„lub równoważny” oraz Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyf
ikacji SWZ (treść załącznika 5) lp.1 poprzez wykreślenie wymogu, by oferowana
opaska zaciskowa posiadała „pkt g) Rekomendacje CoTCCC (komitetu Technical Combat
Casualty Care).”
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
załączniku 5 do SWZ LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą
równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio wskazującego
określone produkty ich pochodzenie, znaki towarowe. Zamawiający w złączniku 5 do SWZ
LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania
wykonawców opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty jeżeli
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i
zrozumiały sposób a zapisom tym nie towarzyszyły wyrazy „lub równoważny' oraz
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał kryteriów stosowanych w celu
oceny
równowazności. Zamawiający w złączniku 5 do SWZ LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g)
postanowił, iż wymaga by oferowane produkty posiadały Rekomendację CoTCCC (Komitetu
Tactical Combat Casaulty Care).
Odwołujący wskazał adres strony internetowej, na której
można odnaleźć opis Komitetu Tactical Combat Casaulty Care oraz adres strony
internetowej zawierającej listę aktualnie rekomendowanych przez CoTCCC produktów.
Rekomendacja ta wymienia z nazwy produkty, które są rekomendowane przez amerykańskie
instytucje dla amerykańskich żołnierzy. Wymóg Zamawiającego uniemożliwia złożenie oferty
na produkt inny
niż „made in USA” określony w ww. rekomendacji CoTCCC. Nie opisano
także zasad równoważności. W ten sposób wykluczono z postępowania produkty
wykonywane na terenie UE
. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego pozostaje w
sprzeczności z treścią art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 4, 5, 6 ustawy Pzp.
W dalszej części odwołania przywołano orzecznictwo donoszące się do opisywania
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż wedle utrwalonego poglądu Krajowej Izby
Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjal
nych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący
podniósł także, że do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej kon
kurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Nie będzie zatem żadnym
argumentem w
sprawie, że kwestionowany w odwołaniu opis przedmiotu zamówienia spełnia
dwóch czy więcej wykonawców, skoro Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
wyeliminował możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez zdecydowaną
większość wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący
przywołał szereg orzeczeń Izby i sądów powszechnych odnoszących się do kwestii opisania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił w piśmie obszerną
argumentację wskazując m.in. na okoliczność, iż OPZ został sporządzony w oparciu o
wymagania eksploatacyjno
– techniczne przekazane przez Dowództwo Generalne Sił
Zbrojnych RP, opisując okoliczności związane z wdrożeniem wymagań dotyczących
stosowania
produktów
posiadających
rekomendację
CoTCCC,
przedstawiając
charakterystykę Co TCCC z uwzględnieniem celu wytycznych. Zamawiający opisał także
szczegółowo uzasadnione potrzeby zakupu staz taktycznych posiadających rekomendację
Co TCCC, powołał się na przeprowadzone badania jakościowe, przedstawił także
argumentację wskazującą, że taki opis przedmiotu zamówienia jest standardem w tego
rodzaju zamówieniach, nie narusza konkurencji w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
potrzeba
mi, nie ma problemu na rynku krajowym z pozyskaniem tego rodzaju produktów,
oferty w analogicznych postępowaniach składa wielu wykonawców. Zamawiający wskazał
też, że ze strony internetowej Odwołującego wynika, iż oferuje on opaski zaciskowe
posiadające wymaganą rekomendację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co nast
ępuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę J. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. w Markach (dalej jako „Przystępujący”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się
o
przedmiotowe zamówienia i wskazujący, że dokonany opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami.
W oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania, Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa wyrobów medycznych. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 5 oraz 5.1 do SWZ. W Załączniku nr
5, w poz.
1 „Opaska zaciskowa (staza taktyczna”) jednym z wymagań było, aby oferowana
opaska zaciskowa posiadała rekomendację CoTCCC (Komitetu Technical Combat Casualty
Care) (lit. g). Ponadto w poz. 1 lit. a) opisano zastosowanie opaski zaciskowej: zaopatrzenie
(zabezpieczenie) kończyn (górnych i dolnych) w przypadku amputacji urazowych lub silnych
krwotoków tętniczych w celu zatrzymania krwotoku przez żołnierzy przeszkolonych w
zakresie udzielania pierwszej pomocy według procedur ratownictwa w warunkach
takty
cznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC.
Izba ponad
to dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj. pism Dowództwa Generalnego RSZ RP z
dnia 27.01.2023 r. i 13.02.2019 r. zawierających wymagania eksploatacyjno-techniczne,
dokumentu Taktyczna pomoc poszkodowanym na polu walki (TCCC) Wytyczne dla
personelu medycznego z 15.12.2021 r., sprawozdania z przeprowadzonych badań,
dokumentu Kompleksowa ekspertyza stazy taktycznej oraz informacji ze strony internetowej
Odwołującego, na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie,
wynikające z treści tych dokumentów. Izba dopuściła także i przeprowadziła dowody
z
dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego w postaci wydruku
rekomendowanych produktów TCCC (z naniesionym tłumaczeniem) oraz wyciągów
z
dokumentów zamówienia dotyczących postępowań prowadzonych przez Zamawiającego,
na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów.
Zestawienie opasek z
aciskowych załączone przez Odwołującego do pisma złożonego na
rozprawie stanowiło jego oświadczenie własne, niepodpisane, które Izba potraktowała jako
prezentację stanowiska Odwołującego w sprawie.
Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp
postanowiła oddalić wniosek Odwołującego
o dopuszczenie dowodu
biegłego z zakresu ratownictwa medycznego, na okoliczność jakie
produkty dostępne na rynku odpowiadają wymaganiom Zamawiającego i jaka jest ich ilość
poza wskazanymi w rekomendacji, stwierdzaj
ąc, że zgromadzony w sprawie materiał
do
wodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, a ww. wniosek dowodowy zmierza do
nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w
niniejsze sprawie jest dokonanie oceny zgodności wymagania zawartego w OPZ
z
przepisami ustawy Pzp przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów
wskazanych w odwołaniu, co nie wymaga w ocenie składu orzekającego odwoływania się do
wi
adomości specjalnych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
fa
ktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4-
6 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zgodnie z art. 16
pk1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców. Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, iż
p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust.
5 tego przepisu p
rzedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „,lub równoważny”. Ust. 6 stanowi, iż jeżeli przedmiot
zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w
opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Izba stwierdziła, iż argumentacja zawarta w odwołaniu była bardzo ogólna i w głównej
mierze sprowadzała się do przywołania orzecznictwa, zamiast do przedstawienia
konkretnego merytorycznego stanowiska. W odwołaniu nie zawarto żadnych wywodów, które
miałyby wykazać, iż przedmiot zamówienia (opaski zaciskowe) został opisany przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, co wymagałoby od Zamawiającego dopuszczenia rozwiązań równoważnych i
określenia parametrów tej równoważności w myśl art. 99 ust 5 i 6 ustawy Pzp. Nie jest rolą
Izby w
postępowaniu odwoławczym, które ma kontradyktoryjny charakter, poszukiwanie
argumentów uzasadniających zarzut, których Odwołujący nie podniósł. Obowiązkiem
Odwołującego jest sprecyzowanie podstaw faktycznych zarzutu, zaś samo przytoczenie
skarżonego postanowienia OPZ i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył ww. przepisy nie
dopuszczając rozwiązań równoważnych, zarzutu nie uzasadnia.
Ponadto należy wskazać, iż opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje na konkretny
produkt, na konkretnego producenta czy na
konkretnego wykonawcę. Opis przedmiotu
zamówienia wskazuje jedynie określone parametry techniczne i wymagania dla
zamawianych opasek zaciskowych, w
tym konieczność posiadania rekomendacji CoTCCC.
Produktów posiadających taką rekomendację jest kilka, co nie było sporne i co wynika z
przedstawionego przez
Odwołującego wydruku rekomendowanych produktów. Ponadto lista
produktów posiadających rekomendację jest zmienna, zależna od spełnienia przez produkty
odpowiednich wymagań co do jakości. Odwołujący nie przeczył że produkty rekomendowane
przez Komitet TCCC s
ą łatwo dostępne na rynku europejskim i krajowym ani nie
kwestionował, że są one oferowane przez szereg podmiotów. Zamawiający wskazał w
odpowiedzi na odwołanie, że od chwili wprowadzenia w 2019 r. wymagania posiadania przez
wybrany asortyment rekomendacji
CoTCCC do chwili obecnej przeprowadził wiele
postępowań przetargowych, których przedmiotem zamówienia były stazy taktyczne lub
opatrunki hemostatyczne posiadające rekomendacje CoTCCC, w których brało udział wielu
wykonawców. Jako przykład wskazał na dwa postępowania obejmujące swoim zakresem
dostawę staz taktycznych z 2022 i 2023 r., w którym oferty złożyło odpowiednio trzech
i
czterech wykonawców. Odwołujący nie negował okoliczności, że na rynku krajowym istnieje
szereg wykonawców mogących zaoferować opaski zaciskowe posiadające wymaganą
rekomendację. Wreszcie Odwołujący nie kwestionował, że sam oferuje na swojej stronie
internetowej opaski zaciskowe posiadające rekomendację Komitetu TCCC. Ponadto wbrew
stanowisku zawartemu w odwołaniu, nie wszystkie opaski zaciskowe na tej liście to produkty
amerykańskiego pochodzenia, na co wskazywali podczas rozprawy przeciwnicy
Odwołującego, a czemu Odwołujący nie przeczył. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby
Odwołujący chociażby uprawdopodobnił, że opis przedmiotu zamówienia miałby naruszać
art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp.
Jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest
respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia
wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania
z
opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą
stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie
prezentowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy
Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia
26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest
zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań
również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień
publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty
z
każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić
udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, iż posiada uzasadnione potrzeby, aby dokonać
zakupu staz taktycznych posiadających rekomendację TCCC. Jak wyjaśnił Zamawiający,
opis p
rzedmiotu zamówienia został sporządzony w oparciu o wymagania eksploatacyjno -
techniczne przekazane przez Dowództwo Generalne Rodzajów Sił Zbrojnych RP, które są
przygotowywane centralnie dla całych sił zbrojnych i wiążą jednostki wojskowe w zakresie
dokonywania
zakupów (w tym 15 Wojskowych Oddziałów Gospodarczych, 4 Regionalne
Bazy Logistyczne i Zamawiającego). Zamawiany asortyment musi spełniać wymagania
wskazane w ww. wytycznych. Wymaganie w zakresie posiadania przez stazę taktyczną
rekomendacji Co TCCC funkcjonuje od 2019 r.
Wdrożenie przez Dowództwo Generalne RSZ
RP wymagań, co do stosowania przez polskich żołnierzy asortymentu posiadającego
rekomendację Co TCCC, wynikało min. z wdrożenia programów szkoleniowych żołnierzy
i
medyków wojskowych przez instytucję odpowiedzialną za ich szkolenie w Siłach Zbrojnych.
Jednocześnie – jak wskazywał Przystępujący – analogiczne wymagania stosowane są także
na arenie międzynarodowej, m.in. przez siły zbrojne NATO, a w kraju także przez Policję czy
Pogotowie Ratunkowe.
Zamawiający opisał ponadto w odpowiedzi na odwołanie w sposób
szczegółowy założenia taktycznej opieki nad poszkodowanymi w walce (TCCC),
podkreślając że jest to zbiór opartych na dowodach, badaniach i statystykach, najlepszych
praktyk przedszpitalnych d
otyczących opieki urazowej dostosowanych do użytku na polu
bit
wy, które wskazują, że pierwszą i najważniejszą czynnością postępowania z żołnierzem
posiadającym krwotok kończynowy (tj. główna przyczyna możliwej do uniknięcia śmierci na
polu bitwy) je
st założenie opaski uciskowej - stazy taktycznej. Zamawiający powołał się na
szereg badań dotyczących wskaźnika śmiertelności żołnierzy i kluczowe znaczenie opasek
uciskowych na etapie początkowej interwencji medycznej dla podtrzymania życia i
ograniczenia dalszych ofiar.
Zamawiający wyjaśnił, iż rekomendacja TCCC zawiera listę tych
produktów, których użycie w największym stopniu zapewnia skuteczną pomoc
poszkodowanemu. Rekomendacje te obejmują między innymi opatrunki hemostatyczne oraz
opaski uciskowe - stazy taktyczne.
Zamawiający wskazał także na okoliczność, iż
p
ozyskiwany asortyment przeznaczony jest na indywidualne wyposażenie każdego z
żołnierzy Sił Zbrojnych. Przed dopuszczeniem żołnierzy do udziału i realizacji zadań w
ramach misji Pol
skich Kontyngentów Wojskowych (PKW), Grupy Bojowej Unii Europejskiej
(GB UE) oraz Komponentu Wojsk NATO każdorazowo, odbywa się proces certyfikacji.
Podczas certyfikacji weryfikowane jest nie tylko przygotowanie i
wyszkolenie żołnierzy, ale
też m.in. ich wyposażenie indywidualne w tym wyposażenie medyczne, pod kątem
kompletności wyposażenia i jego jakości. Wyłącznie pozytywne przejście procesu certyfikacji
dopuszcza żołnierza, jak również daną jednostkę do realizacji postawionych zadań.
Zamawiający wskazał także na wysokie zagrożenie koniecznością użycia siły przez Wojsko
Polskie z uwagi na konflikt zbrojny na terytorium
państwa sąsiedniego - Ukrainy, co
potwierdza, że wymagania dla używanego w takich sytuacjach wyposażenia medycznego
należy podnosić, tak aby zapewnić polskim żołnierzom jak największe bezpieczeństwo
i
zwiększyć ich szanse na przeżycie na polu walki. Zamawiający podkreślił, że wyposażenie
indywidualne żołnierzy stanowi czynnik, od którego zależna jest zdolność i gotowość Sił
Zbrojnych do reali
zacji zadań, w związku z tym jego elementy muszą być najwyższej jakości
i dające pewność prawidłowego działania ratującego życie. Takim spośród wszystkich
dostępnych na rynku produktów, są produkty posiadające rekomendację CoTCCC do użycia
na polu walki pr
zez żołnierzy, co uzasadnia potrzebę pozyskania takiego asortymentu.
Zamawiający wyjaśnił także, iż wprowadzenie wymagania w Siłach Zbrojnych RP, aby
używane przez żołnierzy stazy taktyczne posiadały rekomendację CoTCCC było również
zainicjowane sytuacją rynkową tj. występowaniem bardzo dużej ilości produktów
pochodzenia chińskiego, o budowie odpowiadającej wymaganiom OPZ, które wprost
stanowiły kopie produktów referencyjnych o wysokiej renomie, lecz ich jakość wykonania i
użyte materiały były na tak niskim poziomie, że ich używanie w sytuacjach konieczności
użycia mogły narazić poszkodowanego żołnierza na utratę życia lub pogorszenie jego stanu.
Produkty te ulegały uszkodzeniu już w trakcie treningów ich zakładania, podczas których
puszczały szwy bądź też łamały lub wykrzywiały się krępulce mechanizmu naciągowego
stazy, co powodowało ich poluzowanie. Zamawiający wskazał, iż w 2019 roku zlecił
przeprowadzenie badań porównawczych tego typu asortymentu, aby potwierdzić i
udowodnić wyższość parametrów produktów posiadających rekomendację CoTCCC nad
produktami bez tej rekomendacji. Zam
awiający przedstawił w sposób szczegółowy wyniki tej
oceny i załączył do odpowiedzi na odwołanie sprawozdania z badań oraz ekspertyzy
wykazujące różnice jakościowe. Zamawiający podkreślił, że opublikowany opis przedmiotu
zamówienia został przygotowany w oparciu o uzasadnione obiektywne potrzeby
Zamawiającego będącego jednostką wojskową zaopatrującą Siły Zbrojne RP w przebadany i
sprawdzony w kryzysowych sytuacjach asortyment ratujący życie żołnierzy Polskiego
Kontyngentu Wojskowego (PKW), Grupy Bojowej Unii Europejskiej (GB UE) oraz
Komponentu Wojsk NATO.
Zamawiający podkreślił, że dostarczane produkty mają za
zadanie ratowanie życia żołnierzy i muszą spełniać najwyższe wymagania bez względu na
ich cenę. Zamawiający wskazał, że nie jest możliwe pozyskiwanie produktu za niższą cenę z
akceptacją faktu, że produkt ten będzie spełniał swoją funkcję mniej skutecznie lub tej funkcji
nie będzie spełniać w trakcie działań wojennych, dając wyłącznie złudne poczucie
bezpieczeństwa i możliwości skutecznego udzielenia samodzielnej pomocy przez rannego
żołnierza.
Izba uznała twierdzenia Zamawiającego w całości za wiarygodne. Odwołujący nie
przedstawił żadnych argumentów, które podważałyby przewagę jakościową produktów
posiadających rekomendację wymaganą przez Zamawiającego nad innymi produktami, które
stanowią ich tańsze odpowiedniki. Całość twierdzeń zawartych w odwołaniu sprowadza się
do wskazania, że Zamawiający chce zakupić amerykańskie produkty, które są
rekomendow
ane przez amerykańskie instytucje dla amerykańskich żołnierzy, co zdaje się
być – w świetle opisanych powyżej okoliczności - zbytnim i nieuzasadnionym
uproszczeniem.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie
przeprowadził analizy produktów oferowanych na rynku europejskim i w sposób
nieuprawniony wyeliminował możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez
zdecydowaną większość wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia,
podczas gdy to sam
Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych danych, które
chociażby uprawdopodabniałyby, że inne opaski zaciskowe mogą być uznane za opaski
równoważne jakościowo do staz posiadających wymaganą rekomendację. Odwołujący
poprzestał na podaniu listy produktów dostępnych na rynku i nawet nie omówił ich
charakterystyki. Nie odniósł się także do twierdzeń jego przeciwników, że na rynku istnieją
głównie tańsze odpowiedniki (zamienniki) produktów rekomendowanych, na nich
wzorowane,
które nie posiadają wymaganej jakości. Nie można przy tym zgodzić się z tezą,
jakoby Zamawiający nie przeprowadził analizy dostępnych produktów. Okoliczność, że
Zamawia
jący głębiej pochylił się nad tematem potwierdza chociażby fakt zlecenia badań i
ekspertyz
w momencie wdrażania tego rodzaju wymagań do postępowań. Wyników tych
badań Odwołujący nie kwestionował. Odwołujący jedynie podniósł, że dotyczyły one
wybranych opas
ek zaciskowych, sam jednak nie podał przykładu nawet jednego produktu,
który mógłby zostać uznany za równie dobry jakościowo jak produkty posiadające
rekomendację TCCC. W tym stanie rzeczy argumentacja prezentowana przez Odwołującego
podczas rozprawy, jako
by wystarczającym do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego było
przewidzenie przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek oferowanych staz
taktycznych, pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Podkreślić należy, iż Zamawiającemu nie chodzi o to, aby nabyć produkt jakikolwiek,
lecz taki który w warunkach rzeczywistych będzie spełniał swoje funkcje, gwarantując jakość
i bezpiecz
eństwo. W ocenie Izby wymaganie Zamawiającego nie było arbitralne, czy
nieproporcjonalne do zamierzonego efektu, b
yło ono uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Z
amawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku akceptacji każdego świadczenia – w tym
w
szczególności produktu tańszego, o niskiej jakości.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddal
eniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według norm
przepisanych
. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…), w
wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy
obejmujące: (…) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające
łącznie kwoty 3600 złotych. W świetle powyższego przepisu możliwość zasądzenia kosztów
poniesionych przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika warunkowana jest
przedstawieniem rachunków lub spisu kosztów potwierdzającego wysokość poniesionych
kosztów. Tego rodzaju dokumentu Zamawiający nie złożył. Zamawiający załączył jedynie
pełnomocnictwo wraz z umową zlecenia, która jednak wskazuje wyłącznie na sposób
rozliczeń dodatkowego wynagrodzenia za zastępstwo między Zamawiającym a
zleceniobiorcą (radcą prawnym), a nie na wysokość kosztów związanych z reprezentacją w
postępowaniu odwoławczym.
Przewodniczący:
……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego – wykonawcę J. P. Mil-Sys Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 870/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą
w Celestynowie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym
na dostawę wyrobów medycznych (nr ref. WOFiTM/25/2023/TP). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 marca 2023 r. pod
numerem 2023/BZP 00149082/01. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 28 marca 2023 r. wykonawca J. P. Mil-Sys
Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie (dalej jako „Odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez fakt, iż Zamawiający w załączniku 5 do
SWZ lp.1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego
traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio wskazującego na
określone produkty, ich pochodzenie, znaki towarowe, kody produktowe;
2.
art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez fakt, iż Zamawiający w załączniku 5
do SWZ lp.1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego
traktowania wykonaw
ców opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towaro
wych patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w
wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a zapisom tym nie towarzyszyły wyrazy
„lub równoważny” oraz Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyf
ikacji SWZ (treść załącznika 5) lp.1 poprzez wykreślenie wymogu, by oferowana
opaska zaciskowa posiadała „pkt g) Rekomendacje CoTCCC (komitetu Technical Combat
Casualty Care).”
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
załączniku 5 do SWZ LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą
równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio wskazującego
określone produkty ich pochodzenie, znaki towarowe. Zamawiający w złączniku 5 do SWZ
LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania
wykonawców opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty jeżeli
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i
zrozumiały sposób a zapisom tym nie towarzyszyły wyrazy „lub równoważny' oraz
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał kryteriów stosowanych w celu
oceny
równowazności. Zamawiający w złączniku 5 do SWZ LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g)
postanowił, iż wymaga by oferowane produkty posiadały Rekomendację CoTCCC (Komitetu
Tactical Combat Casaulty Care).
Odwołujący wskazał adres strony internetowej, na której
można odnaleźć opis Komitetu Tactical Combat Casaulty Care oraz adres strony
internetowej zawierającej listę aktualnie rekomendowanych przez CoTCCC produktów.
Rekomendacja ta wymienia z nazwy produkty, które są rekomendowane przez amerykańskie
instytucje dla amerykańskich żołnierzy. Wymóg Zamawiającego uniemożliwia złożenie oferty
na produkt inny
niż „made in USA” określony w ww. rekomendacji CoTCCC. Nie opisano
także zasad równoważności. W ten sposób wykluczono z postępowania produkty
wykonywane na terenie UE
. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego pozostaje w
sprzeczności z treścią art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 4, 5, 6 ustawy Pzp.
W dalszej części odwołania przywołano orzecznictwo donoszące się do opisywania
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż wedle utrwalonego poglądu Krajowej Izby
Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjal
nych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący
podniósł także, że do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej kon
kurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Nie będzie zatem żadnym
argumentem w
sprawie, że kwestionowany w odwołaniu opis przedmiotu zamówienia spełnia
dwóch czy więcej wykonawców, skoro Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
wyeliminował możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez zdecydowaną
większość wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący
przywołał szereg orzeczeń Izby i sądów powszechnych odnoszących się do kwestii opisania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił w piśmie obszerną
argumentację wskazując m.in. na okoliczność, iż OPZ został sporządzony w oparciu o
wymagania eksploatacyjno
– techniczne przekazane przez Dowództwo Generalne Sił
Zbrojnych RP, opisując okoliczności związane z wdrożeniem wymagań dotyczących
stosowania
produktów
posiadających
rekomendację
CoTCCC,
przedstawiając
charakterystykę Co TCCC z uwzględnieniem celu wytycznych. Zamawiający opisał także
szczegółowo uzasadnione potrzeby zakupu staz taktycznych posiadających rekomendację
Co TCCC, powołał się na przeprowadzone badania jakościowe, przedstawił także
argumentację wskazującą, że taki opis przedmiotu zamówienia jest standardem w tego
rodzaju zamówieniach, nie narusza konkurencji w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
potrzeba
mi, nie ma problemu na rynku krajowym z pozyskaniem tego rodzaju produktów,
oferty w analogicznych postępowaniach składa wielu wykonawców. Zamawiający wskazał
też, że ze strony internetowej Odwołującego wynika, iż oferuje on opaski zaciskowe
posiadające wymaganą rekomendację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co nast
ępuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę J. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. w Markach (dalej jako „Przystępujący”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się
o
przedmiotowe zamówienia i wskazujący, że dokonany opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami.
W oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania, Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa wyrobów medycznych. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 5 oraz 5.1 do SWZ. W Załączniku nr
5, w poz.
1 „Opaska zaciskowa (staza taktyczna”) jednym z wymagań było, aby oferowana
opaska zaciskowa posiadała rekomendację CoTCCC (Komitetu Technical Combat Casualty
Care) (lit. g). Ponadto w poz. 1 lit. a) opisano zastosowanie opaski zaciskowej: zaopatrzenie
(zabezpieczenie) kończyn (górnych i dolnych) w przypadku amputacji urazowych lub silnych
krwotoków tętniczych w celu zatrzymania krwotoku przez żołnierzy przeszkolonych w
zakresie udzielania pierwszej pomocy według procedur ratownictwa w warunkach
takty
cznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC.
Izba ponad
to dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj. pism Dowództwa Generalnego RSZ RP z
dnia 27.01.2023 r. i 13.02.2019 r. zawierających wymagania eksploatacyjno-techniczne,
dokumentu Taktyczna pomoc poszkodowanym na polu walki (TCCC) Wytyczne dla
personelu medycznego z 15.12.2021 r., sprawozdania z przeprowadzonych badań,
dokumentu Kompleksowa ekspertyza stazy taktycznej oraz informacji ze strony internetowej
Odwołującego, na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie,
wynikające z treści tych dokumentów. Izba dopuściła także i przeprowadziła dowody
z
dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego w postaci wydruku
rekomendowanych produktów TCCC (z naniesionym tłumaczeniem) oraz wyciągów
z
dokumentów zamówienia dotyczących postępowań prowadzonych przez Zamawiającego,
na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów.
Zestawienie opasek z
aciskowych załączone przez Odwołującego do pisma złożonego na
rozprawie stanowiło jego oświadczenie własne, niepodpisane, które Izba potraktowała jako
prezentację stanowiska Odwołującego w sprawie.
Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp
postanowiła oddalić wniosek Odwołującego
o dopuszczenie dowodu
biegłego z zakresu ratownictwa medycznego, na okoliczność jakie
produkty dostępne na rynku odpowiadają wymaganiom Zamawiającego i jaka jest ich ilość
poza wskazanymi w rekomendacji, stwierdzaj
ąc, że zgromadzony w sprawie materiał
do
wodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, a ww. wniosek dowodowy zmierza do
nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w
niniejsze sprawie jest dokonanie oceny zgodności wymagania zawartego w OPZ
z
przepisami ustawy Pzp przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów
wskazanych w odwołaniu, co nie wymaga w ocenie składu orzekającego odwoływania się do
wi
adomości specjalnych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
fa
ktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4-
6 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zgodnie z art. 16
pk1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców. Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, iż
p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust.
5 tego przepisu p
rzedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „,lub równoważny”. Ust. 6 stanowi, iż jeżeli przedmiot
zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w
opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Izba stwierdziła, iż argumentacja zawarta w odwołaniu była bardzo ogólna i w głównej
mierze sprowadzała się do przywołania orzecznictwa, zamiast do przedstawienia
konkretnego merytorycznego stanowiska. W odwołaniu nie zawarto żadnych wywodów, które
miałyby wykazać, iż przedmiot zamówienia (opaski zaciskowe) został opisany przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, co wymagałoby od Zamawiającego dopuszczenia rozwiązań równoważnych i
określenia parametrów tej równoważności w myśl art. 99 ust 5 i 6 ustawy Pzp. Nie jest rolą
Izby w
postępowaniu odwoławczym, które ma kontradyktoryjny charakter, poszukiwanie
argumentów uzasadniających zarzut, których Odwołujący nie podniósł. Obowiązkiem
Odwołującego jest sprecyzowanie podstaw faktycznych zarzutu, zaś samo przytoczenie
skarżonego postanowienia OPZ i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył ww. przepisy nie
dopuszczając rozwiązań równoważnych, zarzutu nie uzasadnia.
Ponadto należy wskazać, iż opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje na konkretny
produkt, na konkretnego producenta czy na
konkretnego wykonawcę. Opis przedmiotu
zamówienia wskazuje jedynie określone parametry techniczne i wymagania dla
zamawianych opasek zaciskowych, w
tym konieczność posiadania rekomendacji CoTCCC.
Produktów posiadających taką rekomendację jest kilka, co nie było sporne i co wynika z
przedstawionego przez
Odwołującego wydruku rekomendowanych produktów. Ponadto lista
produktów posiadających rekomendację jest zmienna, zależna od spełnienia przez produkty
odpowiednich wymagań co do jakości. Odwołujący nie przeczył że produkty rekomendowane
przez Komitet TCCC s
ą łatwo dostępne na rynku europejskim i krajowym ani nie
kwestionował, że są one oferowane przez szereg podmiotów. Zamawiający wskazał w
odpowiedzi na odwołanie, że od chwili wprowadzenia w 2019 r. wymagania posiadania przez
wybrany asortyment rekomendacji
CoTCCC do chwili obecnej przeprowadził wiele
postępowań przetargowych, których przedmiotem zamówienia były stazy taktyczne lub
opatrunki hemostatyczne posiadające rekomendacje CoTCCC, w których brało udział wielu
wykonawców. Jako przykład wskazał na dwa postępowania obejmujące swoim zakresem
dostawę staz taktycznych z 2022 i 2023 r., w którym oferty złożyło odpowiednio trzech
i
czterech wykonawców. Odwołujący nie negował okoliczności, że na rynku krajowym istnieje
szereg wykonawców mogących zaoferować opaski zaciskowe posiadające wymaganą
rekomendację. Wreszcie Odwołujący nie kwestionował, że sam oferuje na swojej stronie
internetowej opaski zaciskowe posiadające rekomendację Komitetu TCCC. Ponadto wbrew
stanowisku zawartemu w odwołaniu, nie wszystkie opaski zaciskowe na tej liście to produkty
amerykańskiego pochodzenia, na co wskazywali podczas rozprawy przeciwnicy
Odwołującego, a czemu Odwołujący nie przeczył. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby
Odwołujący chociażby uprawdopodobnił, że opis przedmiotu zamówienia miałby naruszać
art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp.
Jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest
respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia
wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania
z
opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą
stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie
prezentowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy
Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia
26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest
zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań
również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień
publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty
z
każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić
udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, iż posiada uzasadnione potrzeby, aby dokonać
zakupu staz taktycznych posiadających rekomendację TCCC. Jak wyjaśnił Zamawiający,
opis p
rzedmiotu zamówienia został sporządzony w oparciu o wymagania eksploatacyjno -
techniczne przekazane przez Dowództwo Generalne Rodzajów Sił Zbrojnych RP, które są
przygotowywane centralnie dla całych sił zbrojnych i wiążą jednostki wojskowe w zakresie
dokonywania
zakupów (w tym 15 Wojskowych Oddziałów Gospodarczych, 4 Regionalne
Bazy Logistyczne i Zamawiającego). Zamawiany asortyment musi spełniać wymagania
wskazane w ww. wytycznych. Wymaganie w zakresie posiadania przez stazę taktyczną
rekomendacji Co TCCC funkcjonuje od 2019 r.
Wdrożenie przez Dowództwo Generalne RSZ
RP wymagań, co do stosowania przez polskich żołnierzy asortymentu posiadającego
rekomendację Co TCCC, wynikało min. z wdrożenia programów szkoleniowych żołnierzy
i
medyków wojskowych przez instytucję odpowiedzialną za ich szkolenie w Siłach Zbrojnych.
Jednocześnie – jak wskazywał Przystępujący – analogiczne wymagania stosowane są także
na arenie międzynarodowej, m.in. przez siły zbrojne NATO, a w kraju także przez Policję czy
Pogotowie Ratunkowe.
Zamawiający opisał ponadto w odpowiedzi na odwołanie w sposób
szczegółowy założenia taktycznej opieki nad poszkodowanymi w walce (TCCC),
podkreślając że jest to zbiór opartych na dowodach, badaniach i statystykach, najlepszych
praktyk przedszpitalnych d
otyczących opieki urazowej dostosowanych do użytku na polu
bit
wy, które wskazują, że pierwszą i najważniejszą czynnością postępowania z żołnierzem
posiadającym krwotok kończynowy (tj. główna przyczyna możliwej do uniknięcia śmierci na
polu bitwy) je
st założenie opaski uciskowej - stazy taktycznej. Zamawiający powołał się na
szereg badań dotyczących wskaźnika śmiertelności żołnierzy i kluczowe znaczenie opasek
uciskowych na etapie początkowej interwencji medycznej dla podtrzymania życia i
ograniczenia dalszych ofiar.
Zamawiający wyjaśnił, iż rekomendacja TCCC zawiera listę tych
produktów, których użycie w największym stopniu zapewnia skuteczną pomoc
poszkodowanemu. Rekomendacje te obejmują między innymi opatrunki hemostatyczne oraz
opaski uciskowe - stazy taktyczne.
Zamawiający wskazał także na okoliczność, iż
p
ozyskiwany asortyment przeznaczony jest na indywidualne wyposażenie każdego z
żołnierzy Sił Zbrojnych. Przed dopuszczeniem żołnierzy do udziału i realizacji zadań w
ramach misji Pol
skich Kontyngentów Wojskowych (PKW), Grupy Bojowej Unii Europejskiej
(GB UE) oraz Komponentu Wojsk NATO każdorazowo, odbywa się proces certyfikacji.
Podczas certyfikacji weryfikowane jest nie tylko przygotowanie i
wyszkolenie żołnierzy, ale
też m.in. ich wyposażenie indywidualne w tym wyposażenie medyczne, pod kątem
kompletności wyposażenia i jego jakości. Wyłącznie pozytywne przejście procesu certyfikacji
dopuszcza żołnierza, jak również daną jednostkę do realizacji postawionych zadań.
Zamawiający wskazał także na wysokie zagrożenie koniecznością użycia siły przez Wojsko
Polskie z uwagi na konflikt zbrojny na terytorium
państwa sąsiedniego - Ukrainy, co
potwierdza, że wymagania dla używanego w takich sytuacjach wyposażenia medycznego
należy podnosić, tak aby zapewnić polskim żołnierzom jak największe bezpieczeństwo
i
zwiększyć ich szanse na przeżycie na polu walki. Zamawiający podkreślił, że wyposażenie
indywidualne żołnierzy stanowi czynnik, od którego zależna jest zdolność i gotowość Sił
Zbrojnych do reali
zacji zadań, w związku z tym jego elementy muszą być najwyższej jakości
i dające pewność prawidłowego działania ratującego życie. Takim spośród wszystkich
dostępnych na rynku produktów, są produkty posiadające rekomendację CoTCCC do użycia
na polu walki pr
zez żołnierzy, co uzasadnia potrzebę pozyskania takiego asortymentu.
Zamawiający wyjaśnił także, iż wprowadzenie wymagania w Siłach Zbrojnych RP, aby
używane przez żołnierzy stazy taktyczne posiadały rekomendację CoTCCC było również
zainicjowane sytuacją rynkową tj. występowaniem bardzo dużej ilości produktów
pochodzenia chińskiego, o budowie odpowiadającej wymaganiom OPZ, które wprost
stanowiły kopie produktów referencyjnych o wysokiej renomie, lecz ich jakość wykonania i
użyte materiały były na tak niskim poziomie, że ich używanie w sytuacjach konieczności
użycia mogły narazić poszkodowanego żołnierza na utratę życia lub pogorszenie jego stanu.
Produkty te ulegały uszkodzeniu już w trakcie treningów ich zakładania, podczas których
puszczały szwy bądź też łamały lub wykrzywiały się krępulce mechanizmu naciągowego
stazy, co powodowało ich poluzowanie. Zamawiający wskazał, iż w 2019 roku zlecił
przeprowadzenie badań porównawczych tego typu asortymentu, aby potwierdzić i
udowodnić wyższość parametrów produktów posiadających rekomendację CoTCCC nad
produktami bez tej rekomendacji. Zam
awiający przedstawił w sposób szczegółowy wyniki tej
oceny i załączył do odpowiedzi na odwołanie sprawozdania z badań oraz ekspertyzy
wykazujące różnice jakościowe. Zamawiający podkreślił, że opublikowany opis przedmiotu
zamówienia został przygotowany w oparciu o uzasadnione obiektywne potrzeby
Zamawiającego będącego jednostką wojskową zaopatrującą Siły Zbrojne RP w przebadany i
sprawdzony w kryzysowych sytuacjach asortyment ratujący życie żołnierzy Polskiego
Kontyngentu Wojskowego (PKW), Grupy Bojowej Unii Europejskiej (GB UE) oraz
Komponentu Wojsk NATO.
Zamawiający podkreślił, że dostarczane produkty mają za
zadanie ratowanie życia żołnierzy i muszą spełniać najwyższe wymagania bez względu na
ich cenę. Zamawiający wskazał, że nie jest możliwe pozyskiwanie produktu za niższą cenę z
akceptacją faktu, że produkt ten będzie spełniał swoją funkcję mniej skutecznie lub tej funkcji
nie będzie spełniać w trakcie działań wojennych, dając wyłącznie złudne poczucie
bezpieczeństwa i możliwości skutecznego udzielenia samodzielnej pomocy przez rannego
żołnierza.
Izba uznała twierdzenia Zamawiającego w całości za wiarygodne. Odwołujący nie
przedstawił żadnych argumentów, które podważałyby przewagę jakościową produktów
posiadających rekomendację wymaganą przez Zamawiającego nad innymi produktami, które
stanowią ich tańsze odpowiedniki. Całość twierdzeń zawartych w odwołaniu sprowadza się
do wskazania, że Zamawiający chce zakupić amerykańskie produkty, które są
rekomendow
ane przez amerykańskie instytucje dla amerykańskich żołnierzy, co zdaje się
być – w świetle opisanych powyżej okoliczności - zbytnim i nieuzasadnionym
uproszczeniem.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie
przeprowadził analizy produktów oferowanych na rynku europejskim i w sposób
nieuprawniony wyeliminował możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez
zdecydowaną większość wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia,
podczas gdy to sam
Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych danych, które
chociażby uprawdopodabniałyby, że inne opaski zaciskowe mogą być uznane za opaski
równoważne jakościowo do staz posiadających wymaganą rekomendację. Odwołujący
poprzestał na podaniu listy produktów dostępnych na rynku i nawet nie omówił ich
charakterystyki. Nie odniósł się także do twierdzeń jego przeciwników, że na rynku istnieją
głównie tańsze odpowiedniki (zamienniki) produktów rekomendowanych, na nich
wzorowane,
które nie posiadają wymaganej jakości. Nie można przy tym zgodzić się z tezą,
jakoby Zamawiający nie przeprowadził analizy dostępnych produktów. Okoliczność, że
Zamawia
jący głębiej pochylił się nad tematem potwierdza chociażby fakt zlecenia badań i
ekspertyz
w momencie wdrażania tego rodzaju wymagań do postępowań. Wyników tych
badań Odwołujący nie kwestionował. Odwołujący jedynie podniósł, że dotyczyły one
wybranych opas
ek zaciskowych, sam jednak nie podał przykładu nawet jednego produktu,
który mógłby zostać uznany za równie dobry jakościowo jak produkty posiadające
rekomendację TCCC. W tym stanie rzeczy argumentacja prezentowana przez Odwołującego
podczas rozprawy, jako
by wystarczającym do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego było
przewidzenie przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek oferowanych staz
taktycznych, pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Podkreślić należy, iż Zamawiającemu nie chodzi o to, aby nabyć produkt jakikolwiek,
lecz taki który w warunkach rzeczywistych będzie spełniał swoje funkcje, gwarantując jakość
i bezpiecz
eństwo. W ocenie Izby wymaganie Zamawiającego nie było arbitralne, czy
nieproporcjonalne do zamierzonego efektu, b
yło ono uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Z
amawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku akceptacji każdego świadczenia – w tym
w
szczególności produktu tańszego, o niskiej jakości.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddal
eniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według norm
przepisanych
. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…), w
wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy
obejmujące: (…) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające
łącznie kwoty 3600 złotych. W świetle powyższego przepisu możliwość zasądzenia kosztów
poniesionych przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika warunkowana jest
przedstawieniem rachunków lub spisu kosztów potwierdzającego wysokość poniesionych
kosztów. Tego rodzaju dokumentu Zamawiający nie złożył. Zamawiający załączył jedynie
pełnomocnictwo wraz z umową zlecenia, która jednak wskazuje wyłącznie na sposób
rozliczeń dodatkowego wynagrodzenia za zastępstwo między Zamawiającym a
zleceniobiorcą (radcą prawnym), a nie na wysokość kosztów związanych z reprezentacją w
postępowaniu odwoławczym.
Przewodniczący:
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
