rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 876/23
KIO 876/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 kwietnia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
marca 2023 r. przez Wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251
Pinczyn
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Góra Kalwaria
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
marca 2023 r. przez Wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251
Pinczyn
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Góra Kalwaria
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Wykonawcy Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn kwoty 9
000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………….
Sygn. akt: KIO 876/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Góra Kalwaria wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego bez negocjacji, pn. Budowa ul
Długiej w Moczydłowie” w systemie zaprojektuj i wybuduj II.
Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00149089/01 w
dn
iu 23 marca 2023 r. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków
Zamówienia, zwana dalej SWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SWZ (projektowanymi
postanowieniami umowy) Odwołujący: Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251
Pinczyn w dniu 28 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu, że projektowane postanowienia umowne są niezgodne z
wymaganiami wynikającymi z wymienionych, jak i wprost niewymienionych w odwołaniu
przepisów, a wynikającymi z treści uzasadnienia odwołania.
I.
W zakresie zarzutów dotyczących § 12 ust. 7 i 11 oraz § 13 ust. 2 zd. 1
Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie:
a.
Art. 647 kodeksu cywilnego, zwanego dalej KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z
dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz
ze zm.), zwanej dalej
PZP lub ustawą Pzp poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób
sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa
negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu
udzielonej gwarancji i rękojmi, a także rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na
zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
b.
Art. 353
1
w zw. art. 647 KC stosowanymi w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
zastrzeżenie prawa odmowy odbioru robót w przypadku stwierdzenia wad nadających się do
usunięcia, a także uzależnienie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dnia
dokonania „bezusterkowego” odbioru robót oraz zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy od protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad lub usterek stwierdzonych
przy odbiorze robót, co pozostaje w sprzeczności z właściwością (naturą) umowy o roboty
budowlane, a zatem na
rusza zasadę swobody umów;
c.
Art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu
terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
d.
Art
. 16 pkt 1 PZP poprzez niezgodne z art. 647 KC określenie zasad
dotyc
zących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu biegu gwarancji i rękojmi
oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to dodatkowo nie
odpowiada regułom określonym w art. 453 ust. 1 PZP, co uniemożliwia wykonawcom
prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert, utrudnia uczciwą
konkurencję oraz może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem w postępowaniu.
II.
W zakresie zarzutów dotyczących § 6 ust. 8 i 11 Umowy Odwołujący zarzucił
naruszenie:
a.
Art. 353
1
KC w zw. z art. 647 KC stosowanymi w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez objęcie obowiązkiem (określonym w § 6 ust. 8 Umowy) zrzeczenia się przez
wykonawcę prawa do wykonywania nadzoru autorskiego również wobec robót
wykonywanych w Etapie 1 jest, co pozostaje w rażącej sprzeczności z właściwością (naturą)
umowy o roboty budowlane realizowanej w formule zaprojektuj i wybuduj (przyjętej w Etapie
1), wobec czego wykracza poza granice swobody umów;
b.
Art. 85
PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku określonego w § 6
ust. 1
1 Umowy, a tym samym niezapewnienie przez Zamawiającego koniecznych środków, o
których mowa w art. 85 ust. 1 PZP, mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji
przez udział wykonawcy (autora dokumentacji projektowej) w postępowaniu na wykonanie
robót budowlanych w Etapie 2 i 3;
c.
Art. 99 ust. 1 PZP poprzez nieokreślenie podstaw do oszacowania kosztów
wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, określonego w § 6 ust. 11 Umowy, które to
koszty należy uwzględnić w wynagrodzeniu umownym.
III.
W zakresie zarzutów dotyczących § 7 ust. 1 w zw. z § 10 ust. 3 Umowy
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
nieokreślenie w 7 ust. 1 Umowy konkretnego terminu, w którym Zamawiający zobowiązany
jest do przekazania t
erenu budowy, co powoduje brak możliwości określenia wysokości kary
umownej za zwłokę z tego tytułu, zastrzeżonej w § 10 ust. 3 Umowy na rzecz Wykonawcy, a
nawet bezwzględną nieważność tego postanowienia Umowy, na podstawie art. 58 KC,
wobec jego konstrukc
ji sprzecznej z art. 483 § 1 KC.
IV.
W zakresie zarzutów dotyczących § 10 ust. 6 Umowy Odwołujący zarzucił
naruszenie:
a.
Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 436 pkt 3 PZP poprzez określenie
maksym
alnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony Umowy na poziomie
50% ogólnej wartości umowy brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez
Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony;
b.
Art. 16 pkt 3 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar
umownych, których mogą dochodzić strony Umowy na poziomie 50% ogólnej wartości
umowy brutto, w sposób rażąco wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
jego rozmiaru oraz potencjalnej szkody Zamawiającego;
V.
W zakresie zar
zutów dotyczących § 6 ust. 10 Umowy Odwołujący zarzucił
naruszenie:
a.
Art. 16 pkt 3 PZP poprzez naruszenie zasady proporcjonalności w określeniu
wysokości kary umownej (40% wynagrodzenia brutto), przewidzianej w § 6 ust. 10 Umowy,
która ma charakter kary represyjnej i może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego ponad wysokość ewentualnej szkody, jaką może mu wyrządzić Wykonawca
opracowując dokumentację projektową, która narusza prawa autorskie osób trzecich;
b.
Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego
prawa podm
iotowego do zastrzegania kary umownej w tak rażąco wygórowanej wysokości
przy jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcy (w § 6 ust. 9 Umowy) do pokrycia wszelkich
strat, kosztów, opłat, wydatków lub innych zobowiązań wynikających z faktu naruszenia tych
praw, a
także do zwrócenia ich Zamawiającemu w § 6 ust. 9 Umowy.
VI.
W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 6 Umowy Odwołujący
zarzucił naruszenie:
a.
art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez:
i.
uzależnienie możliwości zmiany wynagrodzenia od poziomu wzrostu kosztów
wykonania zamówienia;
ii.
ograniczenie pokrycia przez Zamawiającego wzrostu kosztów wykonania
zamówienia do połowy rzeczywiście zwiększonych kosztów;
1) art. 16 pkt 2 PZP pop
rzez nieokreślenie zasad dotyczących terminu, od którego
zmiana wynagrodzenia będzie obowiązywać.
VII.
W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 7, 8 i 10 Umowy Odwołujący
zarzuca naruszenie:
a.
art. 439 PZP poprzez:
i.
pozorne określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy – m.in. poprzez limitację zmiany wynagrodzenia do 3%, uzależnienie
waloryzacji
od
realizacji
umowy
zgodnie
z harmonogramem,
przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy, gdy wzrost kosztów
przekroczy 5% wartości umowy;
ii.
określenie niejasnych zasad waloryzacji – m.in. niejasno wskazany okres w
jakim ma nastąpić wzrost cen uprawniający do waloryzacji, niejasno określony wskaźnik,
który stanowi punkt odniesienia do obliczenia 3% wzrostu cen uprawniającego do
waloryzacji,
iii.
wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasady
waloryzacji wskaźnikowej – wprowadzenie konieczności sporządzania przez wykonawcę
szczegółowej kalkulacji oraz możliwości kwestionowania przez Zamawiającego tej kalkulacji,
pomimo oparcia waloryzacji o wskaźnik publikowany przez GUS,
b.
art. 16 pkt 2 PZP poprzez sformułowanie postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie
sprzeczny (w tym okre
ślając w 17 ust. 3 pkt 8 Umowy zamiar waloryzacji wynagrodzenia w
oparciu o wskaźnik GUS przy jednoczesnym wymogu porównania postulowanego wzrostu
wynagrodzenia ze szczegółową kalkulacją wykonania zamówienia, o której mowa w § 17 ust.
3 pkt 10 Umowy), pozo
stawiający Zamawiającemu duże pole do uznaniowości przy ocenie
wpływu wzrostu cen na rzeczywiste koszty ponoszone przez wykonawcę i ocenie zasadności
wniosku o waloryzację, uniemożliwiający wykonawcom ustalenie w jaki sposób
wynagrodzenie będzie waloryzowane co może zagrażać interesowi wykonawcy
(uznaniowość po stronie zamawiającego).
VIII.
W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 12 Umowy Odwołujący
zarzucił naruszenie:
a.
Art. 433 pkt 4 PZP poprzez zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy
przez Zamawiaj
ącego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji o więcej
niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, co stanowi obejście tego
przepisu, albowiem stanowi de facto jednostronną rezygnację z nieokreślonej części
zamówienia przez Zamawiającego, wobec czego skutkuje brakiem możliwości rzetelnego
oszacowania ceny oferty;
b.
Art. 5 w zw. z art. 8 PZP poprzez rażące nadużycie pozycji Zamawiającego i
naruszenie równowagi stron Umowy będące skutkiem zastrzeżenia prawa do odstąpienia od
Umowy przez Zamawiającego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji
o więcej niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, w sytuacji, gdy
wzrost kosztów wykonania zamówienia pozostaje poza jakąkolwiek wolą wykonawcy.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych
odwołaniem projektowanych postanowień umownych zgodnie z wnioskami zawartymi w
uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczeg
ólnych zarzutów.
Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący
wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Umowy poprzez
doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych
w odwołaniu zarzutów i argumentacji.
Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami
postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami
postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze
przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa.
Izba zważyła, co następuje.
W dniu 11 kwietnia 2023 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu
odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z
art.520 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze
w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437)
Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem
rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin
rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego -
odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej
90% jego wartości.
Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis
art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący…………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Wykonawcy Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn kwoty 9
000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………….
Sygn. akt: KIO 876/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Góra Kalwaria wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego bez negocjacji, pn. Budowa ul
Długiej w Moczydłowie” w systemie zaprojektuj i wybuduj II.
Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00149089/01 w
dn
iu 23 marca 2023 r. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków
Zamówienia, zwana dalej SWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SWZ (projektowanymi
postanowieniami umowy) Odwołujący: Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251
Pinczyn w dniu 28 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu, że projektowane postanowienia umowne są niezgodne z
wymaganiami wynikającymi z wymienionych, jak i wprost niewymienionych w odwołaniu
przepisów, a wynikającymi z treści uzasadnienia odwołania.
I.
W zakresie zarzutów dotyczących § 12 ust. 7 i 11 oraz § 13 ust. 2 zd. 1
Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie:
a.
Art. 647 kodeksu cywilnego, zwanego dalej KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z
dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz
ze zm.), zwanej dalej
PZP lub ustawą Pzp poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób
sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa
negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu
udzielonej gwarancji i rękojmi, a także rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na
zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
b.
Art. 353
1
w zw. art. 647 KC stosowanymi w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
zastrzeżenie prawa odmowy odbioru robót w przypadku stwierdzenia wad nadających się do
usunięcia, a także uzależnienie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dnia
dokonania „bezusterkowego” odbioru robót oraz zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy od protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad lub usterek stwierdzonych
przy odbiorze robót, co pozostaje w sprzeczności z właściwością (naturą) umowy o roboty
budowlane, a zatem na
rusza zasadę swobody umów;
c.
Art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu
terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
d.
Art
. 16 pkt 1 PZP poprzez niezgodne z art. 647 KC określenie zasad
dotyc
zących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu biegu gwarancji i rękojmi
oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to dodatkowo nie
odpowiada regułom określonym w art. 453 ust. 1 PZP, co uniemożliwia wykonawcom
prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert, utrudnia uczciwą
konkurencję oraz może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem w postępowaniu.
II.
W zakresie zarzutów dotyczących § 6 ust. 8 i 11 Umowy Odwołujący zarzucił
naruszenie:
a.
Art. 353
1
KC w zw. z art. 647 KC stosowanymi w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez objęcie obowiązkiem (określonym w § 6 ust. 8 Umowy) zrzeczenia się przez
wykonawcę prawa do wykonywania nadzoru autorskiego również wobec robót
wykonywanych w Etapie 1 jest, co pozostaje w rażącej sprzeczności z właściwością (naturą)
umowy o roboty budowlane realizowanej w formule zaprojektuj i wybuduj (przyjętej w Etapie
1), wobec czego wykracza poza granice swobody umów;
b.
Art. 85
PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku określonego w § 6
ust. 1
1 Umowy, a tym samym niezapewnienie przez Zamawiającego koniecznych środków, o
których mowa w art. 85 ust. 1 PZP, mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji
przez udział wykonawcy (autora dokumentacji projektowej) w postępowaniu na wykonanie
robót budowlanych w Etapie 2 i 3;
c.
Art. 99 ust. 1 PZP poprzez nieokreślenie podstaw do oszacowania kosztów
wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, określonego w § 6 ust. 11 Umowy, które to
koszty należy uwzględnić w wynagrodzeniu umownym.
III.
W zakresie zarzutów dotyczących § 7 ust. 1 w zw. z § 10 ust. 3 Umowy
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
nieokreślenie w 7 ust. 1 Umowy konkretnego terminu, w którym Zamawiający zobowiązany
jest do przekazania t
erenu budowy, co powoduje brak możliwości określenia wysokości kary
umownej za zwłokę z tego tytułu, zastrzeżonej w § 10 ust. 3 Umowy na rzecz Wykonawcy, a
nawet bezwzględną nieważność tego postanowienia Umowy, na podstawie art. 58 KC,
wobec jego konstrukc
ji sprzecznej z art. 483 § 1 KC.
IV.
W zakresie zarzutów dotyczących § 10 ust. 6 Umowy Odwołujący zarzucił
naruszenie:
a.
Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 436 pkt 3 PZP poprzez określenie
maksym
alnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony Umowy na poziomie
50% ogólnej wartości umowy brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez
Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony;
b.
Art. 16 pkt 3 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar
umownych, których mogą dochodzić strony Umowy na poziomie 50% ogólnej wartości
umowy brutto, w sposób rażąco wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
jego rozmiaru oraz potencjalnej szkody Zamawiającego;
V.
W zakresie zar
zutów dotyczących § 6 ust. 10 Umowy Odwołujący zarzucił
naruszenie:
a.
Art. 16 pkt 3 PZP poprzez naruszenie zasady proporcjonalności w określeniu
wysokości kary umownej (40% wynagrodzenia brutto), przewidzianej w § 6 ust. 10 Umowy,
która ma charakter kary represyjnej i może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego ponad wysokość ewentualnej szkody, jaką może mu wyrządzić Wykonawca
opracowując dokumentację projektową, która narusza prawa autorskie osób trzecich;
b.
Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego
prawa podm
iotowego do zastrzegania kary umownej w tak rażąco wygórowanej wysokości
przy jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcy (w § 6 ust. 9 Umowy) do pokrycia wszelkich
strat, kosztów, opłat, wydatków lub innych zobowiązań wynikających z faktu naruszenia tych
praw, a
także do zwrócenia ich Zamawiającemu w § 6 ust. 9 Umowy.
VI.
W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 6 Umowy Odwołujący
zarzucił naruszenie:
a.
art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez:
i.
uzależnienie możliwości zmiany wynagrodzenia od poziomu wzrostu kosztów
wykonania zamówienia;
ii.
ograniczenie pokrycia przez Zamawiającego wzrostu kosztów wykonania
zamówienia do połowy rzeczywiście zwiększonych kosztów;
1) art. 16 pkt 2 PZP pop
rzez nieokreślenie zasad dotyczących terminu, od którego
zmiana wynagrodzenia będzie obowiązywać.
VII.
W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 7, 8 i 10 Umowy Odwołujący
zarzuca naruszenie:
a.
art. 439 PZP poprzez:
i.
pozorne określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy – m.in. poprzez limitację zmiany wynagrodzenia do 3%, uzależnienie
waloryzacji
od
realizacji
umowy
zgodnie
z harmonogramem,
przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy, gdy wzrost kosztów
przekroczy 5% wartości umowy;
ii.
określenie niejasnych zasad waloryzacji – m.in. niejasno wskazany okres w
jakim ma nastąpić wzrost cen uprawniający do waloryzacji, niejasno określony wskaźnik,
który stanowi punkt odniesienia do obliczenia 3% wzrostu cen uprawniającego do
waloryzacji,
iii.
wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasady
waloryzacji wskaźnikowej – wprowadzenie konieczności sporządzania przez wykonawcę
szczegółowej kalkulacji oraz możliwości kwestionowania przez Zamawiającego tej kalkulacji,
pomimo oparcia waloryzacji o wskaźnik publikowany przez GUS,
b.
art. 16 pkt 2 PZP poprzez sformułowanie postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie
sprzeczny (w tym okre
ślając w 17 ust. 3 pkt 8 Umowy zamiar waloryzacji wynagrodzenia w
oparciu o wskaźnik GUS przy jednoczesnym wymogu porównania postulowanego wzrostu
wynagrodzenia ze szczegółową kalkulacją wykonania zamówienia, o której mowa w § 17 ust.
3 pkt 10 Umowy), pozo
stawiający Zamawiającemu duże pole do uznaniowości przy ocenie
wpływu wzrostu cen na rzeczywiste koszty ponoszone przez wykonawcę i ocenie zasadności
wniosku o waloryzację, uniemożliwiający wykonawcom ustalenie w jaki sposób
wynagrodzenie będzie waloryzowane co może zagrażać interesowi wykonawcy
(uznaniowość po stronie zamawiającego).
VIII.
W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 12 Umowy Odwołujący
zarzucił naruszenie:
a.
Art. 433 pkt 4 PZP poprzez zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy
przez Zamawiaj
ącego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji o więcej
niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, co stanowi obejście tego
przepisu, albowiem stanowi de facto jednostronną rezygnację z nieokreślonej części
zamówienia przez Zamawiającego, wobec czego skutkuje brakiem możliwości rzetelnego
oszacowania ceny oferty;
b.
Art. 5 w zw. z art. 8 PZP poprzez rażące nadużycie pozycji Zamawiającego i
naruszenie równowagi stron Umowy będące skutkiem zastrzeżenia prawa do odstąpienia od
Umowy przez Zamawiającego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji
o więcej niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, w sytuacji, gdy
wzrost kosztów wykonania zamówienia pozostaje poza jakąkolwiek wolą wykonawcy.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych
odwołaniem projektowanych postanowień umownych zgodnie z wnioskami zawartymi w
uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczeg
ólnych zarzutów.
Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący
wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Umowy poprzez
doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych
w odwołaniu zarzutów i argumentacji.
Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami
postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami
postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze
przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa.
Izba zważyła, co następuje.
W dniu 11 kwietnia 2023 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu
odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z
art.520 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze
w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437)
Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem
rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin
rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego -
odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej
90% jego wartości.
Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis
art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
