rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 893/23
KIO 893/23
KIO 894/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku, w Warszawi
e, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „SADEX” S. J. z siedzibą w Kolonii Sitno (KIO 893/23 i KIO 894/23) w
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w
Hrubieszowie
e, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „SADEX” S. J. z siedzibą w Kolonii Sitno (KIO 893/23 i KIO 894/23) w
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w
Hrubieszowie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Powiatowy Zarząd Dróg w
Hrubieszowie unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych pod nazw
ą „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L,
1856L, 3420L” oraz „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L”
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w
Hrubieszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S.
J.
z siedzibą w Kolonia Sitno, tytułem wpisów od obu odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie na rzecz
wykonawcy
J.
S.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S. J. z siedzibą w Kolonia Sitno kwotę
27 2
00 zł (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań
oraz kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….…………………
sygn. akt: KIO 893/23, KIO 894/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie, prowadzi na podstawie przepisów
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówień w trybie
podstawowym,
których przedmiotem jest „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L,
3464L, 1856L, 3420L” - nr ref. PZD-1.343.5.2023 oraz „Przebudowa dróg powiatowych
3435L, 3415L, 3413L, 3407L” – nr ref. PZD-1.343.4.2023.
Ogłoszenia o zamówieniach zostały zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
odpowiednio o numerze 2023/BZP 00114849/01 z dnia 2023-02-28 i 2023/BZP 00114842/01
z dnia 2023-02-28, w tym samym dniu
Zamawiający opublikował Specyfikacje Warunków
Zamówienia na platformie elektronicznej.
KIO 893/23; 894/23
Dnia 29 marca 2023 roku, wykonawca J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S. J. z siedzibą w Kolonia Sitno (dalej
„Odwołujący” lub „SADEX”) wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań Zamawiającego dokonanych
postępowaniach „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L” - nr
ref. PZD-
1.343.5.2023 oraz „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L” –
nr ref. PZD-1.343.4.2023 w postaci z
aniechania unieważnienia postępowania z uwagi na
niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci awarii platformy zakupowej
Zamawiającego – co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu).
Odwołujący, w każdym z odwołań, zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 255
pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1) w zw. z art. 64 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie czynności
unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek, a to
powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z
faktu awarii platformy zakupowej przewidzianej w 3 postępowaniu do składania ofert, co
uniemożliwiło wykonawcom udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przy pełnej świadomości Zamawiającego wobec zaistniałych problemów natury technicznej
platformy zakupowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia postępowań,
3)
obciążenie kosztami postępowań odwoławczych Zamawiającego, w tym zasądzenie
na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą
Uzasadnienie odw
ołań
Odwołujący uzasadniając wniesienie odwołań przedstawił w obu sprawach analogiczną
argumentację.
Odwołujący podał, że zgodnie z brzmieniem SWZ wykonawcy chcący złożyć w
postępowaniach oferty zobowiązani byli dokonać tego w terminie do dnia 15.03.2023 r. do
godziny 10:00. Ogłoszenia o zamówieniu zostały przez Zamawiającego opublikowane w BZP
w dniu 28.02.2023 r. odpowiednio o godzinie 18:30 oraz o 18:31 na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Wymogiem Zamawiającego w zakresie procedury składania
ofert było posługiwanie się platformą zakupową z precyzyjnym odesłaniem do następującego
adresu: https:/pzdh.ezamawiajacy.pl. w zakładce „OFERTY”. Wskazaniem SWZ było
ponadto, iż „po upływie terminu składania ofert, złożenie Oferty (załączników) nie będzie
możliwe” oraz iż otwarcie ofert nastąpi w dniu 15.03.2023 r. o godzinie 10:15.
Dalej Odwołujący wskazał, że po zakończeniu długotrwałego i zaangażowanego procesu
analizy potrzeb Zamawiającego określonych dokumentacją postępowań, dokonując oceny
własnych możliwości oraz skali koniecznego zaangażowania w etap realizacji przedmiotu
zamówienia, w dniu 15.03.2023 r. w godzinach wczesno porannych, będąc już
użytkownikiem platformy zakupowej, znającym doskonale zasady jej obsługi przystąpił do
procesu złożenia ofert. Mimo licznych prób podejmowanych zgodnie z zasadami
funkcjonalności tej platformy złożenie ofert nie było możliwe. Odwołujący wskazał, że jako
profesjonalista,
zaznajomiony
z
dokumentacją
Postępowania
w
konsekwencji
zdefiniowanego problemu w dzia
łaniu platformy zakupowej bezzwłocznie podjął próbę
uzyskania informacji o problemach w działaniu platformy bezpośrednio u samego jej
dostawcy
– infolinia dostawcy rozwiązań systemowych. Dalej Odwołujący podał, że zgodnie
z oświadczeniami przekazanymi Odwołującemu drogą telefoniczną dostawca platformy
zakupowej borykał się z nieprzewidzianymi problemami technicznymi, których terminu
usunięcia nie był w stanie określić. Odwołujący podał ponadto, że poinformował
jednocześnie samego Zamawiającego o zaistniały i niezależnych od niego przeszkód
uniemożliwiających złożenie mu jego oferty. Uzupełnieniem przekazania Zamawiającemu
informacji w drodze rozmowy telefonicznej było przesłanie mu tego samego dnia (15.03.2023
r.) pisma nie tylko z wskazaniem na awarię platformy w ujęciu ogólnopolskim ale i z
podsumowaniem odbytej z jego przedstawicielami rozmowy, którzy sami potwierdzili
problemy z platformą zakupową. Zamawiający mimo otrzymania i zapoznania się z
informacją Odwołującego w żaden sposób nie odniósł się do złożonych w jego treści
wniosków opartych o sformułowania – „prosimy o powtórzenie postępowań przetargowych i
umożliwienie złożenia ofert”. Dopiero w dniu 17.03.2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na
skierowane do niego pismo wskazał, iż „przedmiotowe postępowanie zostało zakończone…”,
co zgodnie z rozumieniem tego pojęcia na gruncie ustawy Pzp może oznaczać tylko dwie
okoliczności: a) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji odebrania informacji w wyżej opisanym brzmieniu i
kształcie pozostawał przekonany, że postępowania zostaną unieważnione z uwagi na
problematykę, której powagę rozumiał i dostrzegał sam Zamawiający. Do dnia 24 marca
2023 r. Odwołujący każdego dnia sprawdzał platformę zakupową i publikowane tam przez
Zamawiającego dokumenty oczekując formalnie przekazanej informacji o unieważnieniu
postępowań. Zamawiający wbrew jednak oświadczeniom jakie złożył Odwołującemu, w dniu
24 marca 2023 r. opublikował informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, w zakresie
wszystkich części wskazując wykonawcę, którego oferty uznał za najkorzystniejsze.
Odwołujący, spodziewając się oceny jego działań przez Zamawiającego, wskazał, że w
procesie przygotowania się złożenia jego oferty wykonał on szereg przygotowań oraz analiz
wymagających zaangażowania wielu z jego struktur. Co dla niniejszej sprawy istotne
Odwołujący dokonał wpłaty wymaganego w Postępowaniu wadium, co w sposób
bezdyskusyjny obrazuje motywy jego działania oraz wyznaczane cele. Kwoty wadium
zaksięgowane zostały na rachunkach Zamawiającego. Odwołujący jest profesjonalistą
dbającym o swoje interesy i braku takiej postawy nie można mu w niniejszej sprawie
zarzucać. W sposób całkowicie uzasadniony realizował on swoje prawa w granicach
określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na następujące rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawach, których stan faktyczny koreluje z tym z jakim do czynienia mamy w niniejszej
sprawie tj. KIO 1760/21, KIO 2671/18.
Dalej Odwołujący wskazał, iż problem z jakim przyszło mu się mierzyć w dniu 15.03.2023 r.
nie dotyczył jedynie jego sytuacji. Wielu z Zamawiających jak i Wykonawców działających w
ramach tej samej platformy zakupowej, właśnie w tym problematycznym czasie miało
wyłączoną możliwość w korzystaniu z jej podstawowych funkcjonalności.
Odwołujący podkreślił, że jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki Zamawiający
powinien zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność
z p
ostanowieniami SWZ i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu
nie może być niezgodne z przepisami Pzp, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli
platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów Pzp lub innych ustaw.
Przykładowo, kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z
Pzp
. Żaden system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie
oferty
– a właśnie z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Poprzez
awar
ię platformy Odwołujący nie mógł złożyć oferty, a brak możliwości złożenia oferty z
przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ
zostaje og
raniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca,
któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać
najkorzystniejsza. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej
przez
Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu
nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do
unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu
dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot
zamówienia), ale nieobarczonego wadą. W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia
oferty naruszono zasady naczelne Pzp
dotyczące konieczności zapewnienia równego
traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik
postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może
wystąpić w postępowaniu – naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu
wykonawców do zamówienia. Naruszenie zasady tej w postępowaniu stanowi wadę
niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu Zamawiającego przy użyciu
instrumentów Pzp, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie
ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty
Odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może
wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą
doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Odwołujący
wskazał, że przenosząc powyższe na grunt sytuacji życiowej, można byłoby zobrazować ją
w następujący sposób: Zamawiający wymaga, aby dostarczyć mu ofertę do dnia 15.03.2023
r. do godziny 10:00. Jednocześnie, w dniu 15.032023 r. od godziny 06:00 do godziny 10:30
nie ma prądu u Zamawiającego, przez co nie można otworzyć drzwi zewnętrznych –
wykonawca chcący złożyć ofertę nie mógłby dostać się do środka. Dokładnie z taką samą
sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie – Odwołujący nie mógł, choć chciał i podjął
ku temu stosowne działania, złożyć oferty w postępowaniu z uwagi na awarię platformy
zakupowej Zamawiającemu. Odwołującemu zatem została uniemożliwiona kluczowa
czynność w postępowaniu – złożenie oferty. Odwołujący zauważył przy tym, że nie ma
znaczenia, w którym terminie Odwołujący chciał dokonać czynności złożenia oferty. Jeżeli
awaria platformy zakupowej Zamawiającego wydarzyła się przed upływem terminu składania
ofert, rolą Zamawiającego było przedłużenie terminu składania ofert, aby wszyscy
wykonawcy zainteresowani postępowaniem mogli złożyć oferty. Wskazać należy, że zgodnie
z art. 64 Pzp
, na Zamawiającym ciąży obowiązek korzystania przy komunikacji z
Wykonawcami tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami powszechnie
używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Z
powyższej regulacji wynika, iż wybór platformy, za pośrednictwem której wykonawcy będą
kontaktować się i przesyłać oferty w postępowaniu leży po stronie Zamawiającego.
Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej zobowiązany jest wybierać
takie narzędzie, które zapewni zgodność z dyspozycją art. 64 Pzp. Odwołujący podkreślił
też, iż dokonując wyboru określonej platformy, zamawiający przejmuje również na siebie
odpowiedzialność i ryzyko za wady i błędy tego narzędzia, nie wynikające z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Bezsprzecznie wybrana do komunikacji platforma powinna
umożliwić wszystkim wykonawcom możliwość złożenia ofert przed wyznaczonym przez
Zamawiającego terminem. Co do zasady wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego,
nieprzerwanego dostępu do systemu od momentu wszczęcia postępowania do momentu
upływu terminu składania ofert, a samo złożenie oferty powinno być możliwe, zarówno w
terminie wcześniejszym, jak i na kilka minut przed upływem terminu wyznaczonego na
składanie ofert. Antycypując niejako potencjalną argumentację Zamawiającego, Odwołujący
stwierdził, że nie ma przy tym znaczenia, że złożenie ofert możliwe było kilka dni lub w dniu
poprzedzającym wyznaczony termin złożenia ofert. Jeżeli system uniemożliwia złożenie ofert
w dniu wyznaczonym na ich złożenie, ze względu na wadę lub błąd niewynikający z winy
wykonawców, należy uznać, że mamy do czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu
wykonawcom do postępowania o udzielenie zamówienia. Zdarzenie takie skutkować winno
uznaniem, że mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
taktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1) Pzp jak z i zasad określonych w art. 64
Pzp
. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn związanych z niesprawnością wybranej
przez Zamawiającego platformy komercyjnej mógł mieć lub wręcz ma wpływ na wynik
postępowania, ponieważ ograniczona została uczciwa konkurencja, a ponadto należy
przyjąć założenie, że oferta wykonawcy, któremu system uniemożliwił złożenie oferty,
mogłaby okazać się ofertą najkorzystniejszą. Tym samym błąd czy też wada platformy
komercyjnej uniemożliwiająca złożenie wykonawcom ofert w opisanym stanie faktycznym
powinna więc skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp,
ponieważ obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
podniósł, że na powyższe wskazuje również orzecznictwo KIO, gdzie Izba podkreśla, że „w
ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający miał podstawy,
aby unieważnić postępowanie. Doszło bowiem do naruszenia przez zamawiającego
prze
pisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – w ustalonym stanie rzeczy
doszło do naruszenia art. 16 Pzp. Jak trafnie wskazał Zamawiający, jest on odpowiedzialny
za narzędzia informatyczne, z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością
obciążającą jego. W wyniku awarii technicznej uniemożliwiającej złożenie oferty kilku
wykonawcom naruszono zasady Pzp
, dotyczące konieczności zapewnienia równego
traktowania i zachowania uczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt
KIO 1089/22). Podsumowując Odwołujący wskazał, że w ujęciu treści przedstawianych
powyżej pozostaje w przekonaniu, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością,
skrupul
atnością, profesjonalizmem, nie wykonał czynności do których był zobligowany i
dopuścił się tym samym naruszenia obowiązujących go zasad, co prowadzi do przekonania,
iż niniejsze odwołanie jest całkowicie zasadne, a podniesione w nim argumenty trafione.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż wnosi
o oddalenie obu
odwołań.
Do postępowań odwoławczych – nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówień oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę, o której
mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający uzupełnił pełnomocnictwa zgodnie z zarządzeniem Izby.
Skład orzekający uznał, iż pełnomocnictwa przedłożone przez pełnomocnika Zamawiającego
w toku prowadzonych
postępowań odwoławczych są właściwe i uprawniają go do działania
w
imieniu Zamawiającego. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła stanowisko
Odwołującego wyrażone w e-mailu z dn. 14.04.2023 r., jako złożone po zamknięciu
rozprawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami,
które Izba dopuściła w całości, Izba stwierdziła, iż odwołania, zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale VII. INFORMACJE O SPOSOBIE
POROZUMIEWANIA SIĘ ZAMAWIAJĄCEGO Z WYKONAWCAMI ORAZ PRZEKAZYWANIA
OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ)
przygotowanej dla każdego z postępowań wskazał, Zamawiający wskazał:
„1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami, w tym składanie ofert, dokumentów podmiotowych i przedmiotowych,
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej.
2. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim na Platformie Zakupowej (zwanej dalej:
„Platformą” lub „Systemem”) pod adresem: https://pzdh.ezamawiajacy.pl numerem
postępowania: (odpowiednie) PZD- 1.343.4.2023 / PZD- 1.343.5.2023
3. Ogólne zasady korzystania z Platformy:
a) zgłoszenie do postępowania wymaga zalogowania Wykonawcy do Systemu na
subdomenie Powiatowego Zar
ządu Dróg w Hrubieszowie; https://pzdh.ezamawiajacy.pl lub
https://oneplace.marketplanet.pl
.
b) Wykonawca po wybraniu opcji „przystąp do postępowania” zostanie przekierowany do
strony https://oneplace.marke
tplanet.pl, gdzie zostanie powiadomiony o możliwości
zalogowania lub do założenia bezpłatnego konta. Wykonawca zakłada konto wykonując
kroki procesu rejestracyjnego; podaje adres e-
mail, ustanawia hasło, następnie powtarza
hasło, wpisuje kod z obrazka, akceptuje regulamin, klika polecenie „zarejestruj się”.
c) Rejestracja Wykonawcy trwa maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym
Zamawiający zaleca Wykonawcom uwzględnienie czasu niezbędnego na rejestrację w
procesie złożenia Oferty w postaci elektronicznej. Wykonawca wraz z potwierdzeniem
złożenia wniosku rejestracyjnego otrzyma informacje, o możliwości przyspieszenia procedury
założenia konta, wówczas należy skontaktować się pod numerem telefonu podanym w ww.
potwierdzeniu.
d) Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu.
Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja”.
4. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do Zamawiającego,
uważa się za dokumenty złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do
Zamawiającego przed upływem tego terminu. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków,
zawi
adomień oraz informacji przyjmuje się datę ich złożenia/wysłania na Platformie.
5. Sposób (w tym forma) przekazywania oświadczeń i dokumentów musi być zgodny z
przepisami wydanymi na podstawie art. 70 PZP, tj. z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452). W zakresie nieuregulowanym w niniejszym SWZ,
zastosowanie mają przepisy tego Rozporządzenia.
6. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy dotyczące w szczególności
logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych
czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu znajdują się na stronie internetowej
pod adresem: https://pzdh.ezamawiajacy.pl w zakładce „Regulacje i procedury procesu
zakupowego”.
7. Zamawiający informuje, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami
korzystania z Platformy, Wykonawca winien skontaktować się z dostawcą rozwiązania
teleinformatycznego Platforma zakupowa Powiatowego Zarządu Dróg w Hrubieszowie tel.
+48 22 576 22 23 (infolinia dostępna w dni robocze tj. od poniedziałku do piątku, w
godzinach 9.00-17.00) e-mail:
oneplace@marketplanet.pl
.
8. Zamawiający określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako:
a) dokumenty w formacie „pdf" zaleca się podpisywać formatem PAdES,
b) dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie
wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany
załączyć oprócz podpisanego dokumentu oddzielny plik z podpisem.
9. Zamawiający, zgodnie art. 67 oraz art. 134 ust. 1 pkt 10 PZP określa niezbędne
wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie tj.:
a) Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s;
b) Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 2GB Ram, procesor
Intel IV 2GHZ, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7, Mac Os x 10.4, Linux, lub
ich nowsze wersje;
c) Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2, najlepiej w
najnowszej wersji w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0;
d) Zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie .pdf.
10. Zamawiający, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości
do 100 MB w pdf, odt, ods, doc, xls, docx, xlsx, zip, 7z.
11. Zamawiający określa informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych tj. plik
załączony przez Wykonawcę na Platformie Zakupowej i zapisany, widoczny jest w Systemie
jako zaszyfrowany
– format kodowania UTF8. Możliwość otworzenia pliku dostępna jest
dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu otwarcia ofert.
12. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas
(hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim
źródłem czasu.
Ponadto w rozdziale
XI. MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT SWZ
przygotowanej dla każdego z postępowań wskazał:
1. Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami i oświadczeniami, należy złożyć na Platformie
do dnia 15 marca 2023 r. do godz. 10:00
2. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem bezpłatnej Platformy pod adresem
https:/pzdh.ezamawiajacy.pl.w zakładce „OFERTY”.
3. Instrukcja złożenia i wycofania oferty:
1) Wyko
nawca składa Ofertę poprzez:
a) wypełnienie Formularza Oferty (informacje zawarte w SWZ),
b) dodanie w zakładce „OFERTY" dokumentów (załączników) określonych w niniejszej SWZ,
-
podpisanych podpisem elektronicznym przez osoby umocowane. Czynności określone w
pkt 7 realizowane są poprzez wybranie polecenia „Dodaj dokument" i wybranie docelowego
pliku, który ma zostać wczytany.
c) Wykonawca winien opisać załącznik nazwą umożliwiającą jego identyfikację.
d) Wykonawca załączając dokument oznacza czy jest on: „Tajny” – dokument stanowi
„tajemnice przedsiębiorstwa” lub opcję „Jawny” – niestanowiący tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
e) Złożenie oferty wraz z załącznikami następuje poprzez polecenie „Złóż ofertę".
f) Potwierdzeniem prawidłowo złożonej Oferty jest komunikat systemowy „Oferta została
złożona” oraz wygenerowany raport ofert z zakładki „Oferty”
g) O terminie złożenia Oferty decyduje czas pełnego przeprocesowania transakcji na
Platformie.
h) Po zapisaniu, plik jest w Systemie zaszyfrowany. Jeśli Wykonawca zamieścił niewłaściwy
plik, może go usunąć zaznaczając plik i klikając polecenie „usuń".
i) Wykonawca może samodzielnie wycofać złożoną przez siebie ofertę. W tym celu w
zakładce „OFERTY" należy zaznaczyć ofertę, a następnie wybrać polecenie „Wycofaj
ofertę”.
j) Po upływie terminu składania ofert, złożenie Oferty (załączników) nie będzie możliwe.
4. Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie Zamawiającego w dniu 15 marca 2023 r. o godz. 10:15.
Jeżeli otwarcie ofert następuje przy użyciu systemu teleinformatycznego, w przypadku awarii
tego systemu, która powoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym w
zdaniu poprzedzającym, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po usunięciu awarii.”
Izba ustaliła, w oparciu o kopię korespondencji elektronicznej załączonej przez
Zamawiającego do akt sprawy, że w dniu 2023-03-15 o godz. 15:37 Zamawiający wystąpił
elektronicznie do Zespołu Wsparcia sytemu przy użyciu którego prowadzone były
postępowania z następującym wnioskiem ”Witam, W nawiązaniu do rozmowy telefonicznej,
bardzo proszę o pilne przesłanie informacji z wskazaniem konkretnego powodu
niedostępności oraz określenie dokładnego przedziału czasowego zaistniałej
niedostępności platformy eZamówienia w dniu 15.03.2023.
Zapytanie dotyczy dwóch postępowań:
1.
PZD -
1.343.5.2023 Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L,
3420L Link:
2.
PZD-
1.343.4.2023Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L
Link:
”.
W odpowiedzi udzielonej w 15-03-2023 o
godz. 17:50 Zespół Wsparcia systemu
eZamawiający wskazał, że „W chwili obecnej wszelkie usługi systemu MarketPlanet
OnePlace zostały przywrócone, system jest dostępny dla Wykonawców.
Aplikacja jest ciągle monitorowana, o wszelkich niedogodnościach będziemy Państwa
informować.
Problem mógł występować dzisiaj (15.03.2023) w godzinach 8:43-15:57.”
Ponadto, na podstawie dowodu nr 1 złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy Izba
ustaliła, że Zespół Marketplanet przekazał Zamawiającemu następującą informację
„Szanowni Państwo, Uprzejmie informujemy, że w dniu 15.03.2023 strona internetowa
dostępna pod adresem URL
https://oneplace.marketplanet.pl
była celem ataku (typu DDoS)
jednej z grup cyberprzestępczych popierających rosyjską inwazję na Ukrainę. Potwierdzenie
zaistniałej sytuacji dotarło do nas również ze strony CERT Polska - pismo w załączeniu.
Aplikacja jest ciągle monitorowana, o wszelkich niedogodnościach będziemy Państwa
informować na bieżąco.
W związku z zaistnieniem w/w sytuacji Wykonawcy nie mieli możliwości logowania się na
stronę oneplace.marketplanet.pl w dniu 15.03.2023 w godzinach 8:43-15:57.
W czasie wystąpienia problemów z logowaniem Wykonawcy nie mieli możliwości składania
ofert.
Niestety, biorąc pod uwagę w/w niedostępność serwisu oneplace.marketplanet.pl w dniu
15.03.2023, nie mamy możliwości wskazania którzy Wykonawcy próbowali się w czasie
awarii zalogować do systemu.”
Odwołujący w dniu 15 marca 2023 r. o godz. 10:52 wystosował do Zamawiającego e-
mail, wraz z pismem
o następującej treści: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX S. J.,
Kolonia Sitno 84,22-
424 Sitno informuje, że ogólnopolska awaria platformy zamówień
publicznych w dniu 15.03.2023 unie
możliwiła nam złożenie ofert w następujących
postępowaniach przetargowych.
- „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L" [Znak sprawy:
PZD- 1.343.5.2023]
- „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L" [Znak sprawy: PZD-
1.343.4.2023 ]
Zamawiający w rozmowie telefonicznej potwierdził występowanie problemu i awarię
platformy.
W związku z powyższym prosimy o powtórzenie postępowań przetargowych i
umożliwienie złożenia ofert.”
Zamawiający w dniu 24.03.2023 r. zawiadomił o wyborze ofert najkorzystniejszych dla
wszystkich części obu postępowań.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Strony w toku postępowań
odwoławczych. Jednocześnie Izba uznała, za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy
dowody przedstawione przez Odwołującego i oznaczone jako: dowód nr 7
– zdjęcie wiadomości o planowanych pracach serwisowych na platformie Marketplanet,
dowód nr 8 – wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 07.03.2023 zobowiązujące do
dostarczenia dokumentów w terminie do dnia 15.03.2023 za pośrednictwem portalu i
platformy Marketplanet, dowód nr 9 – korespondencja wykonawcy oraz Zamawiającego w
związku z wezwaniem z 07.03.2023 (D8), dowód nr 10 – oświadczenie wykonawcy Amlux
sp. z o.o., w którym spółka ta informuje, że w dniu 15.03.2023 spółka odnotowała problemy
w działaniu portalu zakupowego. W ocenie Izby, dowody te są niezwiązane z prowadzonymi
przez Zamawiającego postępowaniami, nie potwierdzają okoliczności istotnych dla sprawy, a
tym samym
nie mogą być podstawą wyrokowania.
Kluczową okolicznością w niniejszych sprawach było ustalenie, czy awaria platformy
zakupowej na której Zamawiający prowadził postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym za pośrednictwem których wykonawcy mieli składać oferty wystąpiła i czy była to
awaria uniemożliwiająca wykonawcom złożenie ofert w ustalonym przez Zamawiającego
terminie składania ofert. W ocenie Izby, co tez było bezsporne pomiędzy stronami, awaria
taka wystąpiła. Okoliczność tę potwierdza korespondencja Zamawiającego z Zespołem
Wsparcia obsługującym system. Z informacji Zespołu Marketplanet przesłanej
Zamawiającemu wynika, iż „W związku z zaistnieniem w/w sytuacji Wykonawcy nie mieli
możliwości logowania się na stronę oneplace.marketplanet.pl w dniu 15.03.2023 w
godzinach 8:43-15:57.
W czasie wystąpienia problemów z logowaniem Wykonawcy nie mieli
możliwości składania ofert.” Tym samym, wykonawcy w godzinach od 8:43 do 10:00 w dniu
15.03.2023
r., w którym to terminie upływał termin składania ofert nie mieli możliwości ich
złożenia z przyczyn technicznych. Dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie Izby był to czas
wystarczająco długi, aby zainteresowany wykonawca zdążył złożyć ofertę w przypadku
prawidłowego funkcjonowania platformy zakupowej. W ocenie Izby w niniejszej sprawie, nie
można czynić zarzutu wykonawcy, że nie dołożył należytej staranności w doborze terminu na
złożenie ofert. Wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego
przez Zamawiającego na składanie ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, iż oferty
składane w przedmiotowych postępowaniach nie były zanadto rozbudowane, były dość
standardowe.
Brak jest podstaw aby uznać, że wykonawca jako podmiot doświadczony w
proc
esie ubiegania się o zamówienia publiczne i użytkowaniu narzędzi elektronicznych z tym
związanych niewłaściwie ocenił czas niezbędny na złożenie ofert.
Wobec tego,
że potwierdziły się główne założenia odwołania Izba uznała, że
potwierdził się zarzut dot. wystąpienia we wskazanych postępowaniach niemożliwej do
usunięcia wady istotnej uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Jak już wskazano,
bezsporny
pomiędzy stronami był fakt, iż platforma zakupowa za pośrednictwem której
wykonawcy
mieli złożyć oferty nie działała prawidłowo w dniu 15.03 tj. w dniu w którym
upływał termin na składanie ofert. Termin ten upłynął, Zamawiający otworzył złożone oferty
oraz dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w przedmiotowych postępowaniach. Tym
samym, zaistniała wada nie jest możliwa, w chwili obecnej, do usunięcia. To na
zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowe przeprowadzenie postępowania.
Zgodnie z art. 64 Pzp Zamawiający korzysta, w postępowaniu tylko z takich narzędzi, które
są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne (…). Wobec tego podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
jest Zamawiający. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca
2019 r. sygn. akt: KIO 268/19,
i przywoływane w wyroku KIO z 14.01.2020 r. o sygn. akt KIO
2603/19
iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty,
narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę
postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani
okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych (…). Przy
czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się
zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt
dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w
postaci niemożności złożenia oferty.”
Wobec powyższego Izba uznała, iż uniemożliwienie - wskutek problemów
technicznych związanych z platformą zakupową udostępnioną przez Zamawiającego -
złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać
wybrana jak
o najkorzystniejsza, powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Niewątpliwie wykonawcy muszą mieć możliwość złożenia oferty do
upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, w przypadkach postępowań których
dotyczą odwołania takiej możliwości nie było, a tym samym zostały naruszone podstawowe
zasady Pzp.
Przypomnieć należy, iż unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego może nastąpić również w przypadku przewidzianym w art. 457 ust. 5 ustawy
Pzp, który mógłby mieć zastosowanie w niniejszych sprawach.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
574 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
o
raz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Powiatowy Zarząd Dróg w
Hrubieszowie unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych pod nazw
ą „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L,
1856L, 3420L” oraz „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L”
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w
Hrubieszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S.
J.
z siedzibą w Kolonia Sitno, tytułem wpisów od obu odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie na rzecz
wykonawcy
J.
S.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S. J. z siedzibą w Kolonia Sitno kwotę
27 2
00 zł (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań
oraz kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….…………………
sygn. akt: KIO 893/23, KIO 894/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie, prowadzi na podstawie przepisów
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówień w trybie
podstawowym,
których przedmiotem jest „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L,
3464L, 1856L, 3420L” - nr ref. PZD-1.343.5.2023 oraz „Przebudowa dróg powiatowych
3435L, 3415L, 3413L, 3407L” – nr ref. PZD-1.343.4.2023.
Ogłoszenia o zamówieniach zostały zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
odpowiednio o numerze 2023/BZP 00114849/01 z dnia 2023-02-28 i 2023/BZP 00114842/01
z dnia 2023-02-28, w tym samym dniu
Zamawiający opublikował Specyfikacje Warunków
Zamówienia na platformie elektronicznej.
KIO 893/23; 894/23
Dnia 29 marca 2023 roku, wykonawca J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S. J. z siedzibą w Kolonia Sitno (dalej
„Odwołujący” lub „SADEX”) wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań Zamawiającego dokonanych
postępowaniach „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L” - nr
ref. PZD-
1.343.5.2023 oraz „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L” –
nr ref. PZD-1.343.4.2023 w postaci z
aniechania unieważnienia postępowania z uwagi na
niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci awarii platformy zakupowej
Zamawiającego – co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu).
Odwołujący, w każdym z odwołań, zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 255
pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1) w zw. z art. 64 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie czynności
unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek, a to
powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z
faktu awarii platformy zakupowej przewidzianej w 3 postępowaniu do składania ofert, co
uniemożliwiło wykonawcom udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przy pełnej świadomości Zamawiającego wobec zaistniałych problemów natury technicznej
platformy zakupowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia postępowań,
3)
obciążenie kosztami postępowań odwoławczych Zamawiającego, w tym zasądzenie
na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą
Uzasadnienie odw
ołań
Odwołujący uzasadniając wniesienie odwołań przedstawił w obu sprawach analogiczną
argumentację.
Odwołujący podał, że zgodnie z brzmieniem SWZ wykonawcy chcący złożyć w
postępowaniach oferty zobowiązani byli dokonać tego w terminie do dnia 15.03.2023 r. do
godziny 10:00. Ogłoszenia o zamówieniu zostały przez Zamawiającego opublikowane w BZP
w dniu 28.02.2023 r. odpowiednio o godzinie 18:30 oraz o 18:31 na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Wymogiem Zamawiającego w zakresie procedury składania
ofert było posługiwanie się platformą zakupową z precyzyjnym odesłaniem do następującego
adresu: https:/pzdh.ezamawiajacy.pl. w zakładce „OFERTY”. Wskazaniem SWZ było
ponadto, iż „po upływie terminu składania ofert, złożenie Oferty (załączników) nie będzie
możliwe” oraz iż otwarcie ofert nastąpi w dniu 15.03.2023 r. o godzinie 10:15.
Dalej Odwołujący wskazał, że po zakończeniu długotrwałego i zaangażowanego procesu
analizy potrzeb Zamawiającego określonych dokumentacją postępowań, dokonując oceny
własnych możliwości oraz skali koniecznego zaangażowania w etap realizacji przedmiotu
zamówienia, w dniu 15.03.2023 r. w godzinach wczesno porannych, będąc już
użytkownikiem platformy zakupowej, znającym doskonale zasady jej obsługi przystąpił do
procesu złożenia ofert. Mimo licznych prób podejmowanych zgodnie z zasadami
funkcjonalności tej platformy złożenie ofert nie było możliwe. Odwołujący wskazał, że jako
profesjonalista,
zaznajomiony
z
dokumentacją
Postępowania
w
konsekwencji
zdefiniowanego problemu w dzia
łaniu platformy zakupowej bezzwłocznie podjął próbę
uzyskania informacji o problemach w działaniu platformy bezpośrednio u samego jej
dostawcy
– infolinia dostawcy rozwiązań systemowych. Dalej Odwołujący podał, że zgodnie
z oświadczeniami przekazanymi Odwołującemu drogą telefoniczną dostawca platformy
zakupowej borykał się z nieprzewidzianymi problemami technicznymi, których terminu
usunięcia nie był w stanie określić. Odwołujący podał ponadto, że poinformował
jednocześnie samego Zamawiającego o zaistniały i niezależnych od niego przeszkód
uniemożliwiających złożenie mu jego oferty. Uzupełnieniem przekazania Zamawiającemu
informacji w drodze rozmowy telefonicznej było przesłanie mu tego samego dnia (15.03.2023
r.) pisma nie tylko z wskazaniem na awarię platformy w ujęciu ogólnopolskim ale i z
podsumowaniem odbytej z jego przedstawicielami rozmowy, którzy sami potwierdzili
problemy z platformą zakupową. Zamawiający mimo otrzymania i zapoznania się z
informacją Odwołującego w żaden sposób nie odniósł się do złożonych w jego treści
wniosków opartych o sformułowania – „prosimy o powtórzenie postępowań przetargowych i
umożliwienie złożenia ofert”. Dopiero w dniu 17.03.2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na
skierowane do niego pismo wskazał, iż „przedmiotowe postępowanie zostało zakończone…”,
co zgodnie z rozumieniem tego pojęcia na gruncie ustawy Pzp może oznaczać tylko dwie
okoliczności: a) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji odebrania informacji w wyżej opisanym brzmieniu i
kształcie pozostawał przekonany, że postępowania zostaną unieważnione z uwagi na
problematykę, której powagę rozumiał i dostrzegał sam Zamawiający. Do dnia 24 marca
2023 r. Odwołujący każdego dnia sprawdzał platformę zakupową i publikowane tam przez
Zamawiającego dokumenty oczekując formalnie przekazanej informacji o unieważnieniu
postępowań. Zamawiający wbrew jednak oświadczeniom jakie złożył Odwołującemu, w dniu
24 marca 2023 r. opublikował informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, w zakresie
wszystkich części wskazując wykonawcę, którego oferty uznał za najkorzystniejsze.
Odwołujący, spodziewając się oceny jego działań przez Zamawiającego, wskazał, że w
procesie przygotowania się złożenia jego oferty wykonał on szereg przygotowań oraz analiz
wymagających zaangażowania wielu z jego struktur. Co dla niniejszej sprawy istotne
Odwołujący dokonał wpłaty wymaganego w Postępowaniu wadium, co w sposób
bezdyskusyjny obrazuje motywy jego działania oraz wyznaczane cele. Kwoty wadium
zaksięgowane zostały na rachunkach Zamawiającego. Odwołujący jest profesjonalistą
dbającym o swoje interesy i braku takiej postawy nie można mu w niniejszej sprawie
zarzucać. W sposób całkowicie uzasadniony realizował on swoje prawa w granicach
określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na następujące rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawach, których stan faktyczny koreluje z tym z jakim do czynienia mamy w niniejszej
sprawie tj. KIO 1760/21, KIO 2671/18.
Dalej Odwołujący wskazał, iż problem z jakim przyszło mu się mierzyć w dniu 15.03.2023 r.
nie dotyczył jedynie jego sytuacji. Wielu z Zamawiających jak i Wykonawców działających w
ramach tej samej platformy zakupowej, właśnie w tym problematycznym czasie miało
wyłączoną możliwość w korzystaniu z jej podstawowych funkcjonalności.
Odwołujący podkreślił, że jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki Zamawiający
powinien zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność
z p
ostanowieniami SWZ i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu
nie może być niezgodne z przepisami Pzp, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli
platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów Pzp lub innych ustaw.
Przykładowo, kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z
Pzp
. Żaden system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie
oferty
– a właśnie z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Poprzez
awar
ię platformy Odwołujący nie mógł złożyć oferty, a brak możliwości złożenia oferty z
przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ
zostaje og
raniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca,
któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać
najkorzystniejsza. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej
przez
Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu
nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do
unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu
dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot
zamówienia), ale nieobarczonego wadą. W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia
oferty naruszono zasady naczelne Pzp
dotyczące konieczności zapewnienia równego
traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik
postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może
wystąpić w postępowaniu – naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu
wykonawców do zamówienia. Naruszenie zasady tej w postępowaniu stanowi wadę
niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu Zamawiającego przy użyciu
instrumentów Pzp, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie
ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty
Odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może
wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą
doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Odwołujący
wskazał, że przenosząc powyższe na grunt sytuacji życiowej, można byłoby zobrazować ją
w następujący sposób: Zamawiający wymaga, aby dostarczyć mu ofertę do dnia 15.03.2023
r. do godziny 10:00. Jednocześnie, w dniu 15.032023 r. od godziny 06:00 do godziny 10:30
nie ma prądu u Zamawiającego, przez co nie można otworzyć drzwi zewnętrznych –
wykonawca chcący złożyć ofertę nie mógłby dostać się do środka. Dokładnie z taką samą
sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie – Odwołujący nie mógł, choć chciał i podjął
ku temu stosowne działania, złożyć oferty w postępowaniu z uwagi na awarię platformy
zakupowej Zamawiającemu. Odwołującemu zatem została uniemożliwiona kluczowa
czynność w postępowaniu – złożenie oferty. Odwołujący zauważył przy tym, że nie ma
znaczenia, w którym terminie Odwołujący chciał dokonać czynności złożenia oferty. Jeżeli
awaria platformy zakupowej Zamawiającego wydarzyła się przed upływem terminu składania
ofert, rolą Zamawiającego było przedłużenie terminu składania ofert, aby wszyscy
wykonawcy zainteresowani postępowaniem mogli złożyć oferty. Wskazać należy, że zgodnie
z art. 64 Pzp
, na Zamawiającym ciąży obowiązek korzystania przy komunikacji z
Wykonawcami tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami powszechnie
używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Z
powyższej regulacji wynika, iż wybór platformy, za pośrednictwem której wykonawcy będą
kontaktować się i przesyłać oferty w postępowaniu leży po stronie Zamawiającego.
Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej zobowiązany jest wybierać
takie narzędzie, które zapewni zgodność z dyspozycją art. 64 Pzp. Odwołujący podkreślił
też, iż dokonując wyboru określonej platformy, zamawiający przejmuje również na siebie
odpowiedzialność i ryzyko za wady i błędy tego narzędzia, nie wynikające z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Bezsprzecznie wybrana do komunikacji platforma powinna
umożliwić wszystkim wykonawcom możliwość złożenia ofert przed wyznaczonym przez
Zamawiającego terminem. Co do zasady wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego,
nieprzerwanego dostępu do systemu od momentu wszczęcia postępowania do momentu
upływu terminu składania ofert, a samo złożenie oferty powinno być możliwe, zarówno w
terminie wcześniejszym, jak i na kilka minut przed upływem terminu wyznaczonego na
składanie ofert. Antycypując niejako potencjalną argumentację Zamawiającego, Odwołujący
stwierdził, że nie ma przy tym znaczenia, że złożenie ofert możliwe było kilka dni lub w dniu
poprzedzającym wyznaczony termin złożenia ofert. Jeżeli system uniemożliwia złożenie ofert
w dniu wyznaczonym na ich złożenie, ze względu na wadę lub błąd niewynikający z winy
wykonawców, należy uznać, że mamy do czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu
wykonawcom do postępowania o udzielenie zamówienia. Zdarzenie takie skutkować winno
uznaniem, że mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
taktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1) Pzp jak z i zasad określonych w art. 64
Pzp
. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn związanych z niesprawnością wybranej
przez Zamawiającego platformy komercyjnej mógł mieć lub wręcz ma wpływ na wynik
postępowania, ponieważ ograniczona została uczciwa konkurencja, a ponadto należy
przyjąć założenie, że oferta wykonawcy, któremu system uniemożliwił złożenie oferty,
mogłaby okazać się ofertą najkorzystniejszą. Tym samym błąd czy też wada platformy
komercyjnej uniemożliwiająca złożenie wykonawcom ofert w opisanym stanie faktycznym
powinna więc skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp,
ponieważ obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
podniósł, że na powyższe wskazuje również orzecznictwo KIO, gdzie Izba podkreśla, że „w
ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający miał podstawy,
aby unieważnić postępowanie. Doszło bowiem do naruszenia przez zamawiającego
prze
pisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – w ustalonym stanie rzeczy
doszło do naruszenia art. 16 Pzp. Jak trafnie wskazał Zamawiający, jest on odpowiedzialny
za narzędzia informatyczne, z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością
obciążającą jego. W wyniku awarii technicznej uniemożliwiającej złożenie oferty kilku
wykonawcom naruszono zasady Pzp
, dotyczące konieczności zapewnienia równego
traktowania i zachowania uczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt
KIO 1089/22). Podsumowując Odwołujący wskazał, że w ujęciu treści przedstawianych
powyżej pozostaje w przekonaniu, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością,
skrupul
atnością, profesjonalizmem, nie wykonał czynności do których był zobligowany i
dopuścił się tym samym naruszenia obowiązujących go zasad, co prowadzi do przekonania,
iż niniejsze odwołanie jest całkowicie zasadne, a podniesione w nim argumenty trafione.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż wnosi
o oddalenie obu
odwołań.
Do postępowań odwoławczych – nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówień oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę, o której
mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający uzupełnił pełnomocnictwa zgodnie z zarządzeniem Izby.
Skład orzekający uznał, iż pełnomocnictwa przedłożone przez pełnomocnika Zamawiającego
w toku prowadzonych
postępowań odwoławczych są właściwe i uprawniają go do działania
w
imieniu Zamawiającego. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła stanowisko
Odwołującego wyrażone w e-mailu z dn. 14.04.2023 r., jako złożone po zamknięciu
rozprawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami,
które Izba dopuściła w całości, Izba stwierdziła, iż odwołania, zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale VII. INFORMACJE O SPOSOBIE
POROZUMIEWANIA SIĘ ZAMAWIAJĄCEGO Z WYKONAWCAMI ORAZ PRZEKAZYWANIA
OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ)
przygotowanej dla każdego z postępowań wskazał, Zamawiający wskazał:
„1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami, w tym składanie ofert, dokumentów podmiotowych i przedmiotowych,
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej.
2. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim na Platformie Zakupowej (zwanej dalej:
„Platformą” lub „Systemem”) pod adresem: https://pzdh.ezamawiajacy.pl numerem
postępowania: (odpowiednie) PZD- 1.343.4.2023 / PZD- 1.343.5.2023
3. Ogólne zasady korzystania z Platformy:
a) zgłoszenie do postępowania wymaga zalogowania Wykonawcy do Systemu na
subdomenie Powiatowego Zar
ządu Dróg w Hrubieszowie; https://pzdh.ezamawiajacy.pl lub
https://oneplace.marketplanet.pl
.
b) Wykonawca po wybraniu opcji „przystąp do postępowania” zostanie przekierowany do
strony https://oneplace.marke
tplanet.pl, gdzie zostanie powiadomiony o możliwości
zalogowania lub do założenia bezpłatnego konta. Wykonawca zakłada konto wykonując
kroki procesu rejestracyjnego; podaje adres e-
mail, ustanawia hasło, następnie powtarza
hasło, wpisuje kod z obrazka, akceptuje regulamin, klika polecenie „zarejestruj się”.
c) Rejestracja Wykonawcy trwa maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym
Zamawiający zaleca Wykonawcom uwzględnienie czasu niezbędnego na rejestrację w
procesie złożenia Oferty w postaci elektronicznej. Wykonawca wraz z potwierdzeniem
złożenia wniosku rejestracyjnego otrzyma informacje, o możliwości przyspieszenia procedury
założenia konta, wówczas należy skontaktować się pod numerem telefonu podanym w ww.
potwierdzeniu.
d) Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu.
Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja”.
4. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do Zamawiającego,
uważa się za dokumenty złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do
Zamawiającego przed upływem tego terminu. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków,
zawi
adomień oraz informacji przyjmuje się datę ich złożenia/wysłania na Platformie.
5. Sposób (w tym forma) przekazywania oświadczeń i dokumentów musi być zgodny z
przepisami wydanymi na podstawie art. 70 PZP, tj. z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452). W zakresie nieuregulowanym w niniejszym SWZ,
zastosowanie mają przepisy tego Rozporządzenia.
6. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy dotyczące w szczególności
logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych
czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu znajdują się na stronie internetowej
pod adresem: https://pzdh.ezamawiajacy.pl w zakładce „Regulacje i procedury procesu
zakupowego”.
7. Zamawiający informuje, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami
korzystania z Platformy, Wykonawca winien skontaktować się z dostawcą rozwiązania
teleinformatycznego Platforma zakupowa Powiatowego Zarządu Dróg w Hrubieszowie tel.
+48 22 576 22 23 (infolinia dostępna w dni robocze tj. od poniedziałku do piątku, w
godzinach 9.00-17.00) e-mail:
oneplace@marketplanet.pl
.
8. Zamawiający określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako:
a) dokumenty w formacie „pdf" zaleca się podpisywać formatem PAdES,
b) dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie
wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany
załączyć oprócz podpisanego dokumentu oddzielny plik z podpisem.
9. Zamawiający, zgodnie art. 67 oraz art. 134 ust. 1 pkt 10 PZP określa niezbędne
wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie tj.:
a) Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s;
b) Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 2GB Ram, procesor
Intel IV 2GHZ, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7, Mac Os x 10.4, Linux, lub
ich nowsze wersje;
c) Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2, najlepiej w
najnowszej wersji w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0;
d) Zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie .pdf.
10. Zamawiający, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości
do 100 MB w pdf, odt, ods, doc, xls, docx, xlsx, zip, 7z.
11. Zamawiający określa informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych tj. plik
załączony przez Wykonawcę na Platformie Zakupowej i zapisany, widoczny jest w Systemie
jako zaszyfrowany
– format kodowania UTF8. Możliwość otworzenia pliku dostępna jest
dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu otwarcia ofert.
12. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas
(hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim
źródłem czasu.
Ponadto w rozdziale
XI. MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT SWZ
przygotowanej dla każdego z postępowań wskazał:
1. Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami i oświadczeniami, należy złożyć na Platformie
do dnia 15 marca 2023 r. do godz. 10:00
2. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem bezpłatnej Platformy pod adresem
https:/pzdh.ezamawiajacy.pl.w zakładce „OFERTY”.
3. Instrukcja złożenia i wycofania oferty:
1) Wyko
nawca składa Ofertę poprzez:
a) wypełnienie Formularza Oferty (informacje zawarte w SWZ),
b) dodanie w zakładce „OFERTY" dokumentów (załączników) określonych w niniejszej SWZ,
-
podpisanych podpisem elektronicznym przez osoby umocowane. Czynności określone w
pkt 7 realizowane są poprzez wybranie polecenia „Dodaj dokument" i wybranie docelowego
pliku, który ma zostać wczytany.
c) Wykonawca winien opisać załącznik nazwą umożliwiającą jego identyfikację.
d) Wykonawca załączając dokument oznacza czy jest on: „Tajny” – dokument stanowi
„tajemnice przedsiębiorstwa” lub opcję „Jawny” – niestanowiący tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
e) Złożenie oferty wraz z załącznikami następuje poprzez polecenie „Złóż ofertę".
f) Potwierdzeniem prawidłowo złożonej Oferty jest komunikat systemowy „Oferta została
złożona” oraz wygenerowany raport ofert z zakładki „Oferty”
g) O terminie złożenia Oferty decyduje czas pełnego przeprocesowania transakcji na
Platformie.
h) Po zapisaniu, plik jest w Systemie zaszyfrowany. Jeśli Wykonawca zamieścił niewłaściwy
plik, może go usunąć zaznaczając plik i klikając polecenie „usuń".
i) Wykonawca może samodzielnie wycofać złożoną przez siebie ofertę. W tym celu w
zakładce „OFERTY" należy zaznaczyć ofertę, a następnie wybrać polecenie „Wycofaj
ofertę”.
j) Po upływie terminu składania ofert, złożenie Oferty (załączników) nie będzie możliwe.
4. Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie Zamawiającego w dniu 15 marca 2023 r. o godz. 10:15.
Jeżeli otwarcie ofert następuje przy użyciu systemu teleinformatycznego, w przypadku awarii
tego systemu, która powoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym w
zdaniu poprzedzającym, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po usunięciu awarii.”
Izba ustaliła, w oparciu o kopię korespondencji elektronicznej załączonej przez
Zamawiającego do akt sprawy, że w dniu 2023-03-15 o godz. 15:37 Zamawiający wystąpił
elektronicznie do Zespołu Wsparcia sytemu przy użyciu którego prowadzone były
postępowania z następującym wnioskiem ”Witam, W nawiązaniu do rozmowy telefonicznej,
bardzo proszę o pilne przesłanie informacji z wskazaniem konkretnego powodu
niedostępności oraz określenie dokładnego przedziału czasowego zaistniałej
niedostępności platformy eZamówienia w dniu 15.03.2023.
Zapytanie dotyczy dwóch postępowań:
1.
PZD -
1.343.5.2023 Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L,
3420L Link:
2.
PZD-
1.343.4.2023Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L
Link:
”.
W odpowiedzi udzielonej w 15-03-2023 o
godz. 17:50 Zespół Wsparcia systemu
eZamawiający wskazał, że „W chwili obecnej wszelkie usługi systemu MarketPlanet
OnePlace zostały przywrócone, system jest dostępny dla Wykonawców.
Aplikacja jest ciągle monitorowana, o wszelkich niedogodnościach będziemy Państwa
informować.
Problem mógł występować dzisiaj (15.03.2023) w godzinach 8:43-15:57.”
Ponadto, na podstawie dowodu nr 1 złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy Izba
ustaliła, że Zespół Marketplanet przekazał Zamawiającemu następującą informację
„Szanowni Państwo, Uprzejmie informujemy, że w dniu 15.03.2023 strona internetowa
dostępna pod adresem URL
https://oneplace.marketplanet.pl
była celem ataku (typu DDoS)
jednej z grup cyberprzestępczych popierających rosyjską inwazję na Ukrainę. Potwierdzenie
zaistniałej sytuacji dotarło do nas również ze strony CERT Polska - pismo w załączeniu.
Aplikacja jest ciągle monitorowana, o wszelkich niedogodnościach będziemy Państwa
informować na bieżąco.
W związku z zaistnieniem w/w sytuacji Wykonawcy nie mieli możliwości logowania się na
stronę oneplace.marketplanet.pl w dniu 15.03.2023 w godzinach 8:43-15:57.
W czasie wystąpienia problemów z logowaniem Wykonawcy nie mieli możliwości składania
ofert.
Niestety, biorąc pod uwagę w/w niedostępność serwisu oneplace.marketplanet.pl w dniu
15.03.2023, nie mamy możliwości wskazania którzy Wykonawcy próbowali się w czasie
awarii zalogować do systemu.”
Odwołujący w dniu 15 marca 2023 r. o godz. 10:52 wystosował do Zamawiającego e-
mail, wraz z pismem
o następującej treści: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX S. J.,
Kolonia Sitno 84,22-
424 Sitno informuje, że ogólnopolska awaria platformy zamówień
publicznych w dniu 15.03.2023 unie
możliwiła nam złożenie ofert w następujących
postępowaniach przetargowych.
- „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L" [Znak sprawy:
PZD- 1.343.5.2023]
- „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L" [Znak sprawy: PZD-
1.343.4.2023 ]
Zamawiający w rozmowie telefonicznej potwierdził występowanie problemu i awarię
platformy.
W związku z powyższym prosimy o powtórzenie postępowań przetargowych i
umożliwienie złożenia ofert.”
Zamawiający w dniu 24.03.2023 r. zawiadomił o wyborze ofert najkorzystniejszych dla
wszystkich części obu postępowań.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Strony w toku postępowań
odwoławczych. Jednocześnie Izba uznała, za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy
dowody przedstawione przez Odwołującego i oznaczone jako: dowód nr 7
– zdjęcie wiadomości o planowanych pracach serwisowych na platformie Marketplanet,
dowód nr 8 – wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 07.03.2023 zobowiązujące do
dostarczenia dokumentów w terminie do dnia 15.03.2023 za pośrednictwem portalu i
platformy Marketplanet, dowód nr 9 – korespondencja wykonawcy oraz Zamawiającego w
związku z wezwaniem z 07.03.2023 (D8), dowód nr 10 – oświadczenie wykonawcy Amlux
sp. z o.o., w którym spółka ta informuje, że w dniu 15.03.2023 spółka odnotowała problemy
w działaniu portalu zakupowego. W ocenie Izby, dowody te są niezwiązane z prowadzonymi
przez Zamawiającego postępowaniami, nie potwierdzają okoliczności istotnych dla sprawy, a
tym samym
nie mogą być podstawą wyrokowania.
Kluczową okolicznością w niniejszych sprawach było ustalenie, czy awaria platformy
zakupowej na której Zamawiający prowadził postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym za pośrednictwem których wykonawcy mieli składać oferty wystąpiła i czy była to
awaria uniemożliwiająca wykonawcom złożenie ofert w ustalonym przez Zamawiającego
terminie składania ofert. W ocenie Izby, co tez było bezsporne pomiędzy stronami, awaria
taka wystąpiła. Okoliczność tę potwierdza korespondencja Zamawiającego z Zespołem
Wsparcia obsługującym system. Z informacji Zespołu Marketplanet przesłanej
Zamawiającemu wynika, iż „W związku z zaistnieniem w/w sytuacji Wykonawcy nie mieli
możliwości logowania się na stronę oneplace.marketplanet.pl w dniu 15.03.2023 w
godzinach 8:43-15:57.
W czasie wystąpienia problemów z logowaniem Wykonawcy nie mieli
możliwości składania ofert.” Tym samym, wykonawcy w godzinach od 8:43 do 10:00 w dniu
15.03.2023
r., w którym to terminie upływał termin składania ofert nie mieli możliwości ich
złożenia z przyczyn technicznych. Dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie Izby był to czas
wystarczająco długi, aby zainteresowany wykonawca zdążył złożyć ofertę w przypadku
prawidłowego funkcjonowania platformy zakupowej. W ocenie Izby w niniejszej sprawie, nie
można czynić zarzutu wykonawcy, że nie dołożył należytej staranności w doborze terminu na
złożenie ofert. Wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego
przez Zamawiającego na składanie ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, iż oferty
składane w przedmiotowych postępowaniach nie były zanadto rozbudowane, były dość
standardowe.
Brak jest podstaw aby uznać, że wykonawca jako podmiot doświadczony w
proc
esie ubiegania się o zamówienia publiczne i użytkowaniu narzędzi elektronicznych z tym
związanych niewłaściwie ocenił czas niezbędny na złożenie ofert.
Wobec tego,
że potwierdziły się główne założenia odwołania Izba uznała, że
potwierdził się zarzut dot. wystąpienia we wskazanych postępowaniach niemożliwej do
usunięcia wady istotnej uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Jak już wskazano,
bezsporny
pomiędzy stronami był fakt, iż platforma zakupowa za pośrednictwem której
wykonawcy
mieli złożyć oferty nie działała prawidłowo w dniu 15.03 tj. w dniu w którym
upływał termin na składanie ofert. Termin ten upłynął, Zamawiający otworzył złożone oferty
oraz dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w przedmiotowych postępowaniach. Tym
samym, zaistniała wada nie jest możliwa, w chwili obecnej, do usunięcia. To na
zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowe przeprowadzenie postępowania.
Zgodnie z art. 64 Pzp Zamawiający korzysta, w postępowaniu tylko z takich narzędzi, które
są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne (…). Wobec tego podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
jest Zamawiający. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca
2019 r. sygn. akt: KIO 268/19,
i przywoływane w wyroku KIO z 14.01.2020 r. o sygn. akt KIO
2603/19
iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty,
narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę
postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani
okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych (…). Przy
czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się
zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt
dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w
postaci niemożności złożenia oferty.”
Wobec powyższego Izba uznała, iż uniemożliwienie - wskutek problemów
technicznych związanych z platformą zakupową udostępnioną przez Zamawiającego -
złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać
wybrana jak
o najkorzystniejsza, powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Niewątpliwie wykonawcy muszą mieć możliwość złożenia oferty do
upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, w przypadkach postępowań których
dotyczą odwołania takiej możliwości nie było, a tym samym zostały naruszone podstawowe
zasady Pzp.
Przypomnieć należy, iż unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego może nastąpić również w przypadku przewidzianym w art. 457 ust. 5 ustawy
Pzp, który mógłby mieć zastosowanie w niniejszych sprawach.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
574 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
o
raz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
