rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 897/23
KIO 897/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez wykonawcę S4H
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Elblągu
przy udziale wykonawcy: M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez wykonawcę S4H
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Elblągu
przy udziale wykonawcy: M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G., na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery
złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictw oraz kwotę 506 zł 00 gr (słownie: pięćset sześć złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie
i
rozprawę,
2.2.
za
sądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 640 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sześćset czterdzieści złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 897/23
Uzasadnienie
Zamawiający Sąd Rejonowy w Elblągu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Świadczenie usług utrzymywania czystości w budynku Sądu
Okręgowego w Elblągu oraz w budynkach Sądu Rejonowego w Elblągu wraz z utrzymaniem
terenów przyległych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2023 r.
w
Biuletynie Zamówień Publicznych.
I. W dniu 30 marca 2023 r. wykonawca
S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Olsztynie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
− czynności wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji
„Błysk” M. G. (dalej jako „wykonawca Błysk” lub przystępujący),
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy oferta tego
wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zawiera
rażąco niską cenę,
− przyjęcia przez zamawiającego, że Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G.
przygotował prawidłowe wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która
winna podlegać odrzuceniu;
− art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasady nakazującej zamawiającemu udzielnie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy,
poprzez wybór oferty wbrew przepisom ustawy;
− art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez bezrefleksyjne
przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania
zmiany t
reści oferty;
− art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, podczas gdy złożone przez
wykonawcę Błysk wyjaśnienia w żadnej mierze nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny, która jest rażąco niska;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Błysk, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji;
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Błysk w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę;
− art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia;
− art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującej jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
− uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, poprzez unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert,
− nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Błysk,
odrzucenia oferty
wykonawcy Błysk, dokonania ponownego badania i oceny ofert,
dokonania
wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
Uza
sadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Odwołujący wskazał, że w ramach składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
wykonawca B
łysk przedstawił dwa odmienne zestawy tabel, w których podał różne stawki
realizacji usługi. Zauważył, że w formularzu ofertowym w pozycji pozostałe koszty wykonawca
B
łysk wskazał następujące kwoty: dla budynków położonych przy ul. Płk. Dąbka 21 –
2.414,18 zł i położonych przy ul. Jagiellończyka 5 – 205,30 zł, co łącznie daje kwotę 2.619,48
zł. Tymczasem w wyjaśnieniach wykonawca Błysk podzielił tabelę przedstawiającą
miesięczne koszty świadczenia usługi m.in. na: usługi okresowe, koszty środków czystości i
koszty ogólnozakładowe, przy czym sam koszt środków czystości określił na 3.700,00 zł. Już
sama kwota 3.700,00 zł znacznie przewyższa wskazaną w formularzu ofertowym kwotę
2.619,48 zł. Wyjaśnienia są niezgodne ze złożonym formularzem ofertowym. Zdaniem
odwołującego takie działanie sprzeciwia się przede wszystkim przepisowi art. 223 ust. 1
zdanie drugie ustawy
Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany
oferty.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Błysk w dniu
22.03.2023 r.
i załączone oświadczenie o nienaliczeniu składnika Funduszu Pracy dla 11 z 12
niez
będnych do realizacji osób, stoją w sprzeczności z zaoferowaną stawką za 1
roboczogodzinę (tabela nr 1 formularza ofertowego). W wyjaśnieniach wykonawca podał, że
składka na Fundusz Pracy zostanie odprowadzona tylko za 1 osobę zatrudnioną w pełnym
wymiarze czasu pracy przez okres realizacji umowy. Łączna wartość składki na Fundusz
Pracy jest wynikiem działania (85,51 x 3 miesiące) + (88,20 x 6 miesięcy) = 785,73 zł, które
podzielone przez
liczbę roboczogodzin (suma godzin z tabeli 2 i 3 – 950) daje wynik 0,83 zł.
Wartość podana w tabeli nr 1 formularza oferty to 0,60. Stanowi to zmianę treści oferty.
Zdaniem odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę Błysk wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
W opinii odwołującego wykonawca Błysk
świadomie zaniżył wartość usługi kompleksowego sprzątania (poniżej kosztów wykonania
usługi), co stanowi metodę zmierzającą do zdobycia przewagi konkurencyjnej nad
pozostałymi oferentami. Odwołujący wskazał, że dotychczasowe wynagrodzenie wykonawcy
wynosi 42 494,25 zł brutto miesięcznie. Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie tej
samej
usługi w 2023 r. za cenę niższą niż w 2022 r., zważywszy że 70% kosztów usługi
stanowią koszty osobowe. Złożona oferta jest niższa o 14% r/r wobec wzrostu wynagrodzenia
minimalnego o 19,6% oraz inflacji,
której opublikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmiany
cen towarów i usług w 2022 roku wynosił 14,4%. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawc
ę Błysk są wewnętrznie sprzeczne - koszty pracy nie odpowiadają
rzeczywistym, a sumowanie jest błędne. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca Błysk nie
uwzględnił urlopów wypoczynkowych pracowników. Wysokość dofinansowania wykazana w
wyjaśnieniach (wysokość dofinansowania - 8775,00/6,5 etatu = 1350,00) wskazuje, iż
wykonawca
Błysk przyjął, że wszyscy pracownicy zatrudnieni przy realizacji zamówienia będą
osobami niepełnosprawnymi w stopniu umiarkowanym. Brak jest jednak jakiegokolwiek
dowodu wskazującego, że wykonawca jest w stanie zatrudnić 12 osób z takimi waśnie
orzeczeniami
o
niepełnosprawności.
Nie
uwzględniono
dodatkowego
urlopu
wypoczynkowego,
który przysługuje osobom zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności. Zdaniem odwołującego należy uwzględnić również absencje
chorobowe
pracowników, które osobom ze zdiagnozowanymi schorzeniami przytrafiają się
częściej. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Błysk nie uwzględnił w kalkulacji pozycji mycie
fasad szklanych oraz lameli
techniką alpinistyczną - 2 razy w roku. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z orzecznictwem Izby
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny powinny być jasne,
konkretne i
spójne. Wykonawca powinien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby
przekonać zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zdaniem
odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Błysk nie czynią zadość tym wymaganiom. Nie może
być mowy o kompleksowym przygotowaniu informacji ani o dowodach na ich poparcie.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Błysk nie powołał się na żadne kalkulacje kosztów
usługi, uwzględniające koszty zakupu, serwisu i amortyzacji sprzętu, koszty materiałów
higienicznych, koszty mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną oraz koszty pracowników
przeznaczonych do wykonania usług. Na potwierdzenie kosztów usługi alpinistyczne mycie
okien odwołujący przedstawił fakturę vat wystawioną dla zamawiającego na kwotę 3075 zł.
II. Pismem wniesionym w dniu 6 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał że, skorygowane wyjaśnienia ceny przedstawione przez wykonawcę
B
łysk są zbieżne z wartościami usług w okresach miesięcznych przedstawionych w ofercie.
Nieprawidłowości w wyliczeniach w ramach wyjaśnień skutkowały koniecznością
kilkukrotnego wystosowania przez z
amawiającego wezwania w trybie art. 224 ustawy Pzp.
Zauważył, że był uprawniony do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na
prawidłowym przemnożeniu liczby roboczogodzin przez stawkę netto za godzinę, co po
korekcie dało wartość 25.634,71 zł miesięcznie. Konsekwencją tego było dokonanie poprawki
wart
ość sumarycznych za okres 9 miesięcy. Zdaniem zamawiającego koszty zatrudnienia
pracowników określone zostały w sposób prawidłowy, natomiast co do pozostałych kosztów,
w
ykonawca Błysk miał możliwość realnego ich skalkulowania i ich oceny z uwagi na
świadczenie usługi sprzątania u zamawiającego w okresie od 1 kwietnia 2022r. do 31 marca
2023r. Wykonawca
Błysk w kolumnie 6 wykazał koszty ogólnozakładowe oraz zysk w
pierwszych 3 miesiącach świadczenia usługi na poziomie 6380 zł miesięcznie, a w kolejnym
okresie na poziomie 6500
zł miesięcznie. Zamawiający przyjmuje, że w tych wartościach
zwiera się nie tylko wskazany koszt, ale również zysk wykonawcy. Zamawiający przyjmuje, że
w ramach miesięcznej kwoty 2619,48 zł netto wykonawca jest w stanie wyposażyć
pracown
ików i obsługiwane budynki w wymagane środki czystości. Wykonawca Błysk
otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzenia PFRON pomniejszające koszty płac oraz płaci
obniżoną składkę ZUS – pozycje te zostały w wyjaśnieniach odjęte od kosztów ponoszonych
przez w
ykonawcę. Zdaniem zamawiającego logiczne zatem jest, że mogły one pomniejszać
nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w ofercie, co uzasadniało wskazanie wartości
2414,18 zł. Zamawiającym oświadczył, że w ramach poprzedniego zamówienia ilość
wy
maganych zasobów kadrowych była większa o 2 etaty. Obecnie zaoferowana stawka jest o
ponad 1500 zł wyższa od tej zaoferowanej w poprzednim postępowaniu. W zakresie kosztów
pracowniczych
oferta odwołującego i wykonawcy Błysk różnią się o 2,63 zł netto za godzinę,
co w skali miesiąca daje nieznaczną różnicę w kwocie 2306,51 zł. Stawka wykonawcy Błysk
jest wyższa od minimalnej wartości stawki godzinowej, przyjąć zatem można, że różnica
przeznaczona jest na zwolnienia, świadczenia urlopowe itp. Istotna różnica występuje w
pozycji pozostałe koszty, oferta odwołującego to 9853 zł netto miesięcznie, zaś wykonawcy
Błysk - 2414,18 zł miesięcznie. Zamawiający zauważył, że odwołujący posiada siedzibę w
mieście oddalonym o ponad 1100 km od miejsca świadczenia usługi, co musi generować
zwiększone koszty. Stwierdził, że znacznie przeszacował wartość tej usługi. Zwrócił uwagę,
że w przypadku braku dofinansowania PFRON oraz braku zastosowania obniżonych składek
pracodawcy na Fundusz Pracy, miesięczne wynagrodzenie wykonawcy Błysk wynosiłoby w
okresie od kwietnia do czerwca 2023 r. -
38.967,65 zł netto , a od lipca do grudnia 2023 r. –
39.950,87 zł netto, średnio 39.623.13 zł za okres 9 miesięcy. Oferta odwołującego opiewa na
41.858 zł netto miesięcznie, różnica między tymi ofertami wynosi zatem w zaokrągleniu 4,5%.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i
Estetyzacji „Błysk” M. G. .
W ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie przystępujący stwierdził, że dysponuje
osobami niepełnosprawnymi na poczet realizacji zamówienia A kwota dotacji z PFRON
wynosi 2600 zł na etat.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
ustaliła, że w toku czynności badania ofert zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę
B
łysk do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W dniu 17 marca 2023 r.
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący przedstawił wyjaśnienia w formie
dwóch tabeli - jednej dotyczącej miesięcznego kosztu usługi w okresie kwiecień do czerwiec
2023 r., a drugiej
dotyczącej miesięcznego kosztu usługi w okresie lipiec do grudzień 2023 r.
Wraz z wyjaśnieniami przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów. Drugie wezwanie
zamawiający wystosował za pismem z dnia 21 marca 2023 r. W wezwaniu tym zamawiający
wskazał, że w kolumnie 5 w obydwu tabelach podana wartość nie stanowi iloczynu
wynagrod
zenia brutto dla pracownika i obowiązującej stawki ZUS. W odpowiedzi na to
wezwanie przystępujący wyjaśnił, że część pracowników zatrudnionych będzie w niepełnym
wymiarze czasu pracy i
nie osiągnie minimalnego wynagrodzenia. W związku z tym nie
będzie obowiązku opłacania w tym zakresie składki na Fundusz Pracy. Ponadto
pr
zystępujący przekazał uzupełnione tabele. Trzecie wezwanie zamawiający wystosował w
dniu 22 marca 2023 r. W wezwaniu tym
zamawiający wskazał: „W przedstawionych
wyjaśnieniach suma kolumn 4 do 8 pomniejszona o wartość kol. 9 i kol. 10 po przemnożeniu
dla ok
resu 3 miesięcy jest wyższa niż przedstawiona w wyjaśnieniu, pomyłka w obliczeniach
skutkuje błędem w obliczeniu wartości całej oferty. Sąd Rejonowy w Elblągu
zwraca również
uwagę, że udzielone wyjaśnienia znacząco odbiegają od wartości podanych w kalkulacji do
oferty.
” Odpowiedzi na to wezwanie przystępujący udzielił tego samego dnia przedstawiając
poprawione wyliczenia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z
art. 224 ust. 5 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem I
zby wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny
s
kładane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego powinny być konkretne i wyczerpujące,
a
także poparte dowodami. Wykonawca powinien przekazać zamawiającemu wszelkie
niezbędne informacje pozwalające na dokonanie oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że wyjaśnienia
przedstawione przez przystępującego nie spełniają tych wymagań. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego przystępujący przedstawił wyłącznie ogólne wyliczenia w formie
dwóch tabel. Wyliczenia te zostały zmodyfikowane w toku przedstawiania wyjaśnień. Zakres
dowodów, jakie powinien przedstawić wykonawca wraz z wyjaśnieniami ceny, zależy od
konkretnych okoliczności sprawy, w szczególności przedmiotu zamówienia na które
prowadzone jest pos
tępowanie. Z pewnością jednak obowiązkowi udowodnienia podlegają
szczególne okoliczności mające wpływ na dokonaną kalkulację ceny. Za taką okoliczność
należy uznać zatrudnienie do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników z
niepełnosprawnością. Należy zgodzić się z odwołującym, że przystępujący powinien był
udowodnić, że faktycznie dysponuje ww. osobami na potrzeby realizacji zamówienia.
Odwołując się do danych zawartych w tabelach przedstawionych przez przystępującego
należy zauważyć, że kwota dofinansowania do wynagrodzenia PFRON pomniejszająca
koszty płac wynosi 8 775,00 zł (w obydwu tabelach), podczas gdy koszty ogólnozakładowe
plus zysk wynoszą w przypadku pierwszych 3 miesięcy – 6 380,00 zł, a w przypadku
kolejnych 6 miesięcy 6 500,00 zł. Kwota zakładanego zysku nie jest znana, gdyż nie została
podana przez przystępującego. Jednakże należy zauważyć, że nieudowodnione kwoty
dofinansowania PFRON
przewyższają kwoty podane jako koszty ogólnozakładowe plus zysk.
Z
akładając zatem, wobec braku dowodów, że przystępujący nie dysponuje na potrzeby
realizacji zamówienia osobami z niepełnosprawnością, realizacja zamówienia nie pozwoli mu
na osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia przystępującego nie są również wystarczająco konkretne.
P
rzystępujący podał tylko ogólne kwoty kosztów. Jak słusznie zauważył odwołujący, brak jest
kalkulacji kosztów zakupu, serwisu i amortyzacji sprzętu, kosztów materiałów higienicznych,
jak i kosztów mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie jest wiadome pod którą pozycją
została uwzględniona usługa mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie ma podstaw do
przyjęcia, że usługa ta została wyceniona w ramach pozycji usługi okresowe, skoro
przystępujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a nawet wyjaśnień co się
kryje pod tą pozycją. Jedyny dowód w tym zakresie został przedstawiony przez odwołującego
(
faktura VAT na kwotę 3075 zł za usługę alpinistycznego mycia okien), który nie został
zakwestionowany przez zamawiającego ani przystępującego. Z wyjaśnień przystępującego
nie wynika
również, aby w ramach kalkulacji ceny zostały uwzględnione zastępstwa w
związku z absencją chorobową oraz urlopami pracowników, w tym dodatkowymi urlopami
wypoczynkowymi przysługującymi osobom zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności. Należy zauważyć, że przedstawione wyjaśnienia częściowo nie
odpowiadają treści formularza ofertowego. W formularzu tym jako pozostały koszty
(miesięcznie) wskazano w przypadku lokalizacji ulica Płk. Dąbka 21 kwotę 2.414,18 zł netto, a
w przypadku l
okalizacji Pl. Jagiellończyka 5 kwotę 205,30 zł netto. W wyjaśnieniach
przystępującego kalkulacja tej pozycji w ogóle nie została przedstawiona, co samo w sobie
dysk
walifikuje te wyjaśnienia. Wymaga jednak zauważenia, że już sam koszt środków
czystości (3.700 zł netto miesięcznie) podany w ramach wyjaśnień ceny przekracza łączną
wartość pozostałych kosztów z formularza ofertowego. Odnosząc się do twierdzenia
zamawiającego, że logiczne jest, iż dofinansowanie PFRON oraz obniżona składka ZUS
pomniejsza
ją nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w ofercie, co uzasadniało
wskazanie wartości 2414,18 zł – w ocenie składu orzekającego Izby należy za logiczny uznać
wniosek przeciwny, tj. że z ww. tytułu powinno nastąpić pomniejszenie kosztów osobowych.
Nie spo
sób dokonać jakiejkolwiek weryfikacji kalkulacji ceny przystępującego, skoro nie jest
wiadome co
dokładnie i w jakiej wysokości kryje się pod poszczególnymi pozycjami w
tabelach, takimi jak: k
oszt środków czystości, usługi okresowe czy koszty ogólnozakładowe
plus zysk. Ponadto,
jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego łączna
wartość składki na Fundusz Pracy wynikająca z wyjaśnień przystępującego wynosi 83 grosze,
podczas gdy w
formularzu ofertowym została podana stawka wynosząca 60 groszy.
W
yliczenia odwołującego nie zostały zakwestionowane przez przystępującego. Trzeba
zauważyć, że sam zamawiający w treści ostatniego wezwania wskazał: „Sąd Rejonowy
w
Elblągu zwraca również uwagę, że udzielone wyjaśnienia znacząco odbiegają od wartości
podanych w kalkulacji do oferty
”.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że przystępujący przedstawił wyjaśnienia
bardzo mało konkretne, niepełne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia podlegały
uzupełnieniom oraz modyfikacjom w toku ich składania. Na podstawie wyjaśnień
przystępującego nie można dokonać oceny czy zaoferowana przez przystępującego cena nie
jest rażąco niska. Potwierdza to również treść odpowiedzi na odwołanie, gdzie zamawiający –
wobec braku pr
ecyzyjnych informacji od przystępującego - zmuszony jest przyjmować różne
założenia co do kalkulacji ceny tego wykonawcy. Wymaga podkreślenia, że nie jest
dopuszczalne powoływanie się w tym zakresie przez zamawiającego na doświadczenie
współpracy z wykonawcą, gdyż oznaczałoby to sprzeczność z zasadą zachowania uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców. Wszystkie niezbędne informacje do
dokonania oceny kalkulacji ceny powinny być przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem I
zby udzielenie wyjaśnień, które nie są konkretne,
wyczerpujące i rzetelne, oznacza że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających
podaną w ofercie cenę, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp c
iężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego
przystępujący w zasadzie nie przedstawił żadnego stanowiska, jak również nie
zakwestion
ował twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze
powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wyżej wymienione przepisy nie
o
drzucając oferty przystępującego.
Izba nie stwierdziła natomiast, aby zamawiający naruszył przepisy art. 223 ust. 1 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
poprzez bezrefleksyjne przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Błysk
w
sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania zmiany treści oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Błysk, podczas gdy oferta
tego wykonawcy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie można
podzielić poglądu odwołującego, że w ramach składanych przez przystępującego wyjaśnień
doszło do zmiany treści oferty. Okoliczność, że wyjaśnienia ceny częściowo nie korespondują
z treścią formularza ofertowego nie oznacza, że doszło do zmiany treści oferty – zawarte w
ofercie ceny nie
uległy bowiem zmianie. Świadczy to natomiast o tym, że wyjaśnienia nie są
rzetelne, kompletne i
wystarczająco konkretne. Ponadto, odwołujący nie wykazał zaistnienia
podstawy do odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wymaga
zauważenia, że aby można było stwierdzić zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne
jest wykazanie,
że sprzedaż towaru lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia dokonywana jest w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co w niniejszej
sprawie nie miało miejsca - działanie przystępującego z wyżej wymienionym celem nie zostało
przez odwołującego udowodnione. Natomiast powoływanie się na klauzulę generalną z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
może mieć miejsce wtedy, gdy danego
czynu nie da się przyporządkować żadnemu ze szczegółowych przepisów tejże ustawy.
N
atomiast nie może to mieć miejsca w sytuacji niesprostania obowiązkowi wykazania
wszystkich przesłanek składających się na konkretne czyny nieuczciwej konkurencji
uregulowane w dalszych przepisach wyżej wymienionej ustawy. Niemniej jednak, Izba uznała,
że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości. Przedstawione przez odwołującego
uzasadnienie odwoływało się do tych samych okoliczności faktycznych związanych ze
złożeniem wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przez przystępującego, a jedynie
częściowo odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G., na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery
złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictw oraz kwotę 506 zł 00 gr (słownie: pięćset sześć złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie
i
rozprawę,
2.2.
za
sądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 640 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sześćset czterdzieści złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 897/23
Uzasadnienie
Zamawiający Sąd Rejonowy w Elblągu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Świadczenie usług utrzymywania czystości w budynku Sądu
Okręgowego w Elblągu oraz w budynkach Sądu Rejonowego w Elblągu wraz z utrzymaniem
terenów przyległych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2023 r.
w
Biuletynie Zamówień Publicznych.
I. W dniu 30 marca 2023 r. wykonawca
S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Olsztynie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
− czynności wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji
„Błysk” M. G. (dalej jako „wykonawca Błysk” lub przystępujący),
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy oferta tego
wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zawiera
rażąco niską cenę,
− przyjęcia przez zamawiającego, że Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G.
przygotował prawidłowe wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która
winna podlegać odrzuceniu;
− art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasady nakazującej zamawiającemu udzielnie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy,
poprzez wybór oferty wbrew przepisom ustawy;
− art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez bezrefleksyjne
przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania
zmiany t
reści oferty;
− art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, podczas gdy złożone przez
wykonawcę Błysk wyjaśnienia w żadnej mierze nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny, która jest rażąco niska;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Błysk, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji;
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Błysk w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę;
− art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia;
− art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującej jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
− uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, poprzez unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert,
− nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Błysk,
odrzucenia oferty
wykonawcy Błysk, dokonania ponownego badania i oceny ofert,
dokonania
wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
Uza
sadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Odwołujący wskazał, że w ramach składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
wykonawca B
łysk przedstawił dwa odmienne zestawy tabel, w których podał różne stawki
realizacji usługi. Zauważył, że w formularzu ofertowym w pozycji pozostałe koszty wykonawca
B
łysk wskazał następujące kwoty: dla budynków położonych przy ul. Płk. Dąbka 21 –
2.414,18 zł i położonych przy ul. Jagiellończyka 5 – 205,30 zł, co łącznie daje kwotę 2.619,48
zł. Tymczasem w wyjaśnieniach wykonawca Błysk podzielił tabelę przedstawiającą
miesięczne koszty świadczenia usługi m.in. na: usługi okresowe, koszty środków czystości i
koszty ogólnozakładowe, przy czym sam koszt środków czystości określił na 3.700,00 zł. Już
sama kwota 3.700,00 zł znacznie przewyższa wskazaną w formularzu ofertowym kwotę
2.619,48 zł. Wyjaśnienia są niezgodne ze złożonym formularzem ofertowym. Zdaniem
odwołującego takie działanie sprzeciwia się przede wszystkim przepisowi art. 223 ust. 1
zdanie drugie ustawy
Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany
oferty.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Błysk w dniu
22.03.2023 r.
i załączone oświadczenie o nienaliczeniu składnika Funduszu Pracy dla 11 z 12
niez
będnych do realizacji osób, stoją w sprzeczności z zaoferowaną stawką za 1
roboczogodzinę (tabela nr 1 formularza ofertowego). W wyjaśnieniach wykonawca podał, że
składka na Fundusz Pracy zostanie odprowadzona tylko za 1 osobę zatrudnioną w pełnym
wymiarze czasu pracy przez okres realizacji umowy. Łączna wartość składki na Fundusz
Pracy jest wynikiem działania (85,51 x 3 miesiące) + (88,20 x 6 miesięcy) = 785,73 zł, które
podzielone przez
liczbę roboczogodzin (suma godzin z tabeli 2 i 3 – 950) daje wynik 0,83 zł.
Wartość podana w tabeli nr 1 formularza oferty to 0,60. Stanowi to zmianę treści oferty.
Zdaniem odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę Błysk wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
W opinii odwołującego wykonawca Błysk
świadomie zaniżył wartość usługi kompleksowego sprzątania (poniżej kosztów wykonania
usługi), co stanowi metodę zmierzającą do zdobycia przewagi konkurencyjnej nad
pozostałymi oferentami. Odwołujący wskazał, że dotychczasowe wynagrodzenie wykonawcy
wynosi 42 494,25 zł brutto miesięcznie. Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie tej
samej
usługi w 2023 r. za cenę niższą niż w 2022 r., zważywszy że 70% kosztów usługi
stanowią koszty osobowe. Złożona oferta jest niższa o 14% r/r wobec wzrostu wynagrodzenia
minimalnego o 19,6% oraz inflacji,
której opublikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmiany
cen towarów i usług w 2022 roku wynosił 14,4%. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawc
ę Błysk są wewnętrznie sprzeczne - koszty pracy nie odpowiadają
rzeczywistym, a sumowanie jest błędne. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca Błysk nie
uwzględnił urlopów wypoczynkowych pracowników. Wysokość dofinansowania wykazana w
wyjaśnieniach (wysokość dofinansowania - 8775,00/6,5 etatu = 1350,00) wskazuje, iż
wykonawca
Błysk przyjął, że wszyscy pracownicy zatrudnieni przy realizacji zamówienia będą
osobami niepełnosprawnymi w stopniu umiarkowanym. Brak jest jednak jakiegokolwiek
dowodu wskazującego, że wykonawca jest w stanie zatrudnić 12 osób z takimi waśnie
orzeczeniami
o
niepełnosprawności.
Nie
uwzględniono
dodatkowego
urlopu
wypoczynkowego,
który przysługuje osobom zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności. Zdaniem odwołującego należy uwzględnić również absencje
chorobowe
pracowników, które osobom ze zdiagnozowanymi schorzeniami przytrafiają się
częściej. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Błysk nie uwzględnił w kalkulacji pozycji mycie
fasad szklanych oraz lameli
techniką alpinistyczną - 2 razy w roku. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z orzecznictwem Izby
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny powinny być jasne,
konkretne i
spójne. Wykonawca powinien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby
przekonać zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zdaniem
odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Błysk nie czynią zadość tym wymaganiom. Nie może
być mowy o kompleksowym przygotowaniu informacji ani o dowodach na ich poparcie.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Błysk nie powołał się na żadne kalkulacje kosztów
usługi, uwzględniające koszty zakupu, serwisu i amortyzacji sprzętu, koszty materiałów
higienicznych, koszty mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną oraz koszty pracowników
przeznaczonych do wykonania usług. Na potwierdzenie kosztów usługi alpinistyczne mycie
okien odwołujący przedstawił fakturę vat wystawioną dla zamawiającego na kwotę 3075 zł.
II. Pismem wniesionym w dniu 6 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał że, skorygowane wyjaśnienia ceny przedstawione przez wykonawcę
B
łysk są zbieżne z wartościami usług w okresach miesięcznych przedstawionych w ofercie.
Nieprawidłowości w wyliczeniach w ramach wyjaśnień skutkowały koniecznością
kilkukrotnego wystosowania przez z
amawiającego wezwania w trybie art. 224 ustawy Pzp.
Zauważył, że był uprawniony do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na
prawidłowym przemnożeniu liczby roboczogodzin przez stawkę netto za godzinę, co po
korekcie dało wartość 25.634,71 zł miesięcznie. Konsekwencją tego było dokonanie poprawki
wart
ość sumarycznych za okres 9 miesięcy. Zdaniem zamawiającego koszty zatrudnienia
pracowników określone zostały w sposób prawidłowy, natomiast co do pozostałych kosztów,
w
ykonawca Błysk miał możliwość realnego ich skalkulowania i ich oceny z uwagi na
świadczenie usługi sprzątania u zamawiającego w okresie od 1 kwietnia 2022r. do 31 marca
2023r. Wykonawca
Błysk w kolumnie 6 wykazał koszty ogólnozakładowe oraz zysk w
pierwszych 3 miesiącach świadczenia usługi na poziomie 6380 zł miesięcznie, a w kolejnym
okresie na poziomie 6500
zł miesięcznie. Zamawiający przyjmuje, że w tych wartościach
zwiera się nie tylko wskazany koszt, ale również zysk wykonawcy. Zamawiający przyjmuje, że
w ramach miesięcznej kwoty 2619,48 zł netto wykonawca jest w stanie wyposażyć
pracown
ików i obsługiwane budynki w wymagane środki czystości. Wykonawca Błysk
otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzenia PFRON pomniejszające koszty płac oraz płaci
obniżoną składkę ZUS – pozycje te zostały w wyjaśnieniach odjęte od kosztów ponoszonych
przez w
ykonawcę. Zdaniem zamawiającego logiczne zatem jest, że mogły one pomniejszać
nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w ofercie, co uzasadniało wskazanie wartości
2414,18 zł. Zamawiającym oświadczył, że w ramach poprzedniego zamówienia ilość
wy
maganych zasobów kadrowych była większa o 2 etaty. Obecnie zaoferowana stawka jest o
ponad 1500 zł wyższa od tej zaoferowanej w poprzednim postępowaniu. W zakresie kosztów
pracowniczych
oferta odwołującego i wykonawcy Błysk różnią się o 2,63 zł netto za godzinę,
co w skali miesiąca daje nieznaczną różnicę w kwocie 2306,51 zł. Stawka wykonawcy Błysk
jest wyższa od minimalnej wartości stawki godzinowej, przyjąć zatem można, że różnica
przeznaczona jest na zwolnienia, świadczenia urlopowe itp. Istotna różnica występuje w
pozycji pozostałe koszty, oferta odwołującego to 9853 zł netto miesięcznie, zaś wykonawcy
Błysk - 2414,18 zł miesięcznie. Zamawiający zauważył, że odwołujący posiada siedzibę w
mieście oddalonym o ponad 1100 km od miejsca świadczenia usługi, co musi generować
zwiększone koszty. Stwierdził, że znacznie przeszacował wartość tej usługi. Zwrócił uwagę,
że w przypadku braku dofinansowania PFRON oraz braku zastosowania obniżonych składek
pracodawcy na Fundusz Pracy, miesięczne wynagrodzenie wykonawcy Błysk wynosiłoby w
okresie od kwietnia do czerwca 2023 r. -
38.967,65 zł netto , a od lipca do grudnia 2023 r. –
39.950,87 zł netto, średnio 39.623.13 zł za okres 9 miesięcy. Oferta odwołującego opiewa na
41.858 zł netto miesięcznie, różnica między tymi ofertami wynosi zatem w zaokrągleniu 4,5%.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i
Estetyzacji „Błysk” M. G. .
W ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie przystępujący stwierdził, że dysponuje
osobami niepełnosprawnymi na poczet realizacji zamówienia A kwota dotacji z PFRON
wynosi 2600 zł na etat.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
ustaliła, że w toku czynności badania ofert zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę
B
łysk do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W dniu 17 marca 2023 r.
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący przedstawił wyjaśnienia w formie
dwóch tabeli - jednej dotyczącej miesięcznego kosztu usługi w okresie kwiecień do czerwiec
2023 r., a drugiej
dotyczącej miesięcznego kosztu usługi w okresie lipiec do grudzień 2023 r.
Wraz z wyjaśnieniami przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów. Drugie wezwanie
zamawiający wystosował za pismem z dnia 21 marca 2023 r. W wezwaniu tym zamawiający
wskazał, że w kolumnie 5 w obydwu tabelach podana wartość nie stanowi iloczynu
wynagrod
zenia brutto dla pracownika i obowiązującej stawki ZUS. W odpowiedzi na to
wezwanie przystępujący wyjaśnił, że część pracowników zatrudnionych będzie w niepełnym
wymiarze czasu pracy i
nie osiągnie minimalnego wynagrodzenia. W związku z tym nie
będzie obowiązku opłacania w tym zakresie składki na Fundusz Pracy. Ponadto
pr
zystępujący przekazał uzupełnione tabele. Trzecie wezwanie zamawiający wystosował w
dniu 22 marca 2023 r. W wezwaniu tym
zamawiający wskazał: „W przedstawionych
wyjaśnieniach suma kolumn 4 do 8 pomniejszona o wartość kol. 9 i kol. 10 po przemnożeniu
dla ok
resu 3 miesięcy jest wyższa niż przedstawiona w wyjaśnieniu, pomyłka w obliczeniach
skutkuje błędem w obliczeniu wartości całej oferty. Sąd Rejonowy w Elblągu
zwraca również
uwagę, że udzielone wyjaśnienia znacząco odbiegają od wartości podanych w kalkulacji do
oferty.
” Odpowiedzi na to wezwanie przystępujący udzielił tego samego dnia przedstawiając
poprawione wyliczenia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z
art. 224 ust. 5 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem I
zby wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny
s
kładane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego powinny być konkretne i wyczerpujące,
a
także poparte dowodami. Wykonawca powinien przekazać zamawiającemu wszelkie
niezbędne informacje pozwalające na dokonanie oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że wyjaśnienia
przedstawione przez przystępującego nie spełniają tych wymagań. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego przystępujący przedstawił wyłącznie ogólne wyliczenia w formie
dwóch tabel. Wyliczenia te zostały zmodyfikowane w toku przedstawiania wyjaśnień. Zakres
dowodów, jakie powinien przedstawić wykonawca wraz z wyjaśnieniami ceny, zależy od
konkretnych okoliczności sprawy, w szczególności przedmiotu zamówienia na które
prowadzone jest pos
tępowanie. Z pewnością jednak obowiązkowi udowodnienia podlegają
szczególne okoliczności mające wpływ na dokonaną kalkulację ceny. Za taką okoliczność
należy uznać zatrudnienie do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników z
niepełnosprawnością. Należy zgodzić się z odwołującym, że przystępujący powinien był
udowodnić, że faktycznie dysponuje ww. osobami na potrzeby realizacji zamówienia.
Odwołując się do danych zawartych w tabelach przedstawionych przez przystępującego
należy zauważyć, że kwota dofinansowania do wynagrodzenia PFRON pomniejszająca
koszty płac wynosi 8 775,00 zł (w obydwu tabelach), podczas gdy koszty ogólnozakładowe
plus zysk wynoszą w przypadku pierwszych 3 miesięcy – 6 380,00 zł, a w przypadku
kolejnych 6 miesięcy 6 500,00 zł. Kwota zakładanego zysku nie jest znana, gdyż nie została
podana przez przystępującego. Jednakże należy zauważyć, że nieudowodnione kwoty
dofinansowania PFRON
przewyższają kwoty podane jako koszty ogólnozakładowe plus zysk.
Z
akładając zatem, wobec braku dowodów, że przystępujący nie dysponuje na potrzeby
realizacji zamówienia osobami z niepełnosprawnością, realizacja zamówienia nie pozwoli mu
na osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia przystępującego nie są również wystarczająco konkretne.
P
rzystępujący podał tylko ogólne kwoty kosztów. Jak słusznie zauważył odwołujący, brak jest
kalkulacji kosztów zakupu, serwisu i amortyzacji sprzętu, kosztów materiałów higienicznych,
jak i kosztów mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie jest wiadome pod którą pozycją
została uwzględniona usługa mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie ma podstaw do
przyjęcia, że usługa ta została wyceniona w ramach pozycji usługi okresowe, skoro
przystępujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a nawet wyjaśnień co się
kryje pod tą pozycją. Jedyny dowód w tym zakresie został przedstawiony przez odwołującego
(
faktura VAT na kwotę 3075 zł za usługę alpinistycznego mycia okien), który nie został
zakwestionowany przez zamawiającego ani przystępującego. Z wyjaśnień przystępującego
nie wynika
również, aby w ramach kalkulacji ceny zostały uwzględnione zastępstwa w
związku z absencją chorobową oraz urlopami pracowników, w tym dodatkowymi urlopami
wypoczynkowymi przysługującymi osobom zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności. Należy zauważyć, że przedstawione wyjaśnienia częściowo nie
odpowiadają treści formularza ofertowego. W formularzu tym jako pozostały koszty
(miesięcznie) wskazano w przypadku lokalizacji ulica Płk. Dąbka 21 kwotę 2.414,18 zł netto, a
w przypadku l
okalizacji Pl. Jagiellończyka 5 kwotę 205,30 zł netto. W wyjaśnieniach
przystępującego kalkulacja tej pozycji w ogóle nie została przedstawiona, co samo w sobie
dysk
walifikuje te wyjaśnienia. Wymaga jednak zauważenia, że już sam koszt środków
czystości (3.700 zł netto miesięcznie) podany w ramach wyjaśnień ceny przekracza łączną
wartość pozostałych kosztów z formularza ofertowego. Odnosząc się do twierdzenia
zamawiającego, że logiczne jest, iż dofinansowanie PFRON oraz obniżona składka ZUS
pomniejsza
ją nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w ofercie, co uzasadniało
wskazanie wartości 2414,18 zł – w ocenie składu orzekającego Izby należy za logiczny uznać
wniosek przeciwny, tj. że z ww. tytułu powinno nastąpić pomniejszenie kosztów osobowych.
Nie spo
sób dokonać jakiejkolwiek weryfikacji kalkulacji ceny przystępującego, skoro nie jest
wiadome co
dokładnie i w jakiej wysokości kryje się pod poszczególnymi pozycjami w
tabelach, takimi jak: k
oszt środków czystości, usługi okresowe czy koszty ogólnozakładowe
plus zysk. Ponadto,
jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego łączna
wartość składki na Fundusz Pracy wynikająca z wyjaśnień przystępującego wynosi 83 grosze,
podczas gdy w
formularzu ofertowym została podana stawka wynosząca 60 groszy.
W
yliczenia odwołującego nie zostały zakwestionowane przez przystępującego. Trzeba
zauważyć, że sam zamawiający w treści ostatniego wezwania wskazał: „Sąd Rejonowy
w
Elblągu zwraca również uwagę, że udzielone wyjaśnienia znacząco odbiegają od wartości
podanych w kalkulacji do oferty
”.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że przystępujący przedstawił wyjaśnienia
bardzo mało konkretne, niepełne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia podlegały
uzupełnieniom oraz modyfikacjom w toku ich składania. Na podstawie wyjaśnień
przystępującego nie można dokonać oceny czy zaoferowana przez przystępującego cena nie
jest rażąco niska. Potwierdza to również treść odpowiedzi na odwołanie, gdzie zamawiający –
wobec braku pr
ecyzyjnych informacji od przystępującego - zmuszony jest przyjmować różne
założenia co do kalkulacji ceny tego wykonawcy. Wymaga podkreślenia, że nie jest
dopuszczalne powoływanie się w tym zakresie przez zamawiającego na doświadczenie
współpracy z wykonawcą, gdyż oznaczałoby to sprzeczność z zasadą zachowania uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców. Wszystkie niezbędne informacje do
dokonania oceny kalkulacji ceny powinny być przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem I
zby udzielenie wyjaśnień, które nie są konkretne,
wyczerpujące i rzetelne, oznacza że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających
podaną w ofercie cenę, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp c
iężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego
przystępujący w zasadzie nie przedstawił żadnego stanowiska, jak również nie
zakwestion
ował twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze
powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wyżej wymienione przepisy nie
o
drzucając oferty przystępującego.
Izba nie stwierdziła natomiast, aby zamawiający naruszył przepisy art. 223 ust. 1 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
poprzez bezrefleksyjne przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Błysk
w
sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania zmiany treści oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Błysk, podczas gdy oferta
tego wykonawcy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie można
podzielić poglądu odwołującego, że w ramach składanych przez przystępującego wyjaśnień
doszło do zmiany treści oferty. Okoliczność, że wyjaśnienia ceny częściowo nie korespondują
z treścią formularza ofertowego nie oznacza, że doszło do zmiany treści oferty – zawarte w
ofercie ceny nie
uległy bowiem zmianie. Świadczy to natomiast o tym, że wyjaśnienia nie są
rzetelne, kompletne i
wystarczająco konkretne. Ponadto, odwołujący nie wykazał zaistnienia
podstawy do odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wymaga
zauważenia, że aby można było stwierdzić zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne
jest wykazanie,
że sprzedaż towaru lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia dokonywana jest w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co w niniejszej
sprawie nie miało miejsca - działanie przystępującego z wyżej wymienionym celem nie zostało
przez odwołującego udowodnione. Natomiast powoływanie się na klauzulę generalną z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
może mieć miejsce wtedy, gdy danego
czynu nie da się przyporządkować żadnemu ze szczegółowych przepisów tejże ustawy.
N
atomiast nie może to mieć miejsca w sytuacji niesprostania obowiązkowi wykazania
wszystkich przesłanek składających się na konkretne czyny nieuczciwej konkurencji
uregulowane w dalszych przepisach wyżej wymienionej ustawy. Niemniej jednak, Izba uznała,
że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości. Przedstawione przez odwołującego
uzasadnienie odwoływało się do tych samych okoliczności faktycznych związanych ze
złożeniem wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przez przystępującego, a jedynie
częściowo odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
