rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-06
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-06
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 900/23
KIO 900/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 6 kwietnia 2023 r.,
odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez Odwołującego –
STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina, Miasto
To
maszów Mazowiecki, ul. POW 10/16, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez Odwołującego –
STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina, Miasto
To
maszów Mazowiecki, ul. POW 10/16, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku banko
wego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – STRABAG Sp. z o.o. kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia
tys
ięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 900/23
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Miasto
Tomaszów Mazowiecki na wykonanie robót budowlanych pn.: „Budowa Hospicjum w
Tomaszowie Mazowieckim oraz budowa infrastruktury drogowej w Tomaszowie
Mazowieckim w ramach zadania pn. Budowa hospicjum wr
az z infrastrukturą drogową” (nr
ref.: WRIK.271.1.11.2023.ZP),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20 marca 2023 r. 2023/S 056-166141, wobec
postanowień dokumentacji i ogłoszenia o
zamówieniu wniesione zostało w 30 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 900/23).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej
„KC”) poprzez ustalenie w rozdziale 6 pkt 3 SWZ oraz § 1 ust. 31 wzoru umowy,
stanowiącym część III SWZ, definicji „Dnia wykonania przedmiotu umowy” w ten sposób,
że „Przez wykonanie Przedmiotu Umowy strony rozumieją sytuację, w której Zamawiający
dokona
ł odbioru robót w stanie wolnym od wad i Wykonawca uzyskał w imieniu
Zamawiającego ostateczną decyzję zezwalającą na użytkowanie”, co wskazuje na
bezusterkowy charakter odbioru
końcowego, podczas gdy w świetle art. 647 KC w
przypadku
wystąpienia wad nieistotnych nie można mówić o niewykonaniu zobowiązania,
a
obowiązkiem inwestora (Zamawiającego) jest dokonanie odbioru robót, a uchylenie się
od
tego obowiązku możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony
jest wadami istotnymi.
W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający)
zobowiązany jest dokonać odbioru oraz wyznaczyć odpowiedni termin na usunięcie wad
stwierdzonych w toku odbioru końcowego;
2. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1
P
ZP w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 § 1 KC poprzez określenie w roz. 6pkt 1 SWZ oraz § 1
ust. 23 wzo
ru umowy, stanowiącego część III SWZ, niemożliwego do dochowania terminu
wykonania zamówienia, podczas gdy termin ten uniemożliwia prawidłowe i terminowego
zrea
lizowania całości zamówienia zważywszy, że zamówienie obejmuje wykonanie
umowy o roboty budowlane w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, a w ramach przedmiotu
zamówienia (a więc w ciągu terminu na wykonanie zamówienia) wykonawca zobowiązany
będzie uzyskać między innymi decyzję lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzje o
wyłączeniu gruntu z produkcji rolniczej, decyzji o pozwoleniu na budowę, ostatecznej
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie;
3. art. 433 pkt 4 PZP poprzez dopuszczenie w
§ 7 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego część
III SWZ,
możliwości ograniczenia przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego bez
wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron, podczas gdy jest to
niedopuszczalne w świetle wyżej przywołanego przepisu PZP;
4. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 2 i 3 PZP
poprzez ukształtowanie zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (waloryzacji wynagrodzenia) § 7 ust. 21
– 24 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, w taki sposób, że nie spełnia ona
wymagań określonych w wyżej przywołanym przepisie PZP, przez co jawi się jako
pozorna, tj.:
1)
nie określa poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniającego zarówno
Zamawiającego, jak i wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia, sposób
ustalenia
zmiany
wynagrodzenia
zos
tał określony w sposób nieprecyzyjny,
2)
nie określa sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób jasny i klarowny – z
treści zapisów nie wynika, czy zastosowanie ma mieć metoda wskaźnikowa czy inne
metoda np. na podstawie
wykazu rodzajów materiałów lub kosztów. Zamiast tego
Zamawiający wylicza przykładowych metody, co oznacza, że na chwilę złożenia
oferty Wykonawca n
ie jest w stanie ustalić jak będzie przebiegać waloryzacja umowy
3) n
ie określa okresów, w których zmiana wynagrodzenia może następować, a określa
jedynie kiedy wykonawca może wystąpić z pierwszym wnioskiem o waloryzację
wynagrodzenia;
5. art. 437 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez
ukształtowanie § 2 ust. 11, 13 i 16 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, w taki
sposób, że zapłata wynagrodzenia wykonawcy będzie uwarunkowana od legitymowania
si
ę przez wykonawcę oświadczeniami podwykonawców lub dalszych podwykonawców
potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia i tym samym ograniczenie
dowodu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy wyłącznie do dowodu w postaci
oświadczeń podwykonawców, podczas gdy w art. 437 ust. 1 pkt 4 PZP mowa jest o
dowodach potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub
dalszym podwykonawcom, bez ograniczenia dowodów, które mogą potwierdzać zapłatę
na rzecz podwykonawców;
6. art. 16 pkt 1-3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 §
2 w zw. z art. 483
§ 1 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 2 pkt 1 – 4
wzoru umowy
, stanowiącego część III SWZ, kar umownych rażąco wygórowanych,
nieproporcjonalnych do charakteru narusze
ń obowiązków, mających funkcję represyjną, a
nie prewencyjn
ą lub mobilizująca, odbiegających od praktyki rynkowej, mogących
prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
7. art 436 pkt 3) i art. 16 pkt 1 i3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 471
KC,
art. 473 § 1 KC, art. 483 § 1 i 484 § 1 KC poprzez ustalenie w § 10 ust. 11 wzoru
umowy, stanowiącego część III SWZ, maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie
35%
wartości przedmiotu umowy, których dochodzić może Zamawiający w wysokości
wygórowanej, nieodpowiadającej wysokości kary umownej za rozwiązanie umowy
zastrz
eżonej w § 10 ust. 1 wzoru umowy, tj. z tytułu niewykonania zamówienia, który to
limit jest limitem nadmiernym, nieproporcjonalnym
do wartości i zakresu Umowy,
mogącym w konsekwencji prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego
wzbogacenia
Zamawiającego;
8. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 i 5 i art. 647 KC poprzez
przyznanie w § 9 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ,
Zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy w przypadku wstrzymania przez
wykona
wcę robót bez zgody zamawiającego, niezależnie od powstania po stronie
wykonawcy obiektywnie uzasadnionej przyczyny wstrzymania robót, czym Zamawiający
narusza
równowagę kontraktową stron oraz wykorzystuje swoją dominującą pozycję.
Takie skonstruowanie postanowień umowy w sposób jednoznaczny i nieuzasadniony
potrzebami
Zamawiającego, uprzywilejowuje pozycję Zamawiającego i narusza zasady
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany w
ogłoszeniu oraz SWZ zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasa
dnienia odwołania.
W piśmie z 04.04.2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości
zarzuty i oświadczył, że dokona zmiany w treści dokumentów zamówienia zgodnie z
żądaniami Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden podmiot.
Na posiedzeniu niejawnym bez u
działu stron w dniu 06.04.2023 r. Izba na podstawie § 13
ust. 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz.
2453) umorz
yła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w
art. 568 pkt 3 Ustawy.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku banko
wego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – STRABAG Sp. z o.o. kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia
tys
ięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 900/23
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Miasto
Tomaszów Mazowiecki na wykonanie robót budowlanych pn.: „Budowa Hospicjum w
Tomaszowie Mazowieckim oraz budowa infrastruktury drogowej w Tomaszowie
Mazowieckim w ramach zadania pn. Budowa hospicjum wr
az z infrastrukturą drogową” (nr
ref.: WRIK.271.1.11.2023.ZP),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20 marca 2023 r. 2023/S 056-166141, wobec
postanowień dokumentacji i ogłoszenia o
zamówieniu wniesione zostało w 30 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 900/23).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej
„KC”) poprzez ustalenie w rozdziale 6 pkt 3 SWZ oraz § 1 ust. 31 wzoru umowy,
stanowiącym część III SWZ, definicji „Dnia wykonania przedmiotu umowy” w ten sposób,
że „Przez wykonanie Przedmiotu Umowy strony rozumieją sytuację, w której Zamawiający
dokona
ł odbioru robót w stanie wolnym od wad i Wykonawca uzyskał w imieniu
Zamawiającego ostateczną decyzję zezwalającą na użytkowanie”, co wskazuje na
bezusterkowy charakter odbioru
końcowego, podczas gdy w świetle art. 647 KC w
przypadku
wystąpienia wad nieistotnych nie można mówić o niewykonaniu zobowiązania,
a
obowiązkiem inwestora (Zamawiającego) jest dokonanie odbioru robót, a uchylenie się
od
tego obowiązku możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony
jest wadami istotnymi.
W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający)
zobowiązany jest dokonać odbioru oraz wyznaczyć odpowiedni termin na usunięcie wad
stwierdzonych w toku odbioru końcowego;
2. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1
P
ZP w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 § 1 KC poprzez określenie w roz. 6pkt 1 SWZ oraz § 1
ust. 23 wzo
ru umowy, stanowiącego część III SWZ, niemożliwego do dochowania terminu
wykonania zamówienia, podczas gdy termin ten uniemożliwia prawidłowe i terminowego
zrea
lizowania całości zamówienia zważywszy, że zamówienie obejmuje wykonanie
umowy o roboty budowlane w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, a w ramach przedmiotu
zamówienia (a więc w ciągu terminu na wykonanie zamówienia) wykonawca zobowiązany
będzie uzyskać między innymi decyzję lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzje o
wyłączeniu gruntu z produkcji rolniczej, decyzji o pozwoleniu na budowę, ostatecznej
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie;
3. art. 433 pkt 4 PZP poprzez dopuszczenie w
§ 7 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego część
III SWZ,
możliwości ograniczenia przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego bez
wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron, podczas gdy jest to
niedopuszczalne w świetle wyżej przywołanego przepisu PZP;
4. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 2 i 3 PZP
poprzez ukształtowanie zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (waloryzacji wynagrodzenia) § 7 ust. 21
– 24 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, w taki sposób, że nie spełnia ona
wymagań określonych w wyżej przywołanym przepisie PZP, przez co jawi się jako
pozorna, tj.:
1)
nie określa poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniającego zarówno
Zamawiającego, jak i wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia, sposób
ustalenia
zmiany
wynagrodzenia
zos
tał określony w sposób nieprecyzyjny,
2)
nie określa sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób jasny i klarowny – z
treści zapisów nie wynika, czy zastosowanie ma mieć metoda wskaźnikowa czy inne
metoda np. na podstawie
wykazu rodzajów materiałów lub kosztów. Zamiast tego
Zamawiający wylicza przykładowych metody, co oznacza, że na chwilę złożenia
oferty Wykonawca n
ie jest w stanie ustalić jak będzie przebiegać waloryzacja umowy
3) n
ie określa okresów, w których zmiana wynagrodzenia może następować, a określa
jedynie kiedy wykonawca może wystąpić z pierwszym wnioskiem o waloryzację
wynagrodzenia;
5. art. 437 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez
ukształtowanie § 2 ust. 11, 13 i 16 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, w taki
sposób, że zapłata wynagrodzenia wykonawcy będzie uwarunkowana od legitymowania
si
ę przez wykonawcę oświadczeniami podwykonawców lub dalszych podwykonawców
potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia i tym samym ograniczenie
dowodu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy wyłącznie do dowodu w postaci
oświadczeń podwykonawców, podczas gdy w art. 437 ust. 1 pkt 4 PZP mowa jest o
dowodach potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub
dalszym podwykonawcom, bez ograniczenia dowodów, które mogą potwierdzać zapłatę
na rzecz podwykonawców;
6. art. 16 pkt 1-3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 §
2 w zw. z art. 483
§ 1 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 2 pkt 1 – 4
wzoru umowy
, stanowiącego część III SWZ, kar umownych rażąco wygórowanych,
nieproporcjonalnych do charakteru narusze
ń obowiązków, mających funkcję represyjną, a
nie prewencyjn
ą lub mobilizująca, odbiegających od praktyki rynkowej, mogących
prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
7. art 436 pkt 3) i art. 16 pkt 1 i3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 471
KC,
art. 473 § 1 KC, art. 483 § 1 i 484 § 1 KC poprzez ustalenie w § 10 ust. 11 wzoru
umowy, stanowiącego część III SWZ, maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie
35%
wartości przedmiotu umowy, których dochodzić może Zamawiający w wysokości
wygórowanej, nieodpowiadającej wysokości kary umownej za rozwiązanie umowy
zastrz
eżonej w § 10 ust. 1 wzoru umowy, tj. z tytułu niewykonania zamówienia, który to
limit jest limitem nadmiernym, nieproporcjonalnym
do wartości i zakresu Umowy,
mogącym w konsekwencji prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego
wzbogacenia
Zamawiającego;
8. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 i 5 i art. 647 KC poprzez
przyznanie w § 9 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ,
Zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy w przypadku wstrzymania przez
wykona
wcę robót bez zgody zamawiającego, niezależnie od powstania po stronie
wykonawcy obiektywnie uzasadnionej przyczyny wstrzymania robót, czym Zamawiający
narusza
równowagę kontraktową stron oraz wykorzystuje swoją dominującą pozycję.
Takie skonstruowanie postanowień umowy w sposób jednoznaczny i nieuzasadniony
potrzebami
Zamawiającego, uprzywilejowuje pozycję Zamawiającego i narusza zasady
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany w
ogłoszeniu oraz SWZ zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasa
dnienia odwołania.
W piśmie z 04.04.2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości
zarzuty i oświadczył, że dokona zmiany w treści dokumentów zamówienia zgodnie z
żądaniami Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden podmiot.
Na posiedzeniu niejawnym bez u
działu stron w dniu 06.04.2023 r. Izba na podstawie § 13
ust. 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz.
2453) umorz
yła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w
art. 568 pkt 3 Ustawy.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
