rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1388/23
KIO 1388/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę Marco
Service Sp. z o.o., ul. Bytomska 15, 70-603 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
S
karb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600
Szczecin
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę Marco
Service Sp. z o.o., ul. Bytomska 15, 70-603 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
S
karb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600
Szczecin
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie i:
2.1
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie,
2.2
zasądza od Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa
- Komendy
Portu Wojennego w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Skarb
Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1388/23
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Naprawa dokowa
jednostek pływających MW” w podziale na Części: Część 1 – Naprawa dokowa M-12, Część
2
– Naprawa dokowa M-21, Część 3 – Naprawa dokowa B-11, Część 4 – Naprawa dokowa
Z-8.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 223-637796.
W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca Marco Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w Części 3
zamówienia i wybór oferty Stoczni remontowej „Nauta” S.A., w szczególności:
1.
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,
2.
nieuznanie wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 19 kwietnia 2023 r. w trybie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp złożonych na wezwanie Zamawiającego, pomimo złożenia ich zgodnie
z prawem oraz pomimo,
że stanowiły one doszczegółowienie informacji zawartych
w formularzu
stanowiącym załącznik do oferty,
3.
uznanie za najkorzystniejszą i wybór Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w Części 3
zamówienia, w sytuacji, w której oferta Odwołującego uzyskała najwięcej punktów i została
najwyżej oceniona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była
sprzeczna z ustawą, podczas gdy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił
przedmiot zamówienia jako „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” i tak
określony przedmiot zamówienia stanowi całość zamówienia, podzielony na części
przez Zamawiającego, co oznacza, że nawet w przypadku, gdyby Wykonawca
zamierzał powierzyć podwykonawcy całą część nr 3 (co nie miało miejsca, jak wskazał
Wykonawca w w
yjaśnieniu z dnia 19 kwietnia 2023 r.), to nie stanowiłaby ona całości
zamówienia, a zatem nawet wówczas oferta nie pozostawałaby w sprzeczności z art.
462 ust. 1 ustawy Pzp;
2.
naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oświadczenie Wykonawcy
co do podwykonawców może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy
przepis ten stanowi podstawę prawną do zaangażowania podwykonawców i odnosi się
do faktycznego powierzenia wykonywania prac, a nie do treści oferty, wskazanie
podwykonawców w treści oferty ma wyłącznie charakter informacyjny, stanowi
informację wtórną, fakultatywną, a przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji
za brak wskazania podwykonawców;
3.
naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący złożył
oświadczenie, że powierzy całość zamówienia podwykonawcy, podczas gdy
Wykonawca wypełnił formularz sporządzony przez Zamawiającego w sposób
wynikający z treści tego formularza oraz SWZ, w szczególności zgodnie z definicjami
„części” zamówienia przyjętymi przez SWZ oraz na wezwanie Zamawiającego
wyraźnie doprecyzował, że w ramach części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza
powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9, ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych,
a zatem na moment rozstrzygnięcia zamówienia było jednoznacznie wiadomo, że
Wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, nawet gdyby
interpretować część nr 3 jako całość zamówienia, co w ocenie Odwołującego, nie miało
miejsca;
4. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp
przez uznanie, że oferta Odwołującego zawierała informację, że całość części nr 3
zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy oferta
sporządzona została zgodnie z wymogami Zamawiającego (SWZ Rozdział III pkt 17
oraz Załącznik nr 8), który nakazywał wyłącznie wskazanie, w których „częściach”
zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, część 2, część 3 i część 4) będzie
uczestniczyć podwykonawca oraz na formularzu Zamawiającego, który nie
przewidywał wskazania zakresu prac czy elementów części, a jedynie „części”
zamówienia, które miałyby być wykonywane przez Wykonawcę;
5. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp
przez uznanie, że Zamawiający żądał na etapie składania ofert wskazania „zakresu”
z każdej z „części” zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy
treść SWZ (Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8) wyraźnie wskazuje, że Zamawiający
na etapie składania oferty żądał wyłącznie wskazania „części” zamówienia
(zamówienie dzielone na część nr 1, 2, 3 i 4), w jakiej ma uczestniczyć podwykonawca,
a w konsekwencji wyodrębnienia przez Zamawiającego części przedmiotu
zamówienia, Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, że w formularzu nr 8, pomimo
jego jednoznacznej treści oraz pomimo konsekwentnego posługiwania się przez
Zamawiającego pojęciem „części” zamówienia, chodzi o inne części niż jednoznacznie
wyodrębnił Zamawiający (część nr 1, 2, 3, 4);
6. naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez
stworzenie nieprzejrzystej treści SWZ oraz
załącznika nr 8 do postępowania i w konsekwencji błędną interpretację postanowień
SWZ przez uznanie, że w przypadku zamówienia dzielonego na „części” (część 1, 2,
3, 4) Wykonawca miał obowiązek na podstawie Rozdziału III pkt 17 SWZ wskazania
„części” oraz „zakresu” zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy
w załączniku nr 8 wraz z ofertą, podczas gdy postanowienia SWZ, a w szczególności
Rozdziału III pkt 17 SWZ, jak i treść załącznika nr 8, a także używanie zwrotu „części”
w dokumentacji postępowania jako określenie jednego (lub więcej) zadań składających
się na przedmiot zamówienia, wskazuje jednoznacznie, że słowo „części” oznaczało
wyłącznie jedno z zadań objętych zamówieniem, a nie „zakres” prac w ramach
konkretnej „części”;
7. art. 223
ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że wezwanie
do złożenia wyjaśnień, które złożył Zamawiający było nieuprawnione, podczas gdy
w związku z brzmieniem Rozdziału III pkt 17 SWZ oraz treści załącznika nr 8, wezwanie
to było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany treści oferty;
8. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez
Odwołującego złożone 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy
stanowiły one wyjaśnienia dla żądania Zamawiającego, który w SWZ wyraźnie
wskazywał, że żąda wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone
na część 1, 2, 3, 4), w których ma uczestniczyć podwykonawca, a nie „zakresu”
poszczególnej „części” zamówienia, a właśnie dopiero wezwanie Zamawiającego
dotyczyło „zakresu” podwykonawstwa;
9. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462
ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia
oferty przedstawione przez Odwołującego złożone w dniu 19 kwietnia 2023 r. zmieniały
treść oferty, podczas gdy w przypadku braku zastrzeżenia obowiązku osobistego
wykonania oferty, jakakolwiek zmiana podwykonawcy
zarówno co do jego osoby, jak
i zakresu, nie stanowi zmiany lub uzupełnienia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w zakresie
części 3 zamówienia jako najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 3
zamówienia,
3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego
argumentował, że Zamawiający prowadził jedno postępowanie, które zostało podzielone na
niezależne części zamówienia:
Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12,
Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21,
Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11,
Część nr 4 – Naprawa dokowa Z-8.
Jak podał Odwołujący, za każdym razem, gdy w SWZ Zamawiający wskazywał na
„część” zamówienia, wyraźnie dotyczyło to jednego z ww. zadań. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający wyraźnie wskazywał na odrębne terminy wykonania dla każdej z „części”,
kryteria oce
ny ofert każdej z „części”, osobne wadium dla każdej z „części” itd. Z powyższego
Odwołujący wywiódł, że za każdym razem, gdy Zamawiający stosował w SWZ lub
załącznikach do nich pojęcia „części” odnosiło się to do jednego z zadań objętych
zamówieniem, tj. części 1, 2, 3 lub 4.
Zdaniem Odwołującego, niezasadnym jest twierdzenie, że na etapie składania ofert
wykonawca musiał przedstawić więcej informacji niż Zamawiający wymaga. Odwołujący
zwrócił uwagę na postanowienie Rozdziału III pkt 17 SWZ. W ocenie Odwołującego, wykładnia
językowa ww. postanowień jest oczywista, zamówienie to całość postępowania, część
zamówienia to część nr 1, 2, 3, 4. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający żądał na etapie
oceny ofert wyłącznie wskazania, w której z „części zamówienia” (tj. części 1, 2, 3, 4) będzie
występować podwykonawca, a nie wymagał wskazania „zakresu”, który miałby zostać
powierzony podwykonawcy w ramach którejś z części. Odwołujący wskazał, że na podobną
okoliczność wskazuje treść załącznika nr 8, gdzie pojęcie „części” konsekwentnie używane
jest w
odniesieniu do części nr 1, 2, 3, 4 wyodrębnionych przez Zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że wykładnia postanowień SWZ w kontekście tego, że
zamówienie jest podzielone na części musi być jednoznaczna, co pozwala na stwierdzenie,
że Odwołujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 8 do SWZ, a jednocześnie nie zadeklarował,
że całość zadania (części) nr 3 wykona podwykonawca, a jedynie zadeklarował, że
w wykonaniu części 3 będzie uczestniczyć podwykonawca. Jak wskazał Odwołujący,
Zamawiający interpretował to w identyczny sposób, stąd skierował wezwanie do wyjaśnień
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wtedy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu”
prac w ramach danej
„części zamówienia”, jaki Odwołujący zamierza powierzyć
podwykonawcy. Odwołujący podał, że na tym etapie Odwołujący nie miał podstaw ani też
technicznych możliwości do wskazywania „podczęści” czyli konkretnego zakresu prac, które
zami
erza powierzyć podwykonawcy.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, tj.
wskazanie konkretnego zakresu prac w ramach części 3 zamówienia wyraźnie wskazując, że
nie zamierza powierzyć całości tej części zamówienia podwykonawcy, lecz tylko konkretne
zadania.
Jak zaznaczył Odwołujący, na moment rozstrzygnięcia jednoznaczne było, że
Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom. Wobec
powyższego, w ocenie Odwołującego, uznanie, że Odwołujący w całości powierza wykonanie
części 3 zamówienia jest nieuzasadnione, a tym samym, odrzucenie oferty Odwołującego
stało w sprzeczności z prawem.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wezwanie było
sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany oferty. Odwołujący
stwierdził, że nie zmienił ani nie zmodyfikował oferty, ani też jej nie uzupełnił. Oferta
Odwołującego odpowiadała wymogom Zamawiającego, który w SWZ żądał wyłącznie
wskazania, w której części zamówienia będą występować podwykonawcy. Odwołujący
wskazał, w której z trzech części zamówienia, do których się zgłosił, zamierza skorzystać
z usług podwykonawcy.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, że wskazał, iż całość części 3 zamówienia wykona
podwykonawca. Odwołujący zauważył, że na etapie składania ofert Zamawiający nie umożliwił
wskazania zakresu prac, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie było to
również wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający w SWZ oraz
załączniku nr 8 odnosił się wyłącznie do części zamówienia (tj. część 1, 2, 3, 4), a nie do
zakresu prac, stąd Odwołujący wyłącznie tę okoliczność wskazał.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wymagają
kwe
stie, które są niejasne i nieoczywiste. Odwołujący przyjął, że skoro Zamawiający zwrócił
się z zapytaniem i prośbą o wyjaśnienie treści załącznika nr 8, to niejako przyznał, że treść
tego dokumentu, jak i treść SWZ, budzą wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że w całej SWZ
Zamawiający posługiwał się pojęciem „części” bez żadnego wyróżnienia i odnosił słowo
„części” do poszczególnych zadań, tj. części nr 1, 2, 3 lub 4. W opinii Odwołującego, wzywając
do wyjaśnień Zamawiający dostrzegł niespójności i wątpliwości co do treści dokumentów
postępowania.
Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nie zmieniło w żaden sposób oferty
Odwołującego. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia dotyczyły tej samej części zamówienia
i stanowiły wyłącznie doprecyzowanie kwestii, których Zamawiający nie żądał w dokumentach
przetargowych.
Odwołujący zaznaczył, że w SWZ Rozdział III pkt 17 Zamawiający wyraźnie
żądał określenia, w jakiej części zamówienia będzie uczestniczyć podwykonawca. Załącznik
nr 8 był skonstruowany w taki sposób, że najpierw były wymienione konkretne części
zamówienia (w znaczeniu część 1, 2, 3 i 4), a następnie należało wskazać części, w ramach
których są zatrudniani podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że podstawowa logika takiego
dokument
u powinna być jednoznaczna, tj. Zamawiający żądał przedstawienia wyłącznie
informacji o części, którą sam w tym dokumencie wymienił. Zdaniem Odwołującego, brak było
podstaw do odmiennej interpretacji, gdyż Zamawiający nie wprowadził żadnej innej definicji
„części”. Jak podał Odwołujący, zgodnie z doktryną, dokument ten informuje wyłącznie
o zamierzeniach Wykonawcy i w przypadku braku zastrzeżenia osobistego wykonania
zamówienia (Rozdział III pkt 15 SWZ) ma walor wyłącznie informacyjny, co zezwala na jego
p
óźniejszą modyfikację oraz nie przesądza o tym, że zamówienie zostanie wykonane w dany
sposób.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z 12 kwietnia 2023 r.,
w którym Zamawiający poprosił o wskazanie zakresu prac powierzonego podwykonawcom.
Odwołujący zaznaczył, że w tym momencie po raz pierwszy Zamawiający zażądał wskazania
„zakresu prac”, jaki zostanie powierzony podwykonawcy, dopiero w tym dokumencie
Zamawiający dostrzegł i wyraźnie wyróżnił pojęcie „zakres prac” od „części”. Jak zauważył
Odwołujący, odpowiadając na pytanie Zamawiającego, Odwołujący na tym etapie
postępowania w piśmie z 19 kwietnia 2023 r. wskazał dokładnie i wyraźnie, jaki „zakres prac”
zamierza powierzyć podwykonawcom w ramach „części”, o którą wcześniej wyłącznie pytał
Zamawiający.
W ocenie Odwołującego, mając powyższe na uwadze, należy uznać, że zarówno
wniosek o udzielenie wyjaśnień, jak też odpowiedź Odwołującego nie prowadziły do zmiany
oferty lub jej uzu
pełnienia, gdyż taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdyby Zamawiający
zażądał na etapie składania ofert informacji o zakresie prac, które w ramach danej części mają
wykonać podwykonawcy, a jako że Zamawiający tego nie uczynił, wyłączną rzeczą, jaką zrobił
Odwołujący, było udzielenie wyjaśnień przez doprecyzowanie na pierwsze żądanie
Zamawiającego, jaki zakres prac w ramach części 3 wykonają podwykonawcy. Jak zaznaczył
Odwołujący, przez rozstrzygnięciem Zamawiający, dzięki wyjaśnieniom Odwołującego,
wiedział, że ten zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9 ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac
Naprawczych.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r.,
sygn. akt KIO 2340/22, jak również stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym,
informacje udzielone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego
zamierzeń, jak również umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji deklaracji w zakresie
podwykonawstwa. Zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawcy zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy
Pzp mogą wskazać innych podwykonawców, zrezygnować z podwykonawców, wskazać inny
zakres podwykonawstwa, wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, pomimo
niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania
w ramach podwykonawstwa.
Odwołujący stwierdził, że zmiany w tym zakresie przy braku
obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie stanowią zmiany treści oferty, a zatem
wyjaśnienia poczynione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za zgodne z prawem.
W przekonaniu Odwołującego, jakakolwiek zmiana w tej materii nie może być uznana za
zmianę treści oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w SWZ używa słowa „części” 53 razy.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie stworzył słowniczka, ani nie ustanowił definicji tego
słowa, jednak w SWZ za każdy razem słowo „część” oznaczało jedną z 4 części, na które
zostało podzielone zamówienie. Zdaniem Odwołujący, brak jest przesłanek, by słowo „część”
interpretować inaczej, jako „zakres prac”. Dodatkowo, załącznik nr 8 nie wskazywał, by
określić szczegółowo „zakres prac podwykonawcy”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
inaczej rozumując pojęcie „części zamówienia” w zakresie ograniczonym do podwykonawców
sprawił, że postępowanie stało się nieprzejrzyste.
Odwołujący podniósł, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający przerzucił na
wykonawcę odpowiedzialność za niedokładne określenia w dokumentacji. Ta niedokładność
mogła wynikać wyłącznie z rozbieżności woli Zamawiającego z treścią dokumentów, gdyż
treść dokumentów była na tyle jasna, że żaden podmiot nie zadał w tym aspekcie pytania.
Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do twierdzenia, że w sytuacji, gdy w SWZ ponad
50 razy padało słowo „części” i ma ono jednoznaczne znaczenie, to że ta kwestia budziła
i powinna budzić jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego
z 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt
VIII Ga 102/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt
VIII Ga 43/17. Odwołujący stwierdził, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zaistniała
niezgodność/wątpliwość, czemu Odwołujący zaprzecza, to nie jest ona niewątpliwa i została
spowodowana przez nieprecyzyjne określenia używane przez Zamawiającego, a tym samym
Odwołujący nie może zostać obarczony negatywnymi skutkami nieprzejrzystego określenia
warunków zamówienia, w tym SWZ, przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego
materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest „Naprawa dokowa jednostek
pływających MW” z podziałem na części:
Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12
Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21
Część 3 – Naprawa dokowa B-11
Część 4 – Naprawa dokowa Z-8” (Rozdział III pkt 1 SWZ).
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 15 SWZ, Zamawiający nie zastrzega obowiązku
osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zadań (art. 60 i art. 121 ustawy
Pzp).
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (Rozdział
III pkt 16 SW
Z). Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy
(firmy) tych podwyk
onawców – załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział III pkt 17 SWZ).
W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę, aby przed
podpisaniem umowy dostarczył wykaz części prac powierzonych podwykonawcy zgodnie ze
wzorem załącznika nr 8 do SWZ – w przypadku, gdy wykonawca wskaże w Formularzu
ofertowym uczestnictwo podwykonawcy.
Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ)
wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści:
„W wykonaniu zamówienia uczestniczą/nie uczestniczą* podwykonawcy (poddostawcy),
którym powierzymy wykonanie części umowy.
……………………………………………………………………………………………………………
(nazwa podmiotu)
Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia:
……………………………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………………………..”.
Wskazany w Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ załącznik nr 8 do SWZ został
zatytułowany „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący złożył ofertę na część 1, 2, i 3 zamówienia.
W Formularzu ofertowym
w pkt 7 Odwołujący oświadczył, że w wykonaniu zamówienia
uczestniczą podwykonawcy, którym wykonawca powierzy wykonanie części umowy. Jako
podwykonawcę Odwołujący wskazał NET MARINE-Marine Power Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Podwykonawcy zostaną powierzone
poniższe części zamówienia: Część nr 3 – „Naprawa dokowa B 11”.
Do oferty Odwołujący dołączył Załącznik nr 8 do SWZ „Wykaz części prac
powierzonych podwykonawcy” wskazując:
„Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na:
Część nr 1 – „Naprawa dokowa M-12”
Część nr 2 – „Naprawa dokowa M-21”
Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11”
Składamy wykaz części praz powierzonych podwykonawcy.”
W tabeli
w kolumnie „Wykaz części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza
powi
erzyć podwykonawcy” Odwołujący wskazał: „Część nr 3 – „Naprawa dokowa B-11”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o informację, jaki zakres prac
w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 zostanie powierzony podwykonawcy.
Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%)
w danym zadaniu, tj. Naprawa dokowa B-11.
Odpowiadając na ww. wezwanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący
oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 – powierzony
Podwykonawcy
– obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych:
- punkt 9, podpunkt 6
– zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy,
gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników.”.
W dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2, oraz o wyborze oferty
Stoczni Remontowej „NAUTA” S.A. w części 3. Zamawiający podał, że w zakresie części nr 3
oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy ze względu na powierzenie
przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę
oferty.
Zamawiający argumentował, że z treści Formularza ofertowego wynika, że zakres
planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem
zamówienia (część nr 3). Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego
w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji
podwykonawcy
całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, w
ystąpienie przez Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie treści
oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowało podstaw prawnych. W ocenie KIO
wyrażonej w wyroku z 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23 czynność taka jest
nieuprawniona. Zamawia
jący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że ww. wyrok, który zapadł
w analogicznym stanie faktycznym, został wydany już w czasie trwania postępowania,
Zamawiający nie miał obiektywnej możliwości zapoznania się z najnowszym orzecznictwem,
które nie dopuszcza możliwości wezwania do wyjaśnień w zakresie części zamówienia
powierzonej podwykonawcy.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że instytucja we
zwania do złożenia wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do Wykonawcy wezwanie nie może służyć jej
uzupełnieniu czy zmianie, a właśnie taka sytuacja, według Zamawiającego, zaistniała w
okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Izba stwierdz
iła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego była zgodna z przepisami ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sytuacji podziału zamówienia na części,
czy umożliwienia wykonawcom składania ofert częściowych, jak miało to miejsce
w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, poszczególne części
zamówienia stają się odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy
jedynie ten sam przedmiot oraz wszczęcie procedury. W stosunku do każdej z takich części
Zamawiający osobno formułuje wymagania formalne, jakie zobowiązani są spełnić wykonawcy
ubiegający się o zamówienie, odrębnie dla każdej części dokonuje czynności badania i oceny
ofert, badania podstaw wykluczenia wykonawców, spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określa kwotę wadium dla każdej części, dla każdej z części odrębnie bada
też podstawy unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że przewidzianą w art. 462 ustawy Pzp
możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy
interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia
bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę.
Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w
ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo,
wskazując na zakres, element zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący, jako
profesjonalista funkcjonujący na rynku, ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany
był, z uwagi na wymogi dokumentów postępowania, do określenia zakresu zamówienia, jaki
zamierza powierzyć podwykonawcy.
W ocenie Izby, dokumenty zamówienia oddają w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą
Pzp, intencje Zamawiającego oraz ustawodawcy. W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ
Zamawiający wskazał na „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Taki tytuł nadał
Zamawiający załącznikowi nr 8 do SWZ. Czytelność tych dokumentów potwierdza
okoliczność, że ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca PGZ Stocznia Wojenna
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni złożył prawidłowe oświadczenie w tym przedmiocie – w pkt 7
Formularza ofertowego
wykonawca ten wskazał, że w ramach części nr 3 (B-11) powierzy
podwykonawcy montaż układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości i temperatury
w zbiornikach.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w Formularzu
ofertowym
oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci
części nr 3, powtórzone w załączniku nr 8 do SWZ, jest niezgodne z dyspozycją art. 462 ust.
1 ustawy Pzp,
który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy.
Ww. niezgodność wypełnia przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
jako sprzecznej z treścią ustawy.
Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Jak wskaza
no powyżej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wypełnił wymagań zamawiającego określonych w SWZ w sposób prawidłowy.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż wystosowane przez
Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień było
nieuprawnione. Zmiana pierwotnej deklaracji
o powierzeniu zamówienia (części nr 3)
podwykonawcy,
złożonej przez Odwołującego w ofercie, zawężająca zakres
podwykonawstwa,
stanowiła niedozwoloną zmianę treści oferty.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady
przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp).
Ma
jąc powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz
Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie i:
2.1
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie,
2.2
zasądza od Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa
- Komendy
Portu Wojennego w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Skarb
Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1388/23
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Naprawa dokowa
jednostek pływających MW” w podziale na Części: Część 1 – Naprawa dokowa M-12, Część
2
– Naprawa dokowa M-21, Część 3 – Naprawa dokowa B-11, Część 4 – Naprawa dokowa
Z-8.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 223-637796.
W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca Marco Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w Części 3
zamówienia i wybór oferty Stoczni remontowej „Nauta” S.A., w szczególności:
1.
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,
2.
nieuznanie wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 19 kwietnia 2023 r. w trybie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp złożonych na wezwanie Zamawiającego, pomimo złożenia ich zgodnie
z prawem oraz pomimo,
że stanowiły one doszczegółowienie informacji zawartych
w formularzu
stanowiącym załącznik do oferty,
3.
uznanie za najkorzystniejszą i wybór Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w Części 3
zamówienia, w sytuacji, w której oferta Odwołującego uzyskała najwięcej punktów i została
najwyżej oceniona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była
sprzeczna z ustawą, podczas gdy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił
przedmiot zamówienia jako „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” i tak
określony przedmiot zamówienia stanowi całość zamówienia, podzielony na części
przez Zamawiającego, co oznacza, że nawet w przypadku, gdyby Wykonawca
zamierzał powierzyć podwykonawcy całą część nr 3 (co nie miało miejsca, jak wskazał
Wykonawca w w
yjaśnieniu z dnia 19 kwietnia 2023 r.), to nie stanowiłaby ona całości
zamówienia, a zatem nawet wówczas oferta nie pozostawałaby w sprzeczności z art.
462 ust. 1 ustawy Pzp;
2.
naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oświadczenie Wykonawcy
co do podwykonawców może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy
przepis ten stanowi podstawę prawną do zaangażowania podwykonawców i odnosi się
do faktycznego powierzenia wykonywania prac, a nie do treści oferty, wskazanie
podwykonawców w treści oferty ma wyłącznie charakter informacyjny, stanowi
informację wtórną, fakultatywną, a przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji
za brak wskazania podwykonawców;
3.
naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący złożył
oświadczenie, że powierzy całość zamówienia podwykonawcy, podczas gdy
Wykonawca wypełnił formularz sporządzony przez Zamawiającego w sposób
wynikający z treści tego formularza oraz SWZ, w szczególności zgodnie z definicjami
„części” zamówienia przyjętymi przez SWZ oraz na wezwanie Zamawiającego
wyraźnie doprecyzował, że w ramach części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza
powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9, ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych,
a zatem na moment rozstrzygnięcia zamówienia było jednoznacznie wiadomo, że
Wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, nawet gdyby
interpretować część nr 3 jako całość zamówienia, co w ocenie Odwołującego, nie miało
miejsca;
4. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp
przez uznanie, że oferta Odwołującego zawierała informację, że całość części nr 3
zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy oferta
sporządzona została zgodnie z wymogami Zamawiającego (SWZ Rozdział III pkt 17
oraz Załącznik nr 8), który nakazywał wyłącznie wskazanie, w których „częściach”
zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, część 2, część 3 i część 4) będzie
uczestniczyć podwykonawca oraz na formularzu Zamawiającego, który nie
przewidywał wskazania zakresu prac czy elementów części, a jedynie „części”
zamówienia, które miałyby być wykonywane przez Wykonawcę;
5. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp
przez uznanie, że Zamawiający żądał na etapie składania ofert wskazania „zakresu”
z każdej z „części” zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy
treść SWZ (Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8) wyraźnie wskazuje, że Zamawiający
na etapie składania oferty żądał wyłącznie wskazania „części” zamówienia
(zamówienie dzielone na część nr 1, 2, 3 i 4), w jakiej ma uczestniczyć podwykonawca,
a w konsekwencji wyodrębnienia przez Zamawiającego części przedmiotu
zamówienia, Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, że w formularzu nr 8, pomimo
jego jednoznacznej treści oraz pomimo konsekwentnego posługiwania się przez
Zamawiającego pojęciem „części” zamówienia, chodzi o inne części niż jednoznacznie
wyodrębnił Zamawiający (część nr 1, 2, 3, 4);
6. naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez
stworzenie nieprzejrzystej treści SWZ oraz
załącznika nr 8 do postępowania i w konsekwencji błędną interpretację postanowień
SWZ przez uznanie, że w przypadku zamówienia dzielonego na „części” (część 1, 2,
3, 4) Wykonawca miał obowiązek na podstawie Rozdziału III pkt 17 SWZ wskazania
„części” oraz „zakresu” zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy
w załączniku nr 8 wraz z ofertą, podczas gdy postanowienia SWZ, a w szczególności
Rozdziału III pkt 17 SWZ, jak i treść załącznika nr 8, a także używanie zwrotu „części”
w dokumentacji postępowania jako określenie jednego (lub więcej) zadań składających
się na przedmiot zamówienia, wskazuje jednoznacznie, że słowo „części” oznaczało
wyłącznie jedno z zadań objętych zamówieniem, a nie „zakres” prac w ramach
konkretnej „części”;
7. art. 223
ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że wezwanie
do złożenia wyjaśnień, które złożył Zamawiający było nieuprawnione, podczas gdy
w związku z brzmieniem Rozdziału III pkt 17 SWZ oraz treści załącznika nr 8, wezwanie
to było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany treści oferty;
8. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez
Odwołującego złożone 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy
stanowiły one wyjaśnienia dla żądania Zamawiającego, który w SWZ wyraźnie
wskazywał, że żąda wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone
na część 1, 2, 3, 4), w których ma uczestniczyć podwykonawca, a nie „zakresu”
poszczególnej „części” zamówienia, a właśnie dopiero wezwanie Zamawiającego
dotyczyło „zakresu” podwykonawstwa;
9. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462
ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia
oferty przedstawione przez Odwołującego złożone w dniu 19 kwietnia 2023 r. zmieniały
treść oferty, podczas gdy w przypadku braku zastrzeżenia obowiązku osobistego
wykonania oferty, jakakolwiek zmiana podwykonawcy
zarówno co do jego osoby, jak
i zakresu, nie stanowi zmiany lub uzupełnienia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w zakresie
części 3 zamówienia jako najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 3
zamówienia,
3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego
argumentował, że Zamawiający prowadził jedno postępowanie, które zostało podzielone na
niezależne części zamówienia:
Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12,
Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21,
Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11,
Część nr 4 – Naprawa dokowa Z-8.
Jak podał Odwołujący, za każdym razem, gdy w SWZ Zamawiający wskazywał na
„część” zamówienia, wyraźnie dotyczyło to jednego z ww. zadań. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający wyraźnie wskazywał na odrębne terminy wykonania dla każdej z „części”,
kryteria oce
ny ofert każdej z „części”, osobne wadium dla każdej z „części” itd. Z powyższego
Odwołujący wywiódł, że za każdym razem, gdy Zamawiający stosował w SWZ lub
załącznikach do nich pojęcia „części” odnosiło się to do jednego z zadań objętych
zamówieniem, tj. części 1, 2, 3 lub 4.
Zdaniem Odwołującego, niezasadnym jest twierdzenie, że na etapie składania ofert
wykonawca musiał przedstawić więcej informacji niż Zamawiający wymaga. Odwołujący
zwrócił uwagę na postanowienie Rozdziału III pkt 17 SWZ. W ocenie Odwołującego, wykładnia
językowa ww. postanowień jest oczywista, zamówienie to całość postępowania, część
zamówienia to część nr 1, 2, 3, 4. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający żądał na etapie
oceny ofert wyłącznie wskazania, w której z „części zamówienia” (tj. części 1, 2, 3, 4) będzie
występować podwykonawca, a nie wymagał wskazania „zakresu”, który miałby zostać
powierzony podwykonawcy w ramach którejś z części. Odwołujący wskazał, że na podobną
okoliczność wskazuje treść załącznika nr 8, gdzie pojęcie „części” konsekwentnie używane
jest w
odniesieniu do części nr 1, 2, 3, 4 wyodrębnionych przez Zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że wykładnia postanowień SWZ w kontekście tego, że
zamówienie jest podzielone na części musi być jednoznaczna, co pozwala na stwierdzenie,
że Odwołujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 8 do SWZ, a jednocześnie nie zadeklarował,
że całość zadania (części) nr 3 wykona podwykonawca, a jedynie zadeklarował, że
w wykonaniu części 3 będzie uczestniczyć podwykonawca. Jak wskazał Odwołujący,
Zamawiający interpretował to w identyczny sposób, stąd skierował wezwanie do wyjaśnień
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wtedy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu”
prac w ramach danej
„części zamówienia”, jaki Odwołujący zamierza powierzyć
podwykonawcy. Odwołujący podał, że na tym etapie Odwołujący nie miał podstaw ani też
technicznych możliwości do wskazywania „podczęści” czyli konkretnego zakresu prac, które
zami
erza powierzyć podwykonawcy.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, tj.
wskazanie konkretnego zakresu prac w ramach części 3 zamówienia wyraźnie wskazując, że
nie zamierza powierzyć całości tej części zamówienia podwykonawcy, lecz tylko konkretne
zadania.
Jak zaznaczył Odwołujący, na moment rozstrzygnięcia jednoznaczne było, że
Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom. Wobec
powyższego, w ocenie Odwołującego, uznanie, że Odwołujący w całości powierza wykonanie
części 3 zamówienia jest nieuzasadnione, a tym samym, odrzucenie oferty Odwołującego
stało w sprzeczności z prawem.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wezwanie było
sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany oferty. Odwołujący
stwierdził, że nie zmienił ani nie zmodyfikował oferty, ani też jej nie uzupełnił. Oferta
Odwołującego odpowiadała wymogom Zamawiającego, który w SWZ żądał wyłącznie
wskazania, w której części zamówienia będą występować podwykonawcy. Odwołujący
wskazał, w której z trzech części zamówienia, do których się zgłosił, zamierza skorzystać
z usług podwykonawcy.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, że wskazał, iż całość części 3 zamówienia wykona
podwykonawca. Odwołujący zauważył, że na etapie składania ofert Zamawiający nie umożliwił
wskazania zakresu prac, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie było to
również wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający w SWZ oraz
załączniku nr 8 odnosił się wyłącznie do części zamówienia (tj. część 1, 2, 3, 4), a nie do
zakresu prac, stąd Odwołujący wyłącznie tę okoliczność wskazał.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wymagają
kwe
stie, które są niejasne i nieoczywiste. Odwołujący przyjął, że skoro Zamawiający zwrócił
się z zapytaniem i prośbą o wyjaśnienie treści załącznika nr 8, to niejako przyznał, że treść
tego dokumentu, jak i treść SWZ, budzą wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że w całej SWZ
Zamawiający posługiwał się pojęciem „części” bez żadnego wyróżnienia i odnosił słowo
„części” do poszczególnych zadań, tj. części nr 1, 2, 3 lub 4. W opinii Odwołującego, wzywając
do wyjaśnień Zamawiający dostrzegł niespójności i wątpliwości co do treści dokumentów
postępowania.
Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nie zmieniło w żaden sposób oferty
Odwołującego. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia dotyczyły tej samej części zamówienia
i stanowiły wyłącznie doprecyzowanie kwestii, których Zamawiający nie żądał w dokumentach
przetargowych.
Odwołujący zaznaczył, że w SWZ Rozdział III pkt 17 Zamawiający wyraźnie
żądał określenia, w jakiej części zamówienia będzie uczestniczyć podwykonawca. Załącznik
nr 8 był skonstruowany w taki sposób, że najpierw były wymienione konkretne części
zamówienia (w znaczeniu część 1, 2, 3 i 4), a następnie należało wskazać części, w ramach
których są zatrudniani podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że podstawowa logika takiego
dokument
u powinna być jednoznaczna, tj. Zamawiający żądał przedstawienia wyłącznie
informacji o części, którą sam w tym dokumencie wymienił. Zdaniem Odwołującego, brak było
podstaw do odmiennej interpretacji, gdyż Zamawiający nie wprowadził żadnej innej definicji
„części”. Jak podał Odwołujący, zgodnie z doktryną, dokument ten informuje wyłącznie
o zamierzeniach Wykonawcy i w przypadku braku zastrzeżenia osobistego wykonania
zamówienia (Rozdział III pkt 15 SWZ) ma walor wyłącznie informacyjny, co zezwala na jego
p
óźniejszą modyfikację oraz nie przesądza o tym, że zamówienie zostanie wykonane w dany
sposób.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z 12 kwietnia 2023 r.,
w którym Zamawiający poprosił o wskazanie zakresu prac powierzonego podwykonawcom.
Odwołujący zaznaczył, że w tym momencie po raz pierwszy Zamawiający zażądał wskazania
„zakresu prac”, jaki zostanie powierzony podwykonawcy, dopiero w tym dokumencie
Zamawiający dostrzegł i wyraźnie wyróżnił pojęcie „zakres prac” od „części”. Jak zauważył
Odwołujący, odpowiadając na pytanie Zamawiającego, Odwołujący na tym etapie
postępowania w piśmie z 19 kwietnia 2023 r. wskazał dokładnie i wyraźnie, jaki „zakres prac”
zamierza powierzyć podwykonawcom w ramach „części”, o którą wcześniej wyłącznie pytał
Zamawiający.
W ocenie Odwołującego, mając powyższe na uwadze, należy uznać, że zarówno
wniosek o udzielenie wyjaśnień, jak też odpowiedź Odwołującego nie prowadziły do zmiany
oferty lub jej uzu
pełnienia, gdyż taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdyby Zamawiający
zażądał na etapie składania ofert informacji o zakresie prac, które w ramach danej części mają
wykonać podwykonawcy, a jako że Zamawiający tego nie uczynił, wyłączną rzeczą, jaką zrobił
Odwołujący, było udzielenie wyjaśnień przez doprecyzowanie na pierwsze żądanie
Zamawiającego, jaki zakres prac w ramach części 3 wykonają podwykonawcy. Jak zaznaczył
Odwołujący, przez rozstrzygnięciem Zamawiający, dzięki wyjaśnieniom Odwołującego,
wiedział, że ten zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9 ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac
Naprawczych.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r.,
sygn. akt KIO 2340/22, jak również stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym,
informacje udzielone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego
zamierzeń, jak również umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji deklaracji w zakresie
podwykonawstwa. Zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawcy zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy
Pzp mogą wskazać innych podwykonawców, zrezygnować z podwykonawców, wskazać inny
zakres podwykonawstwa, wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, pomimo
niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania
w ramach podwykonawstwa.
Odwołujący stwierdził, że zmiany w tym zakresie przy braku
obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie stanowią zmiany treści oferty, a zatem
wyjaśnienia poczynione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za zgodne z prawem.
W przekonaniu Odwołującego, jakakolwiek zmiana w tej materii nie może być uznana za
zmianę treści oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w SWZ używa słowa „części” 53 razy.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie stworzył słowniczka, ani nie ustanowił definicji tego
słowa, jednak w SWZ za każdy razem słowo „część” oznaczało jedną z 4 części, na które
zostało podzielone zamówienie. Zdaniem Odwołujący, brak jest przesłanek, by słowo „część”
interpretować inaczej, jako „zakres prac”. Dodatkowo, załącznik nr 8 nie wskazywał, by
określić szczegółowo „zakres prac podwykonawcy”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
inaczej rozumując pojęcie „części zamówienia” w zakresie ograniczonym do podwykonawców
sprawił, że postępowanie stało się nieprzejrzyste.
Odwołujący podniósł, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający przerzucił na
wykonawcę odpowiedzialność za niedokładne określenia w dokumentacji. Ta niedokładność
mogła wynikać wyłącznie z rozbieżności woli Zamawiającego z treścią dokumentów, gdyż
treść dokumentów była na tyle jasna, że żaden podmiot nie zadał w tym aspekcie pytania.
Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do twierdzenia, że w sytuacji, gdy w SWZ ponad
50 razy padało słowo „części” i ma ono jednoznaczne znaczenie, to że ta kwestia budziła
i powinna budzić jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego
z 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt
VIII Ga 102/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt
VIII Ga 43/17. Odwołujący stwierdził, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zaistniała
niezgodność/wątpliwość, czemu Odwołujący zaprzecza, to nie jest ona niewątpliwa i została
spowodowana przez nieprecyzyjne określenia używane przez Zamawiającego, a tym samym
Odwołujący nie może zostać obarczony negatywnymi skutkami nieprzejrzystego określenia
warunków zamówienia, w tym SWZ, przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego
materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest „Naprawa dokowa jednostek
pływających MW” z podziałem na części:
Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12
Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21
Część 3 – Naprawa dokowa B-11
Część 4 – Naprawa dokowa Z-8” (Rozdział III pkt 1 SWZ).
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 15 SWZ, Zamawiający nie zastrzega obowiązku
osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zadań (art. 60 i art. 121 ustawy
Pzp).
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (Rozdział
III pkt 16 SW
Z). Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy
(firmy) tych podwyk
onawców – załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział III pkt 17 SWZ).
W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę, aby przed
podpisaniem umowy dostarczył wykaz części prac powierzonych podwykonawcy zgodnie ze
wzorem załącznika nr 8 do SWZ – w przypadku, gdy wykonawca wskaże w Formularzu
ofertowym uczestnictwo podwykonawcy.
Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ)
wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści:
„W wykonaniu zamówienia uczestniczą/nie uczestniczą* podwykonawcy (poddostawcy),
którym powierzymy wykonanie części umowy.
……………………………………………………………………………………………………………
(nazwa podmiotu)
Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia:
……………………………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………………………..”.
Wskazany w Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ załącznik nr 8 do SWZ został
zatytułowany „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący złożył ofertę na część 1, 2, i 3 zamówienia.
W Formularzu ofertowym
w pkt 7 Odwołujący oświadczył, że w wykonaniu zamówienia
uczestniczą podwykonawcy, którym wykonawca powierzy wykonanie części umowy. Jako
podwykonawcę Odwołujący wskazał NET MARINE-Marine Power Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Podwykonawcy zostaną powierzone
poniższe części zamówienia: Część nr 3 – „Naprawa dokowa B 11”.
Do oferty Odwołujący dołączył Załącznik nr 8 do SWZ „Wykaz części prac
powierzonych podwykonawcy” wskazując:
„Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na:
Część nr 1 – „Naprawa dokowa M-12”
Część nr 2 – „Naprawa dokowa M-21”
Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11”
Składamy wykaz części praz powierzonych podwykonawcy.”
W tabeli
w kolumnie „Wykaz części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza
powi
erzyć podwykonawcy” Odwołujący wskazał: „Część nr 3 – „Naprawa dokowa B-11”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o informację, jaki zakres prac
w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 zostanie powierzony podwykonawcy.
Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%)
w danym zadaniu, tj. Naprawa dokowa B-11.
Odpowiadając na ww. wezwanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący
oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 – powierzony
Podwykonawcy
– obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych:
- punkt 9, podpunkt 6
– zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy,
gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników.”.
W dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2, oraz o wyborze oferty
Stoczni Remontowej „NAUTA” S.A. w części 3. Zamawiający podał, że w zakresie części nr 3
oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy ze względu na powierzenie
przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę
oferty.
Zamawiający argumentował, że z treści Formularza ofertowego wynika, że zakres
planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem
zamówienia (część nr 3). Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego
w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji
podwykonawcy
całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, w
ystąpienie przez Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie treści
oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowało podstaw prawnych. W ocenie KIO
wyrażonej w wyroku z 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23 czynność taka jest
nieuprawniona. Zamawia
jący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że ww. wyrok, który zapadł
w analogicznym stanie faktycznym, został wydany już w czasie trwania postępowania,
Zamawiający nie miał obiektywnej możliwości zapoznania się z najnowszym orzecznictwem,
które nie dopuszcza możliwości wezwania do wyjaśnień w zakresie części zamówienia
powierzonej podwykonawcy.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że instytucja we
zwania do złożenia wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do Wykonawcy wezwanie nie może służyć jej
uzupełnieniu czy zmianie, a właśnie taka sytuacja, według Zamawiającego, zaistniała w
okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Izba stwierdz
iła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego była zgodna z przepisami ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sytuacji podziału zamówienia na części,
czy umożliwienia wykonawcom składania ofert częściowych, jak miało to miejsce
w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, poszczególne części
zamówienia stają się odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy
jedynie ten sam przedmiot oraz wszczęcie procedury. W stosunku do każdej z takich części
Zamawiający osobno formułuje wymagania formalne, jakie zobowiązani są spełnić wykonawcy
ubiegający się o zamówienie, odrębnie dla każdej części dokonuje czynności badania i oceny
ofert, badania podstaw wykluczenia wykonawców, spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określa kwotę wadium dla każdej części, dla każdej z części odrębnie bada
też podstawy unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że przewidzianą w art. 462 ustawy Pzp
możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy
interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia
bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę.
Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w
ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo,
wskazując na zakres, element zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący, jako
profesjonalista funkcjonujący na rynku, ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany
był, z uwagi na wymogi dokumentów postępowania, do określenia zakresu zamówienia, jaki
zamierza powierzyć podwykonawcy.
W ocenie Izby, dokumenty zamówienia oddają w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą
Pzp, intencje Zamawiającego oraz ustawodawcy. W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ
Zamawiający wskazał na „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Taki tytuł nadał
Zamawiający załącznikowi nr 8 do SWZ. Czytelność tych dokumentów potwierdza
okoliczność, że ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca PGZ Stocznia Wojenna
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni złożył prawidłowe oświadczenie w tym przedmiocie – w pkt 7
Formularza ofertowego
wykonawca ten wskazał, że w ramach części nr 3 (B-11) powierzy
podwykonawcy montaż układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości i temperatury
w zbiornikach.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w Formularzu
ofertowym
oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci
części nr 3, powtórzone w załączniku nr 8 do SWZ, jest niezgodne z dyspozycją art. 462 ust.
1 ustawy Pzp,
który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy.
Ww. niezgodność wypełnia przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
jako sprzecznej z treścią ustawy.
Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Jak wskaza
no powyżej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wypełnił wymagań zamawiającego określonych w SWZ w sposób prawidłowy.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż wystosowane przez
Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień było
nieuprawnione. Zmiana pierwotnej deklaracji
o powierzeniu zamówienia (części nr 3)
podwykonawcy,
złożonej przez Odwołującego w ofercie, zawężająca zakres
podwykonawstwa,
stanowiła niedozwoloną zmianę treści oferty.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady
przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp).
Ma
jąc powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz
Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1240/23 z dnia 2023-05-19
- Sygn. akt KIO 1195/23 z dnia 2023-05-15
- Sygn. akt KIO 1149/23 z dnia 2023-05-09
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
