rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1492/23
KIO 1492/23
KIO 1527/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r., w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28 maja 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U.
"ROB-BUD" z
siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą TEL-BUD S. B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23)
B. w dniu 29 maja 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
z
amówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku;
EKOINBUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów
przy udziale wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz
KIO 1527/23 po stronie
zamawiającego
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28 maja 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U.
"ROB-BUD" z
siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą TEL-BUD S. B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23)
B. w dniu 29 maja 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
z
amówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku;
EKOINBUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów
przy udziale wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz
KIO 1527/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwo
łania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-
BUD"
z siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TEL-BUD S. B. z si
edzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana
EKOINBUD
Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
(sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i:
2.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących
tytu
łem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.
L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-BUD" z
siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TEL-BUD S. B. z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23);
2.3.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(sprawa o sygn. akt KIO 1527/23).
Stosownie do art. 580 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1492/23
Sygn. akt: KIO 1527/23
UZASADNIENIE
Miasto Żyrardów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710
ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP
- dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01.
W dniu 28 maja 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-
BUD" z sie
dzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TEL-BUD S. B.
z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w prowadzonym
postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
Grupa Ekoenergia Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach (dalej „Grupa Ekoenergia” lub
„przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO
1492/23).
Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia mimo,
iż oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie,
w jakim zakłada
powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom;
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez z
amawiającego wykonawcy Grupa
Ekoenergia
do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w wykonaniu
zamówienia, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w ww. zakresie nie budziła
wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości
zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58
§1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia
jako nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów, w związku tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp,
bowiem przewiduje real
izację zamówienia w całości przez podwykonawców,
ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku
możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście
przepisu
zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami.
P
odnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa
Energia jako najkorzystniej w p
ostępowaniu; powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
O
dwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą
a
rgumentację.
Podnosił, że z treści oferty złożonej przez Grupa Ekoenergia wynika, że całość
zamówienia wykonawca ten będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. Oferta
zawierała informację, że nw. części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom,
niezna
nym na etapie składania oferty: prace projektowe; prace z branży budowlanej
i konstrukcyjnej;
prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie
terenu. W
dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac
projekt
owych i robót budowlanych, związanych z rozbudową istniejącego budynku Szkoły
Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie,
opisując zakres prac, które będzie zobowiązany wykonać wybrany w postępowaniu
wykonawca.
Prz
ypomniał także, że pismem z 19 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę
Grupa Ekoenergia, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień dotyczących
zakresu robót, jaki ww. wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący
odpowiedz
iał na wezwanie i wskazał, że zamierza zlecić tylko część zadania
podwykonawcom oraz,
że wykona samodzielnie: przyłącze wodno-kanalizacyjne, instalację
wodno-
kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania.
W ocenie o
dwołującego 1, wskazany powyżej zakres prac nie przekracza 4%
wartości całego zamówienia, przy czym zaznaczył, że ocena odnosi się do wartości tych
prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez
niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt
wykonania przyłącza wodno-kanalizacyjnego - ok. 170 000 zł; koszt wykonania instalacji
wodno-kanalizacyjnej -
ok. 100 000 zł; koszt wykonania instalację centralnego ogrzewania
-
ok. 390 000 zł. Cena oferty wybranego wykonawcy: 16 609 607,24 zł., zaś cena oferty
o
dwołującego 1: 17 220 000,00 zł.
Zdaniem odwołującego 1 w tej sytuacji, rolę wykonawcy Grupa Ekoenergia można
określić jako praktycznie koordynatora realizacji zamówienia, z symbolicznym udziałem
w jego realizacji. Prace wskazane przez tego w
ykonawcę, w kontekście całości zamówienia,
są drobnymi, pomocniczymi pracami budowlanymi. Oznacza to, że de facto całość
zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawców. Nie sposób bowiem uznać, że
zlecenie wykonania 96% zam
ówienia, jest zleceniem wykonania „części zamówienia”, jak
stanowi przepis.
Oświadczenie złożone przez przystępującego można zakwalifikować jako
czynność pozorną, mającą na celu obejście ustawy Pzp, tj. przepisów zabraniających
powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58
§1 kodeksu cywilnego.
Odwołujący 1 zakwestionował także możliwość prowadzenia negocjacji pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcą Grupa Ekoenergia w zakresie złożonej oferty i w efekcie,
zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie
z 22 maja
2023 r. nie powinna wywoływać skutków prawnych, a stan faktyczny jest taki,
że całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców.
O
dwołujący 1 przywoływał poglądy prezentowane w doktrynie oraz orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych stwierdzając, że za ugruntowany należy
uznać pogląd o zakazie podzlecania całości zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z tym
stanowiskiem pr
awidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca
nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania
części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie
z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez
odpowiednio
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane
lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na
dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez
odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia lub wykonawcę - wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części
zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest
nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu (tak Józef Edmund
Nowicki, https://www.wprzetargach.pl/kategorie/podwykonawcy-2019/powierzenie-wykonania
-calosci-zamowienia-podwykonawcy-czy-sa-jeszcze-watpliwosci). Taka interpretacja jest
prezentowana
również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn.
akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20).
O
dwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia:
wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy nie oznacza,
że z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia
wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie
wykonan
ia całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Taka sytuacja byłaby
niez
godna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Ozna
czałoby to również akceptację pozorności czynności
złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie
wykona
wcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462
ust. 1 ustawy Pzp
(tak też orzekła Izba w Wyroku z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO
539/23).
O
dwołujący 1 argumentował dalej, że w zaskarżonym postępowaniu zamawiający
b
ezprawnie wezwał Grupę Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie nie budzącej
wątpliwości interpretacyjnych tabeli, zawierającej zestawienie prac, które oferent zamierza
powierzyć podwykonawcom. Z tabeli tej w jego ocenie wynikało, że Grupa Ekoenergia
z
amierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie
przyjął wyjaśnienia oferenta, które stanowiły zmianę treści oferty. Takie działanie
z
amawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści
złożonej oferty, jest zmianą pozorną. Część prac, które zgodnie ze złożonym
oświadczeniem, ma wykonać ww. wykonawca, tj. przyłącza i instalacja wod-kan. oraz
instalacja c.o. stanowi ok. 4% wartości przedmiotu zamówienia. W tym stanie nawet
przyjęcie ww. wyjaśnień nie zmienia adekwatności powołanych powyżej orzeczeń oraz
wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Część zamówienia, która ma zostać wykonana przez
w
ykonawcę osobiście, stanowią drobne prace budowlane w stosunku do całości zadania.
Treść oferty, nawet w zmodyfikowanej wersji wskazuje, że wykonawca będzie jedynie
koordynatorem prowadzonych prac, a nie ich fak
tycznym wykonawcą. Na potwierdzenie
swojego
stanowiska odwołujący 1 przywołał wyroki KIO: z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt
KIO 862/18; KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20. Niemniej jednak o
dwołujący 1
podkreślił, że stoi na stanowisku, że w niniejszym przypadku zakres prac mających zostać
wykonanych za pomocą podwykonawców wyczerpuje de facto całość zamówienia
publicznego.
Swoje
odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 29 maja 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o.
Sp. k.
z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej
„Konsorcjum Ekoinbud” lub „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętej
w niniejszym
postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 2, która
to spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu jak i była zabezpieczona wadium,
także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23).
O
dwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie
i bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego 2 z powodu nie wniesienia wadium
w sposób prawidłowy;
2. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji co doprowadziło
również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse
publiczne na nadmierny wydatek;
3. art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert
podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
nie powinna zostać za taką uznana.
W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2; dokonania ponownej oceny
ofert; dokonania wyboru oferty n
ajkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych
z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.
P
odnosząc
powyższe,
o
dwołujący
2
w
pierwszej
kolejności
wskazał,
że w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty
ubiegające się o realizację inwestycji, będącej przedmiotem postępowania, o przedłużenie
terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu
na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r.
o
dwołujący 2 odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedkładając oświadczenie
o przedłużeniu związania ofertą, w którym to omyłkowo wskazał, iż wyraża zgodę
na przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1
do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej:
„Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r.,
czyli do dnia do jakiego z
amawiający żądał jej przedłużenia.
J
ednocześnie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 kontaktował się
z z
amawiającym, aby uzyskać zapewnienie, że złożona przez niego oferta wciąż bierze
udział w postępowaniu i, że wymagane dokumenty zostały skutecznie złożone.
W przedmiotowej rozmowie z
amawiający zapewnił, że złożona przez niego oferta jest
ważna, a dokumenty przedłużające okres związania ofertą zostały złożone skutecznie.
W dniu 4 maja 2023 r. zam
awiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania
rozbieżności co do terminu związania ofertą, jaka została wysłana do zamawiającego.
Zamawiający zwrócił odwołującemu 2 uwagę, że gwarancja wadialna ma prawidłową datę,
ale w
oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie
zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej.
Dalej Konsorcjum Ekoinbud
argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu,
w związku z uwagą zamawiającego, złożyło ponowne oświadczenie o związaniu ofertą,
ze wskazaniem prawidłowego terminu tj. 3 czerwca 2023 r. Okoliczności te zostały
stwierdzone
w
notatce
Ł.
G.
-
Dyrektora
Sprzedaży,
którą
załączył
do odwołania. Odwołujący 2 nie miał żadnego sygnału, aby przesłany przez niego plik
z aneksem do gwarancji wadialnej
był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył
d
okumenty żądane przez zamawiającego jako ten podmiot, który złożył najkorzystniejszą
ofertę. Dopiero z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty dowiedział się, że plik
doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny.
Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez
siebie Gwarancji, jednakże ze względu na problemy z odszyfrowaniem, doszło do zmiany
rozszerzenia pliku, w jakim o
dwołujący 2 otrzymał Gwarancję od swojego gwaranta.
W procesie odszyfrowywania pliku i z
apisywania pliku na dysku doszło do jego zapisania
tylko z odwzorowaniem podpisu.
Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest
ważna, obowiązywała w okresie przedłużonego związania ofertą i nie doszło do jej
wygaśnięcia przez cały okres trwania postępowania, a co za tym idzie nie ziściła się
przesłanka zezwalająca na odrzucenie jego oferty. Oferta była przez cały czas
zabezpieczona wadium.
Ponadto
zauważył, że gdyby podczas postępowania zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł
wskazać na to podczas rozmowy, jaka miała miejsce w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący 2
posiadał prawidłowy plik i po ogłoszeniu wyników postępowania przekazał
go z
amawiającemu. Gdyby zamawiający powiadomił odwołującego 2 o zaistniałym
problemie,
wynikającym wyłącznie z błędu natury technicznej wtedy, gdy zwrócił
o
dwołującemu 2 na konieczność poprawienia terminu związania ofertą w oświadczeniu,
to o
dwołujący 2 niezwłocznie omyłkę tę by uzupełnił. W przesłanym aneksie do Gwarancji
była informacja o tym, że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz
daty podpisu).
Jednocześnie fakt, że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium,
z
amawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta.
W
dalszej części odwołujący 2 zaznaczył, że zamawiający, jako gospodarz
postępowania, jest zobowiązany do dbania o prawidłowość prowadzonego przez siebie
p
ostępowania i osiągnięcie jego celów określonych w art. 17 ustawy Pzp. Ratio legis
p
rzepisów o wadium ma służyć zabezpieczeniu zamawiającego przed składaniem ofert
nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się
o udzielenie
zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział
w po
stępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie
jest, zamawiający może w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym
sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia zamawiającego są
zaspokajane natych
miast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu
sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp
nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej
opisanego kontekstu i
celu, w jakim wnosi się wadium, a także z uwzględnieniem tego,
że przy wadium w formie elektronicznej sam dokument wadialny ma inną wagę niż forma
papierowa.
O
dwołujący 2 przywołał treść komentarza do ustawy Pzp H. Nowak, M. Winiarz,
„Prawo Zawówień Publicznych - Komentarz“, Warszawa 2021 wskazujący, że istotne dla
oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium
poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego
i czy
zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej
podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas
zabezpieczone. Przes
łanie Gwarancji w niewłaściwej formie nie uniemożliwiało na żadnym
etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od
gwaranta wykonawcy w przypadku zisz
czenia się ustawowych przesłanek do jego wypłaty.
Wadium faktycznie
obowiązywało, a zamawiający dla skorzystania z niego nie musiał
przesyłać pliku.
W ocenie o
dwołującego 2 zamawiający, oceniając okoliczności przedmiotowej
sprawy, doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z pola widzenia
podstaw
owy cel, jakiemu służy wadium, a tym samym odrzucenie oferty Konsorcjum
Ekoinbud przez z
amawiającego przejawia się nadmiernym formalizmem i dąży do
wypaczenia istoty wadium. Jest to działanie nieproporcjonalne. Jak wskazano w uchwale
NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. I
I FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi
nie wolno całkowicie ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej przez ograniczenie
się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać,
że sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go
skonfrontujemy z innymi pr
zepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym
z najmocniejszych argumentów w kwestii poprawności interpretacji jest okoliczność, że
wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik. Omyłkowe przesłanie
przez w
ykonawcę Gwarancji w złym formacie, powodujące niemożność zweryfikowania
złożenia na ww. dokumencie podpisów kwalifikowanych, które wynikało z problemów
technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od
jego gwaranta,
w żadnym stopniu nie wpływało na ważność przedłożonej Gwarancji ani
prawidłowość ustanowienia wadium, a tym samym interesy zamawiającego przez całe
p
ostępowanie były prawidłowo zabezpieczone.
Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art.
16 pkt 1 ustawy Pzp zasada ta
wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych
w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich
podjęcia, czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego
prawa.
Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności
odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu lub ofert, wyborze oferty
najkorzystni
ejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również
w przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub
uzupełnień środków dowodowych. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na
zapisy dokumentów zamówienia oraz przepisów prawa stanowiących podstawę takich
wezwań, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki
zosta
ły stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego
oczekiwane (tak
A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik,
A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023,
art. 16).
Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z dnia 4 maja 2023 r. zamawiający nie
wskazywał na jakiekolwiek wady złożonej przez wykonawcę Gwarancji, a tym samym
to z
amawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy
Pzp, dl
atego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona.
Powyższe, zdaniem odwołującego 2, doprowadziło również do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, gdyż w wyniku zaniedbań ze strony zamawiającego oferta złożona
przez w
ykonawcę nie mogła uczestniczyć na równi w ofertami pozostałych podmiotów
b
iorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady
efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez
Konsorcjum Ekoinbud. Jak
wskazał odwołujący 2, w doktrynie podkreśla się, że zasadę
efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zgo
dnie z którym wydatki
publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny.
Ponadto,
efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność
samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania
takich
procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia
postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie
przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej
efektywnej a
lokacji zasobów (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński,
J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 17). W przedmiotowej spraw
ie nie sposób przyjąć, że niezasadne
odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud
i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi
naruszenia ww. zasady, a tym samym nie doprowadziło do udzielenia zamówienia
publicznego w sposób nieefektywny, jednocześnie naruszając ustawę o finansach
publicznych. Z kolei w
yżej wskazane uchybienia doprowadziły w ostateczności
do naruszenia zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp tj. zamawiający wybrał jako
najkorzystni
ejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art.
525 ust. 1 ustawy Pzp, do
postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp
. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach.
Zama
wiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedzi
na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych.
Wykonawca Grupa Ekoenergia
złożył do akt sprawy pisma procesowe z 9 czerwca
2023 r.,
w których zaprezentował swoje stanowisko w obu sprawach, jako przystępujący
do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
z
ebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z tr
eścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem
pr
ocesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku
r
ozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
I
zba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców
przes
łanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich
legitymacji do wniesienia o
dwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia
się w następujący sposób.
Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie
z
amówienia. Odwołujący 1 zarzuca, że oferta Grupy Ekoenergia, która została uznana za
naj
korzystniejszą w postępowaniu, podlegała odrzuceniu. Z kolei odwołujący 2 podnosi, że
jego oferta została odrzucona w wyniku nieprawidłowego zastosowania przepisów przez
zamawiającego. Gdyby zatem zarzuty podnoszone w obu wniesionych odwołaniach
potwierdzi
ły się, każdy z wykonawców miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jego
realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie
zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism
procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony
i uczestnika post
ępowania.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje
Izba ustali
ła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w Rozdziale 4 pkt 1 specyfikacji waru
nków zamówienia (dalej „SWZ”) jest zaprojektowanie
i wykonanie rozbudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie. Szczegółowy
zakres zamówienia określono w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym
Załącznik nr 9 do SWZ, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10
do SWZ i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3
im. Stanisława Staszica
w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ.
Z
amawiający w Rozdziale 4 pkt 3 SWZ zamieścił następujące postanowienia
dotyc
zące podwykonawców i podwykonawstwa: (1) Zamawiający dopuszcza powierzenie
podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca
wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom wraz z podani
em firm podwykonawców, o ile są mu one wiadome na
etapie składania ofert; (3) Zamawiający żąda, aby wykonawca przed przystąpieniem do
wykonania zamówienia podał nazwy/firmy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe
podwykonawców i osób do kontaktu (o ile są mu znane) zaangażowanych w wykonanie
zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich
zmianach danych, o którym mowa powyżej, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w
przyszłości do realizacji przedmiotowego zamówienia; (4) Jeżeli zmiana lub rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany
wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca
s
amodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby
w
ykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; (5) Powierzenie
wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności
za
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Z kolei w Programie Funkcjonalno -
Użytkowym (Załącznik nr 9 do SWZ), w I. CZĘŚĆ
OPISOWA, 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA., 1.1 Charakterystyczne
pa
rametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje:
opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na budowę
oraz wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie, w zakresie rozbudowy istniejącego budynku wraz z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej
nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie o budynek
2-
kondygnacyjny niepodpiwniczony, z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem
terenu oraz roboty budowlane w istniejącym budynku szkoły, na podstawie opracowanej
w Zadaniu 1 dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z wykończeniem, wyposażeniem
obiektu
i oddaniem do użytku. Natomiast z postanowień PFU, Załącznika nr 12 do SWZ
(
Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej
w wyjaśnieniach treści SWZ z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje
co najmniej: (i)
budowę nowego budynku z zapleczem gastronomicznym, (ii) przebudowę
fragmentu istniejącego budynku w celu zapewnienia połączenia z nowoprojektowanym
obiektem, (iii)
zagospodarowanie terenu, układ funkcjonalny do przejęcia z oddzielnego
opracowania (Projekt zagospodarowania terenu z 11.2022 A. M. Architekci) - tylko zakres
niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (iv) budowa/przebudowa
ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i placów utwardzonych - tylko odtworzenie powierzchni
utward
zonych, które zostaną zdemontowane lub zniszczone podczas robót budowalnych
(chodniki i dojścia), (v) budowę placów zabaw i terenów rekreacyjnych z kompletnym
wyposażeniem i nawierzchniami bezpiecznymi, nawierzchniami w patio - tylko elementy
dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice
itp.) -
tylko elementy dotyczące Patio 1 i elementy będące integralną częścią
nowobudowanego budynku jak np. tablice urzędowe czy uchwyty flagowe, (vii) oświetlenie
budynku, (viii)
oświetlenie terenu - tylko elementy dotyczące Patio 1, ponadto należy
wykorzystać zdemontowane latarnie i zamontować w lokalizacjach uzgodnionych z
z
amawiającym
na
etapie
wykonywania
dokumentacji
projektowej,
(ix) cyf
rowy monitoring zewnętrzny i wewnętrzny (zgodnie z zapisami PFU Instalacje
użytkowe str. 12), (x) sieci i przyłącza oraz instalacje zewnętrznych (wodociągowe,
kanalizacji sanitarnej, elektroenergetyczne, teletechniczne, c.o., odwodnienia terenu,
oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką
materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1,
(xii) z
djęcie ziemi urodzajnej i złożenie jej w hałdy (do późniejszego wykorzystania) - tylko
zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona
i kompensacyjna (niwe
lacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew
i krzewów, pnączy) – tylko zakres dotyczący Patio 1 oraz niwelacja terenu, nawiezienie
humusu i obsianie tra
wą terenu nieutwardzonego, który pozostanie po rozbudowie szkoły,
(xiv)
niezbędna infrastruktura techniczna, (xv) usunięcie ewentualnych kolizji, (xvi) zakup i
montaż wyposażenia budynku i terenu, m. in: centrale wentylacyjne z automatyką,
wentylatornia z pełnym wyposażeniem, hydrofornia z wyposażeniem, dźwig osobowy,
dygestorium szkolne z szafą na odczynniki chemiczne, biały montaż, w tym dla
niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci,
siedziska wbudowane,
lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki
papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier
toaletowy ze stali nierdzewnej, suszarki elektryczne do rąk, sprzęt ppoż. ze schematami
pożarowymi, oznaczenie ewakuacji pożarowej, spójny system identyfikacji wizualnej,
oznakowanie indywidualne wszystkich pomieszczeń, obudowy grzejników, daszki nad
wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity
akustyczne i podwieszone, sufity higieniczne,
żaluzje wewnętrzne lub zewnętrzne,
(xvi)
rozwiązania proekologiczne (zrównoważona gospodarka wodami opadowymi
z zagospodarowaniem ich na terenie szkolnym), (xvii) inne wskazane w niniejszym PFU,
(xviii)
wszelkie prace przygotowawcze i towarzyszące niezbędne do realizacji prac, (xix)
uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Izba
ustaliła ponadto, że w pkt 9 Formularza oferty, wykonawcy składający ofertę
m
ieli obowiązek wskazać czy zamierzają powierzyć podwykonawcom wykonanie części
zamówienia, czy też przedmiot umowy wykonają samodzielnie. W przypadku, gdy
za
deklarują, że będą korzystali z podwykonawców, w tabeli mieli podać te części
zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców
(o ile są znane). W swoim formularzu wykonawca Grupa Ekoenergia oświadczył,
że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: (1) Prace
projektowe - podwykonawcy z nazwy i
adresu nie są znani na etapie składania oferty;
(2) Prace z
branży budowlanej i konstrukcyjnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są
zna
ni na etapie składania oferty; (3) Prace z branży sanitarnej - podwykonawcy z nazwy
i
adresu nie są znani na etapie składania oferty; (4) Prace z branży elektrycznej
- podwykonawcy z nazwy i
adresu nie są znani na etapie składania oferty;
(5) Zagospodarowanie terenu - podwykonawcy z nazwy i
adresu nie są znani na etapie
składania oferty.
Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie złożonego przez przystępującego
oświadczenia i pismem z 19 maja 2023 r., powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp,
zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, złożonej
w postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót,
które zamierza wykonać własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący
wskazał, że w ramach przedmiotowego zadania Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. wykona
samodzielnie następujący zakres, bez udziału podwykonawców: 1. Wykonanie przyłącza
wodno-kanalizacyjnego; 2. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej; 3. Wykonanie
instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zamierza
zlecić tylko
część zadania podwykonawcom.
Izba
ustaliła także, że w Rozdziale 19 SWZ zamawiający zamieścił następujące
wymagania dotyczące wadium: 1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości:
200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium może być wniesione w formach,
o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy Z
amawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1,
96-
300 Żyrardów, nr rachunku 57 1020 1026 0000 1502 0274 1171 w banku PKO BP. 4.
W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę
uznania kwoty na rachunku z
amawiającego. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie
gwarancji lub por
ęczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub
por
ęczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. 6. Do wnoszenia,
zwracania i zatrzymywania wadium zamawiaj
ący będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP.
Wadium
w postępowaniu wniósł wykonawca Konsorcjum Ekoinbud, składając
ubezpieczeniow
ą gwarancję przetargową, wystawioną w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. W dniu
21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody
na p
rzedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r.
W terminie wskazanym przez z
amawiającego w wezwaniu, tj. do 4 maja 2023 r., przesłał
pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz
z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak
ustalono na podstawie akt sprawy, p
rzesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej,
nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy
aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie.
Pismem z 23 maja 2023 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Grupa Ekoenergia, odrzucając jednocześnie ofertę złożoną przez
Konsorcjum Ekoinbud. Jako
podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu
21 kwietnia
2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r.
Na podstawie art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje
wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe,
z wniesie
niem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca
w terminie wskazanym przez z
amawiającego tj. do 4 maja 2023 r. przesłał pisemną zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1
z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający
w trakcie weryfikacji przesłanego przez wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej stwierdził, iż ww. dokument nie został przesłany do zamawiającego jako
oryginał. Wykonawca przesłał skan otrzymanego aneksu gwarancji, podczas weryfikacji
z
amawiający stwierdził brak elektronicznego podpisu wystawcy aneksu ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej. Zatem oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca jest
zobowiązany do utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą.
Wykonawca przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium w sposób
skute
czny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10
ustawy Pzp, w przypad
ku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca
powinien przekazać zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci
elektronicznej.
O
dwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej,
wnosząc swoje odwołania. Ponadto odwołujący 2 kwestionował
decyzj
ę zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały
na uwzględnienie.
w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23
N
a wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie
w rozpoznawanej sprawie.
Zagadnienia
możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia
podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie
z
którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2)
Zam
awiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz
usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi
zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia
wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców
zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca
zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których
mowa w zdan
iu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane
informacje na temat nowych podw
ykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza
powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. (4) Zamawiający może żądać informacji,
o
których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi
inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym
bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców,
lub
3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty
budowlane lub usługi. (5) W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1,
zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem
udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile
przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego
przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli
wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem
niedopuszczenia podwykonawcy do realiza
cji części zamówienia. (7) Jeżeli zmiana albo
rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał
się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu,
że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie
mnie
jszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio.
(8)
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy
z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy
Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
k
luczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac
związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
W
świetle przywołanych wyżej przepisów, jednoznacznie można wysnuć wniosek,
że realizacja zamówień publicznych co do zasady opiera się na regule szerokiego
dopuszczenia podwykonawstwa. Jego ograniczenie musi
być traktowane wyjątkowo
i wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może skorzystać
z możliwości, przewidzianej w art. 121 ustawy Pzp, wskazując w treści SWZ jakie zadania
ma wykonawca z
realizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. W tym
postępowaniu jednak zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, co wprost wynika
z treści SWZ. Pozostawiając zatem w tym zakresie swobodę wykonawcom, zamawiający
przesądził, że ci mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również
w bardzo szerokim zakresie.
W ocenie Izby jedynym
ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest
możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom całości prac objętych
przedmio
tem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to,
co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi,
dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część”
zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia,
o które dany wykonawca się ubiega.
Ponownie jednak
należy zaznaczyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp, nie ma
możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach
zam
ówienia, iż zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji
zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału
podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16).
Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby
cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego
wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu
826/16
). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której
przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia
publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły,
biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców.
Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa
klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja
zama
wiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie
do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia,
której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby
podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało
zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospoda
rki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca
dyrekt
ywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa).
Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak
też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia,
stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji
podwykonawcom.
W
okolicznościach badanej sprawy należało zatem rozważyć, czy rację ma
o
dwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on
całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców.
W
niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć
przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić
jednej granicy,
kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do
wykonania podwykonawcy
i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do
wykonania dla wykonawcy
. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze
zakres prac powi
erzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie
wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów
us
tawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia w ramach ustawowej procedury.
W okoliczno
ściach rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że takie wątpliwości nie
istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku,
mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza
oferty
, że ten zamierza całość zadania powierzyć do realizacji podwykonawcom.
Z pewnością próżno szukać w treści oferty oświadczenia, że Grupa Ekoenergia zamierza
zle
cić im całość prac. Przystępujący oświadczył w swojej ofercie, że wykona przy pomocy
podwykonawców określone zakresy robót, nie precyzując, że chodzi o określone prace
z danej, wymienionej branży, nie wymienił też konkretnie które to zakresy w ramach danej
branży zleci. Przy tym należy zaznaczyć, że biorąc pod uwagę ustalony na podstawie akt
sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że
ten
jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty.
W
kontekście złożonego w treści Formularza ofertowego oświadczenia, w tym
miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego
zakresu prac
, które zamierza powierzyć podwykonawcom, mogła wzbudzić wątpliwości
zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści
SWZ na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej
deklaracji co do tego jaki to konkretnie zakres podwykonawstwa
przystępujący zamierza
zlecić. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego 1, jakoby działanie
zamawiającego było bezprawne, gdyż treść tabeli nie powinna budzić żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. W
ocenie składu orzekającego takie twierdzenia są nieuprawnione, gdyż
ob
ok ogólnych deklaracji co do zamiaru powierzenia dowolnych prac z określonych branż,
próżno szukać w treści złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakichkolwiek
jednoznacznych deklaracji co do zakresu czy
wartości prac powierzonych do wykonania
podwykonawcom.
Nietrafione są również wywody odwołania w zakresie, w jakim odwołujący 1 odnosi
się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień z 22 maja 2023 r., w których to
precyzuje
, że następujący zakres prac wykona samodzielnie tj. bez udziału
podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-
kanalizacyjnej, wykonanie instalacji c.o.
stwierdzając, że wskazany w piśmie zakres nie
przekracza 4% wartości zamówienia. W konsekwencji stwierdza, że udział wykonawcy
Grupa Ekoenergia w realizacji zamówienia jest marginalny i sprowadza się do roli
koordynatora rea
lizacji zamówienia publicznego.
O
dnosząc się do powyższych twierdzeń w pierwszej kolejności nie sposób nie
zauważyć, że odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów, czy chociażby
szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości
całego zamówienia to faktyczny zakres prac, który przystępujący faktycznie zamierza
wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego
1,
gołosłowne oświadczenie, przy tym jak sam przyznaje, ocena ta odnosi się do wartości
wymienionych prac
, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych
kosztów wykonania przez niego zadania. Nie oznacza to jednak, że proporcja taka będzie
miała zastosowanie w przypadku wykonywania tożsamych prac przez wykonawcę Grupa
Ekoenergia
, co zresztą wykonawca ten wykazał za pomocą złożonych na rozprawie
dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną
przez niego samodzielnie
i wyliczając ten udział na 13,1 %. Wyliczenia powyższe należy
uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji
Sekocenbud - Biuletyn c
en obiektów budowlanych BCO cz. I 1 kw. 2023, dla obiektów
podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia.
P
odkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania
przedmiotowych wycen, nie
złożył i nie przedstawił żadnych dowodów, czy też
szczegółowych wyliczeń, które dawałyby podstawę do uznania, że faktycznie zakres prac,
które Grupa Ekoenergia zamierza wykonać jest marginalny. Izba wielokrotnie zwracała
uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa
na o
dwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadza skutek prawny.
W
okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek
wykazania, że konieczne jest odrzucenie oferty przystępującego, jako złożonej
z nar
uszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 6 kodeksu cywilnego w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga
również, że w świetle przepisu art. 534 ust.
1 ustawy Pzp, to s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący
1 n
ie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący
ze swojej strony prze
dłożył wiarygodne, oparte na wskazanych dokumentach, wyliczenia
i kalkulacje wskazujące, że nietrafione są wnioski odwołującego 1 co do tego, że zakres
prac, jakie zamierza wykona
ć Grupa Ekoenergia jest marginalny i sprowadza się
w rzeczywistości do koordynacji prac.
W
świetle powyższego należało uznać, że decyzja zamawiającego, który dokonał
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia,
była zgodna
z o
bowiązującymi przepisami, zaś zarzuty odwołującego 1 w tym zakresie należało uznać
za niepotwierdzone.
w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23
Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie
przypomnienia wymaga
treść przepisów ustawy Pzp, regulujących kwestie wnoszenia
wadium w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji
lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu
oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4
ustawy Pzp w przypadku gdy
zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu
związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności
wadi
um albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Powyższe regulacje zamawiający przywołał także w Rozdziale 19 SWZ,
zamieszc
zając stosowne wymagania w zakresie wnoszenia, zwracania i zatrzymania
wadium
, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp.
Nie budz
ą również wątpliwości okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie
tj.
, że Konsorcjum Ekoinbud wniosło wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej, wystawionej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo
Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659.
Odwołujący 2 w treści wniesionego
odwołania przyznał także, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez
za
mawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r.
Odwołujący potwierdził również, że
w terminie wskazanym przez z
amawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał
pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni wraz
z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy
czym, co istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy,
przesłany zamawiającemu plik
zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu
elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie.
W konsekwencji za
mawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy podpis pod
dokumentem
został faktycznie złożony. Z dowodu przedłożonego przez zamawiającego
i
załączonego do pisma procesowego wynika, że podczas weryfikacji złożonych pod
aneksem podpis
ów pojawia się jedynie komunikat o treści: nie znaleziono plików
z podpisami.
Powyższym okolicznościom nie przeczył odwołujący 2, podnosząc jednocześnie
w treści złożonego odwołania szereg argumentów, które miałyby zdecydować o tym,
że działanie zamawiającego było nieuprawnione i naruszało wskazywane przepisy ustawy
Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych.
W
ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany
z
amawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie
zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne
odwzorowanie
przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 14 us
tawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne.
Nie
można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą, gdyż warunkiem dla przedłużenia tego okresu jest jednoczesne wniesienie wadium
w takiej formie, w jakiej
określają to cytowane wyżej przepisy.
W
ymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego,
jak twierdzi
odwołujący 2, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści
przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp. P
rzepis ten reguluje sytuacje, w których wadium
wnoszone jest
w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej)
i wprowadza zasad
ę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał
dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej
powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on
ustanowiony
przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że
nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Aby taki
dokument
mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym
kwalifikowanym
podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres
wymaganego zabezpieczenia oferty wadium
możliwość dokonania kontroli integralności
dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość
odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji
wadialnej.
Wymagania powyższe, przewidziane przepisami, zostały przez ustawodawcę
sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SWZ dla
prowadzonego pos
tępowania. Tym samym nie zasługuje na aprobatę argumentacja
odwołującego 2, że skoro w przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym,
że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu) to fakt,
że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł zweryfikować
bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości
i prawdziwości przedkładanych w postępowaniu dokumentów. To na wykonawcy ciąży
obowiązek przedłożenia wadium w terminie i formie, wymaganej przepisami ustawy Pzp,
czego w tym przypadku
Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło.
Izba
nie zgadza się także, że w omawianej sprawie mamy do czynienia wyłącznie
z
błędem natury technicznej i, że zamawiający nie miał podstawy odrzucić oferty
odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego
nie m
usiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości
zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem
na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud
została prawidłowo zabezpieczona wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Istnieją bowiem uzasadnione wątpliwości co do tego,
czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela, stąd nie sposób
mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia
interesów zamawiającego, na wypadek ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium
w sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy ubezpieczyciel rzeczywiście złożył
oświadczenie woli o takiej treści, jak przedstawiona zamawiającemu. Zamawiający na
p
odstawie aneksu nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, który nie zawierał
kwalifikowanego podpisu elektronicznego gwaranta, nie
mógł i nie może mieć pewności co
do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez
kogo zostało złożone oświadczenie woli.
P
rzypomnieć też należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone
w art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyra
żają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego
obiektywnymi względami preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych
wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób
jednoznaczny wymagania w zakresie od
noszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania
i zwrotu wadium, to zasady te o
bowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie
wykonawców. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia,
a wym
óg ten odnosił się do wszystkich podmiotów, w tym dotyczył odwołującego 2.
Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której zamawiający, w okolicznościach gdy ten
składa wadium w sposób nieprawidłowy, podejmował działania zmierzające ustaleniu czy
z
łożony przez niego Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej faktycznie
został przez gwaranta wystawiony, czy obowiązuje i czy został podpisany przez wskazane
w jego treści osoby. Odwołujący w sposób nieuzasadniony domaga się, aby kategoryczny
nakaz
wynikający z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przypadku jego
oferty.
Takie czynności zamawiającego, gdyby je podjął, stanowiłyby naruszenie zasady
równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił
wszystkie wymagania dotyczące wadium, zarówno na etapie składania oferty, jak też na
etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zdaniem
składu orzekającego nic nie wnoszą do sprawy wywody odwołującego 2,
dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie
prezentowany przez odwołującego 2 pogląd, że wszelkie działania zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny,
co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Zasada
ta oznacza jednak
jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i
formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to
ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu.
W niniejszej sprawie z ta
ką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, gdyż zamawiający
sformułował swoje oczekiwania w zakresie wniesienia wadium w sposób, który regulują
przepisy ustawy Pzp, z
jednoczesną dbałością o swoje interesy tj. aby mieć pewność, że
złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie
jedna z
okoliczności przewidująca jego zatrzymanie.
Niezrozumiałe są także w ocenie Izby zarzuty, że zamawiający swoimi działaniami
doprow
adził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona
przez
przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Za nieprzydatne
do rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów należało także
uznać dowody przedkładane na rozprawie w postaci: informacji z otwarcia ofert z 9 marca
2023 r. w
raz z decyzją o unieważnieniu postępowania z 13 marca 2023 r. (pierwsze
postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023
r.
wraz z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 maja 2023 r.
Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę
optymalni
e zaspokajającą jego potrzeby, przy czym w odniesieniu do niej ustawodawcy
również chodziło o to, iż zamawiający nie powinien ustanawiać w postępowaniu takich
obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz
uniemożliwiają urzeczywistnianie celu udzielenia zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu
ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie
sposób uważać ciążącego na wykonawcy obowiązku zabezpieczenia oferty wadium,
w spo
sób prawidłowy i wniesienia go w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu
jed
noznaczną możliwość zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek
określonych w ustawie Pzp.
W
końcu także bez znaczenia dla oceny zarzutów podnoszonych w odwołaniu
są okoliczności podnoszone przez Konsorcjum Ekoinbud, iż w rozmowie telefonicznej
pracownik z
amawiającego nie poinformował o nieprawidłowościach dotyczących złożonego
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
, jak też że prowadzona była w tym przedmiocie
korespondencja z
zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie).
Nawet bowiem
jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2
przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, to należy wskazać, że czynność
wniesienia wadium nie podlega konwalidacji
. Oznacza to, że nie ma możliwości dokonania
jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić
dokumentu,
ani w przypadku jego braku, ani też w przypadku gdy to zostanie wniesione
w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do
wykonawcy wezwania
do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu gwarancji, ani też
wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego
wadium. W
okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości,
aby doprowad
zić do zgodności dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Ekoinbud
z przepisami prawa i postanowieniami SWZ.
Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe
i zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Odwołujący 2 bowiem nie utrzymał wadium
nieprzerwanie
do upływu terminu związania ofertą, co wynikało z tego, że jak słusznie
wskazał zamawiający, przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium
w sposób prawidłowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 gr
udnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala oba odwo
łania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-
BUD"
z siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TEL-BUD S. B. z si
edzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana
EKOINBUD
Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
(sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i:
2.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących
tytu
łem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.
L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-BUD" z
siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TEL-BUD S. B. z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23);
2.3.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(sprawa o sygn. akt KIO 1527/23).
Stosownie do art. 580 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1492/23
Sygn. akt: KIO 1527/23
UZASADNIENIE
Miasto Żyrardów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710
ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP
- dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01.
W dniu 28 maja 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-
BUD" z sie
dzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TEL-BUD S. B.
z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w prowadzonym
postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
Grupa Ekoenergia Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach (dalej „Grupa Ekoenergia” lub
„przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO
1492/23).
Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia mimo,
iż oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie,
w jakim zakłada
powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom;
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez z
amawiającego wykonawcy Grupa
Ekoenergia
do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w wykonaniu
zamówienia, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w ww. zakresie nie budziła
wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości
zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58
§1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia
jako nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów, w związku tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp,
bowiem przewiduje real
izację zamówienia w całości przez podwykonawców,
ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku
możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście
przepisu
zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami.
P
odnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa
Energia jako najkorzystniej w p
ostępowaniu; powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
O
dwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą
a
rgumentację.
Podnosił, że z treści oferty złożonej przez Grupa Ekoenergia wynika, że całość
zamówienia wykonawca ten będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. Oferta
zawierała informację, że nw. części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom,
niezna
nym na etapie składania oferty: prace projektowe; prace z branży budowlanej
i konstrukcyjnej;
prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie
terenu. W
dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac
projekt
owych i robót budowlanych, związanych z rozbudową istniejącego budynku Szkoły
Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie,
opisując zakres prac, które będzie zobowiązany wykonać wybrany w postępowaniu
wykonawca.
Prz
ypomniał także, że pismem z 19 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę
Grupa Ekoenergia, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień dotyczących
zakresu robót, jaki ww. wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący
odpowiedz
iał na wezwanie i wskazał, że zamierza zlecić tylko część zadania
podwykonawcom oraz,
że wykona samodzielnie: przyłącze wodno-kanalizacyjne, instalację
wodno-
kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania.
W ocenie o
dwołującego 1, wskazany powyżej zakres prac nie przekracza 4%
wartości całego zamówienia, przy czym zaznaczył, że ocena odnosi się do wartości tych
prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez
niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt
wykonania przyłącza wodno-kanalizacyjnego - ok. 170 000 zł; koszt wykonania instalacji
wodno-kanalizacyjnej -
ok. 100 000 zł; koszt wykonania instalację centralnego ogrzewania
-
ok. 390 000 zł. Cena oferty wybranego wykonawcy: 16 609 607,24 zł., zaś cena oferty
o
dwołującego 1: 17 220 000,00 zł.
Zdaniem odwołującego 1 w tej sytuacji, rolę wykonawcy Grupa Ekoenergia można
określić jako praktycznie koordynatora realizacji zamówienia, z symbolicznym udziałem
w jego realizacji. Prace wskazane przez tego w
ykonawcę, w kontekście całości zamówienia,
są drobnymi, pomocniczymi pracami budowlanymi. Oznacza to, że de facto całość
zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawców. Nie sposób bowiem uznać, że
zlecenie wykonania 96% zam
ówienia, jest zleceniem wykonania „części zamówienia”, jak
stanowi przepis.
Oświadczenie złożone przez przystępującego można zakwalifikować jako
czynność pozorną, mającą na celu obejście ustawy Pzp, tj. przepisów zabraniających
powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58
§1 kodeksu cywilnego.
Odwołujący 1 zakwestionował także możliwość prowadzenia negocjacji pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcą Grupa Ekoenergia w zakresie złożonej oferty i w efekcie,
zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie
z 22 maja
2023 r. nie powinna wywoływać skutków prawnych, a stan faktyczny jest taki,
że całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców.
O
dwołujący 1 przywoływał poglądy prezentowane w doktrynie oraz orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych stwierdzając, że za ugruntowany należy
uznać pogląd o zakazie podzlecania całości zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z tym
stanowiskiem pr
awidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca
nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania
części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie
z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez
odpowiednio
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane
lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na
dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez
odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia lub wykonawcę - wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części
zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest
nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu (tak Józef Edmund
Nowicki, https://www.wprzetargach.pl/kategorie/podwykonawcy-2019/powierzenie-wykonania
-calosci-zamowienia-podwykonawcy-czy-sa-jeszcze-watpliwosci). Taka interpretacja jest
prezentowana
również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn.
akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20).
O
dwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia:
wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy nie oznacza,
że z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia
wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie
wykonan
ia całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Taka sytuacja byłaby
niez
godna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Ozna
czałoby to również akceptację pozorności czynności
złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie
wykona
wcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462
ust. 1 ustawy Pzp
(tak też orzekła Izba w Wyroku z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO
539/23).
O
dwołujący 1 argumentował dalej, że w zaskarżonym postępowaniu zamawiający
b
ezprawnie wezwał Grupę Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie nie budzącej
wątpliwości interpretacyjnych tabeli, zawierającej zestawienie prac, które oferent zamierza
powierzyć podwykonawcom. Z tabeli tej w jego ocenie wynikało, że Grupa Ekoenergia
z
amierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie
przyjął wyjaśnienia oferenta, które stanowiły zmianę treści oferty. Takie działanie
z
amawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści
złożonej oferty, jest zmianą pozorną. Część prac, które zgodnie ze złożonym
oświadczeniem, ma wykonać ww. wykonawca, tj. przyłącza i instalacja wod-kan. oraz
instalacja c.o. stanowi ok. 4% wartości przedmiotu zamówienia. W tym stanie nawet
przyjęcie ww. wyjaśnień nie zmienia adekwatności powołanych powyżej orzeczeń oraz
wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Część zamówienia, która ma zostać wykonana przez
w
ykonawcę osobiście, stanowią drobne prace budowlane w stosunku do całości zadania.
Treść oferty, nawet w zmodyfikowanej wersji wskazuje, że wykonawca będzie jedynie
koordynatorem prowadzonych prac, a nie ich fak
tycznym wykonawcą. Na potwierdzenie
swojego
stanowiska odwołujący 1 przywołał wyroki KIO: z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt
KIO 862/18; KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20. Niemniej jednak o
dwołujący 1
podkreślił, że stoi na stanowisku, że w niniejszym przypadku zakres prac mających zostać
wykonanych za pomocą podwykonawców wyczerpuje de facto całość zamówienia
publicznego.
Swoje
odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 29 maja 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o.
Sp. k.
z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej
„Konsorcjum Ekoinbud” lub „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętej
w niniejszym
postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 2, która
to spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu jak i była zabezpieczona wadium,
także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23).
O
dwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie
i bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego 2 z powodu nie wniesienia wadium
w sposób prawidłowy;
2. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji co doprowadziło
również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse
publiczne na nadmierny wydatek;
3. art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert
podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
nie powinna zostać za taką uznana.
W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2; dokonania ponownej oceny
ofert; dokonania wyboru oferty n
ajkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych
z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.
P
odnosząc
powyższe,
o
dwołujący
2
w
pierwszej
kolejności
wskazał,
że w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty
ubiegające się o realizację inwestycji, będącej przedmiotem postępowania, o przedłużenie
terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu
na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r.
o
dwołujący 2 odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedkładając oświadczenie
o przedłużeniu związania ofertą, w którym to omyłkowo wskazał, iż wyraża zgodę
na przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1
do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej:
„Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r.,
czyli do dnia do jakiego z
amawiający żądał jej przedłużenia.
J
ednocześnie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 kontaktował się
z z
amawiającym, aby uzyskać zapewnienie, że złożona przez niego oferta wciąż bierze
udział w postępowaniu i, że wymagane dokumenty zostały skutecznie złożone.
W przedmiotowej rozmowie z
amawiający zapewnił, że złożona przez niego oferta jest
ważna, a dokumenty przedłużające okres związania ofertą zostały złożone skutecznie.
W dniu 4 maja 2023 r. zam
awiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania
rozbieżności co do terminu związania ofertą, jaka została wysłana do zamawiającego.
Zamawiający zwrócił odwołującemu 2 uwagę, że gwarancja wadialna ma prawidłową datę,
ale w
oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie
zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej.
Dalej Konsorcjum Ekoinbud
argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu,
w związku z uwagą zamawiającego, złożyło ponowne oświadczenie o związaniu ofertą,
ze wskazaniem prawidłowego terminu tj. 3 czerwca 2023 r. Okoliczności te zostały
stwierdzone
w
notatce
Ł.
G.
-
Dyrektora
Sprzedaży,
którą
załączył
do odwołania. Odwołujący 2 nie miał żadnego sygnału, aby przesłany przez niego plik
z aneksem do gwarancji wadialnej
był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył
d
okumenty żądane przez zamawiającego jako ten podmiot, który złożył najkorzystniejszą
ofertę. Dopiero z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty dowiedział się, że plik
doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny.
Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez
siebie Gwarancji, jednakże ze względu na problemy z odszyfrowaniem, doszło do zmiany
rozszerzenia pliku, w jakim o
dwołujący 2 otrzymał Gwarancję od swojego gwaranta.
W procesie odszyfrowywania pliku i z
apisywania pliku na dysku doszło do jego zapisania
tylko z odwzorowaniem podpisu.
Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest
ważna, obowiązywała w okresie przedłużonego związania ofertą i nie doszło do jej
wygaśnięcia przez cały okres trwania postępowania, a co za tym idzie nie ziściła się
przesłanka zezwalająca na odrzucenie jego oferty. Oferta była przez cały czas
zabezpieczona wadium.
Ponadto
zauważył, że gdyby podczas postępowania zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł
wskazać na to podczas rozmowy, jaka miała miejsce w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący 2
posiadał prawidłowy plik i po ogłoszeniu wyników postępowania przekazał
go z
amawiającemu. Gdyby zamawiający powiadomił odwołującego 2 o zaistniałym
problemie,
wynikającym wyłącznie z błędu natury technicznej wtedy, gdy zwrócił
o
dwołującemu 2 na konieczność poprawienia terminu związania ofertą w oświadczeniu,
to o
dwołujący 2 niezwłocznie omyłkę tę by uzupełnił. W przesłanym aneksie do Gwarancji
była informacja o tym, że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz
daty podpisu).
Jednocześnie fakt, że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium,
z
amawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta.
W
dalszej części odwołujący 2 zaznaczył, że zamawiający, jako gospodarz
postępowania, jest zobowiązany do dbania o prawidłowość prowadzonego przez siebie
p
ostępowania i osiągnięcie jego celów określonych w art. 17 ustawy Pzp. Ratio legis
p
rzepisów o wadium ma służyć zabezpieczeniu zamawiającego przed składaniem ofert
nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się
o udzielenie
zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział
w po
stępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie
jest, zamawiający może w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym
sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia zamawiającego są
zaspokajane natych
miast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu
sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp
nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej
opisanego kontekstu i
celu, w jakim wnosi się wadium, a także z uwzględnieniem tego,
że przy wadium w formie elektronicznej sam dokument wadialny ma inną wagę niż forma
papierowa.
O
dwołujący 2 przywołał treść komentarza do ustawy Pzp H. Nowak, M. Winiarz,
„Prawo Zawówień Publicznych - Komentarz“, Warszawa 2021 wskazujący, że istotne dla
oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium
poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego
i czy
zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej
podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas
zabezpieczone. Przes
łanie Gwarancji w niewłaściwej formie nie uniemożliwiało na żadnym
etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od
gwaranta wykonawcy w przypadku zisz
czenia się ustawowych przesłanek do jego wypłaty.
Wadium faktycznie
obowiązywało, a zamawiający dla skorzystania z niego nie musiał
przesyłać pliku.
W ocenie o
dwołującego 2 zamawiający, oceniając okoliczności przedmiotowej
sprawy, doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z pola widzenia
podstaw
owy cel, jakiemu służy wadium, a tym samym odrzucenie oferty Konsorcjum
Ekoinbud przez z
amawiającego przejawia się nadmiernym formalizmem i dąży do
wypaczenia istoty wadium. Jest to działanie nieproporcjonalne. Jak wskazano w uchwale
NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. I
I FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi
nie wolno całkowicie ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej przez ograniczenie
się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać,
że sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go
skonfrontujemy z innymi pr
zepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym
z najmocniejszych argumentów w kwestii poprawności interpretacji jest okoliczność, że
wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik. Omyłkowe przesłanie
przez w
ykonawcę Gwarancji w złym formacie, powodujące niemożność zweryfikowania
złożenia na ww. dokumencie podpisów kwalifikowanych, które wynikało z problemów
technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od
jego gwaranta,
w żadnym stopniu nie wpływało na ważność przedłożonej Gwarancji ani
prawidłowość ustanowienia wadium, a tym samym interesy zamawiającego przez całe
p
ostępowanie były prawidłowo zabezpieczone.
Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art.
16 pkt 1 ustawy Pzp zasada ta
wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych
w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich
podjęcia, czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego
prawa.
Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności
odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu lub ofert, wyborze oferty
najkorzystni
ejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również
w przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub
uzupełnień środków dowodowych. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na
zapisy dokumentów zamówienia oraz przepisów prawa stanowiących podstawę takich
wezwań, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki
zosta
ły stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego
oczekiwane (tak
A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik,
A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023,
art. 16).
Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z dnia 4 maja 2023 r. zamawiający nie
wskazywał na jakiekolwiek wady złożonej przez wykonawcę Gwarancji, a tym samym
to z
amawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy
Pzp, dl
atego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona.
Powyższe, zdaniem odwołującego 2, doprowadziło również do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, gdyż w wyniku zaniedbań ze strony zamawiającego oferta złożona
przez w
ykonawcę nie mogła uczestniczyć na równi w ofertami pozostałych podmiotów
b
iorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady
efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez
Konsorcjum Ekoinbud. Jak
wskazał odwołujący 2, w doktrynie podkreśla się, że zasadę
efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zgo
dnie z którym wydatki
publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny.
Ponadto,
efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność
samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania
takich
procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia
postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie
przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej
efektywnej a
lokacji zasobów (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński,
J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 17). W przedmiotowej spraw
ie nie sposób przyjąć, że niezasadne
odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud
i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi
naruszenia ww. zasady, a tym samym nie doprowadziło do udzielenia zamówienia
publicznego w sposób nieefektywny, jednocześnie naruszając ustawę o finansach
publicznych. Z kolei w
yżej wskazane uchybienia doprowadziły w ostateczności
do naruszenia zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp tj. zamawiający wybrał jako
najkorzystni
ejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art.
525 ust. 1 ustawy Pzp, do
postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp
. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach.
Zama
wiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedzi
na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych.
Wykonawca Grupa Ekoenergia
złożył do akt sprawy pisma procesowe z 9 czerwca
2023 r.,
w których zaprezentował swoje stanowisko w obu sprawach, jako przystępujący
do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
z
ebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z tr
eścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem
pr
ocesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku
r
ozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
I
zba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców
przes
łanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich
legitymacji do wniesienia o
dwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia
się w następujący sposób.
Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie
z
amówienia. Odwołujący 1 zarzuca, że oferta Grupy Ekoenergia, która została uznana za
naj
korzystniejszą w postępowaniu, podlegała odrzuceniu. Z kolei odwołujący 2 podnosi, że
jego oferta została odrzucona w wyniku nieprawidłowego zastosowania przepisów przez
zamawiającego. Gdyby zatem zarzuty podnoszone w obu wniesionych odwołaniach
potwierdzi
ły się, każdy z wykonawców miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jego
realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie
zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism
procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony
i uczestnika post
ępowania.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje
Izba ustali
ła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w Rozdziale 4 pkt 1 specyfikacji waru
nków zamówienia (dalej „SWZ”) jest zaprojektowanie
i wykonanie rozbudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie. Szczegółowy
zakres zamówienia określono w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym
Załącznik nr 9 do SWZ, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10
do SWZ i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3
im. Stanisława Staszica
w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ.
Z
amawiający w Rozdziale 4 pkt 3 SWZ zamieścił następujące postanowienia
dotyc
zące podwykonawców i podwykonawstwa: (1) Zamawiający dopuszcza powierzenie
podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca
wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom wraz z podani
em firm podwykonawców, o ile są mu one wiadome na
etapie składania ofert; (3) Zamawiający żąda, aby wykonawca przed przystąpieniem do
wykonania zamówienia podał nazwy/firmy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe
podwykonawców i osób do kontaktu (o ile są mu znane) zaangażowanych w wykonanie
zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich
zmianach danych, o którym mowa powyżej, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w
przyszłości do realizacji przedmiotowego zamówienia; (4) Jeżeli zmiana lub rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany
wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca
s
amodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby
w
ykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; (5) Powierzenie
wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności
za
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Z kolei w Programie Funkcjonalno -
Użytkowym (Załącznik nr 9 do SWZ), w I. CZĘŚĆ
OPISOWA, 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA., 1.1 Charakterystyczne
pa
rametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje:
opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na budowę
oraz wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie, w zakresie rozbudowy istniejącego budynku wraz z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej
nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie o budynek
2-
kondygnacyjny niepodpiwniczony, z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem
terenu oraz roboty budowlane w istniejącym budynku szkoły, na podstawie opracowanej
w Zadaniu 1 dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z wykończeniem, wyposażeniem
obiektu
i oddaniem do użytku. Natomiast z postanowień PFU, Załącznika nr 12 do SWZ
(
Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej
w wyjaśnieniach treści SWZ z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje
co najmniej: (i)
budowę nowego budynku z zapleczem gastronomicznym, (ii) przebudowę
fragmentu istniejącego budynku w celu zapewnienia połączenia z nowoprojektowanym
obiektem, (iii)
zagospodarowanie terenu, układ funkcjonalny do przejęcia z oddzielnego
opracowania (Projekt zagospodarowania terenu z 11.2022 A. M. Architekci) - tylko zakres
niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (iv) budowa/przebudowa
ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i placów utwardzonych - tylko odtworzenie powierzchni
utward
zonych, które zostaną zdemontowane lub zniszczone podczas robót budowalnych
(chodniki i dojścia), (v) budowę placów zabaw i terenów rekreacyjnych z kompletnym
wyposażeniem i nawierzchniami bezpiecznymi, nawierzchniami w patio - tylko elementy
dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice
itp.) -
tylko elementy dotyczące Patio 1 i elementy będące integralną częścią
nowobudowanego budynku jak np. tablice urzędowe czy uchwyty flagowe, (vii) oświetlenie
budynku, (viii)
oświetlenie terenu - tylko elementy dotyczące Patio 1, ponadto należy
wykorzystać zdemontowane latarnie i zamontować w lokalizacjach uzgodnionych z
z
amawiającym
na
etapie
wykonywania
dokumentacji
projektowej,
(ix) cyf
rowy monitoring zewnętrzny i wewnętrzny (zgodnie z zapisami PFU Instalacje
użytkowe str. 12), (x) sieci i przyłącza oraz instalacje zewnętrznych (wodociągowe,
kanalizacji sanitarnej, elektroenergetyczne, teletechniczne, c.o., odwodnienia terenu,
oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką
materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1,
(xii) z
djęcie ziemi urodzajnej i złożenie jej w hałdy (do późniejszego wykorzystania) - tylko
zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona
i kompensacyjna (niwe
lacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew
i krzewów, pnączy) – tylko zakres dotyczący Patio 1 oraz niwelacja terenu, nawiezienie
humusu i obsianie tra
wą terenu nieutwardzonego, który pozostanie po rozbudowie szkoły,
(xiv)
niezbędna infrastruktura techniczna, (xv) usunięcie ewentualnych kolizji, (xvi) zakup i
montaż wyposażenia budynku i terenu, m. in: centrale wentylacyjne z automatyką,
wentylatornia z pełnym wyposażeniem, hydrofornia z wyposażeniem, dźwig osobowy,
dygestorium szkolne z szafą na odczynniki chemiczne, biały montaż, w tym dla
niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci,
siedziska wbudowane,
lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki
papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier
toaletowy ze stali nierdzewnej, suszarki elektryczne do rąk, sprzęt ppoż. ze schematami
pożarowymi, oznaczenie ewakuacji pożarowej, spójny system identyfikacji wizualnej,
oznakowanie indywidualne wszystkich pomieszczeń, obudowy grzejników, daszki nad
wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity
akustyczne i podwieszone, sufity higieniczne,
żaluzje wewnętrzne lub zewnętrzne,
(xvi)
rozwiązania proekologiczne (zrównoważona gospodarka wodami opadowymi
z zagospodarowaniem ich na terenie szkolnym), (xvii) inne wskazane w niniejszym PFU,
(xviii)
wszelkie prace przygotowawcze i towarzyszące niezbędne do realizacji prac, (xix)
uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Izba
ustaliła ponadto, że w pkt 9 Formularza oferty, wykonawcy składający ofertę
m
ieli obowiązek wskazać czy zamierzają powierzyć podwykonawcom wykonanie części
zamówienia, czy też przedmiot umowy wykonają samodzielnie. W przypadku, gdy
za
deklarują, że będą korzystali z podwykonawców, w tabeli mieli podać te części
zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców
(o ile są znane). W swoim formularzu wykonawca Grupa Ekoenergia oświadczył,
że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: (1) Prace
projektowe - podwykonawcy z nazwy i
adresu nie są znani na etapie składania oferty;
(2) Prace z
branży budowlanej i konstrukcyjnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są
zna
ni na etapie składania oferty; (3) Prace z branży sanitarnej - podwykonawcy z nazwy
i
adresu nie są znani na etapie składania oferty; (4) Prace z branży elektrycznej
- podwykonawcy z nazwy i
adresu nie są znani na etapie składania oferty;
(5) Zagospodarowanie terenu - podwykonawcy z nazwy i
adresu nie są znani na etapie
składania oferty.
Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie złożonego przez przystępującego
oświadczenia i pismem z 19 maja 2023 r., powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp,
zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, złożonej
w postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót,
które zamierza wykonać własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący
wskazał, że w ramach przedmiotowego zadania Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. wykona
samodzielnie następujący zakres, bez udziału podwykonawców: 1. Wykonanie przyłącza
wodno-kanalizacyjnego; 2. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej; 3. Wykonanie
instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zamierza
zlecić tylko
część zadania podwykonawcom.
Izba
ustaliła także, że w Rozdziale 19 SWZ zamawiający zamieścił następujące
wymagania dotyczące wadium: 1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości:
200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium może być wniesione w formach,
o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy Z
amawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1,
96-
300 Żyrardów, nr rachunku 57 1020 1026 0000 1502 0274 1171 w banku PKO BP. 4.
W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę
uznania kwoty na rachunku z
amawiającego. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie
gwarancji lub por
ęczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub
por
ęczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. 6. Do wnoszenia,
zwracania i zatrzymywania wadium zamawiaj
ący będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP.
Wadium
w postępowaniu wniósł wykonawca Konsorcjum Ekoinbud, składając
ubezpieczeniow
ą gwarancję przetargową, wystawioną w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. W dniu
21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody
na p
rzedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r.
W terminie wskazanym przez z
amawiającego w wezwaniu, tj. do 4 maja 2023 r., przesłał
pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz
z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak
ustalono na podstawie akt sprawy, p
rzesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej,
nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy
aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie.
Pismem z 23 maja 2023 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Grupa Ekoenergia, odrzucając jednocześnie ofertę złożoną przez
Konsorcjum Ekoinbud. Jako
podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu
21 kwietnia
2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r.
Na podstawie art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje
wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe,
z wniesie
niem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca
w terminie wskazanym przez z
amawiającego tj. do 4 maja 2023 r. przesłał pisemną zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1
z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający
w trakcie weryfikacji przesłanego przez wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej stwierdził, iż ww. dokument nie został przesłany do zamawiającego jako
oryginał. Wykonawca przesłał skan otrzymanego aneksu gwarancji, podczas weryfikacji
z
amawiający stwierdził brak elektronicznego podpisu wystawcy aneksu ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej. Zatem oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca jest
zobowiązany do utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą.
Wykonawca przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium w sposób
skute
czny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10
ustawy Pzp, w przypad
ku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca
powinien przekazać zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci
elektronicznej.
O
dwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej,
wnosząc swoje odwołania. Ponadto odwołujący 2 kwestionował
decyzj
ę zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały
na uwzględnienie.
w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23
N
a wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie
w rozpoznawanej sprawie.
Zagadnienia
możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia
podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie
z
którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2)
Zam
awiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz
usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi
zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia
wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców
zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca
zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których
mowa w zdan
iu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane
informacje na temat nowych podw
ykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza
powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. (4) Zamawiający może żądać informacji,
o
których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi
inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym
bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców,
lub
3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty
budowlane lub usługi. (5) W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1,
zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem
udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile
przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego
przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli
wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem
niedopuszczenia podwykonawcy do realiza
cji części zamówienia. (7) Jeżeli zmiana albo
rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał
się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu,
że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie
mnie
jszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio.
(8)
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy
z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy
Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
k
luczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac
związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
W
świetle przywołanych wyżej przepisów, jednoznacznie można wysnuć wniosek,
że realizacja zamówień publicznych co do zasady opiera się na regule szerokiego
dopuszczenia podwykonawstwa. Jego ograniczenie musi
być traktowane wyjątkowo
i wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może skorzystać
z możliwości, przewidzianej w art. 121 ustawy Pzp, wskazując w treści SWZ jakie zadania
ma wykonawca z
realizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. W tym
postępowaniu jednak zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, co wprost wynika
z treści SWZ. Pozostawiając zatem w tym zakresie swobodę wykonawcom, zamawiający
przesądził, że ci mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również
w bardzo szerokim zakresie.
W ocenie Izby jedynym
ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest
możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom całości prac objętych
przedmio
tem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to,
co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi,
dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część”
zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia,
o które dany wykonawca się ubiega.
Ponownie jednak
należy zaznaczyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp, nie ma
możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach
zam
ówienia, iż zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji
zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału
podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16).
Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby
cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego
wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu
826/16
). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której
przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia
publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły,
biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców.
Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa
klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja
zama
wiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie
do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia,
której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby
podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało
zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospoda
rki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca
dyrekt
ywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa).
Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak
też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia,
stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji
podwykonawcom.
W
okolicznościach badanej sprawy należało zatem rozważyć, czy rację ma
o
dwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on
całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców.
W
niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć
przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić
jednej granicy,
kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do
wykonania podwykonawcy
i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do
wykonania dla wykonawcy
. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze
zakres prac powi
erzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie
wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów
us
tawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia w ramach ustawowej procedury.
W okoliczno
ściach rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że takie wątpliwości nie
istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku,
mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza
oferty
, że ten zamierza całość zadania powierzyć do realizacji podwykonawcom.
Z pewnością próżno szukać w treści oferty oświadczenia, że Grupa Ekoenergia zamierza
zle
cić im całość prac. Przystępujący oświadczył w swojej ofercie, że wykona przy pomocy
podwykonawców określone zakresy robót, nie precyzując, że chodzi o określone prace
z danej, wymienionej branży, nie wymienił też konkretnie które to zakresy w ramach danej
branży zleci. Przy tym należy zaznaczyć, że biorąc pod uwagę ustalony na podstawie akt
sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że
ten
jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty.
W
kontekście złożonego w treści Formularza ofertowego oświadczenia, w tym
miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego
zakresu prac
, które zamierza powierzyć podwykonawcom, mogła wzbudzić wątpliwości
zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści
SWZ na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej
deklaracji co do tego jaki to konkretnie zakres podwykonawstwa
przystępujący zamierza
zlecić. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego 1, jakoby działanie
zamawiającego było bezprawne, gdyż treść tabeli nie powinna budzić żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. W
ocenie składu orzekającego takie twierdzenia są nieuprawnione, gdyż
ob
ok ogólnych deklaracji co do zamiaru powierzenia dowolnych prac z określonych branż,
próżno szukać w treści złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakichkolwiek
jednoznacznych deklaracji co do zakresu czy
wartości prac powierzonych do wykonania
podwykonawcom.
Nietrafione są również wywody odwołania w zakresie, w jakim odwołujący 1 odnosi
się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień z 22 maja 2023 r., w których to
precyzuje
, że następujący zakres prac wykona samodzielnie tj. bez udziału
podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-
kanalizacyjnej, wykonanie instalacji c.o.
stwierdzając, że wskazany w piśmie zakres nie
przekracza 4% wartości zamówienia. W konsekwencji stwierdza, że udział wykonawcy
Grupa Ekoenergia w realizacji zamówienia jest marginalny i sprowadza się do roli
koordynatora rea
lizacji zamówienia publicznego.
O
dnosząc się do powyższych twierdzeń w pierwszej kolejności nie sposób nie
zauważyć, że odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów, czy chociażby
szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości
całego zamówienia to faktyczny zakres prac, który przystępujący faktycznie zamierza
wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego
1,
gołosłowne oświadczenie, przy tym jak sam przyznaje, ocena ta odnosi się do wartości
wymienionych prac
, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych
kosztów wykonania przez niego zadania. Nie oznacza to jednak, że proporcja taka będzie
miała zastosowanie w przypadku wykonywania tożsamych prac przez wykonawcę Grupa
Ekoenergia
, co zresztą wykonawca ten wykazał za pomocą złożonych na rozprawie
dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną
przez niego samodzielnie
i wyliczając ten udział na 13,1 %. Wyliczenia powyższe należy
uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji
Sekocenbud - Biuletyn c
en obiektów budowlanych BCO cz. I 1 kw. 2023, dla obiektów
podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia.
P
odkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania
przedmiotowych wycen, nie
złożył i nie przedstawił żadnych dowodów, czy też
szczegółowych wyliczeń, które dawałyby podstawę do uznania, że faktycznie zakres prac,
które Grupa Ekoenergia zamierza wykonać jest marginalny. Izba wielokrotnie zwracała
uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa
na o
dwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadza skutek prawny.
W
okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek
wykazania, że konieczne jest odrzucenie oferty przystępującego, jako złożonej
z nar
uszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 6 kodeksu cywilnego w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga
również, że w świetle przepisu art. 534 ust.
1 ustawy Pzp, to s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący
1 n
ie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący
ze swojej strony prze
dłożył wiarygodne, oparte na wskazanych dokumentach, wyliczenia
i kalkulacje wskazujące, że nietrafione są wnioski odwołującego 1 co do tego, że zakres
prac, jakie zamierza wykona
ć Grupa Ekoenergia jest marginalny i sprowadza się
w rzeczywistości do koordynacji prac.
W
świetle powyższego należało uznać, że decyzja zamawiającego, który dokonał
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia,
była zgodna
z o
bowiązującymi przepisami, zaś zarzuty odwołującego 1 w tym zakresie należało uznać
za niepotwierdzone.
w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23
Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie
przypomnienia wymaga
treść przepisów ustawy Pzp, regulujących kwestie wnoszenia
wadium w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji
lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu
oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4
ustawy Pzp w przypadku gdy
zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu
związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności
wadi
um albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Powyższe regulacje zamawiający przywołał także w Rozdziale 19 SWZ,
zamieszc
zając stosowne wymagania w zakresie wnoszenia, zwracania i zatrzymania
wadium
, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp.
Nie budz
ą również wątpliwości okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie
tj.
, że Konsorcjum Ekoinbud wniosło wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej, wystawionej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo
Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659.
Odwołujący 2 w treści wniesionego
odwołania przyznał także, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez
za
mawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r.
Odwołujący potwierdził również, że
w terminie wskazanym przez z
amawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał
pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni wraz
z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy
czym, co istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy,
przesłany zamawiającemu plik
zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu
elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie.
W konsekwencji za
mawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy podpis pod
dokumentem
został faktycznie złożony. Z dowodu przedłożonego przez zamawiającego
i
załączonego do pisma procesowego wynika, że podczas weryfikacji złożonych pod
aneksem podpis
ów pojawia się jedynie komunikat o treści: nie znaleziono plików
z podpisami.
Powyższym okolicznościom nie przeczył odwołujący 2, podnosząc jednocześnie
w treści złożonego odwołania szereg argumentów, które miałyby zdecydować o tym,
że działanie zamawiającego było nieuprawnione i naruszało wskazywane przepisy ustawy
Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych.
W
ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany
z
amawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie
zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne
odwzorowanie
przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 14 us
tawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne.
Nie
można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą, gdyż warunkiem dla przedłużenia tego okresu jest jednoczesne wniesienie wadium
w takiej formie, w jakiej
określają to cytowane wyżej przepisy.
W
ymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego,
jak twierdzi
odwołujący 2, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści
przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp. P
rzepis ten reguluje sytuacje, w których wadium
wnoszone jest
w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej)
i wprowadza zasad
ę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał
dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej
powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on
ustanowiony
przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że
nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Aby taki
dokument
mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym
kwalifikowanym
podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres
wymaganego zabezpieczenia oferty wadium
możliwość dokonania kontroli integralności
dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość
odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji
wadialnej.
Wymagania powyższe, przewidziane przepisami, zostały przez ustawodawcę
sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SWZ dla
prowadzonego pos
tępowania. Tym samym nie zasługuje na aprobatę argumentacja
odwołującego 2, że skoro w przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym,
że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu) to fakt,
że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł zweryfikować
bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości
i prawdziwości przedkładanych w postępowaniu dokumentów. To na wykonawcy ciąży
obowiązek przedłożenia wadium w terminie i formie, wymaganej przepisami ustawy Pzp,
czego w tym przypadku
Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło.
Izba
nie zgadza się także, że w omawianej sprawie mamy do czynienia wyłącznie
z
błędem natury technicznej i, że zamawiający nie miał podstawy odrzucić oferty
odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego
nie m
usiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości
zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem
na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud
została prawidłowo zabezpieczona wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Istnieją bowiem uzasadnione wątpliwości co do tego,
czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela, stąd nie sposób
mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia
interesów zamawiającego, na wypadek ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium
w sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy ubezpieczyciel rzeczywiście złożył
oświadczenie woli o takiej treści, jak przedstawiona zamawiającemu. Zamawiający na
p
odstawie aneksu nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, który nie zawierał
kwalifikowanego podpisu elektronicznego gwaranta, nie
mógł i nie może mieć pewności co
do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez
kogo zostało złożone oświadczenie woli.
P
rzypomnieć też należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone
w art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyra
żają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego
obiektywnymi względami preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych
wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób
jednoznaczny wymagania w zakresie od
noszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania
i zwrotu wadium, to zasady te o
bowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie
wykonawców. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia,
a wym
óg ten odnosił się do wszystkich podmiotów, w tym dotyczył odwołującego 2.
Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której zamawiający, w okolicznościach gdy ten
składa wadium w sposób nieprawidłowy, podejmował działania zmierzające ustaleniu czy
z
łożony przez niego Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej faktycznie
został przez gwaranta wystawiony, czy obowiązuje i czy został podpisany przez wskazane
w jego treści osoby. Odwołujący w sposób nieuzasadniony domaga się, aby kategoryczny
nakaz
wynikający z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przypadku jego
oferty.
Takie czynności zamawiającego, gdyby je podjął, stanowiłyby naruszenie zasady
równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił
wszystkie wymagania dotyczące wadium, zarówno na etapie składania oferty, jak też na
etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zdaniem
składu orzekającego nic nie wnoszą do sprawy wywody odwołującego 2,
dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie
prezentowany przez odwołującego 2 pogląd, że wszelkie działania zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny,
co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Zasada
ta oznacza jednak
jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i
formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to
ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu.
W niniejszej sprawie z ta
ką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, gdyż zamawiający
sformułował swoje oczekiwania w zakresie wniesienia wadium w sposób, który regulują
przepisy ustawy Pzp, z
jednoczesną dbałością o swoje interesy tj. aby mieć pewność, że
złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie
jedna z
okoliczności przewidująca jego zatrzymanie.
Niezrozumiałe są także w ocenie Izby zarzuty, że zamawiający swoimi działaniami
doprow
adził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona
przez
przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Za nieprzydatne
do rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów należało także
uznać dowody przedkładane na rozprawie w postaci: informacji z otwarcia ofert z 9 marca
2023 r. w
raz z decyzją o unieważnieniu postępowania z 13 marca 2023 r. (pierwsze
postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023
r.
wraz z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 maja 2023 r.
Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę
optymalni
e zaspokajającą jego potrzeby, przy czym w odniesieniu do niej ustawodawcy
również chodziło o to, iż zamawiający nie powinien ustanawiać w postępowaniu takich
obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz
uniemożliwiają urzeczywistnianie celu udzielenia zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu
ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie
sposób uważać ciążącego na wykonawcy obowiązku zabezpieczenia oferty wadium,
w spo
sób prawidłowy i wniesienia go w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu
jed
noznaczną możliwość zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek
określonych w ustawie Pzp.
W
końcu także bez znaczenia dla oceny zarzutów podnoszonych w odwołaniu
są okoliczności podnoszone przez Konsorcjum Ekoinbud, iż w rozmowie telefonicznej
pracownik z
amawiającego nie poinformował o nieprawidłowościach dotyczących złożonego
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
, jak też że prowadzona była w tym przedmiocie
korespondencja z
zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie).
Nawet bowiem
jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2
przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, to należy wskazać, że czynność
wniesienia wadium nie podlega konwalidacji
. Oznacza to, że nie ma możliwości dokonania
jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić
dokumentu,
ani w przypadku jego braku, ani też w przypadku gdy to zostanie wniesione
w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do
wykonawcy wezwania
do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu gwarancji, ani też
wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego
wadium. W
okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości,
aby doprowad
zić do zgodności dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Ekoinbud
z przepisami prawa i postanowieniami SWZ.
Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe
i zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Odwołujący 2 bowiem nie utrzymał wadium
nieprzerwanie
do upływu terminu związania ofertą, co wynikało z tego, że jak słusznie
wskazał zamawiający, przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium
w sposób prawidłowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 gr
udnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
- Sygn. akt KIO 1421/23 z dnia 2023-05-31
- Sygn. akt KIO 1240/23 z dnia 2023-05-19
