rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1707/23
KIO 1707/23
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 i 30 czerwca 2023 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 roku przez
wykonawcę WOD-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Karczmiska
przy udziale wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 1707/23 po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 roku przez
wykonawcę WOD-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Karczmiska
przy udziale wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 1707/23 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzgl
ędnia odwołanie.
Nakazuje
Zama
wiającemu,
w
postępowaniu
o
udzielnie
zamówienia
pn.:
„Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy
Karczmiska uniew
ażnienie czynności z dnia 7 czerwca 2023 roku, tj. wyboru oferty
najkorzystniejszej
wykonawcy
P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie.
Nakazuje
Zamawiającemu wezwanie wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, w trybie art. 128 ust. 1
ust
awy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia oświadczeń i podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie
do
świadczenia wykonawcy określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji
Warunków Zamówienia, jakim musi wykazać się wykonawca P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, który złożył
w postępowaniu o zamówienie ofertę.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gmina Karczmiska:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WOD-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zas
ądza od Zamawiającego – Gmina Karczmiska na rzecz wykonawcy
WOD-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku kwotę
13 600,
00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1707/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Gmina Karczmiska prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia
publicznego pn.: Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy
Karczmiska, numer
postępowania: GPI.271.7.2023.GM.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
15 maja 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00215648/01.
W dniu 12 czerwca 2023 roku wykonawca WOD-BUD
spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Kraśniku, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zmianami, dalej:
„ustawa” lub „Pzp”) i art. 505 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy w
niósł odwołanie od czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
a
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty P.P.H.U. RAFDAN spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie („RAFDAN”).
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w zw. z art. 118
ust. 2 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez
RAFDAN, podczas gdy
wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) obowiązującej w Postępowaniu (rozdziałem VII pkt 10 SWZ
oraz Załącznikiem nr 1 – Formularz Ofertowy) nie wskazał w swojej ofercie
wymaganych SWZ informacji co do zaang
ażowania podwykonawców w przedmiocie
(i) zakresu powierzonych ro
bót, (ii) wartości/procentowego udziału, (iii) firmy
podwykonawcy, podczas gdy
informacje te były wymagane treścią SWZ,
w szczególności jeżeli intencją RAFDAN było spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem podmiotu
trzeciego
– D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan
D. W.
(„D. W.”) – co dla skuteczności takiego udostępnienia wymagało
zaanga
żowania
wskazanego
podmiotu
trzeciego
w charakterze podwykona
wcy („Zarzut nr 1”),
ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie, zarzucam naruszenie:
-
naruszenie art. 252 ust. 1 w zw. z art. 123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16
ustawy
przez
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej
w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten wykazał spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za pomocą
podmiotu trzeciego - D. W. -
wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie
samodzielnie, bez zaangażowania podwykonawców (w tym D. W.), co oznacza, że
powołanie się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego było nieskuteczne a w
kons
ekwencji RAFDAN nie wykazał do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu
spełnienia
warunków
udziału
w Postępowaniu („Zarzut nr 2”).
Odwołujący wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które
zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz:
i.
w stosunku do zarzutu 1
– nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
i 5 ustawy,
ii.
w stosunku do zarzutu 2
– nakazanie Zamawiającemu wezwania RAFDAN
do wykaza
nia, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu
i złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie,
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
O
dwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ
spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes
w uzysk
aniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazan
ych przepisów interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku.
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że oferta Odwołującego znalazła się
na drugim miejscu w rankingu ocenionych przez Zam
awiającego ofert. W związku
ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty zwycięskiej,
Odwołujący narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania
przedmiotowego zamówienia. W przypadku zaś uwzględnienia niniejszego odwołania oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, szanse Odwołującego
na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną. Dopiero zatem jej ponowienie da Odwołującemu
albo możliwość uzyskania zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie albo
isto
tnie przybliży Odwołującego do powyższego. W świetle powyższego Odwołujący jak
najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek
za
skarżonej czynności Zamawiającego.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący podał:
Opis zaistniałego w sprawie stanu faktycznego
Zamawiający wszczął Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych mających na celu poprawę bezpieczeństwa w ruchu drogowym w Gminie
Karczmiska poprzez realizację zadania pn. Przebudowa i modernizacja infrastruktury
drogowej na terenie Gminy Karczmiska
, obejmująca następujące zadania:
1) przebudowa drogi gminnej w miejscowości Uściąż na odcinku od km 0+000 do km 0+998
dł. 0,998 km,
2) przebudowa drogi gminnej - ul. Sadowa w m. Karczmiska Pierwsze na odcinkach o
łącznej długości 1640 mb,
3) przebudowa drogi gminnej - ul. Kolejowa w m. Karczmiska Pierwsze na odcinku od km
0+000,00 do km 0+740,00, dł. 0,740 km,
4) remont drogi gminnej - ul. Plebanka w m. Karczmiska Drugie na odcinku od km 0+000,00
do
km 0+284,00, dł. 0,284 km,
5) przebudowa drogi gminnej - ul. Wygon w m. Karczmiska Drugie od km 0+000,00 do km
0+354,00, dł. 0,354 km,
6) przebudowa drogi gminnej -
ul. Wesoła w m. Karczmiska Drugie na odcinkach o łącznej
długości do ok. 1220 mb,
7) pr
zebudowa drogi gminnej w m. Mieczysławka na odcinku od km 0+000 do km 0+596, dł.
0,596 km,
8) przebudowa drogi gminnej w m. Zaborze odcinku od km 0+000 do km 0+9
20,dł. 0,920
km,
9) przebudowa drogi gminnej w m. Chodlik na odcinku od km 0+000 do km 0+746,
długości
0,746 km,
10) przebudowa drogi gminnej do m. Głusko Duże Kolonia na odcinku od km 0+000 do km
0+999, długości 0,999 km,
11) przebudowa drogi wewnętrznej do m. Górki na odcinkach o łącznej długości do 1370
mb.
Ze względu na wartość zamówienia Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym
na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o zamówienie wykazali się spełnieniem dwóch warunków udziału w Postępowaniu.
Po pierwsze, wykonawca zob
owiązany był wykazać, że do realizacji przedmiotu zamówienia
dysp
onuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy,
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
drogowej l
ub równoważną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów.
Po drugie, wy
konawca zobowiązany był wykazać w zakresie warunku dotyczącego
posiadanego
doświadczenia, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, roboty
budowlane obe
jmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych
w ram
ach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej
niż 1 000 000,00 zł brutto.
DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania).
Termin sk
ładania ofert w Postępowaniu został ostatecznie wyznaczony na dzień 2 czerwca
2023 r. godz. 12:00.
We wskazanym powyżej terminie składania ofert swoje oferty złożyli:
Odwołujący (z ceną brutto w wysokości 7.574.752,07 PLN) oraz RAFDAN (z ceną brutto w
wyso
kości 7.294.249,16 PLN).
DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z 2 czerwca 2023 r. (w aktach Postępowania).
W treści złożonej oferty RAFDAN wskazał (punkt 11 Formularza Ofertowego), że wykona
zamówienie samodzielnie, bez jakiegokolwiek zaangażowania podwykonawców
W
tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie
DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania).
Jednocześnie, RAFDAN w kolejnym punkcie omawianego Formularza Ofertowego wskazał,
że w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu powołuje się na
zasadach określonych w art. 118 ustawy na zasoby podmiotu trzeciego tj. D. W. i że
deklar
uje, że wskazany podmiot trzeci zrealizuje usługi, do których wymagane są te
zdolności.
W
tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie
W
raz z ofertą RAFDAN załączył swoje oświadczenie, z którego wynika, że jego intencją
pozostawało spełnienie warunków udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego –
D. W.
W
tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie
Do oferty RAFDAN
dołączono także oświadczenie D. W., w którym podmiot ten
zadeklar
ował w sposób bardzo ogólnikowy, że sposób wykorzystania udostępnionych przez
niego zasobów będzie następujący: podwykonawstwo i wiedza techniczna.
DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania)
Jeszcze tego samego dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert (tj. 2 czerwca 2023 r.)
RAFD
AN został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w dziale XII SWZ tj.:
1) oświadczenia wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej,
2) wykazu osób,
3) wykazu rob
ót.
W dniu 7 czerwc
a 2023 r. RAFDAN przedstawił wymagane dokumenty a także dodatkowo
dołączył do nich dokument niewskazany w treści wezwania z 2 czerwca 2023 r.
tj. zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywan
iu zamówienia. Co ważne, w treści tego dokumentu
w odniesieniu do sposobu wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w postaci wiedzy
i doświadczenia wskazano (inaczej niż w oświadczeniu D. W. załączonego do oferty
RAFDAN
5 dni wcześniej), że zasoby te będą wykorzystane przez wykonawcę przez
korzystanie z wiedzy technicznej, konsultacje, doradztwo.
DOWÓD: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 2 czerwca 2023 r.
(
w aktach Postępowania). Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia z 7 czerwca 2023 r.
(
w aktach Postępowania).
W zakresie wykazu
robót RAFDAN przedstawił wykaz obejmujący dwie roboty budowlane
tj. (1) Przebudowa dro
gi gminnej nr 103697L w m. Górka o długości 1,899 km, oraz
(2) Modernizacja przebudowa drogi gminnej nr 102782 L w m. Białobrzegi, gm. Kock od km
2+966 do km 2+031 o długości 935 mb. Zarówno pierwsza jak i druga robota budowlana
były wykonywane przez D. W., co jednoznacznie potwierdzają załączone przez RAFDAN
referencje.
Wykonawca RAFDAN nie przedstawił jakiegokolwiek doświadczenia
posiadanego samodzielnie.
DOWÓD: Wykaz robót budowlanych uzupełniony w dniu 7 czerwca 2023 r. przez RAFDAN
(w akta
ch Postępowania). Referencja z 1 czerwca 2021 r. (w aktach Postępowania).
Referencja z 27 kwietnia 2020 r. (w aktach Postępowania).
Przedłożone przez RAFDAN dokumenty nie budziły żadnych wątpliwości Zamawiającego
i w konsekwencji jeszcze tego samego dnia,
w którym zostały one przedłożone
Zamawiającemu (tj. 7 czerwca 2023 r.) Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
RAFDAN jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu (w aktach
Post
ępowania).
UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 ODWOŁANIA
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty RAFDAN złożonej w Postępowaniu, ponieważ oferta
ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia jak również pozostaje niezgodna
z przepisami ustawy.
Uzasadniając tak sformułowane żądanie Odwołujący podał, że należy rozpocząć
od przywołania art. 118 ust. 2 ustawy, który w odniesieniu do warunków dotyczących
m.
in. doświadczenia wykonawcy wskazuje, że może on polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku wskazanych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania,
a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych
jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne
wy
korzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez
wykonan
ie przez podmiot trzeci robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone
zdo
lnością są w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagane.
W praktyce,
w zakresie zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia, realizacja części
zamówienia przez podmiot trzeci musi przyjąć formę podwykonawstwa. Przywołany przepis
ma charakter ius cogens
, w związku z czym stronom umowy nie przysługuje uprawnienie
do
innego uregulowania udziału podmiotu trzeciego w opisanej sytuacji.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazał Odwołujący,
że RAFDAN zadeklarował w swojej ofercie samodzielne wykonanie zamówienia, bez udziału
podwykonawców. Jednocześnie, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, powołał się on na zasoby podmiotu trzeciego tj. D. W., przedkładając w
tym celu zobo
wiązanie dotyczące udostępnienia zasobów m.in. w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Co istotne, z treści zobowiązania nie wynika udział ww. podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia. Wprawdzie w zobowiązaniu złożonym wraz z ofertą wskazano (w
sposób ogólnikowy) na podwykonawstwo w realizacji zamówienia, jednakże
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca
przed
łożył zmienioną treść zobowiązania podmiotu trzeciego, pozbawioną informacji
o podwykonawstwie, w miejsce k
tórej wskazał m.in. na konsultacje i doradztwo.
Zawarte w treści oferty RAFDAN oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy
pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy
powołuje się on na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie określonym w art. 118 ust. 2
ustawy
. Implikuje ono de facto zobowiązanie wykonawcy – gdyż to on jest stroną umowy
w sprawie zamówienia publicznego – do powierzenia wykonania odpowiedniej części
zamówienia innemu podmiotowi. Analogicznie, zawarta w treści oferty deklaracja
samodzie
lnej realizacji całego zamówienia, implikuje sposób wykonania zamówienia,
przy czym stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 118 ust. 2 ustawy. RAFDAN w sposób
wyraźny i jednoznaczny wskazał bowiem na brak powierzenia realizacji jakiejkolwiek części
zamówienia podwykonawcy, mimo że miał wówczas wiedzę co do konieczności skorzystania
z zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia konkretnego podmiotu trzeciego. Oznacza to,
że w sposób świadomy i celowy zadeklarował w ofercie samodzielne wykonanie
zamówienia, przy czym nie może powoływać się na brak wiedzy co do ewentualnego
podwykonawcy.
T
reść oferty w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcom nie podlega
uzupełnieniu lub poprawieniu jako omyłka.
W toku badania i oceny ofert
niedopuszczalne jest bowiem prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
określonych wyjątków, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści, co oznacza,
iż wyjaśnienia co do zasady nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie
og
raniczać się do jej wykładni. Treść oferty w zakresie podwykonawstwa nie może być
również rozpatrywana w kategoriach omyłki, zaś zamawiający nie jest zdolny do
samodzielnego ustalenia właściwej treści oferty w tym zakresie.
Woli zatrudnienia D. W.
jako podwykonawcy przez RAFDAN nie da się wyczytać z
pozostałej treści oferty (pomijając zobowiązanie podmiotu trzeciego, które jest przecież
oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie RAFDAN), nie może być to zatem
uznane za omyłkę (raczej za celowe działanie RAFDAN).
W ofercie brakuje także danych pozwalających na jej uzupełnienie w tym zakresie, bowiem
zgodnie z rozdziałem VII pkt 10 SWZ Zamawiający wymagał wskazania w Formularzu
ofertowym:
(i) cz
ęści zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom;
(ii)
podania firm podwykonawców oraz
(iii)
wartości lub procentowego udziału usług realizowanych przez danego
podwykonawc
ę.
A
ni w ofercie, ani w zobowiązaniu D. W. złożonego wraz z oferta brak jakichkolwiek danych
wskazujących na wartość lub procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Artykuł 118 ust. 2 ustawy ustanawia generalną regułę, od której ustawa nie przewiduje
żadnych wyjątków. Z formalnoprawnego oraz praktycznego punktu widzenia, podmiot trzeci -
D. W.
, stanowi odrębny byt prawny względem RAFDAN. Ewentualne powiązania na
poziomie właścicielskim nie uprawniają do stwierdzenia, że mamy do czynienia z jednym
przedsiębiorstwem. Przeciwnie – są to dwa odrębne i niezależne byty prawne, a zarazem
dwa odrębne przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Należy
odróżnić doświadczenie podmiotu od indywidualnego doświadczenia osób skierowanych
do realizacji zamówienia. Artykuł 118 ust. 2 ustawy wymaga explicite realizacji określonych
robót budowlanych lub usług przez podmiot trzeci udostępniający zasoby. Nie jest zatem
wystarczający „transfer” doświadczenia przez ewentualne powiązania osobowe między
przedsiębiorstwami, bez formalnego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację
zamówienia.
O
dwołujący wskazał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (zapadłe wprawdzie na
gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, jednak zachowujące swoja aktualność):
powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez
niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady, jako podwykonawca). Należy mieć
bowiem na uwadze, że doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też
niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie
stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny
takie
go przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i 552 KC). Nie jest zatem możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to
doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami
podmiotu t
rzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Wobec faktu
zadeklarowania przez RAFDAN w swojej ofercie realizacji zamówienia bez udziału
podwykonawców, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy
jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 118 ust. 2 ustawy.
O
dwołujący z ostrożności podniósł, że nawet jeśli RAFDAN zamierzał powierzyć realizację
określonych robót podmiotowi trzeciemu w charakterze podwykonawcy, jego oferta nadal
powinna podleg
ać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia - sankcja
odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
w związku z zaniechaniem wskazania w ofercie
danych podwykonawcy oraz zakresu
i wartości/udziału procentowego zamówienia, jaki
zostanie mu powierzony. Z
amawiający wyraźnie wymagał bowiem podania tych informacji,
przy czym - bio
rąc pod uwagę zamiar skorzystania przez RAFDAN z zasobów podmiotu
trzeciego - podwykonawca by
ł mu znany na etapie składania oferty, co obligowało
go do podania w ofercie wskazanej informacji.
Wskazanie w ofercie części zamówienia,
których wykonanie dany wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, powinna zostać
uznana za istotną część oferty w sensie merytorycznym, a nie - jedynie formalnym - wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17.
Merytoryczny charakter oświadczenia w zakresie powierzenia części zamówienia
podwykonawcom nabiera w realiach przedmiotow
ej sprawy szczególnego charakteru, wobec
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Deklaracja wykonawcy w zakresie powierzenia usług podwykonawcom stanowi zatem,
w ramach przedmiotowego Postępowania, istotny element wpływający na ocenę oferty.
Obowiązek odrzucenia oferty w takich okolicznościach znajduje jednoznaczne potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – tak np.: wyrok z 20 lutego 2017 r. sygn. akt
KIO 236/17; wyrok z dnia 7 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 221/16. Zakres
po
dwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza
do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez
wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty - wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 9 listopada 2017 r., sygn. KIO 2245/17. Tym samym, skoro RAFDAN
w ofercie złożonej 2 czerwca 2023 r. nie wskazał jakichkolwiek podwykonawców
stwierdzając, że wykona zamówienie samodzielnie, nie jest możliwe już dokonanie zmiany
w tym zakresie.
O
dwołujący wskazał, że sytuacja, jak w niniejszej sprawie została już rozpatrzona w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2715/17. Stan faktyczny
oceniany przez Izbę dotyczył wykonawcy, który w ofercie wskazał, iż zamówienie w całości
zrealizuje samodzielnie
(bez udziału podwykonawców), ale jednocześnie powołał się
na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej. Z uwagi na w
ady w przedstawionym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów
(które nie są kluczowe z punktu widzenia przedmiotowej sprawy), wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazujące, że podmiot ten
będzie podwykonawcą. Jak orzekła Izba: nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany
treści oferty, w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału
podwykonawców.
Podobnie i w ofercie RAFDAN, wykonawca ten zadeklarował samodzielne wykonanie całego
zamówienia objętego Postępowaniem. Jednocześnie powołał się on na zasoby D. W. celem
wykazania sp
ełniania warunków udziału dotyczących zdolności technicznej i zawodowej.
Powołanie to, bez rzeczywistej woli zlecenia D. W. wykonania części zamówienia (co
jednoznacznie wynika z treści oferty i na co nie ma wpływu ewentualne, jak się zdaje
odmienne oświadczenia D. W., który wskazał w swoim zobowiązaniu, iż sposobem
wykorzystania udostępnionych przez niego zasobów będzie podwykonawstwo) winno być
uznane jako nieskuteczne, gdyż nie jest możliwe udostępnienie doświadczenia danego
podmiotu bez jego udzi
ału w realizacji zamówienia. Ewentualna próba zmiany w tym
zakresie powinna być uznana za niedopuszczalną zmianę w ofercie (m.in. za przywołanym
wyrokiem KIO 2715/17).
W związku z powyższym, należy przyjąć w ocenie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał
oceny oferty RAFDAN w zakresie tego, jak wykonawc
a zamierza w istocie zrealizować
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający nie zweryfikował też tego, czy potencjał
udostępniony RAFDAN przez D. W. został w sposób realny i czy ta realność została
zachowana tak w
ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14
września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Gdyby Zamawiający dokonał tej oceny
niewątpliwie uznałby, że deklaracja o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez RAFDAN
wyklucza możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich. Oferta
RAFDAN od samego początku (w związku ze złożonym oświadczeniem o samodzielnym
wykonaniu zamówienia) ograniczała istotnie możliwość powoływania się na doświadczenie
podmiotów trzecich. Co więcej, na obecnym etapie nie istnieje już (jak było to wskazywane
powyżej) możliwość zmiany tego oświadczenia.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie
między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dok
onywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjątki, o których mowa
w przywołanym przepisie prawa dotyczą (1) dopuszczalności zmian w trybie dialogu
konkurencyjnego, (2) oczywistych omyłek pisarskich, (3) oczywistych omyłek rachunkowych,
(4) innych omyłek polegających na niezgodność oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty. Żaden z przywołanych wyjątków
nie
znajduje zastosowania do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego najlepszym
dowodem jest to, że Zamawiający nie zawiadomił RAFDAN o poprawieniu oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazan
ia, że ten nie będzie posługiwał się podwykonawcami.
Oferta RAF
DAN nadal pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przewiduje
o
na weryfikację zdolności podmiotowej wykonawcy (tutaj: RAFDAN) na podstawie zasobu
podmiotu
trzeciego
(tutaj:
D.
W.
), który nie będzie wykonywał zamówienia
w charakterze po
dwykonawcy. Próba konwalidacji tej oferty zmierzałaby faktycznie do tego,
RAFDAN,
a w zasadzie w jego zastępstwie: Zamawiający, złożyłby nowe oświadczenie
o tym, że zamierza skorzystać z podwykonawcy (D. W.) w toku realizacji zamówienia oraz
wsk
azał zakres prac (wartość/procentowy udział), co na obecnym etapie Postępowania jest
już niedopuszczalne.
W
skazanie przez RAFDAN w treści swojej oferty, że nie będzie korzystał z podwykonawców
w sytuacji, kiedy jego intencją było spełnienie warunków udziału za pomocą zasobów
podmiotu trzeciego
– D. W., doprowadziło do dalszych wadliwości Postępowania. Zgodnie
bowiem z Załącznikiem nr 7 do SWZ (Projekt Umowy) przyszły wykonawca zamówienia
został obciążony szeregiem zobowiązań w zakresie korzystania z podwykonawców np.
obowiązkiem przedłożenia projektu umowy z podwykonawcą (§3 ust. 5 Projektu Umowy) czy
szczegółowych nakazów/zakazów odnoszących się do umowy z ewentualnymi
podwykonawcami (§3 ust. 3 Projektu Umowy, §3 ust. 6 Projektu Umowy). Kluczowe z punktu
widzenia istoty niniejszego sporu pozostaje to, że omawiany §3 Projektu Umowy dotyczy
wyłącznie wykonawcy, który przewidział udział podwykonawców w realizacji zamówienia na
co wskazuje, uwaga odnosząca się do gwiazdki na samym dole omawianej jednostki
redakcyjnej
. Tym samym, skoro RAFDAN nie przewidział udziału podwykonawców w
realiza
cji zamówienia oznacza to, że (i) albo wykona zamówienie samodzielnie ale wtedy nie
wykaże realności udostępnionych mu zasobów przez D. W., albo (ii) będzie swobodnie
powierzał prace podwykonawcom w tym D. W., ale będzie się to odbywało poza
mechanizmami prawnymi przewidzianymi w §3 Projektu Umowy, gdyż postanowienie to nie
znajdzie do niego zastosowania. Jednocześnie Projekt Umowy (w przypadku wykonawcy,
który deklarował samodzielne wykonanie zamówienia) nie przewidział w §17 [Zmiany w
umowie] możliwości wprowadzenia zmiany Projektu Umowy poprzez wprowadzenie
podwykonawstwa przez wykonawcę, który z niego zrezygnował w składanej przez siebie
ofercie.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 ODWOŁANIA
O
dwołujący, na wypadek uznania przez Izbę, że poprzedni zarzut odwołania nie zasługuje
na uwzględnienie, przedstawił uzasadnienie dla zarzutu nr 2, który w dużej części będzie
powielał argumenty przywołane już w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
O
dwołujący podał, że tak jak było to wielokrotnie wskazywane w ramach uzasadnienia
zarzutu pierwszego,
artykuł 118 ust. 2 ustawy wskazuje, że w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ponadto,
zgodnie z ust. 3 tego samego artykułu: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Z wyżej wskazanych przepisów wynika, że udostępnienie zasobów na cele wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być
realne. Co więcej, wymaganie realności udostępnienia zasobów zostało „zaostrzone”
w przypadku udostępniania zasobu jakim jest doświadczenie podmiotu trzeciego przez
wskazanie, że może być ono udostępnione tylko w jeden sposób – wykonanie robót
b
udowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Takie
ukszt
ałtowanie przepisów ma także zapobiegać pozornemu udostępnianiu referencji jedynie
na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Oczywiście,
to jaki zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia celem uznania, że jego
zasoby zostały realnie udostępnione zależy od przedmiotu zamówienia i od konkretnej
sytuacji. O
dwołujący podał, że nie sposób mówić o realnym udostępnieniu przez podmiot
trzeci
swojego doświadczenia w sytuacji (jak w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym)
sam wykonawca oświadcza, że będzie wykonywał zamówienie samodzielnie,
choć nie posiada jakiegokolwiek niezbędnego ku temu doświadczenia.
Jeżeliby zatem Izba uznałaby, że sposób polegania na zasobach D. W. przez RAFDAN nie
stanowi o wypełnieniu przesłanki odrzucenia oferty RAFDAN z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5
ustawy,
z czym Odwołujący się nie zgadza, to już na pewno nie budzi wątpliwości, że na
dzień upływu terminu składania ofert RAFDAN nie wykazał spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. Jak bowiem szczegółowo wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, poleganie
na zasobach D. W. przez RAFDAN jest nierealne. Zamaw
iający powinien zatem (jeśli nie od
razu odrzucić ofertę RAFDAN) to przynajmniej wezwać RAFDAN do wykazania, że podmiot
ten
spełnia warunki udziału w Postępowaniu samodzielnie, skoro zgodnie ze swoją ofertą
będzie samodzielnie realizował zamówienie udzielane w ramach Postępowania. W
pr
zeciwnym razie może to doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot
niedoświadczony.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwie
rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej 12 czerwca 2023 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 7 czerwca 2023 roku. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy od
woławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) st
anowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
W tym miejscu Izba wsk
azuje, odnośnie „dowodów” sygnalizowanych w treści odwołania,
że dokumenty wskazywane w odwołaniu jako „dowody” stanowią akta sprawy odwoławczej
i na ich podstawie ustalany jest stan faktyczny sprawy
odwoławczej. Jeżeli Strona chciała
owe dokumenty powoływać na określone okoliczności, powinna każdorazowo stawiać tezę
dowodową na jakie to okoliczności dowód jest powoływany. Mając na uwadze brak
wskazania tez dowodowych, ja
k również fakt, że dokumenty powołane przez Odwołującego
stanowiły akta sprawy odwoławczej Izba nie dopuściła dokumentów podanych w odwołaniu
jako dowodów w sprawie. Jednocześnie mając na uwadze ww. rozporządzenie i regulację
ww. rozpor
ządzenia Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej przy rozpoznaniu odwołania,
w tym dokumenty
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym dokumenty
wskazywane przez
Odwołującego.
Akta
sprawy odwoławczej stanowią zgodnie z ww. rozporządzeniem stanowi między innymi
dokumentacja pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia
dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej
Zamawiający, na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2023
roku (pismo w aktach sprawy) o
przesłanie dokumentacji postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, przesłał dokumentację postępowania, która dotarła do Izby w dniu
19 czerwca 2023 roku
, na płycie CD, na nośniku USB oraz w postaci pisemnej. Jednakże,
co mo
żliwe było do ustalenia dopiero w trakcie rozprawy, dokumentacja ta (każda
z przesłanych) zawierała braki, a które to braki w dokumentacji uniemożliwiły zamkniecie
rozprawy w dniu 23 czerwca 2023 roku. P
odkreślenia wymaga, że zgodnie z wezwaniem
Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej do przesłania przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania odwoławczego (§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwo
ławczą, Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), to po stronie Zamawiającego aktualizuje się
obowiązek przekazania tej dokumentacji w określony przepisami sposób. Jednocześnie
dokumentacja postępowania o udzielnie zamówienia ma zostać przekazana w całości.
Przekazanie dokumentacji
postępiania o udzielnie zamówienia przez Zamawiającego
kształtuje domniemanie po stronie składu orzekającego Izby, że akta sprawy o udzielenie
zamówienia zostały przekazane w całości, prawidłowo, zgodnie z wezwaniem. Brak jest
po stronie Izby
narzędzi do weryfikacji przesłanych i przedstawionych dokumentów przed
terminem posiedzenia i rozprawy, gdzie faktycznie
może dojść do weryfikacji
tej dokumentacji. N
iezłożenie dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, bo za takie
należy uznać niezłożenie pełnej dokumentacji, uniemożliwia rozpoznanie sprawy
i zamk
nięcie rozprawy. Co też miało miejsce w przypadku tej sprawy odwoławczej.
Jednocze
śnie, Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa niestawiennictwa
na posiedzeniu i rozprawie z udz
iałem stron postępiania, co uniemożliwiło jednocześnie
uzupełnienie akt o dokumenty, których brak został zidentyfikowany w trakcie rozprawy.
Niezbędnym tym samym było zarządzenie wezwania do uzupełnienia akt postępowania
odwoławczego o dokumentację postępowania o zamówienie oraz wezwanie Zamawiającego
na odroczony
termin rozprawy, to pociągało za sobą konieczność wyznaczenia odroczonego
terminu z
uwzględnieniem możliwości uzupełnienia akt postępowania odwoławczego oraz
terminu wezwania Zamawia
jącego. Odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego
o odroczonym terminie rozprawy zostali powiadomieni na rozprawie.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez Odwołującego oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie.
Do akt sp
rawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Pismo to wpłynęło do Izby w dniu 23 czerwca 2023 roku, w trakcie rozprawy.
Do
akt sprawy odwoławczej w dniu 20 czerwca 2023 roku wpłynęło pismo uczestnika
postępowania odwoławczego z dnia 20 czerwca 2023 roku - „Pismo przystępującego
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”
Izba
ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Izba n
a wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy - Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie za
mówienia w sposób:
1) z
apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny.
- art. 128 ust. 1 ustawy -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez w
zględu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 252 ust. 1 ustawy - Z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie
związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
- art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
- 118 ust. 1 ustawy - Wykonaw
ca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekon
omicznej podmiotów udostępniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
- art. 118 ust. 2 ustawy -
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
- art. 123 ustawy -
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków
o dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W zakresie zarzutu tj. naruszenia:
-
art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 2
ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez
RAFDAN, podczas gdy
wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) obowiązującej w Postępowaniu (rozdziałem VII pkt 10 SWZ
oraz Załącznikiem nr 1 – Formularz Ofertowy) nie wskazał w swojej ofercie
wymaganych SWZ informacji co do zaanga
żowania podwykonawców w przedmiocie
(i) zakresu powierzonych ro
bót, (ii) wartości/procentowego udziału, (iii) firmy
podwykonawcy, podczas gdy
informacje te były wymagane treścią SWZ,
w szczególności jeżeli intencją RAFDAN było spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem podmiotu
trzeciego
– D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan
D. W.
(„D. W.”) – co dla skuteczności takiego udostępnienia wymagało
zaanga
żowania
wskazanego
podmiotu
trzeciego
w charakterze podwykonawcy (
zarzut główny) – Izba zarzut uznała za niezasadny.
ewentualnie,
w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie, Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
naruszenie art. 252 ust. 1 w zw. z art. 123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16
ustawy
przez
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej
w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten wykazał spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za pomocą
podmiotu trzeciego - D. W. -
wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie
samodzielnie, bez zaangażowania podwykonawców (w tym D. W.), co oznacza, że
powołanie się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego było nieskuteczne a w
kons
ekwencji RAFDAN nie wykazał do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu
spełnienia
warunków
udziału
w Postępowaniu (zarzut ewentualny) – Izba zarzut uznała za zasadny
Izba ust
aliła:
Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), w Rozdziale VII. OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w punkcie 10 podał:
10. Zada
mawiający dopuszcza wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców.
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr I do niniejszej SWZ części zamówienia, których wykonanie Wykonawca
powierzy podwykonawcom oraz podania firm podwykonawców i wartości lub procentowego
udziału usług realizowanych przez danego Podwykonawcę.
W Rozdziale X
WARUNKI U
DZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w punkcie 2.d lit. b podał
2. O
udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki dotyczące:
(
…)
d) zdolności technicznej lub zawodowej:
(
…)
b)
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał, roboty
budowlane obejmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych
w ramach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej
niż 1 000 000,00 zł błutto.
W Rozdziale
XII. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA
(PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE)
1.
Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do
wykluczenia z pos
tępowania zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ.
1) Oświadczenie składają odrębnie:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku oświadczenie
potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu każdy spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia
wyko
nawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z
wyk
onawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; podmiot trzeci, na
którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw
wykluczenia po
dmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w
jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy;
(
…)
4.
Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy, o których mowa w ust. 3
powyżej obejmują:
(
…)
4)
wykaz robót — potwierdzający, że w okresie ostatnich 5 lat płzed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie
wykonawcy wykonali, co najmniej 2 roboty budo
wlane, których przedmiotem były roboty
polegające na - remoncie, budowie lub przebudowie dróg o wartości brutto łącznie 1 000
000,00 zł — załącznik nr 6 do SWZ.
XIII. POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW
l . Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2.
W odnies
ieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji którego te zdolności są wymagane.
3.
Wykonaw
ca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotow
y środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując Zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3 powyżej
potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostepniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
l) z
akres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostepniającego zasoby,
2)
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostepniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których
wskazane zdolności dotyczą,
4)
wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 3 do SWZ.
5.
Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego
podm
iotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzą spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec
tego podmiotu p
odstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie
określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
UWAGA: Wykonawca n
ie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.
7.
Wykonawca, w przypadku
polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, przedstawi wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów także
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio sp
ełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie,
w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z wymaganym katalogiem
dokumentów.
Wykonawca P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie w ofercie, w Formularzu oferty w punkcie 11 i 12 złożył następujące
oświadczenia:
11. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców
w następującym zakresie robót budowlanych:*
1) Zakres robót:
…………………………………………………………………………………………………...
Wartość/procentowy udział:
…………………………………………………………………………………………………...
Firma podwykonawcy:
…………………………………………………………………………………………………...
2) Zakres robót:
…………………………………………………………………………………………………...
Wartość/procentowy udział:
…………………………………………………………………………………………………...
Firma podwykonawcy:
…………………………………………………………………………………………………...
12. OŚWIADCZAMY, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art.57 ustawy Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118
ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej:
P.P.H.U. RAFDAN D. W.
Ul. Głowackiego 57a
24-
170 Kurów
Nazwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca
i deklarujemy, że wskazane powyżej podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują usługi, do których
wymagane są te zdolności.
Załączony został również dokument złożony przez wykonawcę składającego ofertę
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie.
Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia* składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
(
…)
OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu).
[UWAGA do oświadczenia poniżej:
stosuje tylko wykonawca/ wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, który polega
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, a jednocześnie
samodzielnie w pewnym zakresie wykazuje spełnianie warunków]
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(ws
kazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu)
w następującym zakresie:
-
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,
-
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to
z odrębnych przepisów,
- sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
-
zdolności technicznej i zawodowej.
INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI
PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY:
Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu),
polegam
na zdolnościach lub sytuacji następującego podmiotu udostępniającego zasoby:
(wskazać nazwę/y podmiotu/ów)
P.P.H.U. RAFDAN D. W.
ul. Głowackiego 57a, 24-170 Kurów w następującym
zakresie:
-
zdolności technicznej i zawodowej,
-
wiedza i doświadczenie,
-
potencjał kadrowy,
-
potencjał techniczny.
(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu).
Z
ałączony został również dokument złożony przez P.P.H.U. RAFDAN D. W. z
siedzibą w Kurowie
Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia*
składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu).
[UWAGA do oświadczenia poniżej:
stosuje
tylko wykonawca/ wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, który polega
na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostepniających zasoby, a jednocześnie samodzielnie w pewnym zakresie
wykazuje spełnianie warunków]
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wsk
azać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu)
w następującym zakresie:
-
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,
-
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to
z odrębnych przepisów,
- sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
-
zdolności technicznej i zawodowej.
INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI
PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY:
Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych
przez zamawiającego w………………………………………………………...……….. (wskazać
dokument
i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w
postępowaniu), polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów
udostępniających zasoby:
(wskazać nazwę/y podmiotu/ów)………………………..…………………………………………
w następującym zakresie: …………………………………………………………………….
(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu).
Załączono również do oferty dokument – według Załącznika nr 3 do SWZ
OŚWIADCZENIE PODMIOTU TRZECIEGO
do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia
W imieniu:
P.P.H.U. RAFDAN D. W.
ul. Głowackiego 57a
24-
170 Kurów
( wpisać nazwę Podmiotu, na zasobach którego polega Wykonawca)
Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów
-
zdolności technicznej i zawodowej,
-
wiedza i doświadczenie,
-
potencjał kadrowy,
- po
tencjał techniczny.
(określenie zasobu – zdolność techniczna, zdolność zawodowa)
do dyspozycji Wykonawcy:
P.P.H.U. RAFDAN Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 7
24-
170 Kurów
(wpisać nazwę Wykonawcy)
Zamawiający – GMINA KARCZMISKA
Nazwa nadana zamówieniu: „Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie
Gminy Karczmiska.” Oznaczenie sprawy (nr referencyjny dla postępowania):
GPI.271.7.2023.GM
przy wykonywaniu zamówienia pn.: „Przebudowa i modernizacja
infrastruktury drogowej na terenie Gminy Kar
czmiska”:
Oświadczam, iż:
a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby, w następującym zakresie:
-
zdolności technicznej i zawodowej,
-
wiedza i doświadczenie,
-
potencjał kadrowy,
-
potencjał techniczny.
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
- podwykonawstwo i wiedza techniczna,
c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
-
przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty ziemne i
podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe, wykonanie oznakowania),
d) okres mojego u
działu przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
-
cały okres niezbędny do wykonania zadania,
e) udostępniając wykonawcy zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia będę realizował usługi, których dotyczą udostępnione zdolności:
TAK*/NIE *
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów - podmiotowych środków
dowodowych wykonawca
składający ofertę P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożył między innymi:
-
wykaz robót budowlanych (według złącznika nr 6 do SWZ) zawierający wykazane dwie
roboty budowlane wraz z dwiema referencjami
, które zostały wystawione dla podmiotu
realizującego wskazane w wykazanie roboty budowlane tj. P.P.H.U. RAFDAN D. W. z
sied
zibą w Kurowie.
Z
ałączone zostało również ZOBOWIĄZANIE do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z dnia
7 czerwca 2023 roku:
Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów
WIEDZA I DOŚWIADCZENIE, POTENCJAŁ KADROWY, POTENCJAŁ TECHNICZNY
(określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, potencjał kadrowy,
potencjał ekonomiczno-finansowy) do dyspozycji Wykonawcy:
P.P.H.U. RAFDAN SP. Z O.O.
Ul. PRZEMYSŁOWA 7
24-
170 Kurów
NIP: 716-283-70-51
(nazwa Wykonawcy)
przy wykonaniu zamówienia pod nazwą:
„Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska”
Oświadczam, iż:
a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
-wiedza i do
świadczenie,
-potencj
ał kadrowy,
-potenc
jał techniczny,
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
-
wiedza i doświadczenie zasoby będą wykorzystane poprzez korzystanie z wiedzy
technicznej, konsultacje, doradztwo
-
potencjał kadrowy zatrudnienie pracowników na umowę o pracę
-
potencjał techniczny udostępnienie odpowiednich maszyn i urządzeń niezbędnych do
wykonania
zamówienia.
c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący:
umowa na roboty budowlane
d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
budowa lub/i przebudowa lub/i modernizacja lub/i remont drogi o nawierzchni
mineralno-bitumicznej (roboty przygotowawcze, podbudowa, nawierzchnia,
pobocza, oznakowanie, roboty wykończeniowe)
e) okres mojego
udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
cały okres niezbędny do wykonania zadania
Izba
zaważyła:
W ocenie Izby na wstępie należy wyjaśnić zasadniczą kwestię, która wydaje się być
niezrozumiała, a sprowadza się do kwestii podstawowej, tj. wskazania tego, kto jest
wykonawcą składającym ofertę w postępowaniu.
O
fertę w postępowaniu złożył wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy przez wykonawcę
należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
o udzielenie za
mówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. W Formularzu oferty jednoznacznie wskazano
, że wykonawcą w tym
post
ępowaniu składającym ofertę jest spółka prawa handlowego. Dla oceny skuteczności
i poprawności złożenia oferty w postępowaniu, w tym składanych oświadczeń woli przez
podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w
ofercie przez podmiot sk
ładający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę.
Wykonawca (P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kurowie) w
postępowaniu, w Formularzu oferty w punkcie 11 złożył jednoznaczne,
oczywiste i zroz
umiałe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje sam. Oświadczenie to jest
precyzyjne i nie pozo
stawia żadnych wątpliwości co do jego treści (oferta, pkt 11 –
„Zamówienie zrealizujemy sami”. Wynika z niego w sposób jednoznaczny, że wykonawca
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zrealizuje
zamówienie samodzielnie.
Natomiast w kolejnym punkcie Formularza oferto
wego wykonawca podał, że „w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 57 ustawy
Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotów
wskazanych poniżej: P.P.H.U. RAFDAN D. W. (…) i deklarujemy, że wskazane powyżej
podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia zrealizują usługi, do których wymagane są te zdolności.” Wykazywane
następczo
doświadczenie
jakim
ma
się
legitymować
wykonawca
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawione na wezwanie
Zamawiającego, dotyczyło realizacji robót budowlanych przez P.P.H.U. RAFDAN D. W..
Oznacza
to, że w zakresie wykazania doświadczenia wykonawca składający ofertę (P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie) posłużył się
doświadczeniem innego podmiotu, nie przedstawił zatem doświadczenia własnego mimo, że
oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Podkreślić należy, że w piśmie
procesowym z dnia 20 czerwca 2023 roku wykonawca P.P.H.U. RAFDAN
spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie podał, że „zamówienie zrealizuje
sam, bez udziału innych podwykonawców, ale z udziałem podmiotu który udostępnił mu
s
woje zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu tj. PPHU
RAFDAN D. W. w Kurowi
e, który zrealizuje usługi, do których wymagane są udostępnione
zdolności. Przystępujący do postępowania wykazał, że udział podmiotu udostępniającego
zasoby w
realizacji zamówienia jest realny, z uwagi na powiązania osobiste i korporacyjne
obu
podmiotów
i
z
uwagi
na
deklarację
realizacji
zamówienia
w zakresie udostępnionego potencjału. Udział ten nie musi mieć charakteru
podwykonawstwa. Zakres udzi
ału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu
zamówienia to „przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty
ziemne i podbudowa, wykonanie
nawierzchni, roboty wykończeniowe, wykonanie
oznakowania)”.
P
odkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkr
etnego zamówienia, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Wynika z powyższego w sposób jednoznaczny,
co również ugruntowane jest zarówno w doktrynie przedmiotu jak i orzecznictwie,
że po pierwsze – wykonawca może dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu,
jak w tym przypadku
dotyczącego posiadanego doświadczenia, polegać na doświadczeniu
podmiotu
udostepniającego (zwanego też w piśmiennictwie: „podmiotem trzecim”).
Po
drugie, z przepisu tego również jednoznacznie wynika, że poleganie na zdolnościach
podmiotu
udostępniającego jest niezależne od charakteru prawnego łączącego podmiot
udostepniający i wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Wymaga podkreślania, że okoliczność ta charakterystycznym rozwiązaniem
legislacyjnym dla
zamówień publicznych. Oznacza powyższe tyle, że jakiekolwiek
powi
ązania „osobiste i korporacyjne” w żaden sposób nie wpływają na prawidłowość
wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie one stanowią podstawę
oceny w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego podstawę oceny. Kluczowanym
dla prawidłowego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są zależności
między podmiotami, lecz wypełnienie przez wykonawcę wymagań ustawowych i żądań
Zamawiającego określonych w SWZ oraz złożonych w postępowaniu oświadczeń. Tym
samym nie ma
żadnego znaczenia, i nie może go mieć w obliczu regulacji ustawowej,
podnoszona przez
Zamawiającego w piśmie procesowym oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w piśmie procesowym i na rozprawie argumentacja wskazująca
na
powiązania korporacyjne między wykonawcą składającym ofertę - P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie (Prezes spółki – D. W.), a
podmiotem
udostępniającym zasoby - P.P.H.U. RAFDAN D. W.. Wykonawca, czyli spółka,
jednoznacznie
p
odała,
że
zrealizuje
zamówienie
samodzielnie.
W obliczu
wymagań dotyczących zamówień publicznych znaczy to tyle, że P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie oświadczył
jednoznacznie,
że zrealizuje zamówienie samodzielnie, czyli bez udziału żadnego innego
podmiotu.
W tra
kcie rozprawy pełnomocnik wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie wyjaśnił w zakresie podnoszonej argumentacji
o realizacji przez D. W. (P.P.H.U. RAFDAN D. W.)
będzie robót budowlanych (tj. roboty
rozbiórkowe, ziemne, podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe i
wykonanie
oznakowania),
że
D.
W.
będzie
realizował
je na podstawie umowy podwykonawstwa, bowiem nie ma innej formy, w jakiej
możliwa
byłaby realizacja prac budowlanych przez ten podmiot na rzecz RAFDAN. W ocenie Izby
jednoznaczn
ie powyższe potwierdza, że niezależnie od powiązań korporacyjnych pomiędzy
wykonawcą składającym ofertę - P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie (Prezes spółki – D. W.), a podmiotem
udostępniającym zasoby - P.P.H.U. RAFDAN D. W., po stronie wykonawcy jednoznaczna
istniała świadomość tego, że realizacja robót budowalnych przez podmiot udostępniający
zasoby na rzecz wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu musi nastąpić na
podstawie
umowy
podwykonawstwa.
S
twierdzić
należy
również,
że oświadczenie złożone w Formularzu ofertowym przez wykonawcę o samodzielnej
realizacji zamówienia jest sprzeczne ze stanowiskiem przedstawionym na rozprawie.
Natomiast stanowi
sko z rozprawy potwierdza, że po stronie wykonawcy istnieje świadomość
niezbędności realizacji robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasobu, na rzecz
wykonawcy
składającego ofertę na podstawie umowy podwykonawstwa i to niezależnie od
powiazań osobistych i korporacyjnych.
Izba
stwierdza, że nie sposób uznać za prawidłową szeroko podnoszoną argumentację
pełnomocnika wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie skupiającą się na wykazaniu, że choć będzie podwykonawca w ramach
realizacji te
go zamówienia a rozumienie wykonawcy formularza oferty było takie,
że nie będzie miał innych podwykonawców poza tymi podmiotami udostepniającymi
zasobów. Prawidłowość oceny przez Zamawiającego złożonej oferty w postępowaniu nie jest
zależna od sposobu rozumienia, interpretacji wymagań dokonanej przez wykonawcę
składającego ofertę. Podwykonawca to podwykonawca, i nie wpływa na to fakt, czy jest on
podmiotem
udostępniającym zasobny czy nie jest podmiotem udostępniającym zasoby.
Można pokusić się o stwierdzenie, że podmiot udostępniający zasoby w robotach
budo
wlanych zawsze musi być podwykonawcą (i musi zostać wskazany przez wykonawcę
realizacja zamówienia przy udziale innych podmiotów), natomiast podwykonawca wskazany
przez wykonawcę nie musi być podmiotem udostępniającym zasoby.
Wymaga wskazania
, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w odniesieniu do warunków
dotyczących doświadczenia, a z takim zakresem udostępnienia spotykamy się w tej sprawie
odwoławczej w zakresie podniesionego zarzutu odwołania, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane
, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisu tego w sposób
jednoznaczn
y wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie
podmiotu
udostępniającego swoje zasoby ma i musi mieć świadomość, że właśnie
ten podmiot
udostępniający musi wykonać roboty budowlane do realizacji których
to doświadczenie było wymagane. W rozpoznawanym przypadku wykonawca posłużył się
celem wykazania warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem podmiotu
udostępniającego, to mając na uwadze powyższe, zgodnie z regulacjami prawnymi, podmiot
udostępniający musiał zostać podwykonawcą. Natomiast wykonawca oświadczył zupełnie
inaczej, że zrealizuje zamówienie samodzielnie.
W ocenie Izby zarzut
główny odwołania nie może się ostać, bowiem oświadczenie
wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kurowie
złożone w punkcie 11 Formularza ofertowego jest jednoznaczne i wynika z niego,
że zrealizuje on zamówienie samodzielnie. Tym samym cała argumentacja Odwołującego
odnosząca się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy stanowi argumentację
„na wyrost”, w sumie też sprzeczną z treścią samej oferty. Nie sposób uznać,
że oświadczenie w punkcie 12 Formularza ofertowego oraz złożone inne dokumenty
w jakikolwiek sposób zmieniają treść oświadczenia z punktu 11 Formularza ofertowego.
W ocenie Izby nie ma żadne możliwości prowadzenia jakiejkolwiek wykładni, która
pozwoliłaby na uznanie, że wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie nie podał określonych w punkcie 11 Formularza
ofertowego informacji, a
powołał się na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
czyli podmiotu, który musiał zostać wykazany jako podwykonawca w robotach budowlanych.
Zasadnym natomiast są wszystkie twierdzenia Odwołującego odnoszące się do tego,
że jakiekolwiek zobowiązanie podmiotu udostępniającego P.P.H.U. RAFDAN D. W.,
jakie
kolwiek jego oświadczenie nie zmienia oświadczenia wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zawartego w punkcie
11 Formularza ofertowego. Jak
wyżej już zostało to zaznaczone, nie mają wpływu
na to
również żadne powiązania osobiste czy korporacyjne pomiędzy, co należy podkreślić,
dw
oma równymi podmiotami.
Izba
podkreśla również, że bez znaczenia dla oceny złożonego w Formularzu oferty –
jednoznacznego i precyzyjnego
– oświadczenia wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie o realizacji zamówienia
samodzielnie pozostaje podnoszona przez uczestnika
postępowania odwoławczego,
że z całej treści oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez
podmiot trzeci będzie mógł być realnie wykorzystany. Uczestnik postępowania
odwoławczego pomiął jedną istotną okoliczność przedstawiając powyższą argumentację,
a mianowicie
, że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie
11 Formularza ofertowego stanowi oświadczenie wykonawcy. Jako oświadczenie
jednoznaczne nie pod
lega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów
nie uzasadnia sposobu
wykładni składanych oświadczeń. W żadne sposób nie broni się
również argument, że wykonawca zrealizuje zamówienie „sam, bez udziału
podwykonawc
ów, ale z udziałem podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby (…)”, a który
miałby dowodzić prawidłowości działań wykonawcy. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane
działania, które muszą być oceniane według również sformalizowanych ustawą wymagań,
w zamian da
jąc wykonawcom składającym oferty gwarancję działania zgodnie z zasadami
Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania
zgodnie z wytycznymi ustawowymi,
nie może być postrzegana jako działania nadmiarowe,
a sam formalizm jako nadmiar
owość postępowania. Odstąpienie od zasad, regulacji
i wytycznych w ramach procedury o udzielnie
zamówienia publicznego prowadziłoby
do w zasadzie do braku tych zasad w
postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale
również wykonawcy jest znajomość obowiązujących przepisów prawa, które to stanowią
gwarancję realizacji procedury zamówienia publicznego przejrzystej, z poszanowaniem
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli dany wykonawca nie postępuje
zgodnie z przepisami ustawy,
to nie może on liczyć na ochronę jaką ta ustawa mu
gwarantuje, gdy
jego działania są z nią zgodne.
Izba
podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym
, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez
obowi
ązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
po
stępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istn
iejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza,
że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być
formalizmem samym w sobie,
a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia
umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją przez
Zamawiającego reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ.
Izba
uznała, mając na uwadze treść złożonego oświadczenia przez wykonawcę
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie
w punkcie 11 Formularza ofertowego, że nie doszło do naruszeń przepisów prawa
poniesionych w
zarzucie głównym tj. naruszenia art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy i w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty ww. wykonawcy. J
ednocześnie, ponieważ Izba nie uwzględniła zarzutu głównego
poddała pod rozpoznanie zarzut ewentualny tj. zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 w zw. z art.
123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, który nie
wyka
zał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Izba
stwierdza, że wobec ustalenia i uznania, że oświadczenie wykonawcy P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożone
w Formularzu ofertowym w punkcie 11
było jednoznaczne i dowodziło w sposób
niepodlegający żadnej interpretacji, że wykonawca ten samodzielnie zrealizuje roboty
budo
wlane określone przedmiotem zamówienia, to niezbędnym jest wykazanie się przez
tego wykonawcę tj. P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kurowie
doświadczeniem niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału
w po
stępowaniu określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji Warunków
Zamówienia.
Dlatego
też Izba nakazał Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego unieważnienie czynności z dnia 7 czerwca 2023 roku, tj. wyboru
oferty
najkorzystniejszej
wykonawcy
P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie oraz wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128
ust. 1 ustawy
, do uzupełnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie sp
ełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy
określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji Warunków Zamówienia, jakim musi
wykazać się wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie. Izba ponownie podkreśla, że wykonawcą, który złożył ofertę
w
postępowaniu jest P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kurowie
, złożył ten wykonawca jednoznaczne oświadczenie o realizacji zamówienia
samodzielnie, oraz nie ma
ją znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu jakiekolwiek powiązania osobiste czy korporacyjne pomiędzy podmiotami
składającymi ofertę a udostępniającymi zasoby w postępowaniu.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wy
konawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieni
u kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W przedmiotowej sprawie o
dwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej w warstwie poddanej
ocenie merytorycznej, okaz
ało się zasadne w całości przez to, że zasadnym okazał się
zarzut ewentualny
, który został rozpoznany przez Izbę, po uznaniu za niezasadny zarzutu
głównego.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
P
rzewodniczący:………………………………………..
1. Uwzgl
ędnia odwołanie.
Nakazuje
Zama
wiającemu,
w
postępowaniu
o
udzielnie
zamówienia
pn.:
„Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy
Karczmiska uniew
ażnienie czynności z dnia 7 czerwca 2023 roku, tj. wyboru oferty
najkorzystniejszej
wykonawcy
P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie.
Nakazuje
Zamawiającemu wezwanie wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, w trybie art. 128 ust. 1
ust
awy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia oświadczeń i podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie
do
świadczenia wykonawcy określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji
Warunków Zamówienia, jakim musi wykazać się wykonawca P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, który złożył
w postępowaniu o zamówienie ofertę.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gmina Karczmiska:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WOD-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zas
ądza od Zamawiającego – Gmina Karczmiska na rzecz wykonawcy
WOD-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku kwotę
13 600,
00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1707/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Gmina Karczmiska prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia
publicznego pn.: Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy
Karczmiska, numer
postępowania: GPI.271.7.2023.GM.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
15 maja 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00215648/01.
W dniu 12 czerwca 2023 roku wykonawca WOD-BUD
spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Kraśniku, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zmianami, dalej:
„ustawa” lub „Pzp”) i art. 505 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy w
niósł odwołanie od czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
a
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty P.P.H.U. RAFDAN spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie („RAFDAN”).
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w zw. z art. 118
ust. 2 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez
RAFDAN, podczas gdy
wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) obowiązującej w Postępowaniu (rozdziałem VII pkt 10 SWZ
oraz Załącznikiem nr 1 – Formularz Ofertowy) nie wskazał w swojej ofercie
wymaganych SWZ informacji co do zaang
ażowania podwykonawców w przedmiocie
(i) zakresu powierzonych ro
bót, (ii) wartości/procentowego udziału, (iii) firmy
podwykonawcy, podczas gdy
informacje te były wymagane treścią SWZ,
w szczególności jeżeli intencją RAFDAN było spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem podmiotu
trzeciego
– D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan
D. W.
(„D. W.”) – co dla skuteczności takiego udostępnienia wymagało
zaanga
żowania
wskazanego
podmiotu
trzeciego
w charakterze podwykona
wcy („Zarzut nr 1”),
ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie, zarzucam naruszenie:
-
naruszenie art. 252 ust. 1 w zw. z art. 123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16
ustawy
przez
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej
w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten wykazał spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za pomocą
podmiotu trzeciego - D. W. -
wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie
samodzielnie, bez zaangażowania podwykonawców (w tym D. W.), co oznacza, że
powołanie się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego było nieskuteczne a w
kons
ekwencji RAFDAN nie wykazał do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu
spełnienia
warunków
udziału
w Postępowaniu („Zarzut nr 2”).
Odwołujący wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które
zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz:
i.
w stosunku do zarzutu 1
– nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
i 5 ustawy,
ii.
w stosunku do zarzutu 2
– nakazanie Zamawiającemu wezwania RAFDAN
do wykaza
nia, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu
i złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie,
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
O
dwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ
spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes
w uzysk
aniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazan
ych przepisów interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku.
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że oferta Odwołującego znalazła się
na drugim miejscu w rankingu ocenionych przez Zam
awiającego ofert. W związku
ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty zwycięskiej,
Odwołujący narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania
przedmiotowego zamówienia. W przypadku zaś uwzględnienia niniejszego odwołania oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, szanse Odwołującego
na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną. Dopiero zatem jej ponowienie da Odwołującemu
albo możliwość uzyskania zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie albo
isto
tnie przybliży Odwołującego do powyższego. W świetle powyższego Odwołujący jak
najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek
za
skarżonej czynności Zamawiającego.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący podał:
Opis zaistniałego w sprawie stanu faktycznego
Zamawiający wszczął Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych mających na celu poprawę bezpieczeństwa w ruchu drogowym w Gminie
Karczmiska poprzez realizację zadania pn. Przebudowa i modernizacja infrastruktury
drogowej na terenie Gminy Karczmiska
, obejmująca następujące zadania:
1) przebudowa drogi gminnej w miejscowości Uściąż na odcinku od km 0+000 do km 0+998
dł. 0,998 km,
2) przebudowa drogi gminnej - ul. Sadowa w m. Karczmiska Pierwsze na odcinkach o
łącznej długości 1640 mb,
3) przebudowa drogi gminnej - ul. Kolejowa w m. Karczmiska Pierwsze na odcinku od km
0+000,00 do km 0+740,00, dł. 0,740 km,
4) remont drogi gminnej - ul. Plebanka w m. Karczmiska Drugie na odcinku od km 0+000,00
do
km 0+284,00, dł. 0,284 km,
5) przebudowa drogi gminnej - ul. Wygon w m. Karczmiska Drugie od km 0+000,00 do km
0+354,00, dł. 0,354 km,
6) przebudowa drogi gminnej -
ul. Wesoła w m. Karczmiska Drugie na odcinkach o łącznej
długości do ok. 1220 mb,
7) pr
zebudowa drogi gminnej w m. Mieczysławka na odcinku od km 0+000 do km 0+596, dł.
0,596 km,
8) przebudowa drogi gminnej w m. Zaborze odcinku od km 0+000 do km 0+9
20,dł. 0,920
km,
9) przebudowa drogi gminnej w m. Chodlik na odcinku od km 0+000 do km 0+746,
długości
0,746 km,
10) przebudowa drogi gminnej do m. Głusko Duże Kolonia na odcinku od km 0+000 do km
0+999, długości 0,999 km,
11) przebudowa drogi wewnętrznej do m. Górki na odcinkach o łącznej długości do 1370
mb.
Ze względu na wartość zamówienia Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym
na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o zamówienie wykazali się spełnieniem dwóch warunków udziału w Postępowaniu.
Po pierwsze, wykonawca zob
owiązany był wykazać, że do realizacji przedmiotu zamówienia
dysp
onuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy,
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
drogowej l
ub równoważną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów.
Po drugie, wy
konawca zobowiązany był wykazać w zakresie warunku dotyczącego
posiadanego
doświadczenia, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, roboty
budowlane obe
jmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych
w ram
ach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej
niż 1 000 000,00 zł brutto.
DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania).
Termin sk
ładania ofert w Postępowaniu został ostatecznie wyznaczony na dzień 2 czerwca
2023 r. godz. 12:00.
We wskazanym powyżej terminie składania ofert swoje oferty złożyli:
Odwołujący (z ceną brutto w wysokości 7.574.752,07 PLN) oraz RAFDAN (z ceną brutto w
wyso
kości 7.294.249,16 PLN).
DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z 2 czerwca 2023 r. (w aktach Postępowania).
W treści złożonej oferty RAFDAN wskazał (punkt 11 Formularza Ofertowego), że wykona
zamówienie samodzielnie, bez jakiegokolwiek zaangażowania podwykonawców
W
tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie
DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania).
Jednocześnie, RAFDAN w kolejnym punkcie omawianego Formularza Ofertowego wskazał,
że w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu powołuje się na
zasadach określonych w art. 118 ustawy na zasoby podmiotu trzeciego tj. D. W. i że
deklar
uje, że wskazany podmiot trzeci zrealizuje usługi, do których wymagane są te
zdolności.
W
tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie
W
raz z ofertą RAFDAN załączył swoje oświadczenie, z którego wynika, że jego intencją
pozostawało spełnienie warunków udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego –
D. W.
W
tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie
Do oferty RAFDAN
dołączono także oświadczenie D. W., w którym podmiot ten
zadeklar
ował w sposób bardzo ogólnikowy, że sposób wykorzystania udostępnionych przez
niego zasobów będzie następujący: podwykonawstwo i wiedza techniczna.
DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania)
Jeszcze tego samego dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert (tj. 2 czerwca 2023 r.)
RAFD
AN został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w dziale XII SWZ tj.:
1) oświadczenia wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej,
2) wykazu osób,
3) wykazu rob
ót.
W dniu 7 czerwc
a 2023 r. RAFDAN przedstawił wymagane dokumenty a także dodatkowo
dołączył do nich dokument niewskazany w treści wezwania z 2 czerwca 2023 r.
tj. zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywan
iu zamówienia. Co ważne, w treści tego dokumentu
w odniesieniu do sposobu wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w postaci wiedzy
i doświadczenia wskazano (inaczej niż w oświadczeniu D. W. załączonego do oferty
RAFDAN
5 dni wcześniej), że zasoby te będą wykorzystane przez wykonawcę przez
korzystanie z wiedzy technicznej, konsultacje, doradztwo.
DOWÓD: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 2 czerwca 2023 r.
(
w aktach Postępowania). Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia z 7 czerwca 2023 r.
(
w aktach Postępowania).
W zakresie wykazu
robót RAFDAN przedstawił wykaz obejmujący dwie roboty budowlane
tj. (1) Przebudowa dro
gi gminnej nr 103697L w m. Górka o długości 1,899 km, oraz
(2) Modernizacja przebudowa drogi gminnej nr 102782 L w m. Białobrzegi, gm. Kock od km
2+966 do km 2+031 o długości 935 mb. Zarówno pierwsza jak i druga robota budowlana
były wykonywane przez D. W., co jednoznacznie potwierdzają załączone przez RAFDAN
referencje.
Wykonawca RAFDAN nie przedstawił jakiegokolwiek doświadczenia
posiadanego samodzielnie.
DOWÓD: Wykaz robót budowlanych uzupełniony w dniu 7 czerwca 2023 r. przez RAFDAN
(w akta
ch Postępowania). Referencja z 1 czerwca 2021 r. (w aktach Postępowania).
Referencja z 27 kwietnia 2020 r. (w aktach Postępowania).
Przedłożone przez RAFDAN dokumenty nie budziły żadnych wątpliwości Zamawiającego
i w konsekwencji jeszcze tego samego dnia,
w którym zostały one przedłożone
Zamawiającemu (tj. 7 czerwca 2023 r.) Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
RAFDAN jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu (w aktach
Post
ępowania).
UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 ODWOŁANIA
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty RAFDAN złożonej w Postępowaniu, ponieważ oferta
ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia jak również pozostaje niezgodna
z przepisami ustawy.
Uzasadniając tak sformułowane żądanie Odwołujący podał, że należy rozpocząć
od przywołania art. 118 ust. 2 ustawy, który w odniesieniu do warunków dotyczących
m.
in. doświadczenia wykonawcy wskazuje, że może on polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku wskazanych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania,
a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych
jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne
wy
korzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez
wykonan
ie przez podmiot trzeci robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone
zdo
lnością są w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagane.
W praktyce,
w zakresie zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia, realizacja części
zamówienia przez podmiot trzeci musi przyjąć formę podwykonawstwa. Przywołany przepis
ma charakter ius cogens
, w związku z czym stronom umowy nie przysługuje uprawnienie
do
innego uregulowania udziału podmiotu trzeciego w opisanej sytuacji.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazał Odwołujący,
że RAFDAN zadeklarował w swojej ofercie samodzielne wykonanie zamówienia, bez udziału
podwykonawców. Jednocześnie, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, powołał się on na zasoby podmiotu trzeciego tj. D. W., przedkładając w
tym celu zobo
wiązanie dotyczące udostępnienia zasobów m.in. w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Co istotne, z treści zobowiązania nie wynika udział ww. podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia. Wprawdzie w zobowiązaniu złożonym wraz z ofertą wskazano (w
sposób ogólnikowy) na podwykonawstwo w realizacji zamówienia, jednakże
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca
przed
łożył zmienioną treść zobowiązania podmiotu trzeciego, pozbawioną informacji
o podwykonawstwie, w miejsce k
tórej wskazał m.in. na konsultacje i doradztwo.
Zawarte w treści oferty RAFDAN oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy
pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy
powołuje się on na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie określonym w art. 118 ust. 2
ustawy
. Implikuje ono de facto zobowiązanie wykonawcy – gdyż to on jest stroną umowy
w sprawie zamówienia publicznego – do powierzenia wykonania odpowiedniej części
zamówienia innemu podmiotowi. Analogicznie, zawarta w treści oferty deklaracja
samodzie
lnej realizacji całego zamówienia, implikuje sposób wykonania zamówienia,
przy czym stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 118 ust. 2 ustawy. RAFDAN w sposób
wyraźny i jednoznaczny wskazał bowiem na brak powierzenia realizacji jakiejkolwiek części
zamówienia podwykonawcy, mimo że miał wówczas wiedzę co do konieczności skorzystania
z zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia konkretnego podmiotu trzeciego. Oznacza to,
że w sposób świadomy i celowy zadeklarował w ofercie samodzielne wykonanie
zamówienia, przy czym nie może powoływać się na brak wiedzy co do ewentualnego
podwykonawcy.
T
reść oferty w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcom nie podlega
uzupełnieniu lub poprawieniu jako omyłka.
W toku badania i oceny ofert
niedopuszczalne jest bowiem prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
określonych wyjątków, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści, co oznacza,
iż wyjaśnienia co do zasady nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie
og
raniczać się do jej wykładni. Treść oferty w zakresie podwykonawstwa nie może być
również rozpatrywana w kategoriach omyłki, zaś zamawiający nie jest zdolny do
samodzielnego ustalenia właściwej treści oferty w tym zakresie.
Woli zatrudnienia D. W.
jako podwykonawcy przez RAFDAN nie da się wyczytać z
pozostałej treści oferty (pomijając zobowiązanie podmiotu trzeciego, które jest przecież
oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie RAFDAN), nie może być to zatem
uznane za omyłkę (raczej za celowe działanie RAFDAN).
W ofercie brakuje także danych pozwalających na jej uzupełnienie w tym zakresie, bowiem
zgodnie z rozdziałem VII pkt 10 SWZ Zamawiający wymagał wskazania w Formularzu
ofertowym:
(i) cz
ęści zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom;
(ii)
podania firm podwykonawców oraz
(iii)
wartości lub procentowego udziału usług realizowanych przez danego
podwykonawc
ę.
A
ni w ofercie, ani w zobowiązaniu D. W. złożonego wraz z oferta brak jakichkolwiek danych
wskazujących na wartość lub procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Artykuł 118 ust. 2 ustawy ustanawia generalną regułę, od której ustawa nie przewiduje
żadnych wyjątków. Z formalnoprawnego oraz praktycznego punktu widzenia, podmiot trzeci -
D. W.
, stanowi odrębny byt prawny względem RAFDAN. Ewentualne powiązania na
poziomie właścicielskim nie uprawniają do stwierdzenia, że mamy do czynienia z jednym
przedsiębiorstwem. Przeciwnie – są to dwa odrębne i niezależne byty prawne, a zarazem
dwa odrębne przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Należy
odróżnić doświadczenie podmiotu od indywidualnego doświadczenia osób skierowanych
do realizacji zamówienia. Artykuł 118 ust. 2 ustawy wymaga explicite realizacji określonych
robót budowlanych lub usług przez podmiot trzeci udostępniający zasoby. Nie jest zatem
wystarczający „transfer” doświadczenia przez ewentualne powiązania osobowe między
przedsiębiorstwami, bez formalnego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację
zamówienia.
O
dwołujący wskazał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (zapadłe wprawdzie na
gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, jednak zachowujące swoja aktualność):
powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez
niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady, jako podwykonawca). Należy mieć
bowiem na uwadze, że doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też
niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie
stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny
takie
go przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i 552 KC). Nie jest zatem możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to
doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami
podmiotu t
rzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Wobec faktu
zadeklarowania przez RAFDAN w swojej ofercie realizacji zamówienia bez udziału
podwykonawców, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy
jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 118 ust. 2 ustawy.
O
dwołujący z ostrożności podniósł, że nawet jeśli RAFDAN zamierzał powierzyć realizację
określonych robót podmiotowi trzeciemu w charakterze podwykonawcy, jego oferta nadal
powinna podleg
ać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia - sankcja
odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
w związku z zaniechaniem wskazania w ofercie
danych podwykonawcy oraz zakresu
i wartości/udziału procentowego zamówienia, jaki
zostanie mu powierzony. Z
amawiający wyraźnie wymagał bowiem podania tych informacji,
przy czym - bio
rąc pod uwagę zamiar skorzystania przez RAFDAN z zasobów podmiotu
trzeciego - podwykonawca by
ł mu znany na etapie składania oferty, co obligowało
go do podania w ofercie wskazanej informacji.
Wskazanie w ofercie części zamówienia,
których wykonanie dany wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, powinna zostać
uznana za istotną część oferty w sensie merytorycznym, a nie - jedynie formalnym - wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17.
Merytoryczny charakter oświadczenia w zakresie powierzenia części zamówienia
podwykonawcom nabiera w realiach przedmiotow
ej sprawy szczególnego charakteru, wobec
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Deklaracja wykonawcy w zakresie powierzenia usług podwykonawcom stanowi zatem,
w ramach przedmiotowego Postępowania, istotny element wpływający na ocenę oferty.
Obowiązek odrzucenia oferty w takich okolicznościach znajduje jednoznaczne potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – tak np.: wyrok z 20 lutego 2017 r. sygn. akt
KIO 236/17; wyrok z dnia 7 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 221/16. Zakres
po
dwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza
do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez
wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty - wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 9 listopada 2017 r., sygn. KIO 2245/17. Tym samym, skoro RAFDAN
w ofercie złożonej 2 czerwca 2023 r. nie wskazał jakichkolwiek podwykonawców
stwierdzając, że wykona zamówienie samodzielnie, nie jest możliwe już dokonanie zmiany
w tym zakresie.
O
dwołujący wskazał, że sytuacja, jak w niniejszej sprawie została już rozpatrzona w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2715/17. Stan faktyczny
oceniany przez Izbę dotyczył wykonawcy, który w ofercie wskazał, iż zamówienie w całości
zrealizuje samodzielnie
(bez udziału podwykonawców), ale jednocześnie powołał się
na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej. Z uwagi na w
ady w przedstawionym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów
(które nie są kluczowe z punktu widzenia przedmiotowej sprawy), wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazujące, że podmiot ten
będzie podwykonawcą. Jak orzekła Izba: nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany
treści oferty, w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału
podwykonawców.
Podobnie i w ofercie RAFDAN, wykonawca ten zadeklarował samodzielne wykonanie całego
zamówienia objętego Postępowaniem. Jednocześnie powołał się on na zasoby D. W. celem
wykazania sp
ełniania warunków udziału dotyczących zdolności technicznej i zawodowej.
Powołanie to, bez rzeczywistej woli zlecenia D. W. wykonania części zamówienia (co
jednoznacznie wynika z treści oferty i na co nie ma wpływu ewentualne, jak się zdaje
odmienne oświadczenia D. W., który wskazał w swoim zobowiązaniu, iż sposobem
wykorzystania udostępnionych przez niego zasobów będzie podwykonawstwo) winno być
uznane jako nieskuteczne, gdyż nie jest możliwe udostępnienie doświadczenia danego
podmiotu bez jego udzi
ału w realizacji zamówienia. Ewentualna próba zmiany w tym
zakresie powinna być uznana za niedopuszczalną zmianę w ofercie (m.in. za przywołanym
wyrokiem KIO 2715/17).
W związku z powyższym, należy przyjąć w ocenie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał
oceny oferty RAFDAN w zakresie tego, jak wykonawc
a zamierza w istocie zrealizować
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający nie zweryfikował też tego, czy potencjał
udostępniony RAFDAN przez D. W. został w sposób realny i czy ta realność została
zachowana tak w
ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14
września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Gdyby Zamawiający dokonał tej oceny
niewątpliwie uznałby, że deklaracja o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez RAFDAN
wyklucza możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich. Oferta
RAFDAN od samego początku (w związku ze złożonym oświadczeniem o samodzielnym
wykonaniu zamówienia) ograniczała istotnie możliwość powoływania się na doświadczenie
podmiotów trzecich. Co więcej, na obecnym etapie nie istnieje już (jak było to wskazywane
powyżej) możliwość zmiany tego oświadczenia.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie
między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dok
onywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjątki, o których mowa
w przywołanym przepisie prawa dotyczą (1) dopuszczalności zmian w trybie dialogu
konkurencyjnego, (2) oczywistych omyłek pisarskich, (3) oczywistych omyłek rachunkowych,
(4) innych omyłek polegających na niezgodność oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty. Żaden z przywołanych wyjątków
nie
znajduje zastosowania do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego najlepszym
dowodem jest to, że Zamawiający nie zawiadomił RAFDAN o poprawieniu oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazan
ia, że ten nie będzie posługiwał się podwykonawcami.
Oferta RAF
DAN nadal pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przewiduje
o
na weryfikację zdolności podmiotowej wykonawcy (tutaj: RAFDAN) na podstawie zasobu
podmiotu
trzeciego
(tutaj:
D.
W.
), który nie będzie wykonywał zamówienia
w charakterze po
dwykonawcy. Próba konwalidacji tej oferty zmierzałaby faktycznie do tego,
RAFDAN,
a w zasadzie w jego zastępstwie: Zamawiający, złożyłby nowe oświadczenie
o tym, że zamierza skorzystać z podwykonawcy (D. W.) w toku realizacji zamówienia oraz
wsk
azał zakres prac (wartość/procentowy udział), co na obecnym etapie Postępowania jest
już niedopuszczalne.
W
skazanie przez RAFDAN w treści swojej oferty, że nie będzie korzystał z podwykonawców
w sytuacji, kiedy jego intencją było spełnienie warunków udziału za pomocą zasobów
podmiotu trzeciego
– D. W., doprowadziło do dalszych wadliwości Postępowania. Zgodnie
bowiem z Załącznikiem nr 7 do SWZ (Projekt Umowy) przyszły wykonawca zamówienia
został obciążony szeregiem zobowiązań w zakresie korzystania z podwykonawców np.
obowiązkiem przedłożenia projektu umowy z podwykonawcą (§3 ust. 5 Projektu Umowy) czy
szczegółowych nakazów/zakazów odnoszących się do umowy z ewentualnymi
podwykonawcami (§3 ust. 3 Projektu Umowy, §3 ust. 6 Projektu Umowy). Kluczowe z punktu
widzenia istoty niniejszego sporu pozostaje to, że omawiany §3 Projektu Umowy dotyczy
wyłącznie wykonawcy, który przewidział udział podwykonawców w realizacji zamówienia na
co wskazuje, uwaga odnosząca się do gwiazdki na samym dole omawianej jednostki
redakcyjnej
. Tym samym, skoro RAFDAN nie przewidział udziału podwykonawców w
realiza
cji zamówienia oznacza to, że (i) albo wykona zamówienie samodzielnie ale wtedy nie
wykaże realności udostępnionych mu zasobów przez D. W., albo (ii) będzie swobodnie
powierzał prace podwykonawcom w tym D. W., ale będzie się to odbywało poza
mechanizmami prawnymi przewidzianymi w §3 Projektu Umowy, gdyż postanowienie to nie
znajdzie do niego zastosowania. Jednocześnie Projekt Umowy (w przypadku wykonawcy,
który deklarował samodzielne wykonanie zamówienia) nie przewidział w §17 [Zmiany w
umowie] możliwości wprowadzenia zmiany Projektu Umowy poprzez wprowadzenie
podwykonawstwa przez wykonawcę, który z niego zrezygnował w składanej przez siebie
ofercie.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 ODWOŁANIA
O
dwołujący, na wypadek uznania przez Izbę, że poprzedni zarzut odwołania nie zasługuje
na uwzględnienie, przedstawił uzasadnienie dla zarzutu nr 2, który w dużej części będzie
powielał argumenty przywołane już w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
O
dwołujący podał, że tak jak było to wielokrotnie wskazywane w ramach uzasadnienia
zarzutu pierwszego,
artykuł 118 ust. 2 ustawy wskazuje, że w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ponadto,
zgodnie z ust. 3 tego samego artykułu: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Z wyżej wskazanych przepisów wynika, że udostępnienie zasobów na cele wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być
realne. Co więcej, wymaganie realności udostępnienia zasobów zostało „zaostrzone”
w przypadku udostępniania zasobu jakim jest doświadczenie podmiotu trzeciego przez
wskazanie, że może być ono udostępnione tylko w jeden sposób – wykonanie robót
b
udowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Takie
ukszt
ałtowanie przepisów ma także zapobiegać pozornemu udostępnianiu referencji jedynie
na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Oczywiście,
to jaki zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia celem uznania, że jego
zasoby zostały realnie udostępnione zależy od przedmiotu zamówienia i od konkretnej
sytuacji. O
dwołujący podał, że nie sposób mówić o realnym udostępnieniu przez podmiot
trzeci
swojego doświadczenia w sytuacji (jak w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym)
sam wykonawca oświadcza, że będzie wykonywał zamówienie samodzielnie,
choć nie posiada jakiegokolwiek niezbędnego ku temu doświadczenia.
Jeżeliby zatem Izba uznałaby, że sposób polegania na zasobach D. W. przez RAFDAN nie
stanowi o wypełnieniu przesłanki odrzucenia oferty RAFDAN z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5
ustawy,
z czym Odwołujący się nie zgadza, to już na pewno nie budzi wątpliwości, że na
dzień upływu terminu składania ofert RAFDAN nie wykazał spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. Jak bowiem szczegółowo wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, poleganie
na zasobach D. W. przez RAFDAN jest nierealne. Zamaw
iający powinien zatem (jeśli nie od
razu odrzucić ofertę RAFDAN) to przynajmniej wezwać RAFDAN do wykazania, że podmiot
ten
spełnia warunki udziału w Postępowaniu samodzielnie, skoro zgodnie ze swoją ofertą
będzie samodzielnie realizował zamówienie udzielane w ramach Postępowania. W
pr
zeciwnym razie może to doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot
niedoświadczony.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwie
rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej 12 czerwca 2023 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 7 czerwca 2023 roku. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy od
woławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) st
anowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
W tym miejscu Izba wsk
azuje, odnośnie „dowodów” sygnalizowanych w treści odwołania,
że dokumenty wskazywane w odwołaniu jako „dowody” stanowią akta sprawy odwoławczej
i na ich podstawie ustalany jest stan faktyczny sprawy
odwoławczej. Jeżeli Strona chciała
owe dokumenty powoływać na określone okoliczności, powinna każdorazowo stawiać tezę
dowodową na jakie to okoliczności dowód jest powoływany. Mając na uwadze brak
wskazania tez dowodowych, ja
k również fakt, że dokumenty powołane przez Odwołującego
stanowiły akta sprawy odwoławczej Izba nie dopuściła dokumentów podanych w odwołaniu
jako dowodów w sprawie. Jednocześnie mając na uwadze ww. rozporządzenie i regulację
ww. rozpor
ządzenia Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej przy rozpoznaniu odwołania,
w tym dokumenty
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym dokumenty
wskazywane przez
Odwołującego.
Akta
sprawy odwoławczej stanowią zgodnie z ww. rozporządzeniem stanowi między innymi
dokumentacja pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia
dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej
Zamawiający, na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2023
roku (pismo w aktach sprawy) o
przesłanie dokumentacji postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, przesłał dokumentację postępowania, która dotarła do Izby w dniu
19 czerwca 2023 roku
, na płycie CD, na nośniku USB oraz w postaci pisemnej. Jednakże,
co mo
żliwe było do ustalenia dopiero w trakcie rozprawy, dokumentacja ta (każda
z przesłanych) zawierała braki, a które to braki w dokumentacji uniemożliwiły zamkniecie
rozprawy w dniu 23 czerwca 2023 roku. P
odkreślenia wymaga, że zgodnie z wezwaniem
Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej do przesłania przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania odwoławczego (§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwo
ławczą, Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), to po stronie Zamawiającego aktualizuje się
obowiązek przekazania tej dokumentacji w określony przepisami sposób. Jednocześnie
dokumentacja postępowania o udzielnie zamówienia ma zostać przekazana w całości.
Przekazanie dokumentacji
postępiania o udzielnie zamówienia przez Zamawiającego
kształtuje domniemanie po stronie składu orzekającego Izby, że akta sprawy o udzielenie
zamówienia zostały przekazane w całości, prawidłowo, zgodnie z wezwaniem. Brak jest
po stronie Izby
narzędzi do weryfikacji przesłanych i przedstawionych dokumentów przed
terminem posiedzenia i rozprawy, gdzie faktycznie
może dojść do weryfikacji
tej dokumentacji. N
iezłożenie dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, bo za takie
należy uznać niezłożenie pełnej dokumentacji, uniemożliwia rozpoznanie sprawy
i zamk
nięcie rozprawy. Co też miało miejsce w przypadku tej sprawy odwoławczej.
Jednocze
śnie, Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa niestawiennictwa
na posiedzeniu i rozprawie z udz
iałem stron postępiania, co uniemożliwiło jednocześnie
uzupełnienie akt o dokumenty, których brak został zidentyfikowany w trakcie rozprawy.
Niezbędnym tym samym było zarządzenie wezwania do uzupełnienia akt postępowania
odwoławczego o dokumentację postępowania o zamówienie oraz wezwanie Zamawiającego
na odroczony
termin rozprawy, to pociągało za sobą konieczność wyznaczenia odroczonego
terminu z
uwzględnieniem możliwości uzupełnienia akt postępowania odwoławczego oraz
terminu wezwania Zamawia
jącego. Odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego
o odroczonym terminie rozprawy zostali powiadomieni na rozprawie.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez Odwołującego oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie.
Do akt sp
rawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Pismo to wpłynęło do Izby w dniu 23 czerwca 2023 roku, w trakcie rozprawy.
Do
akt sprawy odwoławczej w dniu 20 czerwca 2023 roku wpłynęło pismo uczestnika
postępowania odwoławczego z dnia 20 czerwca 2023 roku - „Pismo przystępującego
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”
Izba
ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Izba n
a wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy - Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie za
mówienia w sposób:
1) z
apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny.
- art. 128 ust. 1 ustawy -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez w
zględu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 252 ust. 1 ustawy - Z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie
związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
- art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
- 118 ust. 1 ustawy - Wykonaw
ca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekon
omicznej podmiotów udostępniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
- art. 118 ust. 2 ustawy -
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
- art. 123 ustawy -
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków
o dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W zakresie zarzutu tj. naruszenia:
-
art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 2
ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez
RAFDAN, podczas gdy
wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) obowiązującej w Postępowaniu (rozdziałem VII pkt 10 SWZ
oraz Załącznikiem nr 1 – Formularz Ofertowy) nie wskazał w swojej ofercie
wymaganych SWZ informacji co do zaanga
żowania podwykonawców w przedmiocie
(i) zakresu powierzonych ro
bót, (ii) wartości/procentowego udziału, (iii) firmy
podwykonawcy, podczas gdy
informacje te były wymagane treścią SWZ,
w szczególności jeżeli intencją RAFDAN było spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem podmiotu
trzeciego
– D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan
D. W.
(„D. W.”) – co dla skuteczności takiego udostępnienia wymagało
zaanga
żowania
wskazanego
podmiotu
trzeciego
w charakterze podwykonawcy (
zarzut główny) – Izba zarzut uznała za niezasadny.
ewentualnie,
w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie, Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
naruszenie art. 252 ust. 1 w zw. z art. 123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16
ustawy
przez
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej
w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten wykazał spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za pomocą
podmiotu trzeciego - D. W. -
wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie
samodzielnie, bez zaangażowania podwykonawców (w tym D. W.), co oznacza, że
powołanie się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego było nieskuteczne a w
kons
ekwencji RAFDAN nie wykazał do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu
spełnienia
warunków
udziału
w Postępowaniu (zarzut ewentualny) – Izba zarzut uznała za zasadny
Izba ust
aliła:
Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), w Rozdziale VII. OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w punkcie 10 podał:
10. Zada
mawiający dopuszcza wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców.
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr I do niniejszej SWZ części zamówienia, których wykonanie Wykonawca
powierzy podwykonawcom oraz podania firm podwykonawców i wartości lub procentowego
udziału usług realizowanych przez danego Podwykonawcę.
W Rozdziale X
WARUNKI U
DZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w punkcie 2.d lit. b podał
2. O
udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki dotyczące:
(
…)
d) zdolności technicznej lub zawodowej:
(
…)
b)
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał, roboty
budowlane obejmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych
w ramach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej
niż 1 000 000,00 zł błutto.
W Rozdziale
XII. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA
(PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE)
1.
Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do
wykluczenia z pos
tępowania zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ.
1) Oświadczenie składają odrębnie:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku oświadczenie
potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu każdy spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia
wyko
nawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z
wyk
onawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; podmiot trzeci, na
którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw
wykluczenia po
dmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w
jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy;
(
…)
4.
Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy, o których mowa w ust. 3
powyżej obejmują:
(
…)
4)
wykaz robót — potwierdzający, że w okresie ostatnich 5 lat płzed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie
wykonawcy wykonali, co najmniej 2 roboty budo
wlane, których przedmiotem były roboty
polegające na - remoncie, budowie lub przebudowie dróg o wartości brutto łącznie 1 000
000,00 zł — załącznik nr 6 do SWZ.
XIII. POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW
l . Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2.
W odnies
ieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji którego te zdolności są wymagane.
3.
Wykonaw
ca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotow
y środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując Zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3 powyżej
potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostepniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
l) z
akres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostepniającego zasoby,
2)
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostepniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których
wskazane zdolności dotyczą,
4)
wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 3 do SWZ.
5.
Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego
podm
iotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzą spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec
tego podmiotu p
odstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie
określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
UWAGA: Wykonawca n
ie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.
7.
Wykonawca, w przypadku
polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, przedstawi wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów także
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio sp
ełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie,
w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z wymaganym katalogiem
dokumentów.
Wykonawca P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie w ofercie, w Formularzu oferty w punkcie 11 i 12 złożył następujące
oświadczenia:
11. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców
w następującym zakresie robót budowlanych:*
1) Zakres robót:
…………………………………………………………………………………………………...
Wartość/procentowy udział:
…………………………………………………………………………………………………...
Firma podwykonawcy:
…………………………………………………………………………………………………...
2) Zakres robót:
…………………………………………………………………………………………………...
Wartość/procentowy udział:
…………………………………………………………………………………………………...
Firma podwykonawcy:
…………………………………………………………………………………………………...
12. OŚWIADCZAMY, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art.57 ustawy Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118
ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej:
P.P.H.U. RAFDAN D. W.
Ul. Głowackiego 57a
24-
170 Kurów
Nazwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca
i deklarujemy, że wskazane powyżej podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują usługi, do których
wymagane są te zdolności.
Załączony został również dokument złożony przez wykonawcę składającego ofertę
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie.
Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia* składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
(
…)
OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu).
[UWAGA do oświadczenia poniżej:
stosuje tylko wykonawca/ wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, który polega
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, a jednocześnie
samodzielnie w pewnym zakresie wykazuje spełnianie warunków]
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(ws
kazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu)
w następującym zakresie:
-
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,
-
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to
z odrębnych przepisów,
- sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
-
zdolności technicznej i zawodowej.
INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI
PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY:
Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu),
polegam
na zdolnościach lub sytuacji następującego podmiotu udostępniającego zasoby:
(wskazać nazwę/y podmiotu/ów)
P.P.H.U. RAFDAN D. W.
ul. Głowackiego 57a, 24-170 Kurów w następującym
zakresie:
-
zdolności technicznej i zawodowej,
-
wiedza i doświadczenie,
-
potencjał kadrowy,
-
potencjał techniczny.
(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu).
Z
ałączony został również dokument złożony przez P.P.H.U. RAFDAN D. W. z
siedzibą w Kurowie
Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia*
składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu).
[UWAGA do oświadczenia poniżej:
stosuje
tylko wykonawca/ wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, który polega
na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostepniających zasoby, a jednocześnie samodzielnie w pewnym zakresie
wykazuje spełnianie warunków]
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d
(wsk
azać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki
udziału w postępowaniu)
w następującym zakresie:
-
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,
-
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to
z odrębnych przepisów,
- sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
-
zdolności technicznej i zawodowej.
INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI
PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY:
Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych
przez zamawiającego w………………………………………………………...……….. (wskazać
dokument
i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w
postępowaniu), polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów
udostępniających zasoby:
(wskazać nazwę/y podmiotu/ów)………………………..…………………………………………
w następującym zakresie: …………………………………………………………………….
(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu).
Załączono również do oferty dokument – według Załącznika nr 3 do SWZ
OŚWIADCZENIE PODMIOTU TRZECIEGO
do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia
W imieniu:
P.P.H.U. RAFDAN D. W.
ul. Głowackiego 57a
24-
170 Kurów
( wpisać nazwę Podmiotu, na zasobach którego polega Wykonawca)
Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów
-
zdolności technicznej i zawodowej,
-
wiedza i doświadczenie,
-
potencjał kadrowy,
- po
tencjał techniczny.
(określenie zasobu – zdolność techniczna, zdolność zawodowa)
do dyspozycji Wykonawcy:
P.P.H.U. RAFDAN Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 7
24-
170 Kurów
(wpisać nazwę Wykonawcy)
Zamawiający – GMINA KARCZMISKA
Nazwa nadana zamówieniu: „Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie
Gminy Karczmiska.” Oznaczenie sprawy (nr referencyjny dla postępowania):
GPI.271.7.2023.GM
przy wykonywaniu zamówienia pn.: „Przebudowa i modernizacja
infrastruktury drogowej na terenie Gminy Kar
czmiska”:
Oświadczam, iż:
a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby, w następującym zakresie:
-
zdolności technicznej i zawodowej,
-
wiedza i doświadczenie,
-
potencjał kadrowy,
-
potencjał techniczny.
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
- podwykonawstwo i wiedza techniczna,
c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
-
przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty ziemne i
podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe, wykonanie oznakowania),
d) okres mojego u
działu przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
-
cały okres niezbędny do wykonania zadania,
e) udostępniając wykonawcy zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia będę realizował usługi, których dotyczą udostępnione zdolności:
TAK*/NIE *
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów - podmiotowych środków
dowodowych wykonawca
składający ofertę P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożył między innymi:
-
wykaz robót budowlanych (według złącznika nr 6 do SWZ) zawierający wykazane dwie
roboty budowlane wraz z dwiema referencjami
, które zostały wystawione dla podmiotu
realizującego wskazane w wykazanie roboty budowlane tj. P.P.H.U. RAFDAN D. W. z
sied
zibą w Kurowie.
Z
ałączone zostało również ZOBOWIĄZANIE do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z dnia
7 czerwca 2023 roku:
Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów
WIEDZA I DOŚWIADCZENIE, POTENCJAŁ KADROWY, POTENCJAŁ TECHNICZNY
(określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, potencjał kadrowy,
potencjał ekonomiczno-finansowy) do dyspozycji Wykonawcy:
P.P.H.U. RAFDAN SP. Z O.O.
Ul. PRZEMYSŁOWA 7
24-
170 Kurów
NIP: 716-283-70-51
(nazwa Wykonawcy)
przy wykonaniu zamówienia pod nazwą:
„Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska”
Oświadczam, iż:
a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
-wiedza i do
świadczenie,
-potencj
ał kadrowy,
-potenc
jał techniczny,
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
-
wiedza i doświadczenie zasoby będą wykorzystane poprzez korzystanie z wiedzy
technicznej, konsultacje, doradztwo
-
potencjał kadrowy zatrudnienie pracowników na umowę o pracę
-
potencjał techniczny udostępnienie odpowiednich maszyn i urządzeń niezbędnych do
wykonania
zamówienia.
c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący:
umowa na roboty budowlane
d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
budowa lub/i przebudowa lub/i modernizacja lub/i remont drogi o nawierzchni
mineralno-bitumicznej (roboty przygotowawcze, podbudowa, nawierzchnia,
pobocza, oznakowanie, roboty wykończeniowe)
e) okres mojego
udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
cały okres niezbędny do wykonania zadania
Izba
zaważyła:
W ocenie Izby na wstępie należy wyjaśnić zasadniczą kwestię, która wydaje się być
niezrozumiała, a sprowadza się do kwestii podstawowej, tj. wskazania tego, kto jest
wykonawcą składającym ofertę w postępowaniu.
O
fertę w postępowaniu złożył wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy przez wykonawcę
należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
o udzielenie za
mówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. W Formularzu oferty jednoznacznie wskazano
, że wykonawcą w tym
post
ępowaniu składającym ofertę jest spółka prawa handlowego. Dla oceny skuteczności
i poprawności złożenia oferty w postępowaniu, w tym składanych oświadczeń woli przez
podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w
ofercie przez podmiot sk
ładający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę.
Wykonawca (P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kurowie) w
postępowaniu, w Formularzu oferty w punkcie 11 złożył jednoznaczne,
oczywiste i zroz
umiałe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje sam. Oświadczenie to jest
precyzyjne i nie pozo
stawia żadnych wątpliwości co do jego treści (oferta, pkt 11 –
„Zamówienie zrealizujemy sami”. Wynika z niego w sposób jednoznaczny, że wykonawca
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zrealizuje
zamówienie samodzielnie.
Natomiast w kolejnym punkcie Formularza oferto
wego wykonawca podał, że „w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 57 ustawy
Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotów
wskazanych poniżej: P.P.H.U. RAFDAN D. W. (…) i deklarujemy, że wskazane powyżej
podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia zrealizują usługi, do których wymagane są te zdolności.” Wykazywane
następczo
doświadczenie
jakim
ma
się
legitymować
wykonawca
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawione na wezwanie
Zamawiającego, dotyczyło realizacji robót budowlanych przez P.P.H.U. RAFDAN D. W..
Oznacza
to, że w zakresie wykazania doświadczenia wykonawca składający ofertę (P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie) posłużył się
doświadczeniem innego podmiotu, nie przedstawił zatem doświadczenia własnego mimo, że
oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Podkreślić należy, że w piśmie
procesowym z dnia 20 czerwca 2023 roku wykonawca P.P.H.U. RAFDAN
spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie podał, że „zamówienie zrealizuje
sam, bez udziału innych podwykonawców, ale z udziałem podmiotu który udostępnił mu
s
woje zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu tj. PPHU
RAFDAN D. W. w Kurowi
e, który zrealizuje usługi, do których wymagane są udostępnione
zdolności. Przystępujący do postępowania wykazał, że udział podmiotu udostępniającego
zasoby w
realizacji zamówienia jest realny, z uwagi na powiązania osobiste i korporacyjne
obu
podmiotów
i
z
uwagi
na
deklarację
realizacji
zamówienia
w zakresie udostępnionego potencjału. Udział ten nie musi mieć charakteru
podwykonawstwa. Zakres udzi
ału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu
zamówienia to „przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty
ziemne i podbudowa, wykonanie
nawierzchni, roboty wykończeniowe, wykonanie
oznakowania)”.
P
odkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkr
etnego zamówienia, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Wynika z powyższego w sposób jednoznaczny,
co również ugruntowane jest zarówno w doktrynie przedmiotu jak i orzecznictwie,
że po pierwsze – wykonawca może dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu,
jak w tym przypadku
dotyczącego posiadanego doświadczenia, polegać na doświadczeniu
podmiotu
udostepniającego (zwanego też w piśmiennictwie: „podmiotem trzecim”).
Po
drugie, z przepisu tego również jednoznacznie wynika, że poleganie na zdolnościach
podmiotu
udostępniającego jest niezależne od charakteru prawnego łączącego podmiot
udostepniający i wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Wymaga podkreślania, że okoliczność ta charakterystycznym rozwiązaniem
legislacyjnym dla
zamówień publicznych. Oznacza powyższe tyle, że jakiekolwiek
powi
ązania „osobiste i korporacyjne” w żaden sposób nie wpływają na prawidłowość
wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie one stanowią podstawę
oceny w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego podstawę oceny. Kluczowanym
dla prawidłowego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są zależności
między podmiotami, lecz wypełnienie przez wykonawcę wymagań ustawowych i żądań
Zamawiającego określonych w SWZ oraz złożonych w postępowaniu oświadczeń. Tym
samym nie ma
żadnego znaczenia, i nie może go mieć w obliczu regulacji ustawowej,
podnoszona przez
Zamawiającego w piśmie procesowym oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w piśmie procesowym i na rozprawie argumentacja wskazująca
na
powiązania korporacyjne między wykonawcą składającym ofertę - P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie (Prezes spółki – D. W.), a
podmiotem
udostępniającym zasoby - P.P.H.U. RAFDAN D. W.. Wykonawca, czyli spółka,
jednoznacznie
p
odała,
że
zrealizuje
zamówienie
samodzielnie.
W obliczu
wymagań dotyczących zamówień publicznych znaczy to tyle, że P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie oświadczył
jednoznacznie,
że zrealizuje zamówienie samodzielnie, czyli bez udziału żadnego innego
podmiotu.
W tra
kcie rozprawy pełnomocnik wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie wyjaśnił w zakresie podnoszonej argumentacji
o realizacji przez D. W. (P.P.H.U. RAFDAN D. W.)
będzie robót budowlanych (tj. roboty
rozbiórkowe, ziemne, podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe i
wykonanie
oznakowania),
że
D.
W.
będzie
realizował
je na podstawie umowy podwykonawstwa, bowiem nie ma innej formy, w jakiej
możliwa
byłaby realizacja prac budowlanych przez ten podmiot na rzecz RAFDAN. W ocenie Izby
jednoznaczn
ie powyższe potwierdza, że niezależnie od powiązań korporacyjnych pomiędzy
wykonawcą składającym ofertę - P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie (Prezes spółki – D. W.), a podmiotem
udostępniającym zasoby - P.P.H.U. RAFDAN D. W., po stronie wykonawcy jednoznaczna
istniała świadomość tego, że realizacja robót budowalnych przez podmiot udostępniający
zasoby na rzecz wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu musi nastąpić na
podstawie
umowy
podwykonawstwa.
S
twierdzić
należy
również,
że oświadczenie złożone w Formularzu ofertowym przez wykonawcę o samodzielnej
realizacji zamówienia jest sprzeczne ze stanowiskiem przedstawionym na rozprawie.
Natomiast stanowi
sko z rozprawy potwierdza, że po stronie wykonawcy istnieje świadomość
niezbędności realizacji robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasobu, na rzecz
wykonawcy
składającego ofertę na podstawie umowy podwykonawstwa i to niezależnie od
powiazań osobistych i korporacyjnych.
Izba
stwierdza, że nie sposób uznać za prawidłową szeroko podnoszoną argumentację
pełnomocnika wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie skupiającą się na wykazaniu, że choć będzie podwykonawca w ramach
realizacji te
go zamówienia a rozumienie wykonawcy formularza oferty było takie,
że nie będzie miał innych podwykonawców poza tymi podmiotami udostepniającymi
zasobów. Prawidłowość oceny przez Zamawiającego złożonej oferty w postępowaniu nie jest
zależna od sposobu rozumienia, interpretacji wymagań dokonanej przez wykonawcę
składającego ofertę. Podwykonawca to podwykonawca, i nie wpływa na to fakt, czy jest on
podmiotem
udostępniającym zasobny czy nie jest podmiotem udostępniającym zasoby.
Można pokusić się o stwierdzenie, że podmiot udostępniający zasoby w robotach
budo
wlanych zawsze musi być podwykonawcą (i musi zostać wskazany przez wykonawcę
realizacja zamówienia przy udziale innych podmiotów), natomiast podwykonawca wskazany
przez wykonawcę nie musi być podmiotem udostępniającym zasoby.
Wymaga wskazania
, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w odniesieniu do warunków
dotyczących doświadczenia, a z takim zakresem udostępnienia spotykamy się w tej sprawie
odwoławczej w zakresie podniesionego zarzutu odwołania, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane
, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisu tego w sposób
jednoznaczn
y wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie
podmiotu
udostępniającego swoje zasoby ma i musi mieć świadomość, że właśnie
ten podmiot
udostępniający musi wykonać roboty budowlane do realizacji których
to doświadczenie było wymagane. W rozpoznawanym przypadku wykonawca posłużył się
celem wykazania warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem podmiotu
udostępniającego, to mając na uwadze powyższe, zgodnie z regulacjami prawnymi, podmiot
udostępniający musiał zostać podwykonawcą. Natomiast wykonawca oświadczył zupełnie
inaczej, że zrealizuje zamówienie samodzielnie.
W ocenie Izby zarzut
główny odwołania nie może się ostać, bowiem oświadczenie
wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kurowie
złożone w punkcie 11 Formularza ofertowego jest jednoznaczne i wynika z niego,
że zrealizuje on zamówienie samodzielnie. Tym samym cała argumentacja Odwołującego
odnosząca się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy stanowi argumentację
„na wyrost”, w sumie też sprzeczną z treścią samej oferty. Nie sposób uznać,
że oświadczenie w punkcie 12 Formularza ofertowego oraz złożone inne dokumenty
w jakikolwiek sposób zmieniają treść oświadczenia z punktu 11 Formularza ofertowego.
W ocenie Izby nie ma żadne możliwości prowadzenia jakiejkolwiek wykładni, która
pozwoliłaby na uznanie, że wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie nie podał określonych w punkcie 11 Formularza
ofertowego informacji, a
powołał się na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
czyli podmiotu, który musiał zostać wykazany jako podwykonawca w robotach budowlanych.
Zasadnym natomiast są wszystkie twierdzenia Odwołującego odnoszące się do tego,
że jakiekolwiek zobowiązanie podmiotu udostępniającego P.P.H.U. RAFDAN D. W.,
jakie
kolwiek jego oświadczenie nie zmienia oświadczenia wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zawartego w punkcie
11 Formularza ofertowego. Jak
wyżej już zostało to zaznaczone, nie mają wpływu
na to
również żadne powiązania osobiste czy korporacyjne pomiędzy, co należy podkreślić,
dw
oma równymi podmiotami.
Izba
podkreśla również, że bez znaczenia dla oceny złożonego w Formularzu oferty –
jednoznacznego i precyzyjnego
– oświadczenia wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie o realizacji zamówienia
samodzielnie pozostaje podnoszona przez uczestnika
postępowania odwoławczego,
że z całej treści oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez
podmiot trzeci będzie mógł być realnie wykorzystany. Uczestnik postępowania
odwoławczego pomiął jedną istotną okoliczność przedstawiając powyższą argumentację,
a mianowicie
, że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie
11 Formularza ofertowego stanowi oświadczenie wykonawcy. Jako oświadczenie
jednoznaczne nie pod
lega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów
nie uzasadnia sposobu
wykładni składanych oświadczeń. W żadne sposób nie broni się
również argument, że wykonawca zrealizuje zamówienie „sam, bez udziału
podwykonawc
ów, ale z udziałem podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby (…)”, a który
miałby dowodzić prawidłowości działań wykonawcy. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane
działania, które muszą być oceniane według również sformalizowanych ustawą wymagań,
w zamian da
jąc wykonawcom składającym oferty gwarancję działania zgodnie z zasadami
Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania
zgodnie z wytycznymi ustawowymi,
nie może być postrzegana jako działania nadmiarowe,
a sam formalizm jako nadmiar
owość postępowania. Odstąpienie od zasad, regulacji
i wytycznych w ramach procedury o udzielnie
zamówienia publicznego prowadziłoby
do w zasadzie do braku tych zasad w
postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale
również wykonawcy jest znajomość obowiązujących przepisów prawa, które to stanowią
gwarancję realizacji procedury zamówienia publicznego przejrzystej, z poszanowaniem
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli dany wykonawca nie postępuje
zgodnie z przepisami ustawy,
to nie może on liczyć na ochronę jaką ta ustawa mu
gwarantuje, gdy
jego działania są z nią zgodne.
Izba
podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym
, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez
obowi
ązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
po
stępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istn
iejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza,
że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być
formalizmem samym w sobie,
a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia
umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją przez
Zamawiającego reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ.
Izba
uznała, mając na uwadze treść złożonego oświadczenia przez wykonawcę
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie
w punkcie 11 Formularza ofertowego, że nie doszło do naruszeń przepisów prawa
poniesionych w
zarzucie głównym tj. naruszenia art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy i w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty ww. wykonawcy. J
ednocześnie, ponieważ Izba nie uwzględniła zarzutu głównego
poddała pod rozpoznanie zarzut ewentualny tj. zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 w zw. z art.
123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
P.P.H.U. RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, który nie
wyka
zał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Izba
stwierdza, że wobec ustalenia i uznania, że oświadczenie wykonawcy P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożone
w Formularzu ofertowym w punkcie 11
było jednoznaczne i dowodziło w sposób
niepodlegający żadnej interpretacji, że wykonawca ten samodzielnie zrealizuje roboty
budo
wlane określone przedmiotem zamówienia, to niezbędnym jest wykazanie się przez
tego wykonawcę tj. P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kurowie
doświadczeniem niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału
w po
stępowaniu określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji Warunków
Zamówienia.
Dlatego
też Izba nakazał Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego unieważnienie czynności z dnia 7 czerwca 2023 roku, tj. wyboru
oferty
najkorzystniejszej
wykonawcy
P.P.H.U.
RAFDAN
spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Kurowie oraz wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128
ust. 1 ustawy
, do uzupełnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie sp
ełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy
określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji Warunków Zamówienia, jakim musi
wykazać się wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kurowie. Izba ponownie podkreśla, że wykonawcą, który złożył ofertę
w
postępowaniu jest P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kurowie
, złożył ten wykonawca jednoznaczne oświadczenie o realizacji zamówienia
samodzielnie, oraz nie ma
ją znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu jakiekolwiek powiązania osobiste czy korporacyjne pomiędzy podmiotami
składającymi ofertę a udostępniającymi zasoby w postępowaniu.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wy
konawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieni
u kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W przedmiotowej sprawie o
dwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej w warstwie poddanej
ocenie merytorycznej, okaz
ało się zasadne w całości przez to, że zasadnym okazał się
zarzut ewentualny
, który został rozpoznany przez Izbę, po uznaniu za niezasadny zarzutu
głównego.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
P
rzewodniczący:………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3734/23 z dnia 2024-01-03
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3630/23 z dnia 2023-12-19
- Sygn. akt KIO 3609/23 z dnia 2023-12-18
- Sygn. akt KIO 3583/23 z dnia 2023-12-15
