rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-08-16
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 2230/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek–Bujak, Po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie, Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska

odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2230 r. przez wykonawcę Golden Line
Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-
506 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez 34
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie, ul. Krakowska 11B, 35-111 Rzeszów

przy udziale:
A. wykonawcy
JM Data Sp. z o.o. Sp.k., ul. Zwoleńska 65a, 04-761 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-
600 Oświęcim
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506
Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

……………………………….



Sygn. akt: KIO 2230/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie prowadzi
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę materiałów
eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących” (nr referencyjny:
ZP/24/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 kwietnia 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068-202155. Adres strony internetowej
prowadzonego postępowania: https://portal.smartpzp.pl/34wog

Odwołujący: Golden Line Spółka z o.o. w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Odwołującego oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń
drukujących oferty wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S.
1 ZARZUTY i ŻĄDANIA
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3
ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą
przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, a Zamawiający
zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez
Odwołującego samooczyszczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą.
UZASADNIENIE
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wskazał następujące
uzasadnienie:
Wykonawca złożył ofertę wraz z nią korzystając z dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tzw.
samooczyszczenie (self-cleaning). Zgodnie z art. 110 ust. 2 wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 lub art. 109 ust. 1
pkt 2-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił wymienione tam przesłanki łącznie.
Przepis wprost mówi o udowodnieniu, co szeroko akcentowane jest także w orzecznictwie
KIO. Np. w wyroku KIO 444/20 zaprezentowano rygorystyczne podejście, negujące
skuteczność procedury bez przedstawienia dowodów, pomimo nawet obszernych wyjaśnień.

Dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy ustawy Pzp wymagają
złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Podobne stanowisko zostało wyrażone w
doktrynie: Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie
dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności
wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem
przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi
wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający
powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił
swoją rzetelność.
Zamawiający zapoznał się z treścią przedłożonych wyjaśnień oraz dowodów. Z ich treści nie
wynika, aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki
winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści,
które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w
szczególności wykazać, że uiścił zasądzone kary. Jeżeli zaś przesłanka wykluczenia związana
jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub decyzja administracyjna okolicznościami, to
wykonawca powinien wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem.
Działania rekompensujące skutki negatywnych zdarzeń bez wątpienia należy traktować jako
pozwalające na przywrócenie wiarygodności wykonawcy.
Zamawiający zwraca uwagę również, iż zgodnie z art. 110 ust. 3a wykonawca winien zerwać
wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe
postępowania wykonawcy. Zgodnie z wyjaśnieniami spółki GOLDEN LINE Sp. z o.o. trudno
przyjąć, aby w przedmiotowym przypadku doszło do zerwania więzi z przedsiębiorcą
pozostającym w zmowie. Zamawiający odbiera wrażenia, że raczej doszło do jej wzmocnienia.
Golden Line Sp. z o.o. nie przedłożyła również do wyjaśnień żadnych dokumentów, z których
wynikałoby, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa
uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazała zerwania więzi z tym kontrahentem,
czym nie wypełniła dyspozycji art. 110 ust. 2 pkt 3 pkt a ustawy Pzp. Powyższe czyni treść
oferty jako nie spełniającej wymogów, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 i pkt.3 lit. a ustawy
Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w
zw. z art. 110 ust. 3 .
Stanowisko Zamawiającego wyrażone w powyższym uzasadnieniu jest błędne, niezgodne z
przepisami prawa oraz z poglądami orzecznictwa.
Na wstępie należy zwrócić uwagę na dużą zbieżność stanowiska przedstawionego przez
Zamawiającego w ww. uzasadnieniu z pismem wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S. „Wniosek
o wykluczenie z postępowania Golden Line Sp. z o.o." z 6 czerwca 2023 r. W aktach znajduje

się także opinia prawna radcy prawnego Zamawiającego z 20 czerwca 2023 r. dotycząca
oceny self-cleaningu Odwołującego.
Stan faktyczny sprawy - związany jest on z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO
431/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie
z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M.
C.) polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym
przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty
członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza
dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z
powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA
pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych,
zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz
odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką
Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”.
Wyrok KIO utrzymał w mocy Sąd Okręgowy w Warszawie 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII
zs 56/21.
Wskazano na art. 111 pkt 4 pzp ustalający trzyletni okres wykluczenia.
Korzystając z uprawnień wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił
w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, w jego opinii, są wystarczające do
wykazania jego rzetelności.
Co do kwestii przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień i braku dowodów - należy
zauważyć, że Zamawiający na wstępie postawił taką tezę, jednak jej nie rozwinął wskazując,
jakich to konkretnie dowodów oczekuje, jakich mu brakuje i na jaką okoliczność zwłaszcza, że
sam stan faktyczny sprawy dotyczącej postępowania prowadzonego przez MAZOVIĘ nie jest
skomplikowany.
Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „konieczne jest przedstawienie
dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności
wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem
przedstawić
dowody
na
potwierdzenie,
że
przedsięwziął
stosowne
środki.”
Zamawiający natomiast już nie wyjaśnił, jakich to dowodów Odwołujący jakoby nie przedstawił.
Należy zauważyć, że Odwołujący do własnego pisma dotyczącego samooczyszczenia
załączył szereg innych dokumentów oznaczonych jako „dowody” i wymienionych na ostatniej
stronie „samooczyszczenia".

Zamawiający nie wyjaśnił, co w ogóle ma na myśli wskazując na „dowody” - należy podkreślić,
że wyjaśnienia osoby, której dana sprawa dotyczy (pisemne lub ustne) również stanowią
dowód. I jest tak nie tylko w stosunku do wykonawców w ramach ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale powszechnie w systemie prawa. Np. w art. 538 ustawy Pzp wskazano, że
dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz
przesłuchanie stron.
Przy czym „dokument” oznacza nie tylko np. zaświadczenie urzędowe, ale także wszelkie
dokumenty prywatne, w tym oświadczenia. Samo określenie „wyjaśnienia” oznacza tylko cel
dokumentu, zgodnie natomiast z jego kwalifikacją prawną, stanowią one oświadczenie wiedzy
lub woli wykonawcy - w zależności od konkretnej treści.
Zgodnie z art. 531 ustawy Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia
sprawy istotne znaczenie. Podobnie wskazano w art. 227 Kpc, z szerszym opisem dowodów,
m.in. dowód z dokumentu prywatnego (art. 245 Kpc), dowód z przesłuchania stron..
Podobna regulacja znajduje się w art. 86 Kodeksu postępowania administracyjnego.
W Kodeksie postępowania karnego wyjaśnienia oskarżonego zostały opisane jako pierwszy z
możliwych dowodów (por. struktura działu V Kpk).
Tak więc rozróżnienie pojęć pomiędzy „wyjaśnieniami” a „dowodami” jest umowne i
wyjaśnienia wykonawcy same w sobie również stanowią dowód. Dowodami nazywa się także
załączone do wyjaśnień dokumenty. Nie zmienia to faktu, że ocenie podlega to, jak w danej
sytuacji złożone dokumenty (czy to same wyjaśnienia, czy wyjaśnienia z załącznikami)
realizują dyspozycję przepisu.
Relacja pomiędzy wymaganymi przez przepisy „wyjaśnieniami” a „dowodami” była już
wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO, zwłaszcza w odniesieniu do wyjaśnień ceny rażąco
niskiej. Jednak we wszystkich przypadkach, kiedy ustawa Pzp odnosi się do wyjaśnień i
dowodów czy też oświadczeń i dowodów, zasada jest ta sama.
I tak na przykład w wyroku KIO 1806/18 (utrzymanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie,
sygn. akt XXIII Ga 1909/18) Izba stwierdziła: „Podnieść należy, że ocena ceny wykonawcy
wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pod kątem jej rażąco
niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z
kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści
wezwania, odpowiedź. (...) Zaprezentowana przez odwołującego argumentacja nie podważyła
wyjaśnień, które zostały złożone przez przystępującego w trakcie czynności badania i oceny
ofert na wezwanie zamawiającego. Biorąc zatem pod uwagę zasadę wynikającą z art. 190 ust.
la ustawy Pzp Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia stanowią
wystarczający dowód potwierdzający, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.”

Zamawiający zarzucił Odwołującemu także, że z treści self-cleaningu nie wynika, aby
Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki winny
sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które
mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w szczególności
wykazać, że uiścił zasądzone kary.
Zamawiający jednak kompletnie pominął fakt, że Odwołujący nie zapłacił żadnej kary ze
względu na to, że kara nie została na niego nałożona. Żaden podmiot nie wystąpił do niego o
naprawienie szkody.
Co do kwestii naprawienia szkody - jak wynika ze stanu faktycznego sprawy (opisanego w
wyroku KIO 431/21), w przedmiotowym postępowaniu dla MAZOVII zostały złożone jedynie
trzy oferty: Odwołującego (z najniższą ceną), podmiotu, który został uznany za podmiot
biorący udział w porozumieniu (p. C.) oraz Firmy Handlowej KOMAX9 Sp. z o.o., to oferta
najdroższa ze złożonych. Zamawiający na wstępie odrzucił obie oferty wykonawców
obwinionych o porozumienie oraz dokonał wyboru oferty spółki Firma Handlowa KOMAX9.
W konsekwencji nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
żadnego z wykonawców uznanych za biorących udział w porozumieniu ani nie zaistniały
dalsze konsekwencje działania Odwołującego i p. C..
Tym samym wskazane porozumienie spowodowało szkodę jedynie po stronie Odwołującego,
który utracił szansę osiągnięcia zysku w wyniku realizacji zamówienia dla MAZOVII, natomiast
nie spowodowało szkody u innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, a F.H.
KOMAX9 Sp. z o.o. nawet stała się beneficjentem całej sytuacji uzyskując zamówienie.
Zamawiający samodzielnie podejmował decyzje zarówno o odrzuceniu obu ofert, jak i o
wyborze oferty najkorzystniejszej i ewentualnym zawarciu umowy z F.H. KOMAX9 Sp. z o.o.
Tym samym nadużyciem jest twierdzenie, że z tego powodu odniósł jakąkolwiek szkodę.
Tym bardziej wykraczające poza logiczną domniemaną szkodę jest twierdzenie z opinii radcy
prawnego z 20 czerwca 2023 r., o szkodzie Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem dla
pracowników zaangażowanych w rozstrzygnięcie przetargu (ostatecznie stanowiło to zakres
ich obowiązków jako członków komisji i brak jakichkolwiek dowodów, by w zależności od losów
przetargu otrzymywali dodatkowe wynagrodzenie), jak też o kosztach poniesionych w związku
z wniesieniem środków ochrony prawnej - zwłaszcza że zarówno Izba, jak i sąd okręgowy
zasądzili na rzecz MAZOVII osobne koszty postępowania odwoławczego i skargowego (3.600
i 5.400 zł). Co prawda w informacji o odrzuceniu Zamawiający nie powielił tych argumentów -
być może sam uznając je za zbyt daleko idące.
W drugiej kolejności należy wskazać, że jak wynika z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24, przy
określaniu warunków stosowania tego art. 57 państwa członkowskie są zobowiązane do
poszanowania prawa Unii. W szczególności muszą one przestrzegać nie tylko zasad
udzielania zamówień określonych w art. 18 dyrektyw 2014/24, wśród których znajdują się w

szczególności zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również
zasady poszanowania prawa do obrony, która jako podstawowa zasada prawa Unii, której
integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, powinna być stosowana wówczas, gdy
organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z
niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok z 20 grudnia 2017 r., Prequ' Italia, C-276/16,
EU:C:2017:1010, pkt 45, 46, tam orzecznictwo), TSUE wyrok C-387/19 z 14.01.23 r.
Ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy pzp przewidział, że wykonawca powinien naprawić lub
zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Jednak dotyczy
to sytuacji, w której takie działanie wykonawcy jest adekwatne do sytuacji i możliwe, tj. po
pierwsze, gdy szkoda zostanie wyrządzona, a fakt jej zaistnienia, rozmiar oraz sposób
naprawienia zostanie ustalony przez potencjalnego poszkodowanego, a wykonawca o
powyższym poinformowany, aby mógł podjąć kroki w celu jej naprawienia. W niniejszym stanie
faktycznym ani Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, ani inny podmiot nie zgłosił
Wykonawcy ani faktu wyrządzenia szkody, ani roszczenia o jej naprawienie. Ma to swoje
uzasadnienie w stanie faktycznym sprawy, gdyż powzięte przez Instytucję MAZOVIA
podejrzenie zawarcia takiego porozumienia już na wstępie skutkowało odrzuceniem ofert obu
wykonawców, nie zdążyło więc wejść w fazę realizacji (np. poprzez zawarcie umowy), a tym
samym wywrzeć żadnych skutków finansowych.
Tym samym należy uznać, że w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła szkoda, którą
Wykonawca mógłby naprawić. Niemniej jednak Odwołujący zawsze był gotów do naprawienia
ewentualnej szkody, nikt nigdy jednak o takie naprawienie nie wystąpił. Zgodnie z
komentarzem: Przepis wymaga naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia
szkody. Obydwa przypadki są równoważne. („Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, red.
H. Nowaka M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 415).
Należy też podkreślić, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp dotyczy różnych możliwych
nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również
działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę,
dlatego powinny zostać dostosowane do zaistniałego stanu faktycznego dotyczącego owego
nieprawidłowego zachowania. Art. 110 ustawy pzp, w tym jego ust. 2, należy więc uznać za
przepis o charakterze generalnym, który należy dostosować do okoliczności konkretnej
sytuacji.
Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo
szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena
prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę self-cleaning przysparza wielu trudności
zamawiającym. Brak jest bowiem możliwości wskazania wspólnego mianownika dla

prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać
oceniony indywidualnie. („Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Marzeny
Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, komentarz do art. 110).
Kwestia naprawienia przez wykonawców szkody obecna jest w orzecznictwie - i pojmowana
jednolicie - na gruncie kolejnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. i z
2019 r., które odnosiły się do pojęcia szkody i obowiązku jej naprawienia przez wykonawców.
Reprezentatywne dla ustalonych poglądów dotyczących naprawienia szkody stanowiska
przedstawiono m.in. w
przywołanych poniżej
orzeczeniach.
KIO 697/20 - wskazano, że: wykonawca, który skutecznie wprowadzi niezbędne środki
naprawcze, może przywrócić swoją wiarygodność w postępowaniu. Przy tym katalog tych
środków jest katalogiem otwartym, przepis wskazuje przykładowe działania, które może
podjąć wykonawca, a które pozwalają na odzyskanie zdolności do wykonywania umowy w
sprawie zamówienia publicznego, tj.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego, współpraca z organami ścigania, czy podjęcie innych środków
technicznych, organizacyjnych, bądź kadrowych. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie
obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą
wykluczenia. Racjonalny ustawodawca, mając na względzie wielość możliwych stanów
faktycznych, które zaistnieją w postępowaniu oraz konieczność zachowania elastyczności
stosowania omawianych norm, pozostawił dobór adekwatnych środków zaradczych
wykonawcom, Zatem, aby wykonawca w sposób skuteczny uzyskał uprawnienie do dalszego
uczestnictwa w przetargu, powinien dowieść zamawiającemu, że podjął czynności,
gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego
wykluczenia z postępowania. Środki te powinny być więc ściśle skorelowane z podstawą
wykluczenia, której wykonawca podlega - czyli stosowne i miarodajne dla wykazania, że
pomimo wystąpienia danej przesłanki wykluczenia, podjęte środki zaradcze świadczą o
wiarygodności przedsiębiorcy i dają wystarczającą gwarancję, że wykonawca nie powinien być
nadal wykluczany ze wspomnianych względów. Powoduje to, że każdy przypadek będzie
oceniany indywidualnie, w zależności od sytuacji podmiotowej przedsiębiorcy, na kanwie
konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w postępowaniu.
Trudno także podzielić pogląd odwołującego o braku prawidłowego samooczyszczenia
wykonawcy Foxmet, ponieważ pan G.C. nie zadośćuczynił pokrzywdzonym, w sytuacji, kiedy
przyznano na rozprawie, że nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek
zadośćuczynienie otrzymać. Nie wskazano także w odwołaniu na jakiej podstawie rzeczone
zadośćuczynienie miałoby się opierać i ile wynosić, czy jakichkolwiek okoliczności, które
pozwoliłyby Izbie ocenić zasadność takiego stwierdzenia.

KIO 758/15: Jeśli bowiem wykonawca chce podjąć starania, by nie zostać wykluczonym,
obowiązany jest wykazać, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub
kadrowe mające przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom a dodatkowo naprawić szkodę lub
zobowiązać się do jej naprawienia. Jeśli więc stwierdzeniu niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia towarzyszy ustalenie wystąpienia szkody - wykonawca, dla wyłączenia
wynikającej z powołanego przepisu podstawy wykluczenia obowiązany jest dokonać restytucji
skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Jeśli natomiast taka szkoda
nie wystąpiła, albo nie została ona ustalona w sposób bezsporny, skutkiem tego jest nie
niemożność wykluczenia wykonawcy, ale złagodzony, łatwiejszy warunek dla niewykluczenia
wykonawcy, to jest nie obejmujący naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody.
Innymi słowy, jeśli w konkretnych okolicznościach nie ustalono szkody, jej wysokości,
odpowiedzialności wykonawcy za jej naprawienie, to nie skutkuje to brakiem możliwości
zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy, a jedynie tym, że wykonawca
co do którego taka przesłanka zachodzi, dla wyłączenia skutku w postaci wykluczenia musi
wykazać jedynie, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe, mające
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości.
Skutkiem zaś nieprzesądzonej kwestii w odniesieniu do owej szkody jest nie brak możliwości
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2a ustawy, ale brak obowiązku naprawienia
[lub zobowiązania się do naprawienia] tego, czego wobec wykonawcy nie stwierdzono.
Podobnie w wyroku z 31 stycznia 2008 r., KIO/UZP 124/08: Oświadczenie dowódcy jednostki
oraz dwie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt
1 Pzp złożone na rozprawie nie stanowiły wystarczających argumentów potwierdzających
istnienie nienaprawionej szkody po stronie zamawiającego. Podkreślić należy, że brak
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia charakteru i wysokości szkody ze strony dowódcy JW 1946
stanowił, w ocenie Izby, istotny brak dowodowy po stronie odwołującej, który uniemożliwił
stwierdzenie istnienia szkody. Wskazać należy, że szkoda w niniejszej sytuacji musi mieć
charakter majątkowy. Powoduje to, że powinna ona być określona - w mniej lub bardziej
dokładny sposób - poprzez podanie wartości lub choćby granic w przypadku określenia w
przybliżeniu. W przedmiotowej sytuacji nie podjęto próby oszacowania wartości szkody -
wobec czego jej istnienie opiera się jedynie na oświadczeniu i ewentualnych domniemaniach
faktycznych wynikających z twierdzeń dowódcy jednostki JW 1946. Istotne znaczenie ma fakt
niemożności dobrowolnego naprawienia szkody przez wykonawcę Arpol. Z całokształtu
dokumentacji sprawy i twierdzeń stron wynikało, że jednostka wojskowa 1946 w pewnym
momencie wypowiedziała umowę i naliczyła kary umowne. Nie doszło do próby wezwania do
naprawienia szkody, pomimo że Arpol wykazywał inicjatywę ugodowego załatwienia sprawy.
Z literalnego brzmienia art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca, który poprzez
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego wyrządził szkodę - powinien mieć możliwość

dobrowolnego naprawienia szkody do momentu wszczęcia postępowania, o które będzie się
następnie ubiegał. Bardzo istotne jest równe traktowanie podmiotów występujących w
systemie zamówień publicznych - w przypadku uznania, że szkoda, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 1 Pzp może nastąpić, pomimo braku wezwania do jej naprawienia - znaczącemu
osłabieniu uległaby pozycja przedsiębiorców w stosunku do zamawiających, gdyż nie mieliby
szans na uregulowanie powstałych szkód. W konsekwencji - w skrajnych przypadkach każda
sytuacja polegająca na naliczaniu kar umownych mogłaby być utożsamiana z powstaniem
szkody, a tym samym z późniejszym wykluczaniem takich wykonawców z postępowań co w
wielu przypadkach kończyłoby się koniecznością likwidacji lub przekształcenia danego
podmiotu. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest wykluczanie z postępowań takich podmiotów,
które poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia wyrządzają szkodę
majątkową, której wartość jest możliwa do wyliczenia i następnie odmawiają dobrowolnego
naprawienia takich szkód. W przedmiotowej sytuacji Odwołujący nie udowodnił tego, że Arpol
w odniesieniu do sytuacji wynikającej z nienależytego wykonania umowy nr 284/04 z JW 1946
był takim podmiotem. Należy również przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-475/05,
gdzie słusznie wskazano, iż samo przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanek
skutkujących wykluczeniem z postępowania nie jest wystarczające, aby wykluczyć tego
wykonawcę. (...) W dniu 27.11.2008 r. dowódca jednostki wojskowej 1906 zwrócił się do
dowódcy jednostki wojskowej 1946 ze szczegółowymi pytaniami dotyczącymi szkody, jaką
poniosła JW 1946 w wyniku współpracy z Arpol, wskazał, że oczekuje odpowiedzi, która nie
pozostawi wątpliwości co do faktu nastąpienia szkody bądź nie. (...) Podkreślić należy, że w
całej korespondencji nie odniesiono się w żaden sposób do istnienia szkody, jej wysokości
oraz próby dochodzenia naprawienia szkody, a tym bardziej do wezwania do dobrowolnego
naprawienia szkody. Zamawiający dysponując takimi informacjami nie miał podstaw do
wykluczenia Arpol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 PZP i tego nie uczynił. Izba uznała działanie
Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe - rozstrzygnięcie protestu nastąpiło po
dokonaniu postępowania wyjaśniającego, z którego nie wynikało wstąpienie szkody ani próba
oszacowania jej wysokości.
W ten sam sposób kwestię tę wyjaśniono w wydanym przez UZP komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych: Wykonawca, wobec którego zachodzą odpowiednie podstawy
wykluczenia, nie podlega takiemu wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że podjął
łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. (...)
Jednocześnie szczegółowa analiza katalogu tych działań wskazuje, że powinny być one
dostosowane do konkretnego naruszenia. Jeżeli przykładowo z nieprawidłowego
postępowania wykonawcy nie wynikła żadna szkoda, działania nie będą obejmowały
naprawienia szkody zgodnie z art 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Z kolei jeśli fakty i okoliczności związane
z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste, niepotrzebne będzie ich

wyjaśnianie zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nasuwa się na tym tle wniosek, że działania
wymienione w art. 110 ust, 2 pkt 1-3 Pzp muszą być podjęte łącznie, pod warunkiem że w
danym przypadku określone działanie nie jest bezprzedmiotowe. Działania wymienione w art.
110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp są konieczne, a zarazem wystarczające do wykazania rzetelności
wykonawcy. Wykonawca nie musi podejmować innych działań. (tak w: Prawo zamówień
Publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, UZP, 2021, s. 414).
Przepisy PZP nie określają w jaki sposób należy rozumieć naprawienie szkody, o którym mowa
w komentowanym przepisie. W interpretacji art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP należy zatem sięgnąć do
regulacji KC. Zgodnie z art 363 § 1 KC naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru
poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę
odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było
niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty,
roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. („Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” red. Marzeny Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, do art. 110).
Tym samym szkoda, o której mowa w aspekcie wykluczenia wykonawcy i możliwości jego
samooczyszczenia, musi być istniejącą, realną, konkretną i stwierdzoną szkodą o charakterze
materialnym, gdyż tylko o takiej szkodzie można mówić w kontekście gospodarczym i w
odniesieniu do możliwości jej naprawienia przez wykonawcę. Natomiast w stanie faktycznym
dotyczącym Wykonawcy podmioty potencjalnie poszkodowane działaniem Wykonawcy (które
należy uznać za podmioty o charakterze instytucjonalnym i profesjonalnym) nie wskazały na
wystąpienie jakiejkolwiek szkody. Tym samym inne podmioty nie mogą, w ich imieniu,
doszukiwać się potencjalnych, możliwych do zaistnienia szkód.
Wykonawca wypełnił również przesłanki poprawności self-cleaningu wynikające z art.110 ust.
2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
W ramach wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych ze zdarzeniem będącym podstawą
wykluczenia Wykonawca ustalił oraz wyjaśnił, że przedmiotowe porozumienie trwało od 12
stycznia 2021 r., tj. od dnia sporządzenia ofert spółki Golden Line oraz pana C. i wywarło skutki
13 i 14 stycznia 2021 r., kiedy oferty te zostały złożone. Zakończyło się natomiast najpóźniej 4
lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym Zamawiający odrzucił oferty Wykonawcy oraz pana C. z
uwagi na uznanie, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Udział w
porozumieniu wzięli prezes zarządu spółki Golden Line P. D. oraz pan M.C. Nie stwierdzono
udziału w porozumieniu żadnej innej osoby.
W literaturze wskazuje się, że właściwymi organami, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp są organy, które są powołane do wyjaśnienia zarzucanego wykonawcy
przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania, a zatem odpowiednio
do okoliczności konkretnego przypadku prokuratura, Policja, Żandarmeria Wojskowa, CBA,
ABW, Straż Graniczna, Służba Celno-Skarbowa, NIK, PIP, Inspekcja Ochrony Środowiska,

ZUS, UOKiK oraz wszelkie pozostałe organy, które z urzędu są odpowiedzialne za
przeprowadzenie dochodzenia związanego z przestępstwem, wykroczeniem lub
nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (tak Komentarz”, red. H. Nowaka...,).
Co do aktywnej współpracy z właściwymi organami lub zamawiającym Wykonawca wyjaśnia,
iż, zgodnie z jego wiedzą Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa
w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie,
czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania
antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W
postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko
żadnemu przedsiębiorcy. UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującemu, które
byłyby wiadome. W związku powyższym oraz upływem ponad 2 lat Wykonawca uznaje, że
Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego.
Natomiast żadne inne organy nie kontaktowały się z Odwołującym w związku ze sprawą.
Tym samym Wykonawca również wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami.
Jak wskazała KIO w wyroku z 13 kwietnia 2021 r., KIO 535/21: nie ulega wątpliwości, że
instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu,
iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być
dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem
wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca
potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać
ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia.
Wykonawca przyznał się do faktu wzięcia udziału w porozumieniu w trakcie postępowania
prowadzonego przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, jak również
wyczerpująco wyjaśniał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym działaniem w
ramach kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział,
poprzez składanie dokumentów dotyczących samooczyszczenia. Jednocześnie wykonawca
deklaruje gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym w niniejszym postępowaniu w celu
wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia.
Należy tu zauważyć, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie
jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności,
ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu.
Jak wskazano w komentarzu wydanym przez UZP: Udowodnienie samooczyszczenia jest
elementem aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2
pkt 2 PZP stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność

pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i
okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie
współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym,
w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod
warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.
Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży
kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. (...) Współpraca z
zamawiającym obejmuje również wyjaśnienie, czy istnieje podstawa wykluczenia. Oznacza to,
że w celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w
oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art 125 ust. 1 Pzp, informację,
że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków
naprawczych i zapobiegawczych. (. Komentarz”, red. H. Nowak /…/, W-wa 2021, s. 418).
Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy użyto wymogu „współpracy
odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym” zawarto w wyroku TSUE z 24
października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym Trybunał przeprowadził szerokie
rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: W celu
sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w
określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. Jednak w
sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie istnieje szczególna
procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym,
a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie,
instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo
opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście należy uwzględnić
odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za
prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu
odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej poprzez
wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie
naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić
ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego
uczciwość i rzetelność są wątpliwe. Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że
wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57
ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności wykonawcy, który
podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody
pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role
instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim
też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z

odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z
organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja
zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. Jednak taka współpraca z instytucją
zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji
celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust 6 dyrektywy 2014/24 (...)
Ponadto należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji
stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z
zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z
organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji
zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem
ds. konkurencji (...) art. 80 dyrektyw 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24
należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu
prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności związane z
popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem
prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla
jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie
ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.
W powyższym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca”. To
samo określenie znalazło się także w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp („aktywnie współpracując
z zamawiającym”). Według Słownika języka polskiego „współpraca” to „działalność
prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Oznacza dwustronne
działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do
przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie
stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś
wątpliwości danego zamawiającego. Należy podkreślić słuszne stanowisko wyrażone m.in. w
wyroku z 24 maja 2021 r., KIO 1006/21: Proces ten [self-cleaningu - przyp. Wykonawcy] może
nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które
miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu,
którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby
wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń
mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia
zasady proporcjonalności...
W orzeczeniu C-124/17 TSUE wskazał także wprost, iż to, że wykonawca ten współpracował
z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji
zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem
ds. konkurencji.

Dodatkowo trzeba wskazać, że wynikający z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązek współpracy z właściwymi organami i zamawiającym nie może być
utożsamiany z pozbawieniem wykonawców obwinionych o nieprawidłowe działanie, czy nawet
wykroczenie lub przestępstwo, prawa do obrony, które to prawo stanowi jedną z wolności i
praw osobistych zagwarantowanych w Konstytucji RP (art. 42). Podobnie jak prawo do
korzystania ze środków ochrony prawnej jest zagwarantowane ustawą Pzp i dyrektywą
odwoławczą.
Co jest też oczywiste, ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy
zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę w
ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów.
Powyższe wyrażono m.in. w wyroku KIO 1006/21: Zamawiający uznał, iż nie mógł ocenić, czy
te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku
wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich
doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników w
kontraktach z Gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co
uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. (...)
Obowiązkiem Zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był
sporny, gdyż Wykonawca przyznał jednoznacznie, iż przyczyna leżała po stronie jego i jego
pracowników, co zostało omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów,
które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania naprawcze dotyczyły obu sfer, tj.
pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy zauważyć, iż
uzasadnienie decyzji Zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego
zamawiającego (Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi Odwołującego wynika, iż również inni
zamawiający korzystali z tego samego szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Powyższe podważa twierdzenie Zamawiającego, iż
oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o
niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną
subiektywnym przekonaniem o braku możliwości uznania Wykonawcy za rzetelnego. Można
pokusić się o stwierdzenie, iż niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby
oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów sq dostatecznie
omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia
kolejnych dokumentów wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal
mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na pozorność podejmowanych działań. Proces
ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych
powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja
stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy,

który podlegałby Wkluczeniu. Ocena podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi
bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim podejściu, gdzie zamawiający
mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych
powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność
decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na
uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby
odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie
Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości,
iż wykonawca podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji
przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie podmiotu akredytującego i uzyskał certyfikat ISO
(...) W ocenie Izby nie można zaprzeczać działaniom wykonawcy wskazując wyłącznie na
obawy, których podłoże tkwi w samym stwierdzeniu możliwości powtórzenia w przyszłości
sytuacji, która uniemożliwi wykonanie umowy. Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda
się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać.
Co do zarzuconego przez Zamawiającego braku zerwania więzi z panem M. C. w ramach
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., czy też, jak
wskazał Zamawiający - wręcz jej wzmocnienia - należy wskazać, że Zamawiający
nieprawidłowo interpretuje wymogi art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie zerwania powiązań
z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy.
Przede wszystkim za nieprawidłowe działanie spółki Golden Line odpowiedzialny był jej
członek zarządu, który takie decyzje i działania podjął, nie zaś podmiot trzeci. Członek ten
został odwołany ze swojej funkcji, jak też zbył udziały w spółce.
Po drugie - spółkę Golden Line i MC Suppllies M. C. już znacznie wcześniej (przed
wydarzeniami związanymi z MAZOVII) łączyły stosunki handlowe w zakresie produkcji i
sprzedaży produktów, w tym marki Wirksam Drucken. Właścicielem tej marki był pan C. Ze
względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał
realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC
Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności,
które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C.
produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line
sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-
how dotyczące produkcji tej marki oraz zapasów magazynowych komponentów do ich
produkcji i sprzedaży, np. opakowań. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie
relacji handlowych pomiędzy Golden Line a MC Supplies M. C.. 7 lutego 2022 r.
zorganizowana część przedsiębiorstwa prowadzonego pod firmą MC Supplies M. C. została
sprzedana spółce Golden Line. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym
producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. Trzeba tu

podkreślić, że wskazana powyżej współpraca pomiędzy Wykonawcą a panem C. była
standardową współpracą, nie miała nic wspólnego z sytuacją zaistniałą w postępowaniu
MAZOVII i musiała zostać rozwiązana zgodnie z przepisami prawa (w tym w kwestiach
majątkowych) oraz stosownie do istniejących okoliczności faktycznych. Również należy
odróżnić osobę przedsiębiorcy działającego jako osoba fizyczna lub osoby reprezentujące
przedsiębiorcę i przedsiębiorstwo, np. członków zarządu spółki od majątku tego
przedsiębiorcy, tj. przedsiębiorstwa.
Przedsiębiorstwo, zdefiniowane jest w art. 55 1 Kc .Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu - jako
majątek, nie miało żadnych powiązań z działaniami osobistymi panów C. i P. D.. Aby rozwiązać
współpracę pomiędzy spółka Golden Line a panem C., należało rozwiązać (uregulować) jej
sprawy majątkowe.
Należy podkreślić, że kwestia spraw majątkowych rozstrzygana jest nawet w przypadku
zwykłego rozwodu pomiędzy małżonkami i nie oznacza ona braku skutków rozwodu.
Niezależnie zresztą od przebiegu rozliczeń handlowych pomiędzy Odwołującym a
przedsiębiorstwem MC Suppllies M. C. - w chwili złożenia oferty w niniejszym postępowaniu,
sprawy majątkowe pomiędzy oboma przedsiębiorcami zostały zakończone. Tym samym
Zamawiający nie oceniał stanu faktycznego adekwatnego dla niniejszego postępowania.
W ocenie Odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach
samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i potwierdzają rzetelność Odwołującego jako
wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne. Odwołujący jest także gotów do
złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający uzna taką potrzebę.
W literaturze podnosi się, że dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają
uzupełnieniom i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i n. ustawy Pzp.
Jednak gdyby Zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące
konkretnej kwestii, to powinien był się o to do Odwołującego zwrócić.
Wyraźnie wskazuje na to TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym
rozpatruje instytucję self-cleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z
przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo
członkowskie): o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji
zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu
wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle
jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z
rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi
ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków
naprawczych. W wyroku Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony
jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia

wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć
w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, takich jak
decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia.
Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków
naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej
zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji
nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia,
czyli wykazania rzetelności wykonawcy.
W związku z powyższym niniejsze odwołanie należy uznać za zasadne.

Zamawiający, Skarbu Państwa 34. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Rzeszowie w
odpowiedzi na odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu przez oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 110 ust 3 PZP oraz wyboru
jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego z powodów, o których poniżej.
Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 25 czerwca 2021 r. orzekł, że
Golden Line sp. z o.o. brała udział w zmowie mającej na celu zakłócenie procedury
przetargowej, tym samym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. w wydanym w
sprawie KIO 431/21. Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie nastąpiło w postępowaniu
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego — Mazowiecką
Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą „Sukcesywna dostawa tonerów,
tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do
drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z
miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”.
W dniu 5 kwietnia 2023 r. Zamawiający ogłosił przetarg dla zamówienia pn. Dostawa
materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących”.
Golden Line sp. z o.o. złożyła ofertę, a także wyjaśnienia w trybie art. 110 ust 2 PZP, wnosząc
o uznanie dokonanej przez spółkę procedury samooczyszczenia za skuteczną, a w
konsekwencji dopuszczenie do udziału w przetargu.
Golden Line sp. z o.o. oświadczyła m. in. że celem porozumienia zawartego pomiędzy spółką
a MC Supplies M. C. było ograniczenie konkurencji polegające na wspólnym uzgodnieniu
treści składanych ofert w postępowaniu, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności
uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowiecką Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA. Osobami
biorącymi udział w porozumieniu byli P. D. oraz M. C., którzy wspólnie ustali zasady i warunki
udziału w postępowaniu, w szczególności warunki cenowe na oferowany asortyment, celem

było pozyskanie zamówienia przez jednego z dwóch wykonawców biorących udział w
porozumieniu od instytucji Zamawiającego.
Spółka oświadczyła, iż jej udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić konkurencję w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doprowadził do powstania szkody, w
związku z czym odstąpiła od wykazania działań wymienionych w art., 110 ust. 2 pkt 1 ze
względu na ich bezprzedmiotowość.
Ponadto, Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, że nie uzyskała „zgody instytucji prowadzącej
postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji na ujawnianie informacji odnośnie przedmiotowego
postępowania”.
W zakresie podjętych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu
spółka wyraziła stanowisko, iż podjęła konkretne środki w postaci zaprzestania sporządzenia
wyceny ofert dla pomiotów trzecich, a także podjęła środki zaradcze mające zapobiec
ponownemu naruszeniu zasad uczciwej konkurencji takich jak podjęcie uchwały w
przedmiocie odwołania P. D. z funkcji Prezesa zarządu spółki, ponadto P. D. dokonał
sprzedaży całości udziałów posiadanych w spółce Golden Line sp. z o.o. Dodatkowo spółka
podniosła, że zerwała współpracę z firmą MC Suppllies M. C., natomiast w zakresie zawartych
umów na dostawy tonerów marki WD (Wirksam Drucken) dla aktualnych kontrahentów spółka
sfinalizowała transakcję wykupu części przedsiębiorstwa prowadzonego przez M. C., celem
nabycia praw do bycia wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych
marki WD Wirksam Drucken.
Golden Line Sp. z o.o. jako załącznik do wyjaśnień przedłożyła dokumenty, stanowiące
zdaniem spółki potwierdzenie skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia:
1) wyrok KIO z dnia 16 mara 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 431/21,
2) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy i Zamówień Publicznych
z dnia 25 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 56/21
3)
potwierdzenia doręczenia wyroku SO w Warszawie spółce w dniu 17 sierpnia 202 Ir.
4)
Uchwałę Zarządu Golden Line Sp. z o.o. z dnia 22 września 202 Ir. dotyczącą
odwołania p. P. D. z funkcji Prezesa Zarządu,
5)
Regulamin udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego wraz z załącznikiem,
6)
Wypełnione oświadczenie- załącznik nr 1 regulaminu udziału Golden Line Sp. z o.o. w
postępowaniu
7)
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez 34 WOG ZP/24/2023
8)
Aneks do umowy p. R. W. przeszeregowujący na Kierownika działu Zamówień
Publicznych,

9)
Decyzję dotyczące wdrożenia regulaminu,
10)
Umowę z dnia 16.09.202 Ir. której przedmiotem jest przeprowadzenie szkolenia,
11) Program szkolenia,
12)
Zaświadczenie z przeprowadzonego szkolenia dniu 07.10.2021 r.
13)
Regulamin kontroli wewnętrznej Golden Line Sp. z o.o.
14)
Procedury kwalifikacji dokumentów w Golden Line Sp. z o.o. (z załącznikami nr 1, nr 2)
15) Instrukcja Systemu Sprawozdawczości Zarządczej ( z załacznkiem nr 2)
16) Regulamin pracy pracowników Golden Line sp. z o.o.
17) Decyzję dotyczące wdrożenia Procedury klasyfikacji dokumentów, wdrożenia regulaminu
kontroli wewnętrznej, wdrożenia regulaminu pracy, wdrożenia Instrukcji Sprawozdawczości
Zarządczej ,
1 8) Umowa o zachowaniu poufności informacji w trakcie oraz po ustaniu umowy o pracę,
19)
Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania umowy o pracę,
20)
Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu umowy o pracę,
21)
Informacja o wyborze Golden Line sp.z o.o. w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego
22)
Umowa sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa
Zamawiający po zapoznaniu się treścią wyjaśnień Golden Line sp. z o.o. w zakresie procedury
samooczyszczenia uznał, iż wykonawca nie spełnił warunków, o których mowa w art. 110 ust.
2 PZP, tym samym samooczyszczenie wykonawcy zostało uznane za nieskuteczne, a w
konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający swoje stanowisko uzasadnił
treścią art. 110 ust. 2 PZP, zgodnie z którym Wykonawca nie podlega wykluczeniu w
okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. l, 2 i 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10
PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne,
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując z odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub
zamawiającym,
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,

c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przepisów wewnętrznych
regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Zamawiający uznał, iż dla skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia
niezbędne jest przedłożenie dowodów, nie zaś jednie wyjaśnień. Ponadto, konieczne jest
przedstawienie dowodów, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzeni rzetelności
wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł przyjąć, zatem nawet obszernych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, jeżeli nie będą poparte dowodami. Zamawiający powinien
zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodni swoją
rzetelność. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień i dowodów,
stwierdził, iż z ich treści nie wynika aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną
przestępstwem (t.j. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą
poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógł osiągnąć gdyby mu szkody nie
wyrządzono. Wykonawca powinien, w szczególności, wykazać, że uiścił zasądzone kary.
Jeżeli przesłanka wykluczenia związana jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub
decyzją administracyjną okolicznościami, to wykonawca powinien wykazać, że naprawił
szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem.
Zamawiający nie dał wiary w zerwanie przez Wykonawcę wszelkich powiązań z osobami lub
podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Po zapoznaniu się
z wyjaśnieniami spółki Golden Line sp. z o.o., trudno dać wiarę aby w tymwypadku doszło do
zerwania więzi z przedsiębiorcą z którym spółka była w zmowie. Zdaniem Zamawiającego,
można odebrać wrażenie, iż doszło do wzmocnienia więzi łączących przedsiębiorców.
Z rozstrzygnięciem, nie zgodziła się Golden Sp. z o.o. która, złożyła odwołanie.
Jako zarzut Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a i art.
110 ust. 2 i 3 ustawy pzp skutkujące zdaniem Odwołującego nieprawidłowym odrzuceniem
oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP.
Odwołujący Golden Line sp. z o.o. w treści pisemnego odwołania, zawarł następujące zarzuty
względem stanowiska Zamawiającego:
1.
niewyjaśnienie przez Zamawiającego po mimo sformułowania tezy jakich konkretnie
dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być przedstawione w
ramach procedury samooczyszczenia,
2.
pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą
samooczyszczenia Golden Line sp. zo.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a
mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna

kara nie została na niego nałożona. Jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o
naprawienie szkody.
3.
nieuznaniu przez Zamawiającego wyjaśnienie w zakresie zerwania więzi z panem M.
C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C.
Odp. ad 1. Zarzut niewyjaśnienia przez Zamawiającego pomimo sformułowania tezy, jakich
konkretnie dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być
przedstawione w ramach procedury samooczyszczenia
Instytucja „self-cleaning” wynikająca z normy przepisu art. 110 ust. 2 PZP jest procedurą
pozwalającą wykonawcy na udział w postępowaniu, mimo występowania wobec niego
niektórych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Instytucja samooczyszczenia może być zastosowana w przypadku wystąpienia
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt. 1, 2 i 5 i 6 lub
art. 109 ust. 1 pkt 2-10 PZP (fakultatywnych przesłanek wykluczenia).
Samooczyszczenie jest procedurą, w której Wykonawca podlegający wykluczeniu może
wykazać zamawiającemu, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą
wobec niego podstawy wykluczenia postępowania. Wykonawca powołujący się na instytucję
samooczyszczenia musi wykazać, iż zastosował odpowiednie środki, zapobiegające
powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości, w realizowaniu przez niego zamówienia w
przyszłości. Tym samym, udowadnia, iż daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielonego
zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które
zapobiegają nieprawidłowościom w przyszłości. (patrz: M. Stachowiak w Dzierżanowski
Włodzimierz i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz WPK 2021, Lex).
Inicjatywa w zakresie procedury samooczyszczenia co do zasady należy do wykonawcy.
Zamawiając bezpośrednio od wykonawcy powinien dowiedzieć się o podstawach oraz
okolicznościach wykluczenia oraz o podjętych przez wykonawcę działaniach, których skutkiem
ma być uniknięcie wykluczenia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego . Powyższe oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie
udowodnienia, iż wykonawca skutecznie przeprowadził procedurę samooczyszczenia (a nie w
sposób dorozumiany) spoczywa na wykonawcy. Przeprowadzona przez wykonawcę
procedura samooczyszczenia, następnie ocenia przez Zamawiającego nie powinna budzić
jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności jej przeprowadzania Tym samym, należy
stwierdzić, iż procedura samooczyszczenia nie powinna być pozorna tylko rzeczywista.
Stanowisko Zamawiającego, iż „zamawiający nie będzie mógł uwzględnić nawet obszernych
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami” nie jest
samodzielnym stanowiskiem Zamawiającego, tyko w brew twierdzeniom Odwołującego m na
poparcie w doktrynie i orzecznictwie. J. Jarnicka w red. Jaworska Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz 2022 wyd. 4 Legalis) twierdzi, iż wykonawca powinien przedstawić

dowodu na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi
wyjątek od reguły, przepisy w zakresie samooczyszczenia należy interpretować wąsko.
Zamawiający powinien zaniechać wykluczania dopiero gdy, wykonawca rzeczywiście
udowodnił swoją rzetelność przez wykazanie rzeczywistego podjęcia środków
samooczyszczenia. KIO wskazała, że „Najważniejszym krokiem w procedurze
samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają przyjęte przez
wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia”. (wyrok KIO z
15.04.2021r. KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, K10658/21)
Zamawiający nie jest inicjatorem ani „wykonawcą” procedury samooczyszczenia tym samym
nie jest uprawniony do wskazania wykonawcy, który korzysta z tej procedury ,jakich konkretnie
dowodów oczekuję, jakich brakuję i na jakie okoliczności Jedynie przedstawienie
wyczerpujących wyjaśnień popartych dowodami, ale takim dowodami jakie wykonawca uzna
w okoliczności danej sprawy, za odpowiednie może spowodować uznaniem przez
Zamawiającego, procedury samooczyszczenia względem wykonawcy za skuteczną.
Potwierdza to również stanowisko doktryny wskazują, iż „Zamawiający nie jest zobowiązany
do poszukiwania informacji czy domagania się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. (Gawrońska -Baran Andrzela i in. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Lex/el. 2023r r.). Wnioskowanie przez
Zamawiającego dowodów lub wskazywanie okoliczności, które miałby być nimi udowodnione
zdaniem Zamawiającego, naruszałoby wynikającą z art. 110 ust. 2 PZP zasadę, ciężaru
dowodu, który spoczywa na wykonawcy korzystającemu z procedury samooczyszczenia, a
nie Zamawiającym.
Odp. ad.2. Zarzut pominięcia przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą
samooczyszczenia Golden Line p. z o.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a
mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna
kara nie została na niego nałożona, jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o
naprawienie szkody.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku
z procedurą samooczyszczenia wykonawcy stanu faktycznego sprawy, a mianowicie faktu, że
Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na
niego nałożona. Jak również, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody.
Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu nie jest tożsame, ze stanowiskiem
przedstawionym przez tegoż wykonawcę na etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury
samooczyszczenia.
Golden Line sp. z. o.o. w ramach złożonych wyjaśnień pismem z dnia 12 maja 2023 r. w
zakresie spełnienia przez spółkę przesłanki wynikające z art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP tj.

naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne oświadczył, ze jego udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić naruszenie
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego-Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA nie doprowadził do
powstania szkody. W związku z powyższym Wykonawca odstępuję od wykazania działań
wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 1 ze względu na ich bezprzedmiotowość, tym samym
wykonawca de facto odstąpił od wykazania przedmiotowej przesłanki samooczyszczenia.
Z wyjaśnień zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwe ustalenie takich elementów stanu
faktycznego jak okoliczność, ponoszona na etapie odwołania tj. że Odwołujący nie zapłacił
nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również,
że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody.
W związku powyższym ww. zarzuty ponoszone względem Zamawiającego są nieprawdzie i
nie mają uzasadnienia w zgromadzonej dokumentacji przetargowej.
Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt I PZP, wykonawca powołujący się
na procedurę samooczyszczenia powinien wykazać naprawienie lub zobowiązanie się do
naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Golden Line Sp. z o.o. na etapie
złożenia wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczania nie podjęła próby udowodnienia,
iż zgodnej z jej oświadczeniem szkoda faktycznie nie powstała, jak również wykazania, iż
Zamawiający w postępowaniu którego doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji nie
dochodzi od niego naprawienia szkody lub zadośćuczynienia.
Złożone przez Wykonawcę oświadczenia na etapie pisemnego odwołania do KIO w zakresie
nie zapłacenia przez Golden Line sp. z o. o. żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie
została na niego nałożona. Jak również, oświadczenia że żaden podmiot nie wystąpił do
Odwołującego o naprawienie szkody oraz oświadczenia o gotowości Odwołującego do
naprawienia ewentualnej szkody należy uznać na etapie odwołania za spóźnione.
Golden Line jako wykonawca stosujący procedurę samooczyszczenia zobowiązany był
wykazania
spełnienia
wszystkich
przesłanek
składających
się
na
procedurę
samooczyszczenia na etapie złożenia wyjaśnień w tym zakresie Zamawiającemu.
Ponadto, należy zauważyć, iż zachodzi sprzeczność pomiędzy stanowiskiem Odwołującego,
w zakresie konieczności wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt. 1 PZP na
etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, a aktualnym
prezentowanym stanowiskiem zawartym w pisemnym odwołaniu.
Ad. 3 Zarzut nieuznania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C.

Zgodnie z art. 110 ust. 3a PZP wykonawca powinien zerwać wszelkie powiazania z osobami
lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy.
Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z 25 czerwca 2021 r. orzekł, że Golden
Line sp. z o.o. brała udział w zmowie z a MC Supplies M. C. mającej na celu zakłócenie
procedury przetargowej, czym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021r. KIO 431/21.
Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
i polegało na wspólnym uzgodnieniu treści składanych ofert, wspólnym przygotowaniu ofert, a
w szczególności uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego. W tym
miejscu należy podkreślić, iż przesłanka wykluczenia z wykonawcy z powodu czynu
nieuczciwej konkurencji, godzi bezpośrednio w jego rzetelność w związku z powyższym
badanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia powinno być wnikliwe w szczególności w
zakresie udowodnienia przez wykonawcę zerwania wszelkich powiązania z osobami lub
podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Z treści złożonych
wyjaśnień wynika, iż wykonawcy biorący udział w porozumieniu byli partnerami handlowymi
na długi okres przed przystąpieniem do porozumienia co może wskazywać na szeroki zakres
powiązań gospodarczych między wykonawcami, nie tylko w zakresie zawartej zmowy
handlowej. Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, iż zawarła z MC Supplies M. C. umowę na
podstawie, której nabyła zorganizowaną cześć przedsiębiorstwa MC Supplies M. C. w postaci
wszelkich praw i środków produkcji do marki Wirksam Drucken. Zdaniem Odwołującego
zawarcie przedmiotowej umowy stanowi dowód zerwania współpracy między wykonawcami,
a tym samym wypełnienia przesłanki z art. 110 ust. 3a PZP. Odnosząc twierdzenia
Odwołującego do ustalonego zakresu zmowy stanowiącej czy nieuczciwej konkurencji należy
wskazać, iż zawarcie przedmiotowej umowy między wykonawcami nie stanowi dowodu
zerwania wszelkich powiązań pomiędzy przedsiębiorcami.
Odnosząc się kwestii zbycia wyodrębnionej części przedsiębiorstwa należy wykazać, iż mamy
do czynienia z szeregiem szereg sukcesji singularnych. Oznacza to przyjęcie osobno każdego
z praw składających się na przedsiębiorstwo(Uchwała SN IIICZP 45/08). W przypadku sukcesji
singularnej wywołuje ona skutek jednie miedzy stronami umowy i wymaga konieczności
uwzględnienia przepisów kc o zmianie wierzyciela lub dłużnika (art. 509 i następne).
Zdaniem Zamawiającego, zawarcie ww. umowy, nastąpiło w celu zabezpieczenia realizacji
wcześniejszych zobowiązań Golden Line sp. z o.o. co stanowi przejaw dalszego wspierania
się wykonawców, w sytuacji gdy celem ww. przepisu jest wykazanie przez podmiot
uczestniczący w zmowie trwałego zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania Golden Linie sp. z o.o. w
całości.

Zdaniem Zamawiającego wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. I pkt
2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2022 r., 1710 ze zm.) zwana dalej „PZP” skutkujące zdaniem Odwołującego
nieprawidłowym odrzuceniem oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których
mowa w art. 226 ust. I pkt 2 lit. a PZP.

W trakcie rozprawy strony i obecny przystępujący po stronie zamawiającego, przedstawili
stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy,
stwierdziła, iż odwołanie w zakresie przedstawionych przez odwołującego zarzutów,
nie zasługuje na uwzględnienie.

Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w
stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą trzy, spełnione łącznie, przesłanki
przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo
wyspecyfikowane w punktach od a) do d).
Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i
może dotyczyć różnych stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych
nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również
działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, zatem
powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego
dotyczącego analizowanego zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę
prowadzenia przez zamawiającego postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi
działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu.
Przy tym można zauważyć, że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy
są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. Ustawy pzp. W
konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też znaczenia
okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego
udziałem, zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia.
Przypominając, że przywołany parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy
udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd przedstawiony przez odwołującego,

że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym np.
stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również
zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich
wiarygodności. Wszak także w postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze
porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego uznaje się za dowody przesłuchanie
stron (art. 299 kpc).
W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub
zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym
postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego co do faktu, że z
ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca - Mazowiecka Instytucja
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem
odwołującego. Wiarygodne w tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia
wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej, zamawiający ten nie poniósł szkody w
następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców. Doświadczenie obrotu
gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek
zapłaty kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie
rezygnuje wspaniałomyślnie ze swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich
dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o dyscyplinie finansów publicznych.
Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie
faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik
takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy.
W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym
zadośćuczynieniu, stają się bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie
oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjną z art. 110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana
za spełnioną i korzystną dla wykonawcy.

W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności
nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub
zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany został
minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6
dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie
wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie
zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład
orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu,
natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają
bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać
procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody,

których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno
przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w
sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy
z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego.
Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że
wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż
Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co
do czasu, w jakim miało dojść do zmowy.
Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki
„uwalniającej” z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp.

Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych
w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane.
Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., tj. stwierdzenia,
czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie.
Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych
umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu,
czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu
deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej
wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody.

Skoro zatem dwie spośród trzech przesłanek pozwalających na uznanie, iż doszło do
skutecznego samooczyszczenia przez odwołującego, nie zostały wykazane, a w istocie,
udowodnione, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie
o art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp złożył ofertę, która podlega odrzuceniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r, poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U.
poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 2200/23 z dnia 2023-08-14
• Sygn. akt KIO 2220/23 z dnia 2023-08-11
• Sygn. akt KIO 2145/23 z dnia 2023-08-10
• Sygn. akt KIO 1956/23 z dnia 2023-07-21