rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-08-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-08-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2369/23
KIO 2369/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 roku przez
wykonawc
ę D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z
siedzibą w Tychach (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Ł. G. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Adwokat
Ł. G. z siedzibą w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 roku przez
wykonawc
ę D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z
siedzibą w Tychach (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Ł. G. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Adwokat
Ł. G. z siedzibą w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – D. K., prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Adwokat
D.
K.
z
siedzibą
w
Tychach,
w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w
Tychach
tytułem wpisu od odwołania,
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2369/23
UZASADNIENIE
Zam
awiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie pn. „Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji”,
o
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
10 maja 2023 roku pod nr BZP 00209140.
Dnia 09 sierpnia 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
odwołanie w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 2 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia
11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023, poz. 1605 ze zm., zwanej
dalej
„ustawą Pzp”) i zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, złożył Wykonawca D.
K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach,
dalej jako
„Odwołujący”.
Podstawą wniesienia odwołania są czynności Zamawiającego z dnia 4 sierpnia
2023r., tj.
unieważnienie postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26 oraz wybór
najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16
ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 oraz art. 58 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
jego oferty,
w sytuacji kiedy na podstawie wykładni artkułu 58 ustawy PZP dopuszczalna jest
zmiana podmiotowa w ramach konsorcjum na et
apie postępowania o udzielenie zamówienia
przy uwz
ględnieniu, że podmiot pozostający w postępowaniu spełnia wymagania do udziału
w postępowaniu, a dalszy udział nie pogarsza sytuacji konkurencyjnej innych oferentów,
co zdaniem Odw
ołującego miało miejsce w sprawie.
Odwołujący wnosił o:
1)
rozpoznanie i uw
zględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
uchylenia czynności zaskarżonych tj.
a.
unieważnienia postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26;
b.
wyboru najkorzystniejszej ofe
rty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31.
W uzasadnieniu z
arzutów odwołania wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu
O
dwołujący występował pierwotnie w ramach konsorcjum z Adwokatem R. R. . Następnie
pismem z dnia 24 lipca 2023 Adwokat D. K.
poinformował Zamawiającego o rozwiązaniu
umowy konsorcjum. Rozwiązanie umowy konsorcjum jest następstwem pozytywnej uchwały
Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej kandydatury Adwokata R. R. (Lidera Konsorcjum) i
skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o powołanie go
na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach. Z chwilą otrzymania nominacji
sędziowskiej Adwokat R. R. zaprzestanie wykonywania działalności jako adwokat, co
negatywnie wpłynie na dalsze wykonanie umowy.
Zam
awiający uznał, że „Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt 4 zmiana polegająca na
zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą
w przypadkach inny
ch niż wskazane w art 455 ust. 1 pkt 2 ust 1 stanowi zmianę istotną,
a co za tym idzie jest niedopuszczalna.
Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy P
ZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na
rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Zmiana podmiotowa skutkuje w te
j sytuacji faktem, że mamy do czynienia z innym
podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publi
cznego. W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko
zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała:
„Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po t
erminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum
występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie,
dokonywanej
przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków
podmiotowych,
jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy
porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią
związany.” Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po
stro
nie wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień
(m.in. art. 16 ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Us
tawa PZP dopuszcza możliwość zmian
podmiotowych jedynie, na skutek tzw. sukcesji general
nej (np. przekształcenie spółki, jej
sprzedaż, sprzedaż przedsiębiorstwa). Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę
i w efekcie dokonana przez Wykonawcę zmiana w treści oferty (sposób wykonania
zamówienia – podział prac pomiędzy konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc
zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji
Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę
zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP należy uznać
jako zakazaną również na etapie procedury. Mając na uwadze powyższe komisja proponuje
odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1;
art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP
”.
Odwołujący wyraża przekonanie, że stanowisko Zamawiającego jest błędne.
Na gruncie tej
sprawy wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby
wystartować samodzielnie w postępowaniu, bowiem zarówno Adwokat R. R.,
jak i Adwokat D. K.
świadczyli lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości
lub
administracji
publicznej
i
samorządowej.
Teoretycznie
więc,
każdy
z członków konsorcjum mógłby samodzielnie ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników
br
anych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP przy ocenie dopuszczalności udziału
w
postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie zmieniłby w żaden sposób sytuacji w
stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący dodał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r.
(sygn. akt KIO 3357/20)
„zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10
dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób,
iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch
wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez
ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania
i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie p
rocedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane,
po pi
erwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot,
a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji
konkurencyjnej innych oferent
ów”.
Odwołujący uważa, że na gruncie tej sprawy Adwokat D. K. spełnia samodzielnie
przesłanki do udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy zdaniem
Odwołującego odwołanie jest słuszne i zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
O
dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Zg
łoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawca Ł. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat Ł. G. z
siedzibą w Tychach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako
Przystępującego.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał na posiadanie interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do zadania nr 30 – bowiem to
Przystępującemu udzielone zostałoby zamówienie w zakresie zadania nr 30. W wyniku
dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia ofert dla rzeczonego zadania to oferta
Przystępującego jako niepodlegająca odrzuceniu i najkorzystniejsza podlegała wyborowi
Zamawiającego. W następstwie uwzględnienia odwołania sytuacja ta mogłaby ulec zmianie,
co stanowi
o istnieniu interesu Przystępującego w oddaleniu odwołania.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący oprócz tego, że musi zaliczać się do
kategorii wykonawcy, uczestnika konkursu lub innego podmiotu
– musi także wykazać
spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej,
tj. wykazać, że:
1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie,
2) poniósł lub może ponieść szkodę,
3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez
za
mawiającego przepisów PZP.
W
odwołaniu brak jest wykazania przez Odwołującego wszystkich przesłanek
materialnoprawnych.
Odwołujący nie wskazał na interes we wniesieniu odwołania.
Jak wskazuje się w doktrynie, interes w uzyskaniu zamówienia oznacza stan,
w którym odwołujący ma lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną
niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany [M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz
red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak, Legalis].
Odwołujący zaś w swojej argumentacji w ogóle nie odnosi się do tak
rozumianego
interesu w uzyskaniu zamówienia.
W zakresie drugi
ej przesłanki, tj. szkody poniesionej lub możliwej do poniesienia,
to
Odwołujący również w ogóle nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie.
Odwołanie nie zawiera nawet jednego zdania wskazującego, że Odwołujący poniósł lub
może ponieść szkodę.
Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do
czynności Zamawiającego, jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym
odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
lutego 2021 roku, sygn. akt KIO 373/21).
Skoro w odn
iesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący
nie przedstawił żadnego uzasadnienia, to brak jest możliwości zbadania tej przesłanki przez
Izbę. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki, nie może jej domniemywać czy też
wni
oskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania.
Uznać zatem należy, iż Odwołujący w swoim odwołaniu nie wykazał w ogóle
pr
zesłanki szkody, a tego wymaga art. 505 ust. 1 PZP.
W konsekwencji brak je
st w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na
adekwatny związek przyczynowo-skutkowy między szkodą a rzekomym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów PZP w sprawie.
Z
ostrożności Przystępujący odniósł się także do merytorycznych zarzutów
odwo
łania.
Odwołujący złożył ofertę na realizację 27 z 32 zadań postępowania. W przypadku
podzielenia argumentacji zawartej w odwołaniu należałoby uznać – błędnie – iż zmiana
podmiotowa po stronie wyk
onawcy poprzez rozwiązanie konsorcjum nie miała wpływu na
oferty tego wykonawcy bowiem
Odwołujący także samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zapatrywanie to pozostaje oderwanym od kwestii kluczowej, a to sposobu
i treści skonstruowania oferty, która zawiera oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu określonych w sekcji VII SWZ, gdzie Odwołujący reprezentowany przez
lidera konsorcjum R. R.
oświadczył „W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzę,
jako wykona
wca, kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w
Rudzie Śląskiej.” Biorąc pod uwagę, że konsorcjum uległo rozwiązaniu po złożeniu oferty a
lider konsorcjum nie uczestniczy jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia,
oferta złożona pierwotnie w ramach postępowania musiałby ulec zmianie,
co jest niedopuszczalne,
zwłaszcza w odniesieniu do elementów spełnienia warunków
udziału w postepowaniu. Przede wszystkim nie jest możliwe domniemywanie przez
Zamawiającego po złożeniu ofert przez wykonawców, który z członków konsorcjum
w następstwie jego rozwiązania pozostanie delegowany przez wykonawcę do realizacji
konkretnego zad
ania, co przecież uniemożliwia prawidłowość dokonania oceny ofert
złożonych pierwotnie przez konsorcjum. Nie jest także wyjaśnione, z którym z członków
konsorcjum osoby zg
łaszane przez Odwołującego posiadały zawartą umowę o współpracy,
która miała stanowić podstawę do delegowania danego prawnika do konkretnego zadania
w ramach po
stępowania.
W świetle powyższej argumentacji odwołanie zdaniem Przystępującego nie zasługuje
n
a uwzględnienie a czynności dokonane przez Zamawiającego będące przedmiotem
odwołania były prawidłowe.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
od
dalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji
o wyborze o
ferty najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w częściach.
Dodatkowo Zamawiający zauważył, że wyrok ETS i KIO przywołany w odwołaniu nie odnosi
się do sytuacji tożsamej, jak w przedmiotowym postępowaniu, nie może zatem znaleźć
w nim zastosowania.
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiaj
ącego Izba ustaliła,
że przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej
Policji. Z
amówienie podzielono na 32 zadania. Usługi będące przedmiotem zamówienia
m
uszą być wykonywane przez osoby posiadające uprawnienia – są wpisane na listę OIRP
lub ORA, do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata.
Z
amawiający postawił następujący warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej
lub technicznej
– wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert
(
…) wykonał jedno zamówienie (tj. umowę), które w swoim zakresie obejmowało usługę
polegającą na stałej obsłudze prawnej jednostek służb mundurowych i/lub administracji
publicznej. Zamawia
jący wymaga również, by Wykonawca dysponował odpowiednim
zasobem osobowym, to znaczy
1 osobą w przypadku ubiegania się o jedno do trzech zadań,
2 osobami w przypadku złożenia oferty na 4 do 6 zadań, 3 osobami w przypadku złożenia
oferty na 7
do 9 zadań, 4 osobami w przypadku ubiegania się o 10 do 12 zadań, 5 osobami
w przypadku ubiegania się o 13 do 15 zadań, 6 osobami w przypadku złożenia oferty na 16
do 18 części, 7 osobami w przypadku złożenia oferty na 19 do 21 części, 8 osobami jeżeli
ofertę złożono na 22 do 24 części i 9 osobami w przypadku złożenia oferty na więcej niż 25
części.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych,
w tym wykazu osób. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, Zamawiający
wymagał, by oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu złożył każdy
z wykonawców w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Of
ertę na części 1 do 5 oraz 8 do 12 i części 15 do 31 złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka (Lider) oraz
Adwokat D. K. Kancelaria Adwokacka (
Partner). Wykonawca wskazał w poszczególnych
częściach,
przy
pomocy
jakich
podmi
otów
wykona
zamówienie
i
oświadczył, że dysponuje 32 osobami zdolnymi do wykonania zadań. W oświadczeniu
składanym na podstawie art. 125 ustawy Pzp Adwokat D. K. oświadczył,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji VII
SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 grudnia 2012 do 28 lutego 2023 świadczył
jako podwykonawca usługę prawną polegającą na obsłudze jednostek samorządu
terytorialnego tj. Gmin Ornontowice i Orzesze. Adwokat R. R.
złożył oświadczenie, z którego
wynika,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji
VII SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzi, jako
wykonawca,
kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w Rudzie
Śląskiej. W złożonym na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów wykazie
usług jako zadanie spełniające wymogi warunku udziału w postępowaniu wskazano na
umowę „Stała kompleksowa obsługa prawna Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej”, którą
wykonuje Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka
oraz usługę „Stała obsługa prawna Miasta,
w tym Burmistrza Miasta Orzesze,
komórek organizacyjnych Urzędu Miasta i Rady Miasta
Orzesze
”, którą wykonuje Adwokat D. K., Kancelaria Adwokacka. Wykonawca przedstawił
referencje od tych po
dmiotów.
29 czerwca 2023 roku Zamawiający zawiadomił, że w częściach 1, 9, 12, 17, 21, 25,
30
wybrał ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą.
N
astępnie, w toku ponownego badania i oceny ofert, w dniu 24 lipca 2023 roku,
Wykon
awca złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy konsorcjum. Adwokat R. R.
oświadczył, że na skutek pozytywnej uchwały Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej jego
kandydatury i
skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o
pow
ołanie go na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach rozwiązuje umowę
konsorcjum zawartą w dniu 11 maja 2023 w związku z udziałem w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nr ZP-2380-47/ 2022/2023 o nazwie Obsługa prawna dla 32
jednostek KMP/KPP garnizonu
śląskiej Policji na skutek wypowiedzenia tej umowy.
Jednocześnie
poinformował,
że
Adwokat
D.
K.
przejął
wszystkie
prawa
i o
bowiązku konsorcjum, w tym prawo do dysponowania zasobami ludzkimi jakie posiadało
konsorcjum, a zostało wykazane w postępowaniu. Drugi z członków konsorcjum dodatkowo
wskazał, że wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby wystartować
samodziel
nie w postępowaniu bowiem zarówno Adwokat R. R. jak i Adwokat D. K. świadczyli
lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości lub administracji publicznej i
samorządowej. Teoretycznie więc, każdy z członków konsorcjum mógłby samodzielnie
ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników branych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP
przy ocenie dopuszczal
ności udziału w postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie
zmieniłby w żaden sposób sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia.
Naprowadzam,
że
zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r (sygn. akt KIO 3357/20). W wyroku tym czytamy,
że "zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17
w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot
zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy
wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do
składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział,
we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie procedur
y negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze,
że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie,
że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji
konkurencyjnej innych oferentów”.
Na gruncie niniejszej sprawy Adwokat D. K.
spełnia samodzielnie przesłanki do
udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Dnia
4 sierpnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o następujących czynnościach:
1)
wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadań 10,19,22,29,30,31;
2)
odrzuceniu oferty
złożonej przez konsorcjum: Adwokat R. R. Kancelaria
Adwokacka (Lider Konsorcjum) oraz Kancelaria Adwokacka Adwokat D. K., na podstawie: -
art. 2
26 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4
ustawy PZP.
W uzasa
dnieniu podano, że Wykonawca złożył ofertę tj. formularz ofertowy,
oświadczenie z art. 125 ust.1, wykaz osób stanowiący załącznik nr 5b, które zostały
podpis
ane podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania
wykonawcy w
świetle dokumentów pozyskanych z właściwych ogólnodostępnych rejestrów.
W wyniku ponownego
badania ofert komisja przetargowa wezwała Wykonawcę
Konsorcjum firm
do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania z oferta. W dniu
24 lipca 202
3 r. wskazany powyżej wykonawca przesłał zgodę na wybór oferty, dodatkowo
informując w odrębnym piśmie, że z uwagi na powołanie na stanowisko sędziego Adwokata
R. R.
konsorcjum zostaje rozwiązane. Wykonawca dokonał zatem zmiany podmiotowej.
Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt
4 zmiana polegająca na zastąpieniu wykonawcy, któremu
zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w
art 455 ust. 1 pkt 2 ust stanowi zmianę istotną a co za tym idzie jest niedopuszczalna.
Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustaw
y PZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną
albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w spraw
ie zamówienia publicznego. Zmiana podmiotowa skutkuje w tej sytuacji faktem, że
mamy do czynienia z
innym podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko
zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała:
„Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po
terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum
występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie,
dokonywanej
przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków
podmiotowych jak i przedmiotowych.
Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności
wycofania oferty oraz do czasu, w
którym wykonawca pozostaje nią związany.”
Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po stronie
wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień (m.in. art. 16
ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Ustawa PZP dopuszcza możliwość zmian podmiotowych jedynie, na
skutek tzw. Sukcesji generalnej (
np. przekształcenie spółki, jej sprzedaż, sprzedaż
przedsiębiorstwa).
Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę i w efekcie dokonana przez Wykonawcę
zmiana w treści oferty (sposób wykonania zamówienia – podział prac pomiędzy
konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę
należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta
stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art.
454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nal
eży uznać jako zakazaną również na etapie procedury. Mając
na uwadze powyższe komisja proponuje odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w
związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP.
3)
unieważnieniu postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26.
B
iorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
W
pierwszej kolejności Izba podkreśla, że odwołanie podlegało oddaleniu
w
częściach 10, 19, 22, 29, 31 z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, który wyraża się w możliwości uzyskania
zam
ówienia. Odwołujący we wskazanych częściach nie wykazał również poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego.
Jak celnie
zauważono w przystąpieniu, interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się
w szansie na
uzyskanie zamówienia, która nie jest możliwa dla Wykonawcy przez działania
i zaniec
hania zamawiającego. Za szkodę doktryna i orzecznictwo uważa wymierną wartość,
którą identyfikować można z wartością zamówień, które Odwołujący straci lub nie uzyska
w wyniku działań i zaniechań zamawiającego.
Dostrzeżenia wymaga, iż w odwołaniu w żadnym miejscu nie odniesiono się do
materialnoprawnych przesłanek warunkujących możliwość korzystania ze środków ochrony
prawnej. Jak wynika natomiast z orzecznictwa Iz
by i sądów okręgowych, wystąpienia tych
przesłanek Izba nie może domniemywać.
W częściach wymienionych przez Izbę, czyli 10, 19, 22, 29, 31 Odwołujący nie ma
żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania,
zarówno przy pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2023
roku, jak również w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w dniu 4 sierpnia
2023 roku oferta
Odwołującego nie była najkorzystniejszą. W każdej z tych dat Zamawiający
dokon
ał wyboru oferty innego wykonawcy, a Odwołujący tego elementu w odwołaniu nie
kwestionował. W rankingu ofert Odwołujący zajmował dalsze miejsca pod względem
wyznaczonych
kryteriów oceny. Nawet więc ponowienie przez Zamawiającego oceny
i badania ofert w tych cz
ęściach nie spowoduje, że Odwołujący uzyska możliwość
otrzymania
zamówienia i podpisania z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący na rozprawie przed Izbą nie umiał uzasadnić, w jaki sposób spełnia
pr
zesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp dla tych części zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Od
wołującego, nawet gdyby Izba uwzględniła odwołanie, w tych
częściach Odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia, ponieważ nie złożył oferty
najkorzystniejszej, a jego oferta nie ma szansy na uzyskanie takiego statusu.
Nie
może zatem przez działania lub zaniechania Zamawiającego wykazać interesu
w uzy
skaniu zamówienia a przede wszystkim nie może wykazać możliwości poniesienia
szkody, ponieważ obiektywnie zamówienia tego nie otrzyma.
W zakresie
części 1, 8, 17, 18, 20, 26 oraz 30 oddaliła odwołanie, nie podzielając
argumentacji przedstawionej w
odwołaniu i na rozprawie.
Zauważyć jedynie porządkowo należy, iż Odwołujący także w tych zadaniach nie
uzasadniał w odwołaniu możliwości poniesienia szkody i posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia. Tym niemniej Izba wzięła pod uwagę, że oferta Odwołującego w części 1, 17
oraz 30
została pierwotnie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, następnie po
otrzymaniu informacji
o rozwiązaniu konsorcjum, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Zatem Odwołujący w wyniku działań Zamawiającego utracił zamówienie. W przypadku
części 8, 18, 20 oraz 26 Odwołujący, po odrzuceniu innych złożonych ofert, w wyniku
ponowienia badania i oceny ofert (gdyby Izba
uwzględniła odwołanie) miałby szansę na
uz
yskanie zamówienia.
O
dnosząc się do merytorycznej argumentacji podanej przez Odwołującego,
to zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp
Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika
do reprezento
wania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie art. 58 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający nie może wymagać od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej
formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zamawiający może także określić wymagania związane z realizacją zamówienia
w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione
charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
Izba nie d
opatrzyła się w działaniach Zamawiającego czynności, które wskazywałyby
na naruszenie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie negował możliwości
złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
określił podmiotowe warunku udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób
jednolity
dla
wszystkich
p
odmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia.
Zamawiający dokonał weryfikacji spełniania warunków podmiotowych w odniesieniu do
wszystkich członków konsorcjum zgodnie z ustaleniami opisanymi w SWZ, przyznał
odpowiednie punkty w ra
mach kryterium dysponowania potencjałem osobowym, czego
Odwołujący nie kwestionuje w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. To działania
i decyzje podjęte przez poszczególnych członków grupy wykonawców doprowadziły do
rozwiązania umowy konsorcjum po złożeniu ofert i wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
co Zamawiający musiał poddać ponownej analizie, czy taka sytuacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalna i czy w takim
przypadku
możliwe jest podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z jednym
tylko podmiotem, w miejsce gr
upy wykonawców oraz czy taka umowa będzie ważna
w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Wynik tej analizy w dalszym ciągu nie narusza treści
art. 58 ustawy Pzp, bowiem to
nie sposób ubiegania się o udzielenie zamówienia
zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego, ale decyzje podjęte po złożeniu oferty przez
poszczególne podmioty tworzące konsorcjum wykonawców.
Izb
a oceniła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy. Izba
wyraża przekonanie, że w stosunku do treści oferty
złożonej pierwotnie przez konsorcjum wykonawców, doszło do istotnej zmiany, która na
gruncie przep
isów ustawy Pzp nie jest możliwa i dopuszczalna. Jak zauważył Zamawiający
w od
powiedzi na odwołanie, poprzez rozwiązanie konsorcjum doszło do zmiany sposobu
wykonania zamówienia – podziału prac pomiędzy konsorcjantów oraz zmianie ulec
musiałaby treść załącznika 5b zawierającego elementy odnoszące się do kryterium oceny
ofert
– potencjału, którym dysponuje dany podmiot, celem należytego wykonania
zobowiązania umownego. Izba uważa podobnie jak Zamawiający, że jest to istotny element
treści oferty, mianowicie zobowiązania samego Wykonawcy do sposobu, w jaki będzie dane
zamówienie wykonywał. Element ten stanowi istotę treści oferty. To wykonawcy zawiązując
konsorcjum
i składając ofertę wspólną przedstawili sposób realizacji przedmiotu zamówienia,
wskazali w których częściach które podmioty będą realizowały zamówienie na rzecz
Zamawiającego. Dodatkowo konsorcjum wskazało jednego z członków jako osobę, której
uczestnictwo w postępowaniu umożliwiło uzyskanie dodatkowych punktów w ramach
kryteriów oceny ofert. Jak podał Zamawiający, jeden z członków konsorcjum, Adwokat R. R.
został
wskazany
jako
osoba
dodatkowa
do
wykonania
zadania
nr
1
(
zgodnie z załącznikiem nr 5b). W przypadku zadań nr 4, 18, 20 i 26 adwokat R. R. został
wskazany przez Konsorcjum jako jedyna osoba,
która będzie zajmowała się obsługa prawną
danych
jednostek
Policji.
Akceptacja
dec
yzji
o
rozwiązaniu
konsorcjum
i
umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich
czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert.
Dodatkowo, w tych
częściach, gdzie ustępujący członek konsorcjum był jedyną osobą
wskazaną do realizacji przedmiotu zamówienia, musiałoby dojść do wezwania wykonawcy
do przedstawienia nowej osoby, uzu
pełnienia podmiotowych środków dowodowych lub
skorzystania z pote
ncjału podmiotów trzecich. De facto zatem Zamawiający miałby do
czynienia z zupełnie nową ofertą, złożoną przez inny podmiot, który pierwotnie starał się
uzyskać zamówienie. Już tylko ta okoliczność musi prowadzić do wniosku, że ocena nowej
oferty, złożonej po terminie składania ofert jest niezgodna z zasadami prowadzenia
postępowania, w tym przede wszystkim z zasadą równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. Poza
tym taki wykonawca znajdowałby się
w uprzywilejowanej pozycji w stosunk
u do pozostałych podmiotów biorących udział
w postępowaniu, które nie uzyskałby szansy na „poprawienie swojej oferty”.
Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje okol
iczność, że każdy z wykonawców
t
worzących konsorcjum samodzielnie spełnia warunki udziału. Po pierwsze jest to
subiektywna deklaracja
podmiotu, który nie był weryfikowany pod takim kątem przez
Zamawiającego. Po drugie, to zespół podmiotów samodzielnie zdecydował się wspólnie
ubiegać o zamówienie. Tym samym takie działanie określiło charakter podmiotowy, kogo
w danym postępowaniu uważać należy za wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie dokonywał weryfikacji i oceny każdego podmiotu tworzącego
konsorcjum
ale badał i oceniał zdolność wykonania zamówienia w stosunku do podmiotu
niejako zbiorowego.
Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu
zastosowania nie
może znaleźć orzeczenie KIO, sygn. akt KIO 3357/20 oraz wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14,
szeroko
przywoływane w odwołaniu.
Jak wynika z orzeczenia TSUE
zasadą jest konieczność zachowania prawnej
i materialne
j tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie
zamówienia. Dopuszczono jednak możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia
odpowiedniego poziomu konkurencji.
Trybunał – odnosząc się do możliwości udziału
w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że:
„zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17
w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot
zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy
wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do
składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział,
we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze,
że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie,
że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji
konkur
encyjnej innych oferentów”.
Dlatego
też Izba w wyroku KIO 3357/20 wskazała, że dopuszczalna jest zmiana
podmiotowa, kt
óra po pierwsze miała miejsce w postępowaniu dwuetapowym. Po drugie,
w
postępowaniu będącym podstawą wydania wspomnianego orzeczenia, w wyznaczonym
terminie składania ofert, ofertę od początku złożył jeden z podmiotów, który oceniany był
przez zamawiającego jako samodzielny byt, a nie jako podmiot wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż to ten samodzielny podmiot
potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wcześniejszym jego etapie
(
oceny wniosków). Zatem ocena jego sytuacji podmiotowej nie przekładała się negatywnie
na sy
tuację innych oferentów.
W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sytuacji była odmienna,
bowi
em ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, to oni zostali
ocenieni
pod kątem spełniania warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Następnie dopiero
doszło do zmiany podmiotowej. Oznacza to, w ocenie Izby, że o ile Trybunał dopuszcza
zmianę, jeżeli wykonawca pozostający w postępowaniu sam spełnia określone wymogi
(co zos
tało już ocenione przez zamawiającego), to już dalszy udział takiego podmiotu nie
może wiązać się z pogorszeniem sytuacji innych podmiotów. Izba w składzie wydającym
niniejsze orzecze
nie wyraża opinię, że sytuacja innych podmiotów ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie ulegałaby zmianie na ich niekorzyść i wiązała się
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Wykonawca, w o
fercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem
dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do
realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony
zo
stałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę
podmiotową oferty.
Stanowisko Izby jest zgodne z
argumentacją przedstawioną w orzeczeniu KIO
3357/20, jak bowiem wskazano:
„Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania,
oraz wyrok TSUE i przy
toczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość
dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch
czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz
niepogorszenie sy
tuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym
samym postępowaniu.”. W przedmiotowym postępowaniu będącym podstawą rozważań Izby
w postępowaniu odwoławczym, jeden z tych warunków nie został spełniony. Nie jest więc
uznanie, że mamy do czynienia z warunkami, w których TSUE i orzecznictwo krajowe
dopuszcza zmiany podmiotowe
w ofercie po terminie składania ofert.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego posiłkował się również
argu
mentacją odnoszącą się do art. 454 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zmiana
umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny
w stos
unku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana
polega na zastąpieniu
wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach
innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2. Zgodnie z tym ostatnim przepisem
dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego p
ostępowania o udzielenie
zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:
a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych,
o których mowa w pkt 1, lub
b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie
przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia
lub nabycia dot
ychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia
oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub
c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego
podwyko
nawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1.
Na
wstępie podkreślić należy, iż odniesienie to nie może być stosowane
w przedmiotowym postępowaniu wprost, bowiem przepisy te odnoszą się do sytuacji,
w której doszło już do podpisania umowy, co w tym postępowaniu nie miało jeszcze miejsca.
Pod
dając analizie przez analogię każdą z wyżej wymienionych przesłanek
dopuszczających zmiany podmiotowe po podpisaniu umowy, należy wyrazić pogląd,
iż żadna z nich nie zaistniała w stosunku do Odwołującego i jego oferty. Umowa
w przedmiotowym
postępowaniu nie określała takich warunków zmiany jak zmiana podmiotu
wykonującego zamówienie. Nie mamy także do czynienia z sukcesją praw i obowiązków
jed
nego podmiotu przez drugi w wyniku przejęcia, podziału, restrukturyzacji czy
postępowania upadłościowego. Nie doszło również do przejęcia przez Zamawiającego
zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Uznać więc należało, że doszło
do takiej zmiany, która jest istotna, a tym samym na gruncie ustawy Pzp niedopuszczalna.
W ko
nsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie
i oddali
ła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewod
niczący:
……………………………
1. Oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – D. K., prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Adwokat
D.
K.
z
siedzibą
w
Tychach,
w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w
Tychach
tytułem wpisu od odwołania,
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2369/23
UZASADNIENIE
Zam
awiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie pn. „Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji”,
o
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
10 maja 2023 roku pod nr BZP 00209140.
Dnia 09 sierpnia 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
odwołanie w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 2 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia
11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023, poz. 1605 ze zm., zwanej
dalej
„ustawą Pzp”) i zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, złożył Wykonawca D.
K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach,
dalej jako
„Odwołujący”.
Podstawą wniesienia odwołania są czynności Zamawiającego z dnia 4 sierpnia
2023r., tj.
unieważnienie postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26 oraz wybór
najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16
ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 oraz art. 58 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
jego oferty,
w sytuacji kiedy na podstawie wykładni artkułu 58 ustawy PZP dopuszczalna jest
zmiana podmiotowa w ramach konsorcjum na et
apie postępowania o udzielenie zamówienia
przy uwz
ględnieniu, że podmiot pozostający w postępowaniu spełnia wymagania do udziału
w postępowaniu, a dalszy udział nie pogarsza sytuacji konkurencyjnej innych oferentów,
co zdaniem Odw
ołującego miało miejsce w sprawie.
Odwołujący wnosił o:
1)
rozpoznanie i uw
zględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
uchylenia czynności zaskarżonych tj.
a.
unieważnienia postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26;
b.
wyboru najkorzystniejszej ofe
rty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31.
W uzasadnieniu z
arzutów odwołania wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu
O
dwołujący występował pierwotnie w ramach konsorcjum z Adwokatem R. R. . Następnie
pismem z dnia 24 lipca 2023 Adwokat D. K.
poinformował Zamawiającego o rozwiązaniu
umowy konsorcjum. Rozwiązanie umowy konsorcjum jest następstwem pozytywnej uchwały
Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej kandydatury Adwokata R. R. (Lidera Konsorcjum) i
skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o powołanie go
na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach. Z chwilą otrzymania nominacji
sędziowskiej Adwokat R. R. zaprzestanie wykonywania działalności jako adwokat, co
negatywnie wpłynie na dalsze wykonanie umowy.
Zam
awiający uznał, że „Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt 4 zmiana polegająca na
zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą
w przypadkach inny
ch niż wskazane w art 455 ust. 1 pkt 2 ust 1 stanowi zmianę istotną,
a co za tym idzie jest niedopuszczalna.
Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy P
ZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na
rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Zmiana podmiotowa skutkuje w te
j sytuacji faktem, że mamy do czynienia z innym
podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publi
cznego. W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko
zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała:
„Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po t
erminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum
występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie,
dokonywanej
przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków
podmiotowych,
jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy
porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią
związany.” Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po
stro
nie wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień
(m.in. art. 16 ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Us
tawa PZP dopuszcza możliwość zmian
podmiotowych jedynie, na skutek tzw. sukcesji general
nej (np. przekształcenie spółki, jej
sprzedaż, sprzedaż przedsiębiorstwa). Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę
i w efekcie dokonana przez Wykonawcę zmiana w treści oferty (sposób wykonania
zamówienia – podział prac pomiędzy konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc
zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji
Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę
zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP należy uznać
jako zakazaną również na etapie procedury. Mając na uwadze powyższe komisja proponuje
odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1;
art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP
”.
Odwołujący wyraża przekonanie, że stanowisko Zamawiającego jest błędne.
Na gruncie tej
sprawy wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby
wystartować samodzielnie w postępowaniu, bowiem zarówno Adwokat R. R.,
jak i Adwokat D. K.
świadczyli lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości
lub
administracji
publicznej
i
samorządowej.
Teoretycznie
więc,
każdy
z członków konsorcjum mógłby samodzielnie ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników
br
anych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP przy ocenie dopuszczalności udziału
w
postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie zmieniłby w żaden sposób sytuacji w
stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący dodał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r.
(sygn. akt KIO 3357/20)
„zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10
dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób,
iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch
wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez
ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania
i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie p
rocedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane,
po pi
erwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot,
a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji
konkurencyjnej innych oferent
ów”.
Odwołujący uważa, że na gruncie tej sprawy Adwokat D. K. spełnia samodzielnie
przesłanki do udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy zdaniem
Odwołującego odwołanie jest słuszne i zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
O
dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Zg
łoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawca Ł. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat Ł. G. z
siedzibą w Tychach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako
Przystępującego.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał na posiadanie interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do zadania nr 30 – bowiem to
Przystępującemu udzielone zostałoby zamówienie w zakresie zadania nr 30. W wyniku
dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia ofert dla rzeczonego zadania to oferta
Przystępującego jako niepodlegająca odrzuceniu i najkorzystniejsza podlegała wyborowi
Zamawiającego. W następstwie uwzględnienia odwołania sytuacja ta mogłaby ulec zmianie,
co stanowi
o istnieniu interesu Przystępującego w oddaleniu odwołania.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący oprócz tego, że musi zaliczać się do
kategorii wykonawcy, uczestnika konkursu lub innego podmiotu
– musi także wykazać
spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej,
tj. wykazać, że:
1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie,
2) poniósł lub może ponieść szkodę,
3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez
za
mawiającego przepisów PZP.
W
odwołaniu brak jest wykazania przez Odwołującego wszystkich przesłanek
materialnoprawnych.
Odwołujący nie wskazał na interes we wniesieniu odwołania.
Jak wskazuje się w doktrynie, interes w uzyskaniu zamówienia oznacza stan,
w którym odwołujący ma lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną
niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany [M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz
red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak, Legalis].
Odwołujący zaś w swojej argumentacji w ogóle nie odnosi się do tak
rozumianego
interesu w uzyskaniu zamówienia.
W zakresie drugi
ej przesłanki, tj. szkody poniesionej lub możliwej do poniesienia,
to
Odwołujący również w ogóle nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie.
Odwołanie nie zawiera nawet jednego zdania wskazującego, że Odwołujący poniósł lub
może ponieść szkodę.
Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do
czynności Zamawiającego, jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym
odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
lutego 2021 roku, sygn. akt KIO 373/21).
Skoro w odn
iesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący
nie przedstawił żadnego uzasadnienia, to brak jest możliwości zbadania tej przesłanki przez
Izbę. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki, nie może jej domniemywać czy też
wni
oskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania.
Uznać zatem należy, iż Odwołujący w swoim odwołaniu nie wykazał w ogóle
pr
zesłanki szkody, a tego wymaga art. 505 ust. 1 PZP.
W konsekwencji brak je
st w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na
adekwatny związek przyczynowo-skutkowy między szkodą a rzekomym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów PZP w sprawie.
Z
ostrożności Przystępujący odniósł się także do merytorycznych zarzutów
odwo
łania.
Odwołujący złożył ofertę na realizację 27 z 32 zadań postępowania. W przypadku
podzielenia argumentacji zawartej w odwołaniu należałoby uznać – błędnie – iż zmiana
podmiotowa po stronie wyk
onawcy poprzez rozwiązanie konsorcjum nie miała wpływu na
oferty tego wykonawcy bowiem
Odwołujący także samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zapatrywanie to pozostaje oderwanym od kwestii kluczowej, a to sposobu
i treści skonstruowania oferty, która zawiera oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu określonych w sekcji VII SWZ, gdzie Odwołujący reprezentowany przez
lidera konsorcjum R. R.
oświadczył „W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzę,
jako wykona
wca, kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w
Rudzie Śląskiej.” Biorąc pod uwagę, że konsorcjum uległo rozwiązaniu po złożeniu oferty a
lider konsorcjum nie uczestniczy jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia,
oferta złożona pierwotnie w ramach postępowania musiałby ulec zmianie,
co jest niedopuszczalne,
zwłaszcza w odniesieniu do elementów spełnienia warunków
udziału w postepowaniu. Przede wszystkim nie jest możliwe domniemywanie przez
Zamawiającego po złożeniu ofert przez wykonawców, który z członków konsorcjum
w następstwie jego rozwiązania pozostanie delegowany przez wykonawcę do realizacji
konkretnego zad
ania, co przecież uniemożliwia prawidłowość dokonania oceny ofert
złożonych pierwotnie przez konsorcjum. Nie jest także wyjaśnione, z którym z członków
konsorcjum osoby zg
łaszane przez Odwołującego posiadały zawartą umowę o współpracy,
która miała stanowić podstawę do delegowania danego prawnika do konkretnego zadania
w ramach po
stępowania.
W świetle powyższej argumentacji odwołanie zdaniem Przystępującego nie zasługuje
n
a uwzględnienie a czynności dokonane przez Zamawiającego będące przedmiotem
odwołania były prawidłowe.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
od
dalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji
o wyborze o
ferty najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w częściach.
Dodatkowo Zamawiający zauważył, że wyrok ETS i KIO przywołany w odwołaniu nie odnosi
się do sytuacji tożsamej, jak w przedmiotowym postępowaniu, nie może zatem znaleźć
w nim zastosowania.
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiaj
ącego Izba ustaliła,
że przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej
Policji. Z
amówienie podzielono na 32 zadania. Usługi będące przedmiotem zamówienia
m
uszą być wykonywane przez osoby posiadające uprawnienia – są wpisane na listę OIRP
lub ORA, do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata.
Z
amawiający postawił następujący warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej
lub technicznej
– wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert
(
…) wykonał jedno zamówienie (tj. umowę), które w swoim zakresie obejmowało usługę
polegającą na stałej obsłudze prawnej jednostek służb mundurowych i/lub administracji
publicznej. Zamawia
jący wymaga również, by Wykonawca dysponował odpowiednim
zasobem osobowym, to znaczy
1 osobą w przypadku ubiegania się o jedno do trzech zadań,
2 osobami w przypadku złożenia oferty na 4 do 6 zadań, 3 osobami w przypadku złożenia
oferty na 7
do 9 zadań, 4 osobami w przypadku ubiegania się o 10 do 12 zadań, 5 osobami
w przypadku ubiegania się o 13 do 15 zadań, 6 osobami w przypadku złożenia oferty na 16
do 18 części, 7 osobami w przypadku złożenia oferty na 19 do 21 części, 8 osobami jeżeli
ofertę złożono na 22 do 24 części i 9 osobami w przypadku złożenia oferty na więcej niż 25
części.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych,
w tym wykazu osób. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, Zamawiający
wymagał, by oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu złożył każdy
z wykonawców w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Of
ertę na części 1 do 5 oraz 8 do 12 i części 15 do 31 złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka (Lider) oraz
Adwokat D. K. Kancelaria Adwokacka (
Partner). Wykonawca wskazał w poszczególnych
częściach,
przy
pomocy
jakich
podmi
otów
wykona
zamówienie
i
oświadczył, że dysponuje 32 osobami zdolnymi do wykonania zadań. W oświadczeniu
składanym na podstawie art. 125 ustawy Pzp Adwokat D. K. oświadczył,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji VII
SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 grudnia 2012 do 28 lutego 2023 świadczył
jako podwykonawca usługę prawną polegającą na obsłudze jednostek samorządu
terytorialnego tj. Gmin Ornontowice i Orzesze. Adwokat R. R.
złożył oświadczenie, z którego
wynika,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji
VII SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzi, jako
wykonawca,
kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w Rudzie
Śląskiej. W złożonym na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów wykazie
usług jako zadanie spełniające wymogi warunku udziału w postępowaniu wskazano na
umowę „Stała kompleksowa obsługa prawna Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej”, którą
wykonuje Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka
oraz usługę „Stała obsługa prawna Miasta,
w tym Burmistrza Miasta Orzesze,
komórek organizacyjnych Urzędu Miasta i Rady Miasta
Orzesze
”, którą wykonuje Adwokat D. K., Kancelaria Adwokacka. Wykonawca przedstawił
referencje od tych po
dmiotów.
29 czerwca 2023 roku Zamawiający zawiadomił, że w częściach 1, 9, 12, 17, 21, 25,
30
wybrał ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą.
N
astępnie, w toku ponownego badania i oceny ofert, w dniu 24 lipca 2023 roku,
Wykon
awca złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy konsorcjum. Adwokat R. R.
oświadczył, że na skutek pozytywnej uchwały Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej jego
kandydatury i
skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o
pow
ołanie go na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach rozwiązuje umowę
konsorcjum zawartą w dniu 11 maja 2023 w związku z udziałem w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nr ZP-2380-47/ 2022/2023 o nazwie Obsługa prawna dla 32
jednostek KMP/KPP garnizonu
śląskiej Policji na skutek wypowiedzenia tej umowy.
Jednocześnie
poinformował,
że
Adwokat
D.
K.
przejął
wszystkie
prawa
i o
bowiązku konsorcjum, w tym prawo do dysponowania zasobami ludzkimi jakie posiadało
konsorcjum, a zostało wykazane w postępowaniu. Drugi z członków konsorcjum dodatkowo
wskazał, że wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby wystartować
samodziel
nie w postępowaniu bowiem zarówno Adwokat R. R. jak i Adwokat D. K. świadczyli
lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości lub administracji publicznej i
samorządowej. Teoretycznie więc, każdy z członków konsorcjum mógłby samodzielnie
ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników branych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP
przy ocenie dopuszczal
ności udziału w postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie
zmieniłby w żaden sposób sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia.
Naprowadzam,
że
zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r (sygn. akt KIO 3357/20). W wyroku tym czytamy,
że "zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17
w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot
zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy
wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do
składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział,
we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie procedur
y negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze,
że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie,
że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji
konkurencyjnej innych oferentów”.
Na gruncie niniejszej sprawy Adwokat D. K.
spełnia samodzielnie przesłanki do
udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Dnia
4 sierpnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o następujących czynnościach:
1)
wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadań 10,19,22,29,30,31;
2)
odrzuceniu oferty
złożonej przez konsorcjum: Adwokat R. R. Kancelaria
Adwokacka (Lider Konsorcjum) oraz Kancelaria Adwokacka Adwokat D. K., na podstawie: -
art. 2
26 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4
ustawy PZP.
W uzasa
dnieniu podano, że Wykonawca złożył ofertę tj. formularz ofertowy,
oświadczenie z art. 125 ust.1, wykaz osób stanowiący załącznik nr 5b, które zostały
podpis
ane podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania
wykonawcy w
świetle dokumentów pozyskanych z właściwych ogólnodostępnych rejestrów.
W wyniku ponownego
badania ofert komisja przetargowa wezwała Wykonawcę
Konsorcjum firm
do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania z oferta. W dniu
24 lipca 202
3 r. wskazany powyżej wykonawca przesłał zgodę na wybór oferty, dodatkowo
informując w odrębnym piśmie, że z uwagi na powołanie na stanowisko sędziego Adwokata
R. R.
konsorcjum zostaje rozwiązane. Wykonawca dokonał zatem zmiany podmiotowej.
Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt
4 zmiana polegająca na zastąpieniu wykonawcy, któremu
zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w
art 455 ust. 1 pkt 2 ust stanowi zmianę istotną a co za tym idzie jest niedopuszczalna.
Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustaw
y PZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną
albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w spraw
ie zamówienia publicznego. Zmiana podmiotowa skutkuje w tej sytuacji faktem, że
mamy do czynienia z
innym podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko
zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała:
„Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po
terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum
występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie,
dokonywanej
przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków
podmiotowych jak i przedmiotowych.
Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności
wycofania oferty oraz do czasu, w
którym wykonawca pozostaje nią związany.”
Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po stronie
wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień (m.in. art. 16
ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Ustawa PZP dopuszcza możliwość zmian podmiotowych jedynie, na
skutek tzw. Sukcesji generalnej (
np. przekształcenie spółki, jej sprzedaż, sprzedaż
przedsiębiorstwa).
Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę i w efekcie dokonana przez Wykonawcę
zmiana w treści oferty (sposób wykonania zamówienia – podział prac pomiędzy
konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę
należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta
stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art.
454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nal
eży uznać jako zakazaną również na etapie procedury. Mając
na uwadze powyższe komisja proponuje odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w
związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP.
3)
unieważnieniu postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26.
B
iorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
W
pierwszej kolejności Izba podkreśla, że odwołanie podlegało oddaleniu
w
częściach 10, 19, 22, 29, 31 z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, który wyraża się w możliwości uzyskania
zam
ówienia. Odwołujący we wskazanych częściach nie wykazał również poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego.
Jak celnie
zauważono w przystąpieniu, interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się
w szansie na
uzyskanie zamówienia, która nie jest możliwa dla Wykonawcy przez działania
i zaniec
hania zamawiającego. Za szkodę doktryna i orzecznictwo uważa wymierną wartość,
którą identyfikować można z wartością zamówień, które Odwołujący straci lub nie uzyska
w wyniku działań i zaniechań zamawiającego.
Dostrzeżenia wymaga, iż w odwołaniu w żadnym miejscu nie odniesiono się do
materialnoprawnych przesłanek warunkujących możliwość korzystania ze środków ochrony
prawnej. Jak wynika natomiast z orzecznictwa Iz
by i sądów okręgowych, wystąpienia tych
przesłanek Izba nie może domniemywać.
W częściach wymienionych przez Izbę, czyli 10, 19, 22, 29, 31 Odwołujący nie ma
żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania,
zarówno przy pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2023
roku, jak również w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w dniu 4 sierpnia
2023 roku oferta
Odwołującego nie była najkorzystniejszą. W każdej z tych dat Zamawiający
dokon
ał wyboru oferty innego wykonawcy, a Odwołujący tego elementu w odwołaniu nie
kwestionował. W rankingu ofert Odwołujący zajmował dalsze miejsca pod względem
wyznaczonych
kryteriów oceny. Nawet więc ponowienie przez Zamawiającego oceny
i badania ofert w tych cz
ęściach nie spowoduje, że Odwołujący uzyska możliwość
otrzymania
zamówienia i podpisania z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący na rozprawie przed Izbą nie umiał uzasadnić, w jaki sposób spełnia
pr
zesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp dla tych części zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Od
wołującego, nawet gdyby Izba uwzględniła odwołanie, w tych
częściach Odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia, ponieważ nie złożył oferty
najkorzystniejszej, a jego oferta nie ma szansy na uzyskanie takiego statusu.
Nie
może zatem przez działania lub zaniechania Zamawiającego wykazać interesu
w uzy
skaniu zamówienia a przede wszystkim nie może wykazać możliwości poniesienia
szkody, ponieważ obiektywnie zamówienia tego nie otrzyma.
W zakresie
części 1, 8, 17, 18, 20, 26 oraz 30 oddaliła odwołanie, nie podzielając
argumentacji przedstawionej w
odwołaniu i na rozprawie.
Zauważyć jedynie porządkowo należy, iż Odwołujący także w tych zadaniach nie
uzasadniał w odwołaniu możliwości poniesienia szkody i posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia. Tym niemniej Izba wzięła pod uwagę, że oferta Odwołującego w części 1, 17
oraz 30
została pierwotnie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, następnie po
otrzymaniu informacji
o rozwiązaniu konsorcjum, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Zatem Odwołujący w wyniku działań Zamawiającego utracił zamówienie. W przypadku
części 8, 18, 20 oraz 26 Odwołujący, po odrzuceniu innych złożonych ofert, w wyniku
ponowienia badania i oceny ofert (gdyby Izba
uwzględniła odwołanie) miałby szansę na
uz
yskanie zamówienia.
O
dnosząc się do merytorycznej argumentacji podanej przez Odwołującego,
to zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp
Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika
do reprezento
wania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie art. 58 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający nie może wymagać od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej
formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zamawiający może także określić wymagania związane z realizacją zamówienia
w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione
charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
Izba nie d
opatrzyła się w działaniach Zamawiającego czynności, które wskazywałyby
na naruszenie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie negował możliwości
złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
określił podmiotowe warunku udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób
jednolity
dla
wszystkich
p
odmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia.
Zamawiający dokonał weryfikacji spełniania warunków podmiotowych w odniesieniu do
wszystkich członków konsorcjum zgodnie z ustaleniami opisanymi w SWZ, przyznał
odpowiednie punkty w ra
mach kryterium dysponowania potencjałem osobowym, czego
Odwołujący nie kwestionuje w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. To działania
i decyzje podjęte przez poszczególnych członków grupy wykonawców doprowadziły do
rozwiązania umowy konsorcjum po złożeniu ofert i wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
co Zamawiający musiał poddać ponownej analizie, czy taka sytuacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalna i czy w takim
przypadku
możliwe jest podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z jednym
tylko podmiotem, w miejsce gr
upy wykonawców oraz czy taka umowa będzie ważna
w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Wynik tej analizy w dalszym ciągu nie narusza treści
art. 58 ustawy Pzp, bowiem to
nie sposób ubiegania się o udzielenie zamówienia
zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego, ale decyzje podjęte po złożeniu oferty przez
poszczególne podmioty tworzące konsorcjum wykonawców.
Izb
a oceniła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy. Izba
wyraża przekonanie, że w stosunku do treści oferty
złożonej pierwotnie przez konsorcjum wykonawców, doszło do istotnej zmiany, która na
gruncie przep
isów ustawy Pzp nie jest możliwa i dopuszczalna. Jak zauważył Zamawiający
w od
powiedzi na odwołanie, poprzez rozwiązanie konsorcjum doszło do zmiany sposobu
wykonania zamówienia – podziału prac pomiędzy konsorcjantów oraz zmianie ulec
musiałaby treść załącznika 5b zawierającego elementy odnoszące się do kryterium oceny
ofert
– potencjału, którym dysponuje dany podmiot, celem należytego wykonania
zobowiązania umownego. Izba uważa podobnie jak Zamawiający, że jest to istotny element
treści oferty, mianowicie zobowiązania samego Wykonawcy do sposobu, w jaki będzie dane
zamówienie wykonywał. Element ten stanowi istotę treści oferty. To wykonawcy zawiązując
konsorcjum
i składając ofertę wspólną przedstawili sposób realizacji przedmiotu zamówienia,
wskazali w których częściach które podmioty będą realizowały zamówienie na rzecz
Zamawiającego. Dodatkowo konsorcjum wskazało jednego z członków jako osobę, której
uczestnictwo w postępowaniu umożliwiło uzyskanie dodatkowych punktów w ramach
kryteriów oceny ofert. Jak podał Zamawiający, jeden z członków konsorcjum, Adwokat R. R.
został
wskazany
jako
osoba
dodatkowa
do
wykonania
zadania
nr
1
(
zgodnie z załącznikiem nr 5b). W przypadku zadań nr 4, 18, 20 i 26 adwokat R. R. został
wskazany przez Konsorcjum jako jedyna osoba,
która będzie zajmowała się obsługa prawną
danych
jednostek
Policji.
Akceptacja
dec
yzji
o
rozwiązaniu
konsorcjum
i
umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich
czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert.
Dodatkowo, w tych
częściach, gdzie ustępujący członek konsorcjum był jedyną osobą
wskazaną do realizacji przedmiotu zamówienia, musiałoby dojść do wezwania wykonawcy
do przedstawienia nowej osoby, uzu
pełnienia podmiotowych środków dowodowych lub
skorzystania z pote
ncjału podmiotów trzecich. De facto zatem Zamawiający miałby do
czynienia z zupełnie nową ofertą, złożoną przez inny podmiot, który pierwotnie starał się
uzyskać zamówienie. Już tylko ta okoliczność musi prowadzić do wniosku, że ocena nowej
oferty, złożonej po terminie składania ofert jest niezgodna z zasadami prowadzenia
postępowania, w tym przede wszystkim z zasadą równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. Poza
tym taki wykonawca znajdowałby się
w uprzywilejowanej pozycji w stosunk
u do pozostałych podmiotów biorących udział
w postępowaniu, które nie uzyskałby szansy na „poprawienie swojej oferty”.
Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje okol
iczność, że każdy z wykonawców
t
worzących konsorcjum samodzielnie spełnia warunki udziału. Po pierwsze jest to
subiektywna deklaracja
podmiotu, który nie był weryfikowany pod takim kątem przez
Zamawiającego. Po drugie, to zespół podmiotów samodzielnie zdecydował się wspólnie
ubiegać o zamówienie. Tym samym takie działanie określiło charakter podmiotowy, kogo
w danym postępowaniu uważać należy za wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie dokonywał weryfikacji i oceny każdego podmiotu tworzącego
konsorcjum
ale badał i oceniał zdolność wykonania zamówienia w stosunku do podmiotu
niejako zbiorowego.
Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu
zastosowania nie
może znaleźć orzeczenie KIO, sygn. akt KIO 3357/20 oraz wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14,
szeroko
przywoływane w odwołaniu.
Jak wynika z orzeczenia TSUE
zasadą jest konieczność zachowania prawnej
i materialne
j tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie
zamówienia. Dopuszczono jednak możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia
odpowiedniego poziomu konkurencji.
Trybunał – odnosząc się do możliwości udziału
w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że:
„zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17
w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot
zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy
wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do
składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział,
we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze,
że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie,
że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji
konkur
encyjnej innych oferentów”.
Dlatego
też Izba w wyroku KIO 3357/20 wskazała, że dopuszczalna jest zmiana
podmiotowa, kt
óra po pierwsze miała miejsce w postępowaniu dwuetapowym. Po drugie,
w
postępowaniu będącym podstawą wydania wspomnianego orzeczenia, w wyznaczonym
terminie składania ofert, ofertę od początku złożył jeden z podmiotów, który oceniany był
przez zamawiającego jako samodzielny byt, a nie jako podmiot wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż to ten samodzielny podmiot
potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wcześniejszym jego etapie
(
oceny wniosków). Zatem ocena jego sytuacji podmiotowej nie przekładała się negatywnie
na sy
tuację innych oferentów.
W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sytuacji była odmienna,
bowi
em ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, to oni zostali
ocenieni
pod kątem spełniania warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Następnie dopiero
doszło do zmiany podmiotowej. Oznacza to, w ocenie Izby, że o ile Trybunał dopuszcza
zmianę, jeżeli wykonawca pozostający w postępowaniu sam spełnia określone wymogi
(co zos
tało już ocenione przez zamawiającego), to już dalszy udział takiego podmiotu nie
może wiązać się z pogorszeniem sytuacji innych podmiotów. Izba w składzie wydającym
niniejsze orzecze
nie wyraża opinię, że sytuacja innych podmiotów ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie ulegałaby zmianie na ich niekorzyść i wiązała się
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Wykonawca, w o
fercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem
dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do
realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony
zo
stałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę
podmiotową oferty.
Stanowisko Izby jest zgodne z
argumentacją przedstawioną w orzeczeniu KIO
3357/20, jak bowiem wskazano:
„Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania,
oraz wyrok TSUE i przy
toczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość
dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch
czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz
niepogorszenie sy
tuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym
samym postępowaniu.”. W przedmiotowym postępowaniu będącym podstawą rozważań Izby
w postępowaniu odwoławczym, jeden z tych warunków nie został spełniony. Nie jest więc
uznanie, że mamy do czynienia z warunkami, w których TSUE i orzecznictwo krajowe
dopuszcza zmiany podmiotowe
w ofercie po terminie składania ofert.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego posiłkował się również
argu
mentacją odnoszącą się do art. 454 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zmiana
umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny
w stos
unku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana
polega na zastąpieniu
wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach
innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2. Zgodnie z tym ostatnim przepisem
dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego p
ostępowania o udzielenie
zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:
a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych,
o których mowa w pkt 1, lub
b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie
przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia
lub nabycia dot
ychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia
oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub
c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego
podwyko
nawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1.
Na
wstępie podkreślić należy, iż odniesienie to nie może być stosowane
w przedmiotowym postępowaniu wprost, bowiem przepisy te odnoszą się do sytuacji,
w której doszło już do podpisania umowy, co w tym postępowaniu nie miało jeszcze miejsca.
Pod
dając analizie przez analogię każdą z wyżej wymienionych przesłanek
dopuszczających zmiany podmiotowe po podpisaniu umowy, należy wyrazić pogląd,
iż żadna z nich nie zaistniała w stosunku do Odwołującego i jego oferty. Umowa
w przedmiotowym
postępowaniu nie określała takich warunków zmiany jak zmiana podmiotu
wykonującego zamówienie. Nie mamy także do czynienia z sukcesją praw i obowiązków
jed
nego podmiotu przez drugi w wyniku przejęcia, podziału, restrukturyzacji czy
postępowania upadłościowego. Nie doszło również do przejęcia przez Zamawiającego
zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Uznać więc należało, że doszło
do takiej zmiany, która jest istotna, a tym samym na gruncie ustawy Pzp niedopuszczalna.
W ko
nsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie
i oddali
ła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewod
niczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23 z dnia 2023-08-24
- Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
