rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2979/23
KIO 2979/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska Członkowie: Małgorzata Jodłowska, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Aldona, Karpińska
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska Członkowie: Małgorzata Jodłowska, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Aldona, Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez
wykonawc
ów:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rumi oraz R. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe R. L. z
siedzibą w Starzyno, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmin
ę Miasta Gdyni, przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
Remondis sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez
wykonawc
ów:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rumi oraz R. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe R. L. z
siedzibą w Starzyno, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmin
ę Miasta Gdyni, przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
Remondis sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i 738 zł 00 gr (słownie siedemset trzydzieści osiem złotych zero
groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę oraz poniesioną przez
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
KIO 2979/23
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
..........................................
...........................................
KIO 2979/23
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Gdyni (
Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54, 81-382 Gdynia) (dalej
również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa
lub Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.: „ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta
Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy ”, część VI i VII. (dalej również:
Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków
zamówienia (dalej również: SWZ).
W dniu
24 października września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z
o.o. (
ul. Dębogórska 148, 84-230 Rumia) i R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe R. L. (ul. Trzy Gracki 8, 84-107 Starzyno) (dalej również:
Wykonawca lub
Odwołujący) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w ramach
Postępowania.
W dniu
13 października września 2023 r. przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Remondis sp. z o.o. (ul.
Zawodzie 18, 02-981 Warszawa
) (dalej również: Przystępujący lub Remondis) ubiegający się
o
udzielenie zamówienia publicznego. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i zgodnie
z warunkami
określonymi w art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego za skuteczne.
Odwołujący wniósł odwołanie od nieprawidłowych i niezgodnych z prawem czynności
i zaniechań Zamawiającego dokonanych z naruszeniem Ustawy w postaci: 1. unieważnienia
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części VI, 2.
wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części VI i VII zadania przez Remondis, 3.
odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego w części VI i VII zadania z uwagi na rzekomo
rażąco niską cenę przedmiotowej oferty, 4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Remondis
w części VI i VII zadania z uwagi na rażąco niską cenę przedmiotowej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 P
zp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 554 ust. 3 punkt 1)
lit. b) P
zp poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako
KIO 2979/23
najkorzystniejszej w zakresie części VI z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę
przedmiotowej oferty, pomimo iż badanie oferty ww. oferty w tym zakresie zostało
uprzednio zakończone stwierdzeniem braku rażąco niskiej ceny, a postępowanie
zakończone wyrokiem KIO z dnia 01.09.2023 r. (KIO 2464/23) nie dotyczyło
czynności Zamawiającego podejmowanych w ramach oceny ofert złożonych w części
VI zadania, a przez to prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 16 P
zp w związku z art. 224 ust. 1, 2 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego
w ramach oferty w zakresie części VI i VII zadania i odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo iż złożył on wyjaśnienia zgodne z treścią wezwania Zamawiającego, w oparciu
o które Zamawiający miał możliwość stwierdzenia, że cena oferty nie spełnia znamion
rażąco niskiej, a przez to prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) P
zp poprzez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Remondis i zaniechanie odrzucenia
oferty Remondis
mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 224 pzp, a w konsekwencji cena oferty Remondis jest
ceną rażąco niską;
4. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis
mimo, iż
złożył ofertę zawierającą rażąco niska cenę;
5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Remondis pomimo, iż została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI i VII zadania; unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części VI i VII zadania; powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów Postępowania
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów.
Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego.
KIO 2979/23
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez strony i uczestnika -
oparła się na dokumentacji zamówienia oraz
złożonych do akt dowodach dokumentowych, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron
i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był sporny. Spór sprowadzał się do oceny dopuszczalności unieważnienia czynności wyboru
oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w drodze autokorekty tej czynności przez Zamawiającego, oceny udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w kontekście uznania ich za nieobejmujące
swym zakresem
kwestii, których wyjaśnienia żądał Zamawiający oraz charakteru ceny
Odwołującego jako będącej rażąco niską oraz oceny przez Zamawiającego wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania ich za wystarczające dla uznania
że cena ofertowa Przystępującego nie jest rażąco niska i daje możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę ofertową. W zakresie zarzutu naruszenie uznk Odwołujący
nie skonkretyzował zarzutu, nie wskazał zachowania, w którym upatruje naruszenia uznk ani
hipotezy normy, którą zachowanie Przystępującego w jego ocenie wypełniło.
Izba ustaliła oparciu o dokumentację Postępowania oraz wyjaśnienia stron i
uczestnika bezsporne okoliczności, że:
1.
Zamawiający prowadzi Postępowanie w podziale na 7 części;
2.
W części VI (obejmującej sektor VI) oferty złożyło dwóch wykonawców, którzy
zaoferowali następujące ceny:
Remondis -
815,68 zł za 1Mg, cena za całość 16.135.781,76 zł,
Odwołujący – 745,20 zł za 1 Mg, cena za całość 14.741.546,40 zł;
3. W
części VII (obejmującej sektor VII) oferty złożyło trzech wykonawców, którzy
zaoferowali następujące ceny:
Remondis - 867,11
zł za 1Mg, cena za całość 19.333.951,67 zł,
KIO 2979/23
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor" Sp. z o.o. (dalej również
Sanipor) - 709,95
zł za 1Mg, cena za całość 15.829.755,15 zł,
Odwołujący - 745,20 zł za 1 Mg, cena za całość 16.615.724,40 zł;
4.
Szacunkowa wartość zamówienia ustalona została na kwotę dla części VI
29.593.516,76 zł, dla części VII 33.713.584,20 zł;
5.
Zamawiający w dniu 26 czerwca 2023 r. wezwał w zakresie części VI i VII
Postępowania łącznie każdego z wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny rażąco
niskiej -
powodem wezwania był obowiązek ustawowy wynikający z przepisu art. 224
ust. 2 pkt 1) Ustawy
, gdyż ceny zaoferowane przez wykonawców były niższe o więcej
niż 30% wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług.
Zamawiający żądał: „1) przedstawienie kalkulacji ceny, 2) wskazanie czynników
cenotwórczych, 3) wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych
kosztów wykonania zamówienia w tym: a) kosztów bezpośrednich takich jak: koszt
pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody,
paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki
i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne b) kosztów pośrednich takich jak
koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. -
oraz przynoszą wykonawcy zysk, 4) określenie okoliczności wpływających na
sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych, 5) załączenie
dowodów potwierdzających realność przyjętych kosztów. Wyjaśnienia powinny
uwzględniać koszty pracy z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Wyjaśnienia powinny
również wykazywać zgodność zaoferowanych cen z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego”. Zamawiający przywołał art. 224 ust. 3 Ustawy i
wskazał, że treść wyjaśnień wraz z dowodami zostanie oceniona pod kątem ustalenia
„czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
opisanego w SOPZ oraz
warunków realizacji świadczeń określonych w projekcie
umowy.
”;
6.
W pozostałych częściach Postępowania nie było podstawy do wzywania
wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i Zamawiający dokonał oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarł umowy na realizacje zamówienia
publicznego dla każdej z części od I do V Postępowania;
KIO 2979/23
7.
Zamawiający otrzymał wyjaśnienia w zakresie części VI i VII od wszystkich
wykonawców w terminie. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący
przedstawił w formie opisowej i wykresu kołowego żądane przez Zamawiającego
informacje, n
ie wskazał kwot, niemniej jednak operował udziałami procentowymi
poszczególnych pozycji kosztowych w kwocie oferty; Sanipor również przedstawił
ogólne wyjaśnienia odnoszące się do wymaganych wezwaniem zagadnień;
8. W wyniku oceny
wyjaśnień Zamawiający poprosił o uszczegółowienie wyjaśnień
jedynie
dwóch wykonawców tj. Odwołującego i Sanipor.
9. W wezwaniu z dnia 6 lipca 2023 r.
do części VI i VII łącznie oczekiwał od
Odwołującego: „uszczegółowienia w zakresie wskazanych elementów kształtujących
cenę wskazanych w odpowiedzi z dnia 3 lipca 2023 r.: 1) przyjęcie odpadów przez
Eko Dolinę Sp. z o.o.; 2) wynagrodzenia (pensje pracowników); 3) paliwo; 4) koszty
leasingu pojazd
ów (śmieciarki, myjki, pojazdy do 3,5 tony); 5) pojemniki; 6) montaż i
utrzymanie systemu RFID; 7) ubezpieczenia; 8) worki; 9) klucze/piloty; 10) koszty
wadi
ów i gwarancji; 11) opłaty administracyjne, drogowe, środowiskowe; 12) koszty
og
ólnego zarządu projektu; 13) pozostałe; 14) zysk.” Żądał konkretnych obliczeń
„ww. elementów, z których Zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić
kwoty dla poszczeg
ólnych elementów np. (a) w zakresie kosztów osobowych proszę
przedstawić liczbę osób na danym stanowisku, wymiar zatrudnienia w tym
zam
ówieniu, wysokość wynagrodzenia itd., (b) w przypadku kosztów leasingu
pojazd
ów – wskazanie liczby pojazdów, ich zaangażowania w realizację zamówienia,
przypadające na te samochody koszty itd. Podobnie w przypadku wszystkich
pozostałych wskazanych powyżej elementów w punktach od 1) do 14), proszę o
przedstawienie, w jaki spos
ób osiągnęli Państwo kwoty przedstawione w
wyjaśnieniach przekazanych 3 lipca. Proszę, aby przedstawiona kalkulacja pozwalała
Zamawiającemu w drodze logicznego rozumowania wywnioskować z czego dane
kwoty wynikają, w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji pozwalających
na zidentyfikowanie sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Proszę również o
przedstawienie dowod
ów na wykazane w wyjaśnieniach okoliczności takich jak
umowy, oferty, dokumenty księgowe itp. potwierdzające przyjęte założenia do
kalkulacji ceny.
Przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami zostaną ocenione przez
Zamawiającego pod kątem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w
KIO 2979/23
stosunku do przedmiotu zam
ówienia opisanego w OPZ oraz warunków realizacji
świadczeń określonych w projekcie umowy.” W wezwaniu do Sanipor Zamawiający
żądał wyjaśnienia podobnych elementów;
10.
Uszczegółowione wyjaśnienia zostały złożone przez obu wykonawców w terminie;
11.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
części VI i VII; W części VI jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
Odwołującego, w części VII jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Sanipor;
12.
W części VII zostało wniesione odwołanie przez Odwołującego dotyczące wyjaśnień
ceny rażąco niskiej złożonych przez Sanipor, które zostało rozpatrzone przez KIO w
sprawie o sygnaturze akt KIO
2464/23, w której wyrokiem z dnia 1 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oferta Sanipor złożona w części VII
zamówienia obejmuje rażąco niską i nakazała jej odrzucenie i powtórzenie oceny
ofert;
13.
Zamawiający unieważnił wybór w zakresie części VI i VII Postępowania i w dniu 27
września 2023 r. dokonał ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający odrzucił w części VI i VII ofertę Odwołującego i w części VII ofertę
Sanipor na podstawie art. 224 ust 6 U
stawy w związku z 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy;
14.
Czynności w zakresie części VII dokonane zostały przez Zamawiającego w
wykonaniu wyroku KIO wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 2464/23;
Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Sanipor,
dodatkowo Zamawiający ponownie przeanalizował wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 lipca 2023 r. ocenił
je jako
nieprawidłowe w świetle Pzp tj. nie zawierające wyjaśnienia wszystkich
żądanych wezwaniem kwestii i nie popartych dowodami i odrzucił ofertę
Odwołującego a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Remondis;
15.
Czynności w zakresie części VI dokonane zostały przez Zamawiającego w wyniku
autokorekty czynności przez Zamawiającego, który stwierdził zaistnienie tej potrzeby
m.in.
„w związku z tym, że Odwołujący złożył swoje wyjaśnienia łącznie dla obu
części, nie rozróżniając, ani nie wskazując rozbicia kwot na poszczególne części a
ocena
wyjaśnień w zakresie części VII (w której nakazano powtórzenie oceny ofert),
musiała skutkować takąż oceną w części VI.”
KIO 2979/23
Izba ustaliła także w oparciu o dokumenty Postępowania oraz uzasadnienie wyroku
K
rajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2464/23, że:
1. w odniesieniu do Sanipor 1)
Zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, 2) Wezwanie do wyjaśnienia nie zostało
zakwestionowane przez wykonawcę, 3) Nie ma wątpliwości, jakich informacji
oczekiwał Zamawiający od wykonawcy tj. m.in. kalkulacji ceny, wskazania
czynników cenotwórczych, wskazania że ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, uwzględnienia kosztów pracy, 4)
Sanipor: a)
ograniczył się do wskazania ogólnych kwot a nie kalkulacji ceny,
wymienił elementy jakie składają się na koszty ponoszone w zamówieniu i
zbiorcze wartości. Nie wynika z wyjaśnień na jakiej podstawie przyjęto takie a nie
inne kwoty, co składa się na elementy, b) nie wskazał czynników cenotwórczych
wskazując ogólnie, ze są to wynegocjowana cena paliw, własna baza, koszty
wynagrodzeń , ceny utylizacji odpadów i inne, c) w zakresie kosztów pracy
oświadczył, że wypłaca co najmniej wynagrodzenie minimalne - brak jednak
kalkulacji ile osób zatrudnia, jakie wynagrodzenie osoby te otrzymują oraz ilu z
nich będzie skierowanych do realizacji zamówienia d) nie poparł twierdzeń
żadnymi dowodami, 5) z przepisów wprost wynika konieczność złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia kosztu lub ceny.
2.
Zamawiający dokonał ponownie oceny wszystkich wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych w Postępowaniu dla części VI i VII oraz prawidłowo ustalił w
odniesieniu do wyjaśnień Odwołującego, czemu dał wyraz w czynności
odrzucenia oferty
, że: „1) Zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, 2) Wezwanie do wyjaśnienia nie zostało
zakwestionowane przez wykonawcę, 3) Nie ma wątpliwości, jakich informacji
oczekiwał Zamawiający od wykonawcy tj. m.in. kalkulacji ceny, wskazania
czynników cenotwórczych, wskazania że ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, uwzględnienia kosztów pracy, 4) Z
przepisów wprost wynika konieczność złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
kosztu lub ceny.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zawierają listę 14
rodzajów kosztów: 1. przyjęcie odpadów przez Eko Dolinę Sp. z o.o; 2.
wynagrodzenia (pensje pracowników); 3. paliwo; 4. koszty leasingu pojazdów
KIO 2979/23
(śmieciarki, myjki, pojazdy do 3,5 tony); 5.pojemniki; 6. montaż i utrzymanie
systemu RFID; 7. ubezpieczenia; 8. worki; 9. klucze/piloty; 10.
koszty wadiów i
gwarancji 11.
opłaty administracyjne, drogowe, środowiskowe; 12.koszty
ogólnego zarządu projektu 13. pozostałe (m.in. wydruk harmonogramów i inne);
14. zysk;
jak też wykres kołowy wskazujący, jaki udział procentowy ma każdy z
podanych kosztów w kwocie ogólnej. Następnie Odwołujący wymienił 3 rodzaje
ryzyk, jakie wziął pod uwagę oraz przedstawił w formie wykresu kołowego liczbę
osób zaangażowanych w realizację zadania. W wyjaśnieniach uzupełnionych
kolejnym
pismem
przekazanym
w
odpowiedzi
na
drugie
wezwanie
Zamawiającego Odwołujący oprócz procentowego udziału kosztów wyliczył
kwoty, wskazał, że wyliczał koszty pracy biorąc pod uwagę liczbę osób
zaangażowanych w realizację zamówienia, jak też liczbę pojazdów i kilometrów.
Nie podał przy tym konkretnych obliczeń. Zamawiający stwierdza, że w
wyjaśnieniach: 1) Brak jest kalkulacji ceny. Nie wynika z nich, na jakiej podstawie
przyjęto takie a nie inne udziały procentowe kosztów oraz co w istocie na koszty
te się składa, 2) Nie wskazano czynników cenotwórczych wskazując ogólnie, że
wzięto pod uwagę ryzyka oraz potrzebną liczbę osób, przejechaną liczbę
kilometrów; Wykonawca nie wskazał żadnych danych pozwalających na
weryfikację przyjętego rozbicia procentowego, 3) W zakresie kosztów pracy brak
jest jakiekolwiek odniesienia do wysokości wynagrodzenia wypłacanego osobom
zaangażowanym w realizacje zamówienia, obliczeń dot. liczby niezbędnych osób
itp.
Odwołujący nie poparł twierdzeń żadnymi dowodami.” Zamawiający
prawidłowo w ocenie Izby wskazał również, że „Chcąc równo traktować
wykonawców zamawiający nie może oceniać wyjaśnień dotyczących ceny oferty
różnych wykonawców w różny sposób. Skoro Odwołujący uznał, że wyjaśnienia
Sanipor są niewystarczające, to powinien mieć świadomość, że złożone przez
niego wyjaśnienia zawierają jeszcze mniej informacji i mogą być ocenione jako
mniej wiarygodne, chociażby przez to, że złożone zostały łącznie dla obu
sektorów. Trudno przypuszczać by udział procentowy kosztów w obu sektorach
był identyczny, skoro różni się ich charakterystyka. Zgodnie z wyrokiem KIO
Zamawiający nie może polegać przy ocenie wyjaśnień na własnej wiedzy co do
doświadczenia i znajomości sposobu wykonania zamówienia przez wykonawców,
KIO 2979/23
którzy realizują takie zamówienia od lat. Izba wskazała, że Zamawiający nie wie
bowiem, gdyż tego może dowiedzieć się z treści złożonych wyjaśnień, czy
wykonawca ujął wszystko, co wymagane jest aby przedmiotowe usługi świadczyć.
Bez szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji zamawiający nie ma wiedzy np. czy
wykonawca dysponuje pojazdami, ma wystarczającą liczbę pojemników na
odpady, jakie aktualnie warunki proponuje zatrudnionym przez siebie
pracownikom.
W świetle powyższego argumentacja odwołania jakoby
zamawiający na podstawie dotychczasowej współpracy mógł uznać, że cena jest
rynkowa jest chybiona.
Chybiona jest także argumentacja o niezasadności
wezwania do uszczegółowienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych 3 lipca
2023 r. Jeżeli Odwołujący uważał, ze czynność wezwania do uszczegółowienia
wyjaśnień jest zbędna i narusza jego prawa, to powinien był wnieść na tę
czynność odwołanie w odpowiednim terminie.”
Izba ustaliła również, że w Postępowaniu nie zostały zaskarżone czynności ani
zaniechania Zamawiającego poza objętymi sprawą o sygnaturze akt KIO 2464/23
dotyczącymi ceny ofertowej Sanipor oraz sprawą niniejszą. W szczególności nie zostało
zaskarżone zastrzeżenie przez Remondis tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pełnej
treści składanych przez niego wyjaśnień i dokumentów ani treść czy zakres żądanych
wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zagadnień.
Izba ustaliła też w oparciu o wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz udzielonych odpowiedzi, że Odwołujący nie odniósł się i nie wskazał wszystkich
wymaganych wezwaniem danych, w tym liczby
dedykowanych realizacji zamówienia osób
zatrudnianych na danym stanowisku ze wskazaniem wymiaru zatrudnienia w zam
ówieniu i
wysokością wynagrodzenia, ani w przypadku kosztów leasingu pojazdów wskazania liczby
pojazd
ów z ich zaangażowaniem w realizację zamówienia i przypadającymi na te
samochody kosztami
. Nie wskazał też żądanego przez Zamawiającego wyjaśnienia, w jaki
spos
ób osiągnął kwoty składające się na koszt realizacji zamówienia ani nie poparł ich
dowodami.
Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego, że
jednocześnie nie dysponował on wiedzą dotyczącą kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia przez Odwołującego, w stopniu pozwalającym mu na uznanie zgodnie z
Ustawą, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską.
KIO 2979/23
Skoro Odwołujący nie kwestionował zakresu żądanych wezwaniem do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny danych a Zamawiający nie posiadał wiedzy pozwalającej mu na uznanie,
że cena nie jest rażąco niska, to Odwołujący liczyć winien się z konsekwencjami
ewentualnego zastosowania przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 6 Ustawy wobec
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami
zamówienia lub odrębnymi przepisami, w przypadku niewyjaśnienia okoliczności
uzasadniających podaną ofertą ceny i nieprzedstawienia dowodów. Odwołujący udzielając
odpowiedzi na wezwanie nie wyjaśnił wszystkich okoliczności, których wyjaśnienia oczekiwał
Zamawiający ani nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, czego
konsekwencją jest oddalenie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny.
Izba stwierdza
także, że Odwołujący nie wykazał, że oferta Remondis zawiera rażąco
niską cenę lub jej istotną część składową. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że
w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej
ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu
rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że
O
dwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika
postępowania ciężar dowodowy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący natomiast nie
podniósł jakiegokolwiek argumentu przemawiającego za zasadnością sformułowanego przez
niego zarzutu. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie żadnego z elementów
kosztotwórczych ceny.
Izba stwierdza w tym miejscu, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
KIO 2979/23
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia,
określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej
ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska
cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji
rynkowej
i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez
wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.
Wobec celu jakim jest
rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 224 ust. 6 Pzp
(zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w
odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w
kontekście przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny
„rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość
zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty,
przy czym
dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi
w swoich wyjaśnieniach. Ponad to zgodnie z art. 224 ust. 6
Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny
lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast
norma art. 537 pkt 1 Pzp
w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że
działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na
odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że
zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp,
czego w niniejszym przypadku zabrakło.
KIO 2979/23
W niniejszej sprawie, w świetle twierdzeń odwołania, brak było podstaw do przyjęcia,
że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej i udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
wyjaśnień a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. W odniesieniu do
odpowiedzi Odwołującego Izba stwierdza, że nie zawiera ona wyjaśnienia wszystkich kwestii
żądanych i jednoznacznie opisanych w niezakwestionowanym odwołaniem wezwaniu do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny – w tym wskazania konkretnych założeń wraz z
przedstawieniem konkretnych obliczeń dla wymienionych przez wykonawcę elementów
kosztotwórczych, z których możliwe będzie jednoznaczne wyprowadzenie tych kwot ani
dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie, w jaki sposób i w oparciu o jakie dane oszacowana
została cena ofertowa. Powyższe wskazuje na prawidłowość dokonanej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. Ust. 1 pkt. 8)
Pzp.
Odwołujący nie wykazał również, by Zamawiający stosował w odniesieniu do
wykonawców różne standardy oceny adekwatności wyjaśnień do zakresu wezwań do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wyklucza uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 16 Pzp.
W odniesieniu do ceny i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Remondis Izba raz jeszcze
podkreśla, że Odwołujący nie wykazał, by realizacja zamówienia nie była możliwa za cenę
ofertową. Odwołanie nie odniosło się do wysokości ceny ofertowej – sprowadzało się do
nieuzasadnionego w treści odwołania i niewykazanego twierdzenia o niemożności
zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę ofertową. Nie wykazało także, że istotna
cześć składowa ceny Remondis wydaje się rażąco niska. Zdaniem Izby, na podstawie
okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący
nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie
Przystępującego. Odwołujący nie wykazał by cena ofertowa nie pozwoliła na wykonanie
zamówienia zgodnie z SWZ i nie gwarantowała zysku.
W zakresie
zarzutu naruszenia uznk Izba stwierdza, że Odwołujący nie sprecyzował
na czym polega
ć ma skarżone zachowanie Zamawiającego i jaka czynność Remondis
przesądzić miałaby o naruszeniu uznk.
W
świetle zaś art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
KIO 2979/23
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Powyższe dotyczy wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie poczynione w
sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu niemożności zrewidowania przez Zamawiającego oceny i
wyboru
oferty w części VI Postępowania Izba stwierdza celowość i zgodność z prawem
samodzielnej próby doprowadzenia postępowania do stanu zgodności z prawem. Wskazuje,
że zgodnie z art. 254 Ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się dopiero
zawarciem umowy
i ta chwila, co do zasady, stanowi cezurę autokorekty niezgodnych z
Ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego. Izba podkreśla prawidłowość założenia w
świetle Ustawy dopuszczalności samoistnego podejmowania przez zamawiającego decyzji o
powtórzeniu dokonanych przez niego czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o ile uzna on i znajdzie to potwierdzenie w okolicznościach sprawy,
iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą, co uzasadnia ich unieważnienie. Izba
przyjęła, że w przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy
zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby
czynności w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Stanowisko to jest powszechnie
przyjęte w orzecznictwie. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia
wcześniej podjętej i niezgodnej z Ustawą decyzji, nawet jeśli obowiązek ten nie wynika z
wyroku KIO albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej
upłynął. Wobec niewykazania przez Odwołującego naruszenia Ustawy żadnym
zachowaniem związanym z oceną ofert w Postępowaniu także zarzut unieważnienia
dokonanego wyboru oferty i ponownej oceny i odrzucenia ofert
w części VI podlega
oddaleniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
KIO 2979/23
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
...................................................
Członkowie:
.....................................................
...................................................
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i 738 zł 00 gr (słownie siedemset trzydzieści osiem złotych zero
groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę oraz poniesioną przez
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
KIO 2979/23
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
..........................................
...........................................
KIO 2979/23
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Gdyni (
Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54, 81-382 Gdynia) (dalej
również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa
lub Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.: „ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta
Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy ”, część VI i VII. (dalej również:
Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków
zamówienia (dalej również: SWZ).
W dniu
24 października września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z
o.o. (
ul. Dębogórska 148, 84-230 Rumia) i R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe R. L. (ul. Trzy Gracki 8, 84-107 Starzyno) (dalej również:
Wykonawca lub
Odwołujący) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w ramach
Postępowania.
W dniu
13 października września 2023 r. przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Remondis sp. z o.o. (ul.
Zawodzie 18, 02-981 Warszawa
) (dalej również: Przystępujący lub Remondis) ubiegający się
o
udzielenie zamówienia publicznego. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i zgodnie
z warunkami
określonymi w art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego za skuteczne.
Odwołujący wniósł odwołanie od nieprawidłowych i niezgodnych z prawem czynności
i zaniechań Zamawiającego dokonanych z naruszeniem Ustawy w postaci: 1. unieważnienia
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części VI, 2.
wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części VI i VII zadania przez Remondis, 3.
odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego w części VI i VII zadania z uwagi na rzekomo
rażąco niską cenę przedmiotowej oferty, 4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Remondis
w części VI i VII zadania z uwagi na rażąco niską cenę przedmiotowej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 P
zp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 554 ust. 3 punkt 1)
lit. b) P
zp poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako
KIO 2979/23
najkorzystniejszej w zakresie części VI z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę
przedmiotowej oferty, pomimo iż badanie oferty ww. oferty w tym zakresie zostało
uprzednio zakończone stwierdzeniem braku rażąco niskiej ceny, a postępowanie
zakończone wyrokiem KIO z dnia 01.09.2023 r. (KIO 2464/23) nie dotyczyło
czynności Zamawiającego podejmowanych w ramach oceny ofert złożonych w części
VI zadania, a przez to prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 16 P
zp w związku z art. 224 ust. 1, 2 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego
w ramach oferty w zakresie części VI i VII zadania i odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo iż złożył on wyjaśnienia zgodne z treścią wezwania Zamawiającego, w oparciu
o które Zamawiający miał możliwość stwierdzenia, że cena oferty nie spełnia znamion
rażąco niskiej, a przez to prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) P
zp poprzez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Remondis i zaniechanie odrzucenia
oferty Remondis
mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 224 pzp, a w konsekwencji cena oferty Remondis jest
ceną rażąco niską;
4. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis
mimo, iż
złożył ofertę zawierającą rażąco niska cenę;
5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Remondis pomimo, iż została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI i VII zadania; unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części VI i VII zadania; powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów Postępowania
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów.
Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego.
KIO 2979/23
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez strony i uczestnika -
oparła się na dokumentacji zamówienia oraz
złożonych do akt dowodach dokumentowych, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron
i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był sporny. Spór sprowadzał się do oceny dopuszczalności unieważnienia czynności wyboru
oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w drodze autokorekty tej czynności przez Zamawiającego, oceny udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w kontekście uznania ich za nieobejmujące
swym zakresem
kwestii, których wyjaśnienia żądał Zamawiający oraz charakteru ceny
Odwołującego jako będącej rażąco niską oraz oceny przez Zamawiającego wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania ich za wystarczające dla uznania
że cena ofertowa Przystępującego nie jest rażąco niska i daje możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę ofertową. W zakresie zarzutu naruszenie uznk Odwołujący
nie skonkretyzował zarzutu, nie wskazał zachowania, w którym upatruje naruszenia uznk ani
hipotezy normy, którą zachowanie Przystępującego w jego ocenie wypełniło.
Izba ustaliła oparciu o dokumentację Postępowania oraz wyjaśnienia stron i
uczestnika bezsporne okoliczności, że:
1.
Zamawiający prowadzi Postępowanie w podziale na 7 części;
2.
W części VI (obejmującej sektor VI) oferty złożyło dwóch wykonawców, którzy
zaoferowali następujące ceny:
Remondis -
815,68 zł za 1Mg, cena za całość 16.135.781,76 zł,
Odwołujący – 745,20 zł za 1 Mg, cena za całość 14.741.546,40 zł;
3. W
części VII (obejmującej sektor VII) oferty złożyło trzech wykonawców, którzy
zaoferowali następujące ceny:
Remondis - 867,11
zł za 1Mg, cena za całość 19.333.951,67 zł,
KIO 2979/23
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor" Sp. z o.o. (dalej również
Sanipor) - 709,95
zł za 1Mg, cena za całość 15.829.755,15 zł,
Odwołujący - 745,20 zł za 1 Mg, cena za całość 16.615.724,40 zł;
4.
Szacunkowa wartość zamówienia ustalona została na kwotę dla części VI
29.593.516,76 zł, dla części VII 33.713.584,20 zł;
5.
Zamawiający w dniu 26 czerwca 2023 r. wezwał w zakresie części VI i VII
Postępowania łącznie każdego z wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny rażąco
niskiej -
powodem wezwania był obowiązek ustawowy wynikający z przepisu art. 224
ust. 2 pkt 1) Ustawy
, gdyż ceny zaoferowane przez wykonawców były niższe o więcej
niż 30% wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług.
Zamawiający żądał: „1) przedstawienie kalkulacji ceny, 2) wskazanie czynników
cenotwórczych, 3) wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych
kosztów wykonania zamówienia w tym: a) kosztów bezpośrednich takich jak: koszt
pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody,
paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki
i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne b) kosztów pośrednich takich jak
koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. -
oraz przynoszą wykonawcy zysk, 4) określenie okoliczności wpływających na
sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych, 5) załączenie
dowodów potwierdzających realność przyjętych kosztów. Wyjaśnienia powinny
uwzględniać koszty pracy z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Wyjaśnienia powinny
również wykazywać zgodność zaoferowanych cen z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego”. Zamawiający przywołał art. 224 ust. 3 Ustawy i
wskazał, że treść wyjaśnień wraz z dowodami zostanie oceniona pod kątem ustalenia
„czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
opisanego w SOPZ oraz
warunków realizacji świadczeń określonych w projekcie
umowy.
”;
6.
W pozostałych częściach Postępowania nie było podstawy do wzywania
wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i Zamawiający dokonał oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarł umowy na realizacje zamówienia
publicznego dla każdej z części od I do V Postępowania;
KIO 2979/23
7.
Zamawiający otrzymał wyjaśnienia w zakresie części VI i VII od wszystkich
wykonawców w terminie. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący
przedstawił w formie opisowej i wykresu kołowego żądane przez Zamawiającego
informacje, n
ie wskazał kwot, niemniej jednak operował udziałami procentowymi
poszczególnych pozycji kosztowych w kwocie oferty; Sanipor również przedstawił
ogólne wyjaśnienia odnoszące się do wymaganych wezwaniem zagadnień;
8. W wyniku oceny
wyjaśnień Zamawiający poprosił o uszczegółowienie wyjaśnień
jedynie
dwóch wykonawców tj. Odwołującego i Sanipor.
9. W wezwaniu z dnia 6 lipca 2023 r.
do części VI i VII łącznie oczekiwał od
Odwołującego: „uszczegółowienia w zakresie wskazanych elementów kształtujących
cenę wskazanych w odpowiedzi z dnia 3 lipca 2023 r.: 1) przyjęcie odpadów przez
Eko Dolinę Sp. z o.o.; 2) wynagrodzenia (pensje pracowników); 3) paliwo; 4) koszty
leasingu pojazd
ów (śmieciarki, myjki, pojazdy do 3,5 tony); 5) pojemniki; 6) montaż i
utrzymanie systemu RFID; 7) ubezpieczenia; 8) worki; 9) klucze/piloty; 10) koszty
wadi
ów i gwarancji; 11) opłaty administracyjne, drogowe, środowiskowe; 12) koszty
og
ólnego zarządu projektu; 13) pozostałe; 14) zysk.” Żądał konkretnych obliczeń
„ww. elementów, z których Zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić
kwoty dla poszczeg
ólnych elementów np. (a) w zakresie kosztów osobowych proszę
przedstawić liczbę osób na danym stanowisku, wymiar zatrudnienia w tym
zam
ówieniu, wysokość wynagrodzenia itd., (b) w przypadku kosztów leasingu
pojazd
ów – wskazanie liczby pojazdów, ich zaangażowania w realizację zamówienia,
przypadające na te samochody koszty itd. Podobnie w przypadku wszystkich
pozostałych wskazanych powyżej elementów w punktach od 1) do 14), proszę o
przedstawienie, w jaki spos
ób osiągnęli Państwo kwoty przedstawione w
wyjaśnieniach przekazanych 3 lipca. Proszę, aby przedstawiona kalkulacja pozwalała
Zamawiającemu w drodze logicznego rozumowania wywnioskować z czego dane
kwoty wynikają, w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji pozwalających
na zidentyfikowanie sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Proszę również o
przedstawienie dowod
ów na wykazane w wyjaśnieniach okoliczności takich jak
umowy, oferty, dokumenty księgowe itp. potwierdzające przyjęte założenia do
kalkulacji ceny.
Przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami zostaną ocenione przez
Zamawiającego pod kątem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w
KIO 2979/23
stosunku do przedmiotu zam
ówienia opisanego w OPZ oraz warunków realizacji
świadczeń określonych w projekcie umowy.” W wezwaniu do Sanipor Zamawiający
żądał wyjaśnienia podobnych elementów;
10.
Uszczegółowione wyjaśnienia zostały złożone przez obu wykonawców w terminie;
11.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
części VI i VII; W części VI jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
Odwołującego, w części VII jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Sanipor;
12.
W części VII zostało wniesione odwołanie przez Odwołującego dotyczące wyjaśnień
ceny rażąco niskiej złożonych przez Sanipor, które zostało rozpatrzone przez KIO w
sprawie o sygnaturze akt KIO
2464/23, w której wyrokiem z dnia 1 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oferta Sanipor złożona w części VII
zamówienia obejmuje rażąco niską i nakazała jej odrzucenie i powtórzenie oceny
ofert;
13.
Zamawiający unieważnił wybór w zakresie części VI i VII Postępowania i w dniu 27
września 2023 r. dokonał ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający odrzucił w części VI i VII ofertę Odwołującego i w części VII ofertę
Sanipor na podstawie art. 224 ust 6 U
stawy w związku z 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy;
14.
Czynności w zakresie części VII dokonane zostały przez Zamawiającego w
wykonaniu wyroku KIO wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 2464/23;
Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Sanipor,
dodatkowo Zamawiający ponownie przeanalizował wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 lipca 2023 r. ocenił
je jako
nieprawidłowe w świetle Pzp tj. nie zawierające wyjaśnienia wszystkich
żądanych wezwaniem kwestii i nie popartych dowodami i odrzucił ofertę
Odwołującego a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Remondis;
15.
Czynności w zakresie części VI dokonane zostały przez Zamawiającego w wyniku
autokorekty czynności przez Zamawiającego, który stwierdził zaistnienie tej potrzeby
m.in.
„w związku z tym, że Odwołujący złożył swoje wyjaśnienia łącznie dla obu
części, nie rozróżniając, ani nie wskazując rozbicia kwot na poszczególne części a
ocena
wyjaśnień w zakresie części VII (w której nakazano powtórzenie oceny ofert),
musiała skutkować takąż oceną w części VI.”
KIO 2979/23
Izba ustaliła także w oparciu o dokumenty Postępowania oraz uzasadnienie wyroku
K
rajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2464/23, że:
1. w odniesieniu do Sanipor 1)
Zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, 2) Wezwanie do wyjaśnienia nie zostało
zakwestionowane przez wykonawcę, 3) Nie ma wątpliwości, jakich informacji
oczekiwał Zamawiający od wykonawcy tj. m.in. kalkulacji ceny, wskazania
czynników cenotwórczych, wskazania że ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, uwzględnienia kosztów pracy, 4)
Sanipor: a)
ograniczył się do wskazania ogólnych kwot a nie kalkulacji ceny,
wymienił elementy jakie składają się na koszty ponoszone w zamówieniu i
zbiorcze wartości. Nie wynika z wyjaśnień na jakiej podstawie przyjęto takie a nie
inne kwoty, co składa się na elementy, b) nie wskazał czynników cenotwórczych
wskazując ogólnie, ze są to wynegocjowana cena paliw, własna baza, koszty
wynagrodzeń , ceny utylizacji odpadów i inne, c) w zakresie kosztów pracy
oświadczył, że wypłaca co najmniej wynagrodzenie minimalne - brak jednak
kalkulacji ile osób zatrudnia, jakie wynagrodzenie osoby te otrzymują oraz ilu z
nich będzie skierowanych do realizacji zamówienia d) nie poparł twierdzeń
żadnymi dowodami, 5) z przepisów wprost wynika konieczność złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia kosztu lub ceny.
2.
Zamawiający dokonał ponownie oceny wszystkich wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych w Postępowaniu dla części VI i VII oraz prawidłowo ustalił w
odniesieniu do wyjaśnień Odwołującego, czemu dał wyraz w czynności
odrzucenia oferty
, że: „1) Zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, 2) Wezwanie do wyjaśnienia nie zostało
zakwestionowane przez wykonawcę, 3) Nie ma wątpliwości, jakich informacji
oczekiwał Zamawiający od wykonawcy tj. m.in. kalkulacji ceny, wskazania
czynników cenotwórczych, wskazania że ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, uwzględnienia kosztów pracy, 4) Z
przepisów wprost wynika konieczność złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
kosztu lub ceny.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zawierają listę 14
rodzajów kosztów: 1. przyjęcie odpadów przez Eko Dolinę Sp. z o.o; 2.
wynagrodzenia (pensje pracowników); 3. paliwo; 4. koszty leasingu pojazdów
KIO 2979/23
(śmieciarki, myjki, pojazdy do 3,5 tony); 5.pojemniki; 6. montaż i utrzymanie
systemu RFID; 7. ubezpieczenia; 8. worki; 9. klucze/piloty; 10.
koszty wadiów i
gwarancji 11.
opłaty administracyjne, drogowe, środowiskowe; 12.koszty
ogólnego zarządu projektu 13. pozostałe (m.in. wydruk harmonogramów i inne);
14. zysk;
jak też wykres kołowy wskazujący, jaki udział procentowy ma każdy z
podanych kosztów w kwocie ogólnej. Następnie Odwołujący wymienił 3 rodzaje
ryzyk, jakie wziął pod uwagę oraz przedstawił w formie wykresu kołowego liczbę
osób zaangażowanych w realizację zadania. W wyjaśnieniach uzupełnionych
kolejnym
pismem
przekazanym
w
odpowiedzi
na
drugie
wezwanie
Zamawiającego Odwołujący oprócz procentowego udziału kosztów wyliczył
kwoty, wskazał, że wyliczał koszty pracy biorąc pod uwagę liczbę osób
zaangażowanych w realizację zamówienia, jak też liczbę pojazdów i kilometrów.
Nie podał przy tym konkretnych obliczeń. Zamawiający stwierdza, że w
wyjaśnieniach: 1) Brak jest kalkulacji ceny. Nie wynika z nich, na jakiej podstawie
przyjęto takie a nie inne udziały procentowe kosztów oraz co w istocie na koszty
te się składa, 2) Nie wskazano czynników cenotwórczych wskazując ogólnie, że
wzięto pod uwagę ryzyka oraz potrzebną liczbę osób, przejechaną liczbę
kilometrów; Wykonawca nie wskazał żadnych danych pozwalających na
weryfikację przyjętego rozbicia procentowego, 3) W zakresie kosztów pracy brak
jest jakiekolwiek odniesienia do wysokości wynagrodzenia wypłacanego osobom
zaangażowanym w realizacje zamówienia, obliczeń dot. liczby niezbędnych osób
itp.
Odwołujący nie poparł twierdzeń żadnymi dowodami.” Zamawiający
prawidłowo w ocenie Izby wskazał również, że „Chcąc równo traktować
wykonawców zamawiający nie może oceniać wyjaśnień dotyczących ceny oferty
różnych wykonawców w różny sposób. Skoro Odwołujący uznał, że wyjaśnienia
Sanipor są niewystarczające, to powinien mieć świadomość, że złożone przez
niego wyjaśnienia zawierają jeszcze mniej informacji i mogą być ocenione jako
mniej wiarygodne, chociażby przez to, że złożone zostały łącznie dla obu
sektorów. Trudno przypuszczać by udział procentowy kosztów w obu sektorach
był identyczny, skoro różni się ich charakterystyka. Zgodnie z wyrokiem KIO
Zamawiający nie może polegać przy ocenie wyjaśnień na własnej wiedzy co do
doświadczenia i znajomości sposobu wykonania zamówienia przez wykonawców,
KIO 2979/23
którzy realizują takie zamówienia od lat. Izba wskazała, że Zamawiający nie wie
bowiem, gdyż tego może dowiedzieć się z treści złożonych wyjaśnień, czy
wykonawca ujął wszystko, co wymagane jest aby przedmiotowe usługi świadczyć.
Bez szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji zamawiający nie ma wiedzy np. czy
wykonawca dysponuje pojazdami, ma wystarczającą liczbę pojemników na
odpady, jakie aktualnie warunki proponuje zatrudnionym przez siebie
pracownikom.
W świetle powyższego argumentacja odwołania jakoby
zamawiający na podstawie dotychczasowej współpracy mógł uznać, że cena jest
rynkowa jest chybiona.
Chybiona jest także argumentacja o niezasadności
wezwania do uszczegółowienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych 3 lipca
2023 r. Jeżeli Odwołujący uważał, ze czynność wezwania do uszczegółowienia
wyjaśnień jest zbędna i narusza jego prawa, to powinien był wnieść na tę
czynność odwołanie w odpowiednim terminie.”
Izba ustaliła również, że w Postępowaniu nie zostały zaskarżone czynności ani
zaniechania Zamawiającego poza objętymi sprawą o sygnaturze akt KIO 2464/23
dotyczącymi ceny ofertowej Sanipor oraz sprawą niniejszą. W szczególności nie zostało
zaskarżone zastrzeżenie przez Remondis tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pełnej
treści składanych przez niego wyjaśnień i dokumentów ani treść czy zakres żądanych
wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zagadnień.
Izba ustaliła też w oparciu o wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz udzielonych odpowiedzi, że Odwołujący nie odniósł się i nie wskazał wszystkich
wymaganych wezwaniem danych, w tym liczby
dedykowanych realizacji zamówienia osób
zatrudnianych na danym stanowisku ze wskazaniem wymiaru zatrudnienia w zam
ówieniu i
wysokością wynagrodzenia, ani w przypadku kosztów leasingu pojazdów wskazania liczby
pojazd
ów z ich zaangażowaniem w realizację zamówienia i przypadającymi na te
samochody kosztami
. Nie wskazał też żądanego przez Zamawiającego wyjaśnienia, w jaki
spos
ób osiągnął kwoty składające się na koszt realizacji zamówienia ani nie poparł ich
dowodami.
Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego, że
jednocześnie nie dysponował on wiedzą dotyczącą kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia przez Odwołującego, w stopniu pozwalającym mu na uznanie zgodnie z
Ustawą, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską.
KIO 2979/23
Skoro Odwołujący nie kwestionował zakresu żądanych wezwaniem do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny danych a Zamawiający nie posiadał wiedzy pozwalającej mu na uznanie,
że cena nie jest rażąco niska, to Odwołujący liczyć winien się z konsekwencjami
ewentualnego zastosowania przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 6 Ustawy wobec
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami
zamówienia lub odrębnymi przepisami, w przypadku niewyjaśnienia okoliczności
uzasadniających podaną ofertą ceny i nieprzedstawienia dowodów. Odwołujący udzielając
odpowiedzi na wezwanie nie wyjaśnił wszystkich okoliczności, których wyjaśnienia oczekiwał
Zamawiający ani nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, czego
konsekwencją jest oddalenie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny.
Izba stwierdza
także, że Odwołujący nie wykazał, że oferta Remondis zawiera rażąco
niską cenę lub jej istotną część składową. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że
w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej
ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu
rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że
O
dwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika
postępowania ciężar dowodowy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący natomiast nie
podniósł jakiegokolwiek argumentu przemawiającego za zasadnością sformułowanego przez
niego zarzutu. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie żadnego z elementów
kosztotwórczych ceny.
Izba stwierdza w tym miejscu, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
KIO 2979/23
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia,
określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej
ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska
cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji
rynkowej
i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez
wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.
Wobec celu jakim jest
rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 224 ust. 6 Pzp
(zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w
odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w
kontekście przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny
„rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość
zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty,
przy czym
dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi
w swoich wyjaśnieniach. Ponad to zgodnie z art. 224 ust. 6
Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny
lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast
norma art. 537 pkt 1 Pzp
w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że
działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na
odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że
zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp,
czego w niniejszym przypadku zabrakło.
KIO 2979/23
W niniejszej sprawie, w świetle twierdzeń odwołania, brak było podstaw do przyjęcia,
że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej i udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
wyjaśnień a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. W odniesieniu do
odpowiedzi Odwołującego Izba stwierdza, że nie zawiera ona wyjaśnienia wszystkich kwestii
żądanych i jednoznacznie opisanych w niezakwestionowanym odwołaniem wezwaniu do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny – w tym wskazania konkretnych założeń wraz z
przedstawieniem konkretnych obliczeń dla wymienionych przez wykonawcę elementów
kosztotwórczych, z których możliwe będzie jednoznaczne wyprowadzenie tych kwot ani
dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie, w jaki sposób i w oparciu o jakie dane oszacowana
została cena ofertowa. Powyższe wskazuje na prawidłowość dokonanej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. Ust. 1 pkt. 8)
Pzp.
Odwołujący nie wykazał również, by Zamawiający stosował w odniesieniu do
wykonawców różne standardy oceny adekwatności wyjaśnień do zakresu wezwań do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wyklucza uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 16 Pzp.
W odniesieniu do ceny i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Remondis Izba raz jeszcze
podkreśla, że Odwołujący nie wykazał, by realizacja zamówienia nie była możliwa za cenę
ofertową. Odwołanie nie odniosło się do wysokości ceny ofertowej – sprowadzało się do
nieuzasadnionego w treści odwołania i niewykazanego twierdzenia o niemożności
zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę ofertową. Nie wykazało także, że istotna
cześć składowa ceny Remondis wydaje się rażąco niska. Zdaniem Izby, na podstawie
okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący
nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie
Przystępującego. Odwołujący nie wykazał by cena ofertowa nie pozwoliła na wykonanie
zamówienia zgodnie z SWZ i nie gwarantowała zysku.
W zakresie
zarzutu naruszenia uznk Izba stwierdza, że Odwołujący nie sprecyzował
na czym polega
ć ma skarżone zachowanie Zamawiającego i jaka czynność Remondis
przesądzić miałaby o naruszeniu uznk.
W
świetle zaś art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
KIO 2979/23
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Powyższe dotyczy wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie poczynione w
sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu niemożności zrewidowania przez Zamawiającego oceny i
wyboru
oferty w części VI Postępowania Izba stwierdza celowość i zgodność z prawem
samodzielnej próby doprowadzenia postępowania do stanu zgodności z prawem. Wskazuje,
że zgodnie z art. 254 Ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się dopiero
zawarciem umowy
i ta chwila, co do zasady, stanowi cezurę autokorekty niezgodnych z
Ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego. Izba podkreśla prawidłowość założenia w
świetle Ustawy dopuszczalności samoistnego podejmowania przez zamawiającego decyzji o
powtórzeniu dokonanych przez niego czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o ile uzna on i znajdzie to potwierdzenie w okolicznościach sprawy,
iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą, co uzasadnia ich unieważnienie. Izba
przyjęła, że w przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy
zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby
czynności w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Stanowisko to jest powszechnie
przyjęte w orzecznictwie. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia
wcześniej podjętej i niezgodnej z Ustawą decyzji, nawet jeśli obowiązek ten nie wynika z
wyroku KIO albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej
upłynął. Wobec niewykazania przez Odwołującego naruszenia Ustawy żadnym
zachowaniem związanym z oceną ofert w Postępowaniu także zarzut unieważnienia
dokonanego wyboru oferty i ponownej oceny i odrzucenia ofert
w części VI podlega
oddaleniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
KIO 2979/23
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
...................................................
Członkowie:
.....................................................
...................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2959/23 z dnia 2023-10-23
- Sygn. akt KIO 2257/23 z dnia 2023-10-16
- Sygn. akt KIO 2801/23 z dnia 2023-10-06
- Sygn. akt KIO 2728/23, KIO 2729/23 z dnia 2023-10-02
